近年来，商业秘密在推动科技进步、促进经济发展、转变经济增长方式中的作用越来越重要，涉及商业秘密的技术贸易占国民经济的比重也日益增长，商业秘密的保护日益受到重视。在商业秘密保护的法律体系中，《反不正当竞争法》无疑发挥了核心性和基础性的作用。然而由于种种原因，《反不正当竞争法》在商业秘密界定、侵权行为类型和侵权责任等方面存在不同缺陷，直接影响到商业秘密的保护力度。因此，本文试图通过对《反不正当竞争法》禁止侵犯商业秘密条款存在不足的探讨，揭示立法存在的问题，并对制度完善提出建议。 一、商业秘密界定存在的不足 《反不正当竞争法》第10条规定，商业秘密是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。其中，不为公众所知悉是指该信息不能从公开渠道直接获取：能为权利人带来经济利益是指能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；具有实用性即客观有用性，是指该信息可以通过商业活动加以适用；权利人采取保密措施是指权利人采取合理的防止商业秘密被不当获取、披露的措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。据此我国商业秘密的要件包括秘密性、价值性、实用性和管理性(保密性)四个要件。商业秘密的范围即技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。 《反不正当竞争法》对商业秘密的界定比较周延和明确。与国际惯例基本一致，符合其他国家通行做法。但是，《反不正当竞争法》对商业秘密的界定也有不足，突出表现在“实用性”上。“实用性”作为商业秘密的构成要件存在三个问题。 首先。不适应经济社会的发展。现实生活中，不存在有实用性而没有价值性的信息，因为有实用性就必有价值性。但是却存在有价值性而没有实用性的信息，如阶段性研究成果等尚未形成可实施方案的信息，或者如研究失败的数据、方法等消极信息。这些信息都没有现实的应用性，但并不代表它们没有价值。如果竞争对手获取它们，阶段性研究成果可以节省研究成本，研究失败的数据可以避免重蹈覆辙。将实用性作为商业秘密的构成要件，就会使那些具有潜在价值却没有现实实用性的信息无法受到保护。 其次，不符合立法趋势。从立法技术上讲，所谓要件即是对定义对象的限定词。要件越多，被定义对象的范围就越小。因此，对保护的对象一般情况下尽可能少地使用限定词，以扩大保护范围。商业秘密的立法趋势反映了这一要求，尽可能将不必要的特性排除在商业秘密要件之外。1939年美国《侵权行为法重述》是最早保护商业秘密的法律文件。这个文件规定了商业秘密的要件有5个(秘密性、新颖性、实用性、价值性和继续使用性)。此后，国外立法逐渐减少构成要件的数量。20世纪90年代以后，以TRIPs协定为代表的国际立法进一步将实用性排除在要件之外，将商业秘密要件固定为秘密性、价值性和保密性。不仅如此，近年来国内立法也体现了这一趋势。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《商业秘密保护法(送审稿)》对商业秘密界定时，均没有将实用性作为要件。因此，将实用性作为商业秘密的要件与国内外的立法趋势相背。 其三，不利于正确适用。《反不正当竞争法》没有对实用性做进一步的解释，而国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(以下简称《若干规定》)作为贯彻落实《反不正当竞争法》的专门规章，将实用性与能为权利人带来经济利益合并解释为，“该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势”。但是，理论界和实务界均普遍认为，《若干规定》只是规定了商业秘密的价值性，仍没有明确实用性的含义。由于没有明确的规范依据，不同人有不同的理解(如理解为客观性、具体性或确定性等)，实用性在适用上理解混乱。 基于上述分析，我们认为应当删除实用性要件，将商业秘密界定为：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 二、商业秘密侵权类型存在的不足 《反不正当竞争法》第10条禁止三种侵权行为，即不正当获取、披露、使用行为；重点打击三类侵权主体，即不正当获取、披露、使用主体，违反约定或保密要求披露、使用主体以及恶意获取、披露、使用的第三人。其中不正当获取是指未经权利人许可，以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人商业秘密的行为。盗窃是指以非法占有为目的，窃取他人商业秘密的行为。利诱是指以非法占有为目的，给予利益和许诺给予利益。引诱知密人泄露商业秘密的行为。胁迫是指以威胁或要挟的方法。强迫有关人员透露商业秘密的行为。其他手段是指与盗窃、利诱和胁迫相似的获取权利人商业秘密的不正当手段。不正当披露是指行为人未经权利人许可。将商业秘密向他人公开的行为。不正当使用是指未经权利人许可，使用商业秘密的行为。 从整体上讲，《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密行为的界定是比较科学合理的。《反不正当竞争法》禁止这些行为的精神与美国《统一商业秘密法》、日本《不正当竞争防止法》基本一致，对侵犯商业秘密行为的界定在表述上言简意赅，立法技术比较科学合理。 但是，《反不正当竞争法》禁止侵犯商业秘密的规定也有缺陷，主要表现为两个方面。一是新型侵权行为未被纳入法律调整范围。二是法律已经规定的侵权行为不适应经济社会发展的需要，需要进一步调整。 (一)新型侵权行为 随着我国经济的发展。侵权行为的表现形式也相应发展，出现了一些新型侵权行为，主要有： 1 欺诈行为。欺诈是指采用捏造虚假事实或隐瞒事实真相的方法，骗取权利人商业秘密的行为。现实生活中，经常出现假借订立合同等名义，了解生产状况，骗取商业秘密的方法。如艾利公司案。美国艾利公司和台湾四维公司均为生产压力敏感胶的专业厂商。艾利公司以考查合资为名，频繁广泛地与四维公司接触，在长达7年的时间内，套取四维公司大量设备、产品、技术、财务和客户信息。1994年艾利公司将四维公司经过多年研究开发出的新式压力胶向美国专利局申请专利，致使四维公司多年心血毁于一旦。此案中。艾利公司套取四维公司商业秘密的手段即为欺诈。 2 不正当损毁。不正当损毁是指未经权利人许可，对权利人的商业秘密及其载体予以损坏、毁灭的行为。在市场经济环境下，商场如战场，采用窃取竞争对手的商业秘密固然是争取竞争优势的重要手段，但是在不能获取或获取困难的情况下，对商业
秘密实施损毁也不失为抢占先机的一种方法。损毁并非常见手段，过去一直未引起足够关注。1996年美国《经济间谍法》率先将损毁商业秘密列入经济间谍行为，表明损毁商业秘密的危害已日趋严重。我国实际上也存在损毁商业秘密的现象。2001年姜海敏等5位上海新华旅行社员工集体跳槽到较小的虹桥旅行社，临走时将公司电脑中预定团客户资料及各类业务文件全部删除，导致新华旅行社一下子陷入极端被动的局面。 实际上，损毁商业秘密一般不会导致商业秘密的消灭。商业秘密一般是权利人通过自身劳动获得的。在商业秘密损毁的情况下，权利人经过重复劳动仍能恢复，只是需要付出额外的时间和资金，因此损毁的危害一般可以弥补。但是如果将损毁商业秘密与申请专利、商标、注册名称、域名等知识产权结合起来，则损毁商业秘密的危害就非同一般了。以申请专利为例。申请专利的条件之一即要求专利具有新颖性，通俗地说，即目前世界上还没有同样的技术或者外观对外界公开，因此专利申请之前的技术秘密是公认的商业秘密。如果两个企业都在争取申请专利，侵权人为了抢占先机，将竞争对手的技术秘密予以损毁，阻滞其提出申请，按照专利申请在先原则，侵权人获得专利的可能性就大大提高。 3 辅助侵权。辅助侵权是指行为人明知或应知他人正实施不正当窃取、披露、使用和损毁等侵犯商业秘密的行为，仍然为其提供保管、运输、邮寄、解译、分析等帮助行为。比如，帮助他人将窃取到的含有商业秘密的样机偷渡出境进行拆解，再如帮助他人破译盗取的竞争对手的数据库。这些运送、破译行为即为辅助侵权。1996年美国《经济间谍法》第2条将传送、交付、邮寄、运送商业秘密列为盗窃商业秘密的行为。实际上，我国也有类似规定，《商标法实施条例》第50条第(二)项规定，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，构成侵犯注册商标专用权的行为。之所以将此类行为归为侵权，是因为如果没有这些帮助行为，侵权行为不会顺利进行，尤其是在高新科技领域，离开专家的帮助，商业秘密侵权无从谈起。因此，为直接侵权提供帮助的行为也是侵权行为。 (二)调整侵权类型 《反不正当竞争法》颁布于1993年，经过十余年的发展，部分侵权类型的规定已不适应我国经济社会发展的要求，需要相应的调整： 1 用欺诈替代胁迫。《反不正当竞争法》第10条采用列举加概括的方式界定侵犯商业秘密行为。这种方式不仅易于理解、便于直接适用，而且能够适应经济发展、防止法外遗奸。但是这种方式要求列举类型应当是日常生活中常见的、具有代表性的行为，然而胁迫却并非常见。胁迫要求对人身或精神施加强制力，如果强制力较小，一般达不到迫使知密人泄密的效果：如果强制力较大，侵犯商业秘密的行为则发生性质上的变化，由普通的民事侵权升格为刑事犯罪，而且依据刑法牵连犯的规定，往往构成敲诈勒索罪而不会是侵犯商业秘密罪。所以现实中，利用胁迫手段侵犯商业秘密的行为很少发生，不具有典型性。既然不具代表性，将其纳入法条，就达不到列举之目的，有闲置法条之嫌。然而，欺诈与胁迫相比显然更具有代表性。日常生活中，经常出现假借订立合同、洽谈合资的名义，骗取商业秘密的现象。因此建议用欺诈替代胁迫。 2 删除允许他人使用。《反不正当竞争法》第10条第2、3项均有“允许他人使用”的规定，将其作为侵权的一种手段。但是这样规定存在两个问题。一是“允许”一词，在法律上往往隐含“有正当权利”的意思。一般只有权利人“允许”他人如何如何，很少听说侵权人会“允许”他人如何如何。《反不正当竞争法》这条规定与立法习惯不符，令人感到别扭。二是“允许他人使用”能够为“披露”所涵盖。允许他人使用是披露的必然后果之一，几乎无法想象不向他人披露却允许他人使用会是何种情形。因此基于上述二点，《反不正当竞争法》“允许他人使用”的规定有多余、累赘之嫌，建议删除。 3 合并《反不正当竞争法》第10条第1、2项。《反不正当竞争法》第lO条采用分置的方式，将不正当获取商业秘密和此后的披露、使用商业秘密分别规定在第1、2项中，这样分置规定有一定道理。首先，突出强调不正当获取行为的违法性。不论是否披露、使用，只要违背权利人意愿取得即为非法。其次，考虑到有获取无披露、使用的情况。比如获取研究失败的数据、方法等消极信息，这些信息当然无法披露、使用。再如，获取后尚未披露、使用即被查获的情况。总之，这样分置规定最重要的是表达了国家对不正当获取的否定态度。但是，如果考虑到现实中更多情况是不正当获取后的披露、使用的情形，《反不正当竞争法》将此行为分置为两项，则明显显露出不合适来。首先，不正当获取与此后的披露、使用是手段与目的的关系，二者实际上是一个行为。从法理上讲，一个行为不得给予重复评价。《反不正当竞争法》将二者分置两项，容易使人误认为是两个行为，有重复评价之嫌。其次，第2项不具有独立存在性。《反不正当竞争法》10条第2项规定，“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”，第2项不能独立存在，对第1项有较强的依赖性，引用第2项就必须先引用第1项，法条设置突显累赘。因此建议合并1、2项。 三、商业秘密侵权责任存在的不足 《反不正当竞争法》规定商业秘密侵权责任存在的不足主要表现在两个方面：一是责任主体范围过窄，二是责任种类需要增加。 (一)责任主体 《反不正当竞争法》第10条规定，“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密”。据此，《反不正当竞争法》将侵权责任主体界定为经营者。但是，随着我国市场经济的发展，市场主体正实现由单位人向市场人的过渡。侵权行为人已突破了经营者的范围，主要包括两大类： 1 负有约定义务或保密义务的人，主要包括：企业雇员；离职人员(从目前来看，携带商业秘密跳槽是当前我国最主要的形式)；因职务、业务需要接触权利人商业秘密的技术人员、律师、会计师、经济师、公司企业顾问、社会咨询或调查机构等；因商业活动而知悉商业秘密的人，如原料供应商、销售商、银行、委托加工单位：商业秘密被许可使用人。 2 不负有保密义务但实施侵权的人，包括非法获取、披露、使用商业秘密的人和明知或应知商业秘密来源不正当仍获取、披露、使用的恶意第三人。这一类包括法人、自然人或其他经济组织。 由此可见，在市场经济条件下，商业秘密侵权主体已经不限于经营者。因此《反不正当竞争法》第10条关于侵权主体是经营者的表述缩小了侵权主体的范围。 (二)责任种类
《反不正当竞争法》第25条规定，“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为。可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”据此规定，商业秘密侵权的主要责任是罚款。这显然不适应经济社会的发展。从实践需要看，应当增加两种责任。 1 没收违法所得的责任。《反不正当竞争法》第25条只规定了罚款，没有规定没收，这是一个重大缺陷。现代经济是知识经济，侵犯商业秘密获得的利益是巨大的。1996年美国参议院在赞同制定《经济间谍法》的报告中指出，“在今天，商业秘密的价值犹如厂房设备之于企业价值一样。盗窃商业秘密所造成的损失甚至要比纵火者将工厂付之一炬的损失还要大”。③这虽然主要说明商业秘密侵权的危害性，但从另一方面也说明侵权人获得的利益是巨大的。因此。如果只对侵权人处以1到20万元的罚款，而不没收其违法所得，未必能使其真正受到惩罚。 2 返还商业秘密载体、销毁侵权物品和作案工具的责任。现实生活中在很多情况下。对侵犯商业秘密行为责令停止违法行为或罚款之外，工商机关还面临返还商业秘密载体、销毁侵权物品、作案工具的问题。如载有商业秘密的图纸、软件及其他资料如何处理，侵犯商业秘密的产品如何处理。如果不作出处理，不仅会导致商业秘密被披露，而且容易使侵权人再次发生新的侵权行为。国家工商总局《若干规定》第7条规定，工商机关对侵权物品可以作如下处理，“(一)责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其有关资料返还权利人。(二)监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流失市场将会造成商业秘密公开的产品。”但是由于《反不正当竞争法》没有对此规定，于是有人提出《若干规定》超出了法律权限。实际上，不论责令返还商业秘密载体，还是销毁侵权物品、作案工具都是为了干净、彻底地阻止侵权人继续实施侵犯商业秘密的行为，消除侵犯商业秘密的隐患。为了有效地阻止侵权人继续实施侵权行为。同时为《若干规定》提供一个坚实的法律依据，建议增加侵权人返还商业秘密载体、销毁侵权物品和作案工具的法律责任。 四、完善《反不正当竞争法》禁止侵犯商业秘密条款的建议 基于前述分析，我们建议《反不正当竞争法》商业秘密条款作如下修正： 1 商业秘密构成要件方面，删除实用性要件，以扩大商业秘密保护范围。 2 侵权行为类型方面，增加不正当损毁、辅助侵权等新型侵权类型：在不正当获取商业秘密的表述中，用欺诈替代胁迫类型；删除第10条第二、三项关于允许他人使用的表述：将不正当获取及此后的披露、使用行为合并为一项。 3 法律责任方面。扩大责任主体的范围，删除经营者的表述；增加没收违法所得、侵权人返还商业秘密载体、销毁侵权物品和作案工具的责任。 修改后，法条结构如下： 第十条禁止采用下列手段侵犯商业秘密： (一)以盗窃、利诱、欺诈等不正当手段获取权利人的商业秘密或披露、使用不正当获取的商业秘密： (二)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用其所掌握的商业秘密； (三)明知或者应知前(一)(二)项所列违法行为，获取、披露、使用他人的商业秘密： (四)未经权利人许可，损毁权利人的商业秘密及其载体： (五)明知或者应知前(一)(二)(三)(四)项所列违法行为，仍提供保管、运输、邮寄、解译、分析商业秘密等帮助。 本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 第二十五条违反本法第十条规定侵犯商业秘密的。监督检查部门应当责令侵权人停止违法行为，返还商业秘密载体，销毁侵权物品和作案工具，没收违法所得，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。 注释： ①张玉瑞：《商业秘密・商业贿赂法律风险与对策》，法律出版社2005年版，第139页。 ②张玉瑞：《商业秘密・商业贿赂法律风险与对策》，法律出版社2005年版，第154页。 ③孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第390页。 (作者单位：山东省枣庄市工商局)
近年来，商业秘密在推动科技进步、促进经济发展、转变经济增长方式中的作用越来越重要，涉及商业秘密的技术贸易占国民经济的比重也日益增长，商业秘密的保护日益受到重视。在商业秘密保护的法律体系中，《反不正当竞争法》无疑发挥了核心性和基础性的作用。然而由于种种原因，《反不正当竞争法》在商业秘密界定、侵权行为类型和侵权责任等方面存在不同缺陷，直接影响到商业秘密的保护力度。因此，本文试图通过对《反不正当竞争法》禁止侵犯商业秘密条款存在不足的探讨，揭示立法存在的问题，并对制度完善提出建议。 一、商业秘密界定存在的不足 《反不正当竞争法》第10条规定，商业秘密是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。其中，不为公众所知悉是指该信息不能从公开渠道直接获取：能为权利人带来经济利益是指能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；具有实用性即客观有用性，是指该信息可以通过商业活动加以适用；权利人采取保密措施是指权利人采取合理的防止商业秘密被不当获取、披露的措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。据此我国商业秘密的要件包括秘密性、价值性、实用性和管理性(保密性)四个要件。商业秘密的范围即技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。 《反不正当竞争法》对商业秘密的界定比较周延和明确。与国际惯例基本一致，符合其他国家通行做法。但是，《反不正当竞争法》对商业秘密的界定也有不足，突出表现在“实用性”上。“实用性”作为商业秘密的构成要件存在三个问题。 首先。不适应经济社会的发展。现实生活中，不存在有实用性而没有价值性的信息，因为有实用性就必有价值性。但是却存在有价值性而没有实用性的信息，如阶段性研究成果等尚未形成可实施方案的信息，或者如研究失败的数据、方法等消极信息。这些信息都没有现实的应用性，但并不代表它们没有价值。如果竞争对手获取它们，阶段性研究成果可以节省研究成本，研究失败的数据可以避免重蹈覆辙。将实用性作为商业秘密的构成要件，就会使那些具有潜在价值却没有现实实用性的信息无法受到保护。 其次，不符合立法趋势。从立法技术上讲，所谓要件即是对定义对象的限定词。要件越多，被定义对象的范围就越小。因此，对保护的对象一般情况下尽可能少地使用限定词，以扩大保护范围。商业秘密的立法趋势反映了这一要求，尽可能将不必要的特性排除在商业秘密要件之外。1939年美国《侵权行为法重述》是最早保护商业秘密的法律文件。这个文件规定了商业秘密的要件有5个(秘密性、新颖性、实用性、价值性和继续使用性)。此后，国外立法逐渐减少构成要件的数量。20世纪90年代以后，以TRIPs协定为代表的国际立法进一步将实用性排除在要件之外，将商业秘密要件固定为秘密性、价值性和保密性。不仅如此，近年来国内立法也体现了这一趋势。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《商业秘密保护法(送审稿)》对商业秘密界定时，均没有将实用性作为要件。因此，将实用性作为商业秘密的要件与国内外的立法趋势相背。 其三，不利于正确适用。《反不正当竞争法》没有对实用性做进一步的解释，而国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(以下简称《若干规定》)作为贯彻落实《反不正当竞争法》的专门规章，将实用性与能为权利人带来经济利益合并解释为，“该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势”。但是，理论界和实务界均普遍认为，《若干规定》只是规定了商业秘密的价值性，仍没有明确实用性的含义。由于没有明确的规范依据，不同人有不同的理解(如理解为客观性、具体性或确定性等)，实用性在适用上理解混乱。 基于上述分析，我们认为应当删除实用性要件，将商业秘密界定为：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 二、商业秘密侵权类型存在的不足 《反不正当竞争法》第10条禁止三种侵权行为，即不正当获取、披露、使用行为；重点打击三类侵权主体，即不正当获取、披露、使用主体，违反约定或保密要求披露、使用主体以及恶意获取、披露、使用的第三人。其中不正当获取是指未经权利人许可，以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人商业秘密的行为。盗窃是指以非法占有为目的，窃取他人商业秘密的行为。利诱是指以非法占有为目的，给予利益和许诺给予利益。引诱知密人泄露商业秘密的行为。胁迫是指以威胁或要挟的方法。强迫有关人员透露商业秘密的行为。其他手段是指与盗窃、利诱和胁迫相似的获取权利人商业秘密的不正当手段。不正当披露是指行为人未经权利人许可。将商业秘密向他人公开的行为。不正当使用是指未经权利人许可，使用商业秘密的行为。 从整体上讲，《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密行为的界定是比较科学合理的。《反不正当竞争法》禁止这些行为的精神与美国《统一商业秘密法》、日本《不正当竞争防止法》基本一致，对侵犯商业秘密行为的界定在表述上言简意赅，立法技术比较科学合理。 但是，《反不正当竞争法》禁止侵犯商业秘密的规定也有缺陷，主要表现为两个方面。一是新型侵权行为未被纳入法律调整范围。二是法律已经规定的侵权行为不适应经济社会发展的需要，需要进一步调整。 (一)新型侵权行为 随着我国经济的发展。侵权行为的表现形式也相应发展，出现了一些新型侵权行为，主要有： 1 欺诈行为。欺诈是指采用捏造虚假事实或隐瞒事实真相的方法，骗取权利人商业秘密的行为。现实生活中，经常出现假借订立合同等名义，了解生产状况，骗取商业秘密的方法。如艾利公司案。美国艾利公司和台湾四维公司均为生产压力敏感胶的专业厂商。艾利公司以考查合资为名，频繁广泛地与四维公司接触，在长达7年的时间内，套取四维公司大量设备、产品、技术、财务和客户信息。1994年艾利公司将四维公司经过多年研究开发出的新式压力胶向美国专利局申请专利，致使四维公司多年心血毁于一旦。此案中。艾利公司套取四维公司商业秘密的手段即为欺诈。 2 不正当损毁。不正当损毁是指未经权利人许可，对权利人的商业秘密及其载体予以损坏、毁灭的行为。在市场经济环境下，商场如战场，采用窃取竞争对手的商业秘密固然是争取竞争优势的重要手段，但是在不能获取或获取困难的情况下，对商业
秘密实施损毁也不失为抢占先机的一种方法。损毁并非常见手段，过去一直未引起足够关注。1996年美国《经济间谍法》率先将损毁商业秘密列入经济间谍行为，表明损毁商业秘密的危害已日趋严重。我国实际上也存在损毁商业秘密的现象。2001年姜海敏等5位上海新华旅行社员工集体跳槽到较小的虹桥旅行社，临走时将公司电脑中预定团客户资料及各类业务文件全部删除，导致新华旅行社一下子陷入极端被动的局面。 实际上，损毁商业秘密一般不会导致商业秘密的消灭。商业秘密一般是权利人通过自身劳动获得的。在商业秘密损毁的情况下，权利人经过重复劳动仍能恢复，只是需要付出额外的时间和资金，因此损毁的危害一般可以弥补。但是如果将损毁商业秘密与申请专利、商标、注册名称、域名等知识产权结合起来，则损毁商业秘密的危害就非同一般了。以申请专利为例。申请专利的条件之一即要求专利具有新颖性，通俗地说，即目前世界上还没有同样的技术或者外观对外界公开，因此专利申请之前的技术秘密是公认的商业秘密。如果两个企业都在争取申请专利，侵权人为了抢占先机，将竞争对手的技术秘密予以损毁，阻滞其提出申请，按照专利申请在先原则，侵权人获得专利的可能性就大大提高。 3 辅助侵权。辅助侵权是指行为人明知或应知他人正实施不正当窃取、披露、使用和损毁等侵犯商业秘密的行为，仍然为其提供保管、运输、邮寄、解译、分析等帮助行为。比如，帮助他人将窃取到的含有商业秘密的样机偷渡出境进行拆解，再如帮助他人破译盗取的竞争对手的数据库。这些运送、破译行为即为辅助侵权。1996年美国《经济间谍法》第2条将传送、交付、邮寄、运送商业秘密列为盗窃商业秘密的行为。实际上，我国也有类似规定，《商标法实施条例》第50条第(二)项规定，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，构成侵犯注册商标专用权的行为。之所以将此类行为归为侵权，是因为如果没有这些帮助行为，侵权行为不会顺利进行，尤其是在高新科技领域，离开专家的帮助，商业秘密侵权无从谈起。因此，为直接侵权提供帮助的行为也是侵权行为。 (二)调整侵权类型 《反不正当竞争法》颁布于1993年，经过十余年的发展，部分侵权类型的规定已不适应我国经济社会发展的要求，需要相应的调整： 1 用欺诈替代胁迫。《反不正当竞争法》第10条采用列举加概括的方式界定侵犯商业秘密行为。这种方式不仅易于理解、便于直接适用，而且能够适应经济发展、防止法外遗奸。但是这种方式要求列举类型应当是日常生活中常见的、具有代表性的行为，然而胁迫却并非常见。胁迫要求对人身或精神施加强制力，如果强制力较小，一般达不到迫使知密人泄密的效果：如果强制力较大，侵犯商业秘密的行为则发生性质上的变化，由普通的民事侵权升格为刑事犯罪，而且依据刑法牵连犯的规定，往往构成敲诈勒索罪而不会是侵犯商业秘密罪。所以现实中，利用胁迫手段侵犯商业秘密的行为很少发生，不具有典型性。既然不具代表性，将其纳入法条，就达不到列举之目的，有闲置法条之嫌。然而，欺诈与胁迫相比显然更具有代表性。日常生活中，经常出现假借订立合同、洽谈合资的名义，骗取商业秘密的现象。因此建议用欺诈替代胁迫。 2 删除允许他人使用。《反不正当竞争法》第10条第2、3项均有“允许他人使用”的规定，将其作为侵权的一种手段。但是这样规定存在两个问题。一是“允许”一词，在法律上往往隐含“有正当权利”的意思。一般只有权利人“允许”他人如何如何，很少听说侵权人会“允许”他人如何如何。《反不正当竞争法》这条规定与立法习惯不符，令人感到别扭。二是“允许他人使用”能够为“披露”所涵盖。允许他人使用是披露的必然后果之一，几乎无法想象不向他人披露却允许他人使用会是何种情形。因此基于上述二点，《反不正当竞争法》“允许他人使用”的规定有多余、累赘之嫌，建议删除。 3 合并《反不正当竞争法》第10条第1、2项。《反不正当竞争法》第lO条采用分置的方式，将不正当获取商业秘密和此后的披露、使用商业秘密分别规定在第1、2项中，这样分置规定有一定道理。首先，突出强调不正当获取行为的违法性。不论是否披露、使用，只要违背权利人意愿取得即为非法。其次，考虑到有获取无披露、使用的情况。比如获取研究失败的数据、方法等消极信息，这些信息当然无法披露、使用。再如，获取后尚未披露、使用即被查获的情况。总之，这样分置规定最重要的是表达了国家对不正当获取的否定态度。但是，如果考虑到现实中更多情况是不正当获取后的披露、使用的情形，《反不正当竞争法》将此行为分置为两项，则明显显露出不合适来。首先，不正当获取与此后的披露、使用是手段与目的的关系，二者实际上是一个行为。从法理上讲，一个行为不得给予重复评价。《反不正当竞争法》将二者分置两项，容易使人误认为是两个行为，有重复评价之嫌。其次，第2项不具有独立存在性。《反不正当竞争法》10条第2项规定，“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”，第2项不能独立存在，对第1项有较强的依赖性，引用第2项就必须先引用第1项，法条设置突显累赘。因此建议合并1、2项。 三、商业秘密侵权责任存在的不足 《反不正当竞争法》规定商业秘密侵权责任存在的不足主要表现在两个方面：一是责任主体范围过窄，二是责任种类需要增加。 (一)责任主体 《反不正当竞争法》第10条规定，“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密”。据此，《反不正当竞争法》将侵权责任主体界定为经营者。但是，随着我国市场经济的发展，市场主体正实现由单位人向市场人的过渡。侵权行为人已突破了经营者的范围，主要包括两大类： 1 负有约定义务或保密义务的人，主要包括：企业雇员；离职人员(从目前来看，携带商业秘密跳槽是当前我国最主要的形式)；因职务、业务需要接触权利人商业秘密的技术人员、律师、会计师、经济师、公司企业顾问、社会咨询或调查机构等；因商业活动而知悉商业秘密的人，如原料供应商、销售商、银行、委托加工单位：商业秘密被许可使用人。 2 不负有保密义务但实施侵权的人，包括非法获取、披露、使用商业秘密的人和明知或应知商业秘密来源不正当仍获取、披露、使用的恶意第三人。这一类包括法人、自然人或其他经济组织。 由此可见，在市场经济条件下，商业秘密侵权主体已经不限于经营者。因此《反不正当竞争法》第10条关于侵权主体是经营者的表述缩小了侵权主体的范围。 (二)责任种类
《反不正当竞争法》第25条规定，“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为。可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”据此规定，商业秘密侵权的主要责任是罚款。这显然不适应经济社会的发展。从实践需要看，应当增加两种责任。 1 没收违法所得的责任。《反不正当竞争法》第25条只规定了罚款，没有规定没收，这是一个重大缺陷。现代经济是知识经济，侵犯商业秘密获得的利益是巨大的。1996年美国参议院在赞同制定《经济间谍法》的报告中指出，“在今天，商业秘密的价值犹如厂房设备之于企业价值一样。盗窃商业秘密所造成的损失甚至要比纵火者将工厂付之一炬的损失还要大”。③这虽然主要说明商业秘密侵权的危害性，但从另一方面也说明侵权人获得的利益是巨大的。因此。如果只对侵权人处以1到20万元的罚款，而不没收其违法所得，未必能使其真正受到惩罚。 2 返还商业秘密载体、销毁侵权物品和作案工具的责任。现实生活中在很多情况下。对侵犯商业秘密行为责令停止违法行为或罚款之外，工商机关还面临返还商业秘密载体、销毁侵权物品、作案工具的问题。如载有商业秘密的图纸、软件及其他资料如何处理，侵犯商业秘密的产品如何处理。如果不作出处理，不仅会导致商业秘密被披露，而且容易使侵权人再次发生新的侵权行为。国家工商总局《若干规定》第7条规定，工商机关对侵权物品可以作如下处理，“(一)责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其有关资料返还权利人。(二)监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流失市场将会造成商业秘密公开的产品。”但是由于《反不正当竞争法》没有对此规定，于是有人提出《若干规定》超出了法律权限。实际上，不论责令返还商业秘密载体，还是销毁侵权物品、作案工具都是为了干净、彻底地阻止侵权人继续实施侵犯商业秘密的行为，消除侵犯商业秘密的隐患。为了有效地阻止侵权人继续实施侵权行为。同时为《若干规定》提供一个坚实的法律依据，建议增加侵权人返还商业秘密载体、销毁侵权物品和作案工具的法律责任。 四、完善《反不正当竞争法》禁止侵犯商业秘密条款的建议 基于前述分析，我们建议《反不正当竞争法》商业秘密条款作如下修正： 1 商业秘密构成要件方面，删除实用性要件，以扩大商业秘密保护范围。 2 侵权行为类型方面，增加不正当损毁、辅助侵权等新型侵权类型：在不正当获取商业秘密的表述中，用欺诈替代胁迫类型；删除第10条第二、三项关于允许他人使用的表述：将不正当获取及此后的披露、使用行为合并为一项。 3 法律责任方面。扩大责任主体的范围，删除经营者的表述；增加没收违法所得、侵权人返还商业秘密载体、销毁侵权物品和作案工具的责任。 修改后，法条结构如下： 第十条禁止采用下列手段侵犯商业秘密： (一)以盗窃、利诱、欺诈等不正当手段获取权利人的商业秘密或披露、使用不正当获取的商业秘密： (二)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用其所掌握的商业秘密； (三)明知或者应知前(一)(二)项所列违法行为，获取、披露、使用他人的商业秘密： (四)未经权利人许可，损毁权利人的商业秘密及其载体： (五)明知或者应知前(一)(二)(三)(四)项所列违法行为，仍提供保管、运输、邮寄、解译、分析商业秘密等帮助。 本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 第二十五条违反本法第十条规定侵犯商业秘密的。监督检查部门应当责令侵权人停止违法行为，返还商业秘密载体，销毁侵权物品和作案工具，没收违法所得，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。 注释： ①张玉瑞：《商业秘密・商业贿赂法律风险与对策》，法律出版社2005年版，第139页。 ②张玉瑞：《商业秘密・商业贿赂法律风险与对策》，法律出版社2005年版，第154页。 ③孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第390页。 (作者单位：山东省枣庄市工商局)