新《劳动合同法司法解释三》解读施工挂靠用工责任主体
新《劳动合同法司法解释三》第五条未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。
本律师认为：通过挂靠、承包等方式，借用其他单位的名称对外实际经营，挂靠人与被挂靠人、承包人与发包人为共同诉讼人，该法律原理在民事诉讼法的司法解释中也有体现。但未办理营业执照的实际经营实体，其用人单位的主体身份如何确定？个人认为应将其出资人作为当事人，与被挂靠人、发包人等作为共同诉讼当事人。
以此对应的是20xx年的《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[20xx年1月1日《劳动合同法》实施以来，该站代理的各类劳动争议案件共有1255件，劳动合同签订率仅为28%。
2、法律规定的一些用工制度未能真正执行。
由于农民工的流动性、用工的随时性、施工流程的特殊性等原因，不但使劳动合同的签订和管理工作具有很大困难，也使得合同中一些与农民工权益密切相关的必备条款难于兑现，难以执行《劳动合同法》等相关法律关于企业用工的规定，例如，难以按照各地的规定为农民工缴纳养老、失业、医疗保险，不能按照规定支付加班工资，无法保证法律规定的员工休假制度的落实；辞退农民工不按照法律规定的程序办理。以上列举的用工制度存在种种不依法操作现象，对施工单位来说就是潜在的法律风险。客观的说，施工单位严格执行《劳动合同法》的确有一定的难度，比如工地的通常作法是“做一天有一天的工资”，下雨天或无法交叉施工时不开工就没有工资，农民工工资每月不固定，不少情况下会低于最低工资标准，极端情况下一个月没活做就没有工资，这种情况下就存在发最低工资老板不划算，少发工资就违反《劳动合同法》的“两难”境地。
3、工程结算特殊性导致“欠薪”问题仍然比较突出。
建筑企业由于施工和质量验收的阶段性特点，资金结算不能按月进行，所以大部分企业采用每月只发工人生活费的办法，年底或工程竣工后再支付农民工的工资，如果建设单位不支付工程款，施工单位往往也就相应拖欠农民工工资。造成这一问题的另一主要原因是：建筑市场是个十分明显的“僧多粥少”的甲方市场，绝大多数情况下作为建设单位的甲方的付款条件都是比较苛刻的，甚至需要施工单位贷资、垫资。在工资层层分包的情况下，还存在包工头无故克扣农民工工资造成貌似施工单位“欠薪”的假象。根据《劳动合同法》规定，施工单位不按时支付工资，农民工有权以“欠薪”为由随时走人，且有权要求单位进行经济补偿。
4、企业用工风险防范意识差，不能适应用工环境的变化
随着80后、甚至90后农民工的出现，农民工受教育程度明显提高，维权意识也日趋增强，笔者曾代理一些施工单位的农民工与施工单位的劳资纠纷，它们的一个共同特点就是维权的农民工多是30岁左右的新一代农民工，这一代农民工有一定的文化程度、与社会接触广泛，懂得一些劳动法基本常识，会使用一些有效的方式、方法来保护自己的合法权益。比如，他们会主动搜集一些劳动仲裁或诉讼的证据、将与老板的谈话进行录音、用手机对派工单进行拍照、将考勤记录复印等。由于施工单位用工制度本身存在的问题，加之企业缺乏这方面防范意识以及相关法律对劳方的相对倾斜，一旦发生劳动争议，企业往往会被置于十分不利的地位。
施工单位在用工方面存在上述问题，原因多种多样：一是20xx年1月1日生效的《劳动合同法》，其内容更为保护劳方的利益，企业如果不遵守，将面临惩罚性法律后果，最为明显的是不签订书面劳动合同需支付双倍工资的处罚；二是“新生代”农民工本身权利意识强，更注重自身劳动的经济效益。工人“越来越难管了”，你要求他抢工期，他可以甩手不干，消极怠工，没有加班费的加班变的根本不现实。过去人们具有的“奉献”价值观如今已经被“经济”价值观所取代；三是定额单价严重滞后于劳动力市场价，定额水平高于生产力水平。近年来，城乡人民收入水平不断上升，劳动力价格已经完全市场化。据一些安徽、山东等地外施队长反映，十年前以每日技工18元、壮工10元的价格即可招到一个工人，而近五年人工价格以每年近10％的速度递增，比十年前翻了大约三倍。四是现行的市场招投标规则——“低价中标”，这也是施工单位用工问题的根源所在。评标办法已经基本简化为“低价中标”，即在经过资格预审入围的投标单位中，哪家的报价最低，哪家就得高分，一般情况下就能中标。“低价”成为绝大多数招标工程是否中标的先决条件，施工单位即便想严格执行《劳动合同法》为农民工缴纳保险、支付双倍加班工资也是有心无力。
新《劳动合同法司法解释三》解读施工挂靠用工责任主体
新《劳动合同法司法解释三》第五条未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。
本律师认为：通过挂靠、承包等方式，借用其他单位的名称对外实际经营，挂靠人与被挂靠人、承包人与发包人为共同诉讼人，该法律原理在民事诉讼法的司法解释中也有体现。但未办理营业执照的实际经营实体，其用人单位的主体身份如何确定？个人认为应将其出资人作为当事人，与被挂靠人、发包人等作为共同诉讼当事人。
以此对应的是20xx年的《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[20xx年1月1日《劳动合同法》实施以来，该站代理的各类劳动争议案件共有1255件，劳动合同签订率仅为28%。
2、法律规定的一些用工制度未能真正执行。
由于农民工的流动性、用工的随时性、施工流程的特殊性等原因，不但使劳动合同的签订和管理工作具有很大困难，也使得合同中一些与农民工权益密切相关的必备条款难于兑现，难以执行《劳动合同法》等相关法律关于企业用工的规定，例如，难以按照各地的规定为农民工缴纳养老、失业、医疗保险，不能按照规定支付加班工资，无法保证法律规定的员工休假制度的落实；辞退农民工不按照法律规定的程序办理。以上列举的用工制度存在种种不依法操作现象，对施工单位来说就是潜在的法律风险。客观的说，施工单位严格执行《劳动合同法》的确有一定的难度，比如工地的通常作法是“做一天有一天的工资”，下雨天或无法交叉施工时不开工就没有工资，农民工工资每月不固定，不少情况下会低于最低工资标准，极端情况下一个月没活做就没有工资，这种情况下就存在发最低工资老板不划算，少发工资就违反《劳动合同法》的“两难”境地。
3、工程结算特殊性导致“欠薪”问题仍然比较突出。
建筑企业由于施工和质量验收的阶段性特点，资金结算不能按月进行，所以大部分企业采用每月只发工人生活费的办法，年底或工程竣工后再支付农民工的工资，如果建设单位不支付工程款，施工单位往往也就相应拖欠农民工工资。造成这一问题的另一主要原因是：建筑市场是个十分明显的“僧多粥少”的甲方市场，绝大多数情况下作为建设单位的甲方的付款条件都是比较苛刻的，甚至需要施工单位贷资、垫资。在工资层层分包的情况下，还存在包工头无故克扣农民工工资造成貌似施工单位“欠薪”的假象。根据《劳动合同法》规定，施工单位不按时支付工资，农民工有权以“欠薪”为由随时走人，且有权要求单位进行经济补偿。
4、企业用工风险防范意识差，不能适应用工环境的变化
随着80后、甚至90后农民工的出现，农民工受教育程度明显提高，维权意识也日趋增强，笔者曾代理一些施工单位的农民工与施工单位的劳资纠纷，它们的一个共同特点就是维权的农民工多是30岁左右的新一代农民工，这一代农民工有一定的文化程度、与社会接触广泛，懂得一些劳动法基本常识，会使用一些有效的方式、方法来保护自己的合法权益。比如，他们会主动搜集一些劳动仲裁或诉讼的证据、将与老板的谈话进行录音、用手机对派工单进行拍照、将考勤记录复印等。由于施工单位用工制度本身存在的问题，加之企业缺乏这方面防范意识以及相关法律对劳方的相对倾斜，一旦发生劳动争议，企业往往会被置于十分不利的地位。
施工单位在用工方面存在上述问题，原因多种多样：一是20xx年1月1日生效的《劳动合同法》，其内容更为保护劳方的利益，企业如果不遵守，将面临惩罚性法律后果，最为明显的是不签订书面劳动合同需支付双倍工资的处罚；二是“新生代”农民工本身权利意识强，更注重自身劳动的经济效益。工人“越来越难管了”，你要求他抢工期，他可以甩手不干，消极怠工，没有加班费的加班变的根本不现实。过去人们具有的“奉献”价值观如今已经被“经济”价值观所取代；三是定额单价严重滞后于劳动力市场价，定额水平高于生产力水平。近年来，城乡人民收入水平不断上升，劳动力价格已经完全市场化。据一些安徽、山东等地外施队长反映，十年前以每日技工18元、壮工10元的价格即可招到一个工人，而近五年人工价格以每年近10％的速度递增，比十年前翻了大约三倍。四是现行的市场招投标规则——“低价中标”，这也是施工单位用工问题的根源所在。评标办法已经基本简化为“低价中标”，即在经过资格预审入围的投标单位中，哪家的报价最低，哪家就得高分，一般情况下就能中标。“低价”成为绝大多数招标工程是否中标的先决条件，施工单位即便想严格执行《劳动合同法》为农民工缴纳保险、支付双倍加班工资也是有心无力。