所有权保留买卖中出卖人取回权研究

10126——30706059

类号

D密级编号C

论文题目

研究生:韭验

指导教师:塞』堡良塾握

实践部门指导教师:谷里丕

学科(专业):洼徨亟±(全旦剑2

研究方向:民直洼堂

年级:星QQZ级

所在学院:选徨亟±熬直虫!坠2010年5月17日

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本人声明:所呈交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取得的研究成果。除本文已经注明引用的内容外,论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果,也不包含为获得内蒙古大学及其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。

学位论文作者签名:邀捡指导教师签名:芴1鸯

日期l塞!!垒!童!抄

在学期间研究成果使用承诺书

本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定,即:内蒙古大学有权将学位论文的全部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和磁盘,允许编入有关数据库进行检索,也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文。为保护学院和导师的知识产权,作者在学期间取得的研究成果属于内蒙古大学。作者今后使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果,须征得内蒙古大学就读期帕J导师的同意;若用于发表论文,版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公丌发表。

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学位论文作者签名:杰趋缝指导教师签名:‘.小,参≯同/甥:乡咝.◆..触

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所有权保留买卖中出卖人取回权研究

摘要

在保留所有权买卖中,出卖人行使取回权是为了降低自身风险、实现其价金债权的手段,取回权的行使会对买受人和第三人的利益造成重大影响,国外对取回权的立法都十分重视,而我国法律却对该制度未予以规定,这不仅给立法的完整性带来破坏,也给法官对处理该类案件的纠纷带来困惑。所以,本文从构建法定取回权的角度来解决取回权在立法及司法中存在的问题。论文内容分为三个部分:

第一部分,作者对理论界争议较大的取回权法律性质的界定问题进行初步

探究。在对取回权与解除权、所有物返还请求权差异分析的基础上,结合理论界对取回权性质的争议进行评析。

第二部分,作者对取回权的行使及限制进行论述。作者在结合各国立法经

验的基础上,对取回制度中双方当事人的权利义务关系、取回权的行使条件等问题进行阐述。在取回权行使的限制因素的论述中,选取了第三人的善意取得和担保物权与保留所有权相冲突这两个角度进行论述。

第三部分,作者在结合国外成熟立法经验的基础上,提出在合同法框架内

完善取回权制度,并对取回权内部法律关系、取回权的行使条件、取回权效力所及标的物范围、取回权的实施及期限等内容提出立法构想。

关键词:所有权保留,取回权,合同解除权,立法完善

RESEARCHoFSELLER’SRECALLRIGHTINSTITUTIoN

ABSTRACT

Theretentionoftitletransactions,thesellertoexercisetherighttorecoveristoreducetherisk.Inthispaper,theissuessuchashowtotherecallrightisprotectinlaw,andhowtorestricttherecallfightisexplored.Expecttorecoverassoonaspossibletodeveloptherightsystem,thelaw,inordertobetteritsroleintheeconomicsociety.Thepaperisdividedintothreeparts:

Thefirstpartmainlydebateonthetheoreticalcirclesthattherecallrightdefinethelegalnatureoftheproblemnotapreliminaryinquiry.Andtherightofrescissionwichclaimsforthebasisofanalysis,combinedwiththeoreticalcirclesrightbacktothecontroversyoverthenatureofassessment.

Thesecondpartmailytalkabouthowtouseandhawtolimittherecallfight.Intheuseofthefighttorecoverpartofthesysteminwichtheconditionsofrecallrightinvariouscountriesisonthebaseofprecedentdoctrine.Inthepartofhowtorestricttherecallright,theauthorselectabonafideandtherighttorecoverasecuriousinterestinconflictwiththetwoperspectivesarediscussed.

Inthethirdpart,combiningwiththereferencewhichforeignlegislativeesperience,theauthorproposesomesuggestionstoimprovetheflameworkofrecallright.Suchastherelationsofrecallright,thescopeoftherecallright,thelimitoftherecallrightandSOon.Theauthorexpecttoimprovetherecallfightinlaw.

KEYWORDS:TitleRetention,RecallRight,RightofRescission,LegislationII

目录

j;l言…………………………………………………………………………………………………….……………………….1

一、取回权的法律性质界定……………………………………………………………………。2

(一)取回权与合同解除权………………………………………………………………..21.两者的制度价值不同………………………………………………………j………22.两者发生的原因不同………………………………………………………………。33.两者法律规定的适用范围不同…………………………………………………….34.两者行使的方式不同……………………………………………………………….45.产生的法律后果不同………………………………………………………………..5

(二)取回权与所有物返还请求权………………………………………………………..51.两种救济手段的性质不同…………………………………………………………一62.两者的构成要件不同……………………………………………………………….63.两者的实施程序不同……………………………………………………………….64.两者的法律后果不同………………………………………………………………。6

(三)出卖人取回权的法律性质及学说评析……………………………………………..71.出卖人取回权法律性质各学说之争论……………………………………………..72.取回权法律性质的各种观点之评析……………………………………………….83.对出卖人取回权法律性质争论之再思考………………………………………….9

二、取回权的行使及其限制……………………………………………………………………11

(一)取回权的行使…………………………………………………:…………………….111.取回制度中出卖人的权利…………………………………………………………1l2.取回制度中买受人的权利…………………………………………………………12

(二)取回权行使的条件…………………………………………………………………131.各国对取回权行使条件的立法概述………………………………………………132.我国对行使取回权的立法例应如何借鉴…………………………………………13

(三)取回权行使的限制…………………………………………………………………141.第三人善意取得……………………………………………………………………14III

2.所有权保留与担保物权相冲突……………………………………………………14

三、我国取回权制度的立法完善……………………………………………“………………..2l

(一)我国取回权制度的立法现状………………………………………………………2l

(二)我国取回权制度的立法完善………………………………………………………211.在合同法框架内完善取回权制度设计……………………………………………21.2.取回权在合同法框架下具体内容之法律规定……………………………………2l结语……………………………………………………………………………………………………………………………24参考文献…………………………………………………………………………………………25致谢……………………………………………………………………………………………………………………………27IV

己I吉JI目

所有权保留买卖中出卖人的取回权是指,在保留所有权的买卖中,出卖人附条件的将标的物移转给买受人占有后,在买受人未取得所有权之前,因买受人不依约定履行特定义务或未完成特定条件,致使出卖人利益遭受损害时,出卖人享有取回标的物的权利。出卖人的取回权是保障所有权保留条款发挥功能的手段,因其在经济社会中的重要作用,在国外已经有非常成熟的理论及立法。

我国《合同法》第134条之规定仅抽象性的介绍了所有权保留制度,但没有任何条款规定取回权制度。取回权制度是所有权保留买卖制度的一项核心内容,其天然的从属于所有权保留制度,取回权制度不能独立于所有权保留买卖制度而存在。如果法律只规定所有权保留买卖制度而不规定取回权制度,这会给司法实践处理保留所有权买卖纠纷带来困惑。

我国《合同法》对取回权制度之缺失规制,不但使法律的完整性遭到破坏,也给法院处理。此类案件带来困难。

本文试图从构建法定取回权角度来解决所有权保留买卖制度中出卖人的取回权有争议的问题。包括取回权的法律性质、取回权的行使及其限制、并对我国取回权的立法框架的完善提出构想。希望能够通过构建法定取回权来解决取回权在立法及司法领域中存在的问题。

取回权的法律性质界定

所有权保留制度由于其独特的信用功能,在保障价金债权、降低出卖人风险、保护买受人利益以及维护交易安全方面具有相当大的优势。我国合同法正是看到了所有权保留制度的优点而从国外法律引入了所有权保留制度,但对保障其功能发挥的取回权制度却未做任何规定,这不但使法律的完整性遭受了破坏、也给法官在实务中处理所有权保留纠纷案件带来了困惑。因此,本文希望借鉴外国成功经验、引入取回权制度,在合同法框架下重新构造取回权,以解决由于立法不明而导致司法无所适从的局面。

理论界现在存在主要争议的问题是取回权的法律性质的界定,其中对于取回权的行使会对合同产生何种效力的争议主要有解除权效力说、附法定期限解除契约说以及就物求偿说。对于取回权与所有物返还请求权是否具有同一性,也存在着争议。因此,取回权在实践中的行使容易出现问题。因此,本文要在明确取回权与合同解除权、所有物返还请求权区别的基础上,从构建法定取回权的角度,来规定取回权的内涵、取回权内部法律关系、取回权行使的条件、取回权实施的具体措施、取回权效力所及标的物的范围、取回权行使的期限、标的物占有人的责任等具体法律规定来解决立法及司法领域中所存在的问题。下面就以重构法定取回权为前提,并结合取回权法律性质各学说之间的争议进行探讨,从而对取回权的法律性质进行界定。

(一)取回权与合同解除权

理论与实务界通常将取回权的行使及其对合同效力有何影响联系在一起,其中,极具争议的问题就是,行使取回权是否就意味着解除合同。有学者认为,取回权的行使就产生合同解除的效力,台湾学者林咏荣先生就是该说的典型代表。但是取回权毕竟不同于解除权,二者在制度价值、发生原因、法律规定的适用范围、行使方式、法律后果均存在着差异。下面具体探讨解除权与取回权的区别。

1.两者的制度价值不同

合同解除是指合同有效成立后,在具备行使合同解除的条件时,因当事人一方或双方当事人的意思表示而使合同关系消灭的一种行为。解除权的制度价值在于,当一方违约致使2

合同目的已无法实现时,让守约方从事实上已死亡的契约关系中解脱出来,以减少守约方的经济损失。.正如有学者指出,法律之所以不顾合同守信原则而确立合同解除制度是基于对如下假定条件的确信,即“合同尽管发生了效力,但当合同一方不再信守自己的诺言,再要求另一方遵守合同,于合同目的之达成其实已完全于事无补。此际,让受害方尽早从事实上已经死亡的合同关系中解脱出来,对于减少损失更有意义”。1可见,法律赋予当事人合同解除权在于消灭双方当事人的契约关系。而取回权的制度价值在于,出卖人通过行使取回权重新恢复对标的物的实际占有,使双方的交易又回到同时履行状态,督促买受人继续履行合同,从而降低自身风险。双方当事人可以通过取回权制度中的回赎权、再出卖请求权、再出卖权实现合同的目的。可见,法律赋予当事人取回权在于继续履行契约而非消灭契约。因此,取回权具有区别于解除权独立存在的制度价值。

2.两者发生的原因不同

我国合同法规定了合同解除发生的原因。如合同法93条规定了事后的协议解除:“当事人协商一致,可以解除合同",第二款规定了事前的约定解除:“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。"我国合同法第94条规定了法定解除合同。可见,合同解除的原因包括:当事人之间事前的约定、事后的协议、法律强制规定三种。我国法律没有规定取回权制度的条款,各国通行的做法都对取回权制度予以法律规定,如《台湾动产担保交易法》、美国《统一附条件买卖法》都对如何行使取回权,特别是美国《统一附条件买卖法》,其“关于取回权制度的条款占了整个38条之买卖法的三分之一,取代该法的《统一商法典》也对取回权制度予以确定。’’2可见,取回权发生的原因来自于法律直接规定是一种立法趋势,我国未来立法应予以借鉴。

3.两者法律规定的适用范围不同

因法定解除权与取回权都要由法律直接规定,因此法定解除权与取回权具有可比性。下面,我们对法定解除权与取回权在法律规定下的适用范围之区别进行探讨。

合同解除的目的在于消灭合同法律关系,只有在所有救济权利用尽,仍不能保护自身权益时,才能运用。因此,法律严格限制解除权的适用范围。只有当债务人发生根本违约的情形时,法律才赋予出卖人以解除权。我国合同法第94条规定了几种法定解除的适用范围:当事人有下列情形之一的,可以解除合同。(1)因不可抗力致使不能实现合同目的;(2)I朱广新:《合同法总则》,中国人民大学出版社2008年版,第357页。

2翟云岭:“分期付款买卖中出卖人行使取回权之际对买受人利益之保护”,摘自《河北法学》,2007年9月第25卷第9期。

履行期限届满之前,当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务;(3)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(5)法律规定的其他情形。

取回权的适用范围较广,从取回权的制度价值来说,其目的在于继续履行合同,而非消灭合同,取回权的行使只要能达到纠正买受人继续违约的程度即可。此时,虽然买受人并未达到根本违约的情况,但只要其具有法律规定的违约情形,就会丧失对标的物的占有。可见,取回权的适用范围不限于法定解除权的适用范围。

4.两者行使的方式不同

(1)合同解除权的行使

解除权人将解除合同的意思表示通知到达对方时,即发生解除合同的效力。

(2)取回权的行使

取回权的行使,各国通行做法都对其行使的实施做出了明确规定。其中,尤以美国《统一附条件买卖法》之规定最为详尽,虽然该法被后来的《统一商法典》所取代,但其详尽的规定,对我国未来立法有十分重要的借鉴意义,现对其有关取回权制度之行使简述之。第二十五条规定了:①出卖人可以通过和平及诉讼两种方式取回标的物;②出卖人应将取回的意思表示以书面方式通知买受人;③通知的期限为,取回前的二十日至四十同内。第二十六条规定了:出卖人未按二十五条规定行使取回权应如何处理。第二十七条规定了:买受人的回赎期为取回标的物的十同内。第二十八条规定了:①出卖人主动履行再出卖义务的条件,即,买受人在规定期间不回赎且支付了标的物价款达到其价值的一半以上;②出卖人履行再出卖义务的期间:取回后的三十同内;③出卖人不主动履行再出卖义务的条件:买受人所支付的价款未达到标的物价值的一半;④买受人支付的价款未达到标的物价值一半时,仍享有再出卖请求权,当其向出卖人提出再出卖请求时,出卖人仍负有履行再出卖的义务,其请求期间为出卖人取回后的十日内。第二十九至三十二条规定了行使再出卖权的法律后果:①出卖人扣除再出卖所需必要费用、契约应付余额后,如有剩余,则返还给买受人;如有不足,得请求买受人继续清偿;②标的物不为再出卖时,出卖人得将标的物视同自己所有而保留之,并且不负有向买受人为计算之义务,买受人之一切履行义务免除之。3可见,法律对取回权的行使,比解除权的行使规定更为详尽,其中包括了,取回权、回赎权、再出卖权、再出卖请求权的具体规定,这些权利都是取回制度的组成部分,共同构成了取回3王泽鉴:《民法学说与判例学说》,中国政法人学出版社,2005年版,第165页。4

权制度。

5.产生的法律后果不同

(1)合同解除的法律后果

我国合同法第97条对此做出了规定,“合同解除后,尚未履行的,终止履行;己经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状,采取其它补救措施,并有权要求赔偿损失。"通过解读法条,我们可以知道,“我国合同法承认合同的解除可以产生溯及既往的效果”,4即合同解除对已经履行的可以要求恢复原状、采取补救措施、赔偿损失;同时,“我国合同法也承认合同解除应向将来发生效力,即对于未履行的终止履行。"5合同解除对于未履行的部分,产生债权债务归于消灭的法律后果。

(2)取回权行使的法律后果

根据美国《统一附条件买卖法》第25条至32条的规定(其具体规定在前文已经介绍,此处不在引述),在出卖人取回标的物后,产生如下法律后果:①买受人可以在回赎期内行使回赎权,重新占有标的物。②当买受人支付的标的物价款达到其价值的一半以上,出卖人有主动履行再出卖的义务;当买受人未支付标的物的价款达到其价值的一半,出卖人无主动履行再出卖的义务,但经买受人提出再出卖的请求时,得继续履行再出卖义务。⑨再出卖所得价款可依扣除再出卖所需必要费用、契约应付余额后,如有剩余,则返还给买受人,如有不足,仍可向买受人继续追偿。④出卖人不再出卖标的物,应视为自己保留标的物,不负有向买受人计算的义务,买受人的履行义务也同时免除。

(二)取回权与所有物返还请求权

所有物返还请求权是指,物权人对于无权占有标的物之人,得请求返还该物的权利(《物权法》第34条),它旨在使物权人获得对标的物的占有。6而取回权从表面上看,也是从占有人处取得对标的物的重新占有,因此,易将两者相混淆。理论界有两种争议的观点,一种认为取回权与所有物返还请求权具有同一性,另一种认为,取回权与所有物返还请求权是两种独立的权利。本文同意后~种观点,现就两者之间的区别做如下阐述:

4王利明:《合同法新问题研究》,中国社会科学出版社,2003年版,第560页

5王利明:《合同法新问题研究》,中国社会科学出版社,2003年版,第560页。

6崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社,2009年版,第125页。5・一

1.两种救济手段的性质不同

从权利救济的角度来说,.所有物返还请求权在于排除其他法律主体对所有权客体的侵害,“以保障物权的圆满支配状念”,7它是一种物权保护方法。取回权,是为了实现自己价金债权,而取回标的物。其目的在于使买卖双方重新回到合同的同时履行状态。虽然,出卖人以所有权为行使权利的依据,但行使取回权是实现债权的救济方法。

2.两者的构成要件不同

所有物返还请求权,其构成要件如下:(1)请求权的主体包括:①物的所有权人;②法律规定可以行使物的返还请求权的人,如:破产管理人、遗嘱执行人、失踪人财产代管人、国有财产的管理人;8③所有物的共有人。(2)相对人是无权占有人。无权占有,指无正当权源而占有其物而言,其发生原因如何,期间长短,占有人善意恶意,有无过失,均所不问。9

取回权的构成要件包括:(1)请求权人是享有保留所有权之出卖人;(2)相对人是有权占有人;(3)相对人出现了丧失标的物占有所应具备的违约情形。

3.两者的实施程序不同

所有人在行使所有物返还请求权时,可以采取以下实施程序:(1)将其对所有物的合法所有依据出示给无权占有人时,即可自行取回。(2)经过法院裁决通过执行程序强制取回。所有人行使取回权的实施程序不同于所有物返还请求权,对于该问题己在前述“取回权与解除权行使方式不同之取回权行使”部分有详细介绍,此处不再赘述。

4.两者的法律后果不同

行使所有物返还请求权的法律后果如下:(1)无权占有人返还非法占有物;(2)无权占有人返还所有权人因行使所有物返还请求权所支付的必要费用;(3)若无权占有人为善意占有人,不必返还因占有而产生的孳息;若无权占有人为恶意占有人,则应返还因无权占有而产生的孳息;(4)若为善意占有人,则在获益范围内对所有物的毁损灭失负赔偿责任;若为恶意占有人,则对所有物的毁损灭失负全部赔偿责任。

在出卖人取回标的物后,产生如下法律后果:(1)买受人行使回赎权;(2)当买受人支付的标的物价款达到其价值的一半以上,出卖人有主动履行再出卖的义务;当买受人未支付标的物的价款达到其价值的一半,出卖人无主动履行再出卖的义务,但经买受人的再7王敛贤,刘海亮:《物权法总则与所有权制度》,知识产权出版社,2006年版,第115页。8崔建远:《物权法》,中国人民人学出版社,2009年版,第126页。

9王泽鉴:《民法物权(通则・所有权)》,中国政法大学出版社2001年版,第164页。6

出卖请求得继续履行再出卖义务。(3)再出卖所得价款可依扣除再出卖所需必要费用、契约应付余额后,如有剩余,则返还给买受人,如有不足,仍可向买受人继续追偿。出卖人不再出卖标的物,应视为自己保留标的物,不负有向买受人计算的义务,买受人的履行义务也同时免除。

(三)出卖人取回权的法律性质及学说评析

1.出卖人取回权法律性质各学说之争论

取回权的法律性质,是取回权制度中的一个重要问题,学者们多有探讨,观点各不相同,其中主要的观点有以下三种:

(1)解除权效力说

台湾学者林咏荣先生提出该观点。林咏荣教授认为,合同解除适用于所有诸如经守约方催告、违约方不在规定期限内履行义务的所有契约。而附条件买卖契约失效所适用的条件与合同解除所适用的条件相同。所以,他得出结论“此项契约之失效,乃基于取回权之行使,故取回权之行使,亦生解除权之效力。”m

(2)就物求偿说

持这种观点的学者以台湾著名民法学家王泽鉴先生为代表。该观点认为:“附条件买卖所规定之取回制度,应解释为系出卖人就物求偿价金之特别程序。出卖人保留所有权之目的既在于保障价金债权,亦在满足未偿还之价金债权”;¨他将出卖人取回权、买受人回赎权、再出卖程序形象的比喻为强制执行中的查封、撤销查封以及拍卖程序。他还认为“动产担保交易法既然规定出卖人得就自己之物变卖求偿,则法律拟制标的物之所有权已移转于买受人;更可认为此系法律规定之制度,而不必再为理论之解释。”12

(3)附法定期限解除契约说

黄静嘉学者提出该观点。该学说主张:“取回系附有法定期间之解除契约,出卖人取回买卖契约标的物,契约尚未解除,须至回赎期间已过,买受人不为回赎时,契约始行解除。买受人不待回赎期间经过,即为再出卖之请求,或因有急迫情事,出卖人不待买受人回赎,径行为再出卖者,亦生同样效果。解除契约后,原则上双方应负恢复原状之义务,lO林咏荣:《动产交易法新诠》,台湾三民书局1982年增订第3版,第705页。

11王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册),中国政法入学出版社2005年版,第170页。12王泽鉴:同上。7

出卖人取回标的物,其所受领之标的物应返还买受人,买受人对使用标的物之代价及所致之损害应负赔偿责任。"”’因此,他得出的结论是“再出卖仅为确定请求范围之方法”。14

2.取回权法律性质的各种观点之评析

(1)解除权效力说的观点,存在着明显的缺陷。从所有权保留的目的来看当事人订立所有权保留条款的目的在于保障出卖人实现价会债权,降低自身交易风险。出卖人行使取回权的目的在于,恢复对标的物的占有以督促买受人继续履约。其实质是使双方重新回到同时履行状态,出卖人会通过后续的买受人之给付价款行为、回赎权、再出卖请求权的行使,继续实现合同价金债权,而非解除合同。

(2)附法定期限解除契约的观点不合理之处在于:①这种观点仍未看出取回权具有区别于解除权独立存在的价值。②该说未能认清取回权制度是由出卖人取回权、再出卖权、买受人回赎权、再出卖请求权组成的统一整体,缺一不可。该说未将再出卖权视为取回权制度的一部分,势必会加大对出卖人保护的力度,而削弱对买受人的保护,从而造成新的矛盾冲突。取回权制度下各项权利设计也都是以平衡双方当事人利益为其最高使命。虽然,再出卖请求权在技术上确实能确定请求权范围,但它并不仅仅是一种确定方法,其最主要的作用还是与取回制度中其他权利共同配合,以平衡双方当事人的利益。③该观点忽视了行使合同解除权的立法目的,所以,为了最大限度地促成交易,维护交易秩序,合同解除权的行使要有严格实质及形式要件的限制。行使解除权必须同时满足以下两个要件a.实质要件:债务人具有根本违约的情况b.形式要件:解除合同的意思表示必须以通知方式到达对方。“回赎期间已过,买受人不为回赎时”是否能被必然认为构成根本违约,要具体情况具体分析,若只是~般违约,当事人仍有继续履行之可能,并不必然引起解除合同。再出卖行为是否就等同于出卖人已将解除合同的意思通知到对方?如果根据交易习惯或当事人之特别约定,我们才能得出肯定的答案。如果动辄解除合同,将会危及交易安全,取回

(3)就物求偿说比较科学地反映了取回权的法律性质但也有缺陷

①就物求偿说的合理之处在于:就物求偿说看到了取回权制度有别于解除权制度的独围更为宽泛的特点。行使解除权最直接的法律后果是消灭合同关系,因此,为了维护交易13黄静嘉:《动产担保交易法》,台湾银行编印,1964年版,第44页。

14同上。8权制度将形同虚设。立存在价值,有利于当事人利益保护的最大化。就物求偿说看到了取回权比解除权适用范

安全、不过度冲击合同守信原则,法律对解除权的行使规定了严格的适用条件。只有当债务人有根本违约的情形时,债权人才能行使解除权。而取回权的适用范围更为宽泛,即使是在债务人未出现根本违约的情形,只要满足了法律规定的条件,出卖人就能行使取回权。从而防止出现买受人未至根本违约,而出卖人却不能行使解除权时,对自身利益的缺失保护。由此可见,在一定条件下,取回权能够弥补解除权之救济不足,最大限度的保护了出卖人的利益。

②就物求偿说的不合理之处在于:该观点错误地设置了一个假设,即出卖人对标的物进行再出卖时,经过法律拟制,出卖入对标的物丧失了保留的所有权,标的物的所有权移转至买受人,出卖人得就标的物的再卖价金受偿。在此假设下,取回权的行使是担保债权实

现的手段,再出卖标的物后,使出卖人以保留所有权的丧失为代价,换取对标的物价金之担保权。然而,这种假设却忽视了双方当事人的真实意思表示,取回权行使的目的在于督促合同继续履行,是法律赋予出卖人防范风险的救济手段。出卖人行使取回权的基础是所有权,行使再出卖权的基础,仍然是基于保留的所有权。买受人只有在支付全部价款后,才能取得所有权。否则,任何学理假设及法律拟制都将侵害出卖人的权利。因此,出卖人行使取回权的基础是保留的所有权,与担保权无关。

3.对出卖人取回权法律性质争论之再思考

基于上述分析,以上三学说,虽然都有其合理之处,但也存在着缺陷。对此,笔者以为,从司法实践便利实用的角度考虑,在处理该类问题纠纷时,可以先搁置各学说的争论,但必须明确以下几点:

①从维护交易安全的角度,为防止轻易挫败交易目的,承认取回权制度的独立价值,避免将取回权的行使认定为契约关系的解除。出卖人依据所有权保留条款取回标的物,其实是重新恢复对标的物占有的自我救济的对抗行为,其目的是使双方的交易重新回到同时履行状态,从而降低风险,维护交易安全。这并不代表当事人的契约关系归于消灭,出卖人可以通过后续买受人的价金给付行为、回赎权、再出卖请求权的行使,继续履行合同。所以,取回权具有独立存在的制度价值。

②并非任何违约行为都能达到解除合同的程度,在没有双方当事人特别规定的时候,解除合同要满足严格的法律条件。行使解除权必须同时满足以下两个要件:a.实质要件:债务人具有根本违约的情况(即合同法94条规定之情形)b.形式要件:解除合同之意思表示必须以通知的方式到达对方。

⑨在某些情形下,如何看待取回标的物对合同效力的影响,要结合当事人的意思表示,具体问题具体分析。

一般情况下,当事人在取回标的物后,通过再出卖程序获得价金债权,若有不足,可以向买受人请求补足差额,此时,合同依然有效,不必解除合同。但是出卖人取回标的物后,根据标的物自身特点已无再出卖的可能或再出卖会给出卖人带来巨大的损失,可以确认解除合同。出卖人可以通过向买受人提出违约赔偿之诉进行救济。

④行使取回权的权利基础是出卖人的所有权而与担保权无关。

这种认知有助于我们对于解决那些既主张取回权确认,又主张担保权也受保护的当事人予以否定。实践中,法官对该问题应予以释明,让当事人知道,选择担保权的救济方式可能会导致败诉的风险。若法院对出卖人取回权未予以承认,则出卖人应以普通债权人的身份向债务人提出损害赔偿之诉进行救济。我们要特别注意这样一种情况,即当事人在一审中已经获得取回权确认的胜诉,但在执行中又无法实际取回标的物。此时,他们往往就利用学界和法律规定的缺失,又重新主张担保权的保护。我们应该对此予以驳回,以防止诉累的发生。

取回权的行使及其限制

(一)取回权的行使

出卖人在行使取回权时,就在出卖人与买受人之间就出现了新的法律关系,即产生了新的权利义务关系。现对出卖人及买受人在取回制度中所具有的权利进行阐述。

1.取回制度中出卖人的权利

(1)取回权

保留所有权买卖中,出卖人行使取回权是指,在买受人未依约完成特定条件或履行特定给付义务时,出卖人保留的所有权暂缓移转给买受人,出卖人有从买受人处取回标的物的权利。取回权的行使,不仅能保障出卖人债权的实现,也会给买受人、善意第三人的利益造成重大影响。为防止出卖人滥用取回权,平衡当事人之间的权利冲突,各国法律都要对出卖人取回权制度加以规定。如我国台湾地区《动产担保交易法》第28条规定:“标的物所有权移转于买受人前,买受人有下列情形之一者,致妨害出卖人之利益者,出卖人得取回占有标的物:(一)不依约定偿还价款者(二)不依约定完成特定条件者(三)将标的物出卖、出质或为其它处分者。’’15德国民法对于保留所有权及解除契约虽设有规定,但对于出卖人取回标的物,则无明文,学说判例认为基于保留所有权之本质及其担保债权之功能,买受人不依约定履行义务,清偿不能或其行为违反契约,尤其因不当使用标的物,致危害出卖人之担保利益时,出卖人得取回标的(RckforderungderSache)。16可见,取回权制度在德国司法实践中具有重要的作用。

行使取回权后,对合同效力会产生何种影响,将对保留所有权买卖纠纷的处理产生重要影响,对于该问题,国内外的法学家从未停止过争论。目前学界存在争议的学说中,主要有三种,即解除权效力说、附法定期限解除契约说、就物求偿说,对于上述学说的争议及评价已在本文第一部分有详细论述,此处不再赘述。

(2)再出卖权、

15_王轶:《所有权保留制度研究》,《民商法论丛(第6卷)》,法律出版社1996年版,641页。16Larenz,SchrldrechtII,S.81:Serick,Bd.I,S.183f-关于德国联邦法院最近见解,请参阅B6Hjz1971,S.184,mitAr瑚erkungvonJtlrgenBlomeyer(慕尼黑检察官,与前述ArwedBlomeyer并非同一人),转引自王泽鉴《民法学说与判例研究》,中国政法人学出版社,2005年版,第163页。

再出卖权是指出卖人行使取回权后,买受人不回赎标的物,在法定期限内出卖人可以依买受人的请求也可以自行决定再出卖标的物的权利。《美国统一附条件买卖法》第二十九条至三十二条规定了行使再出卖权的法律后果:①出卖人扣除再出卖所需必要费用、契约应付余额后,如有剩余,则返还给买受人;如有不足,得请求买受人继续清偿;②标的物不为再出卖时,出卖人得将标的物视同自己所有而保留之,并且不负有向买受人为计算之义务,买受人之一切履行义务免除之。

(3)损害赔偿请求权

如果没有约定,多数认为应尽到与管理自己的财产同样的注意义务。同时当买受人不履行债务,合同被解除而产生标的物的返还时,买受人对标的物的保管,原则上仍应尽善良管理人的注意义务。玎可见,双方当事人在其合同中已经约定了保管义务条款的,则从其约定,若未约定,买受人应尽到如同保管自己财物的同等程度之注意义务。若买受人未尽保管义务,致使标的物毁损、灭失的,或者行使其它危害出卖人利益的行为致标的物价值明显减少的,出卖人得向买受人提出损害赔偿之诉。

2.取回制度中买受人的权利

(1)回赎权

买受人的回赎权是指在所有权保留买卖中,出卖人依法取回标的物后,在法定或出卖人指定的回赎期内,买受人履行了特定的给付义务或完成特定条件后,重新占有标的物的权利。法律设计回赎权的目的在于,使交易本身重新回到正常的轨道,阻止出卖人对标的物再行出卖实行债权。18回赎期限是回赎权的核心内容,各国法律都有相关规定。如台湾地区《动产担保交易法》第18条第3项规定了出卖人取回标的物的法定期限为10同内。该规定有利于保护买受人的权利,防止出现出卖人为过分保护自己利益而滥用取回权的现象。在我国未来立法可以借鉴。

(2)再出卖请求权

买受人可以在出卖人取回标的物的一定期限内,以书面方式请求出卖人将标的物再行出卖,台湾地区《动产担保交易法》规定买受人可在取回标的物10同内行使再出卖请求权。根据国外相关立法的规定,若在合理期限内,买受人未提出再出卖请求;出卖人也未再出卖标的物,又没有提出解除合同、违约赔偿的请求时,“双方当事人视为放弃清算。出卖人17宋陆陆:“论所有权保留式分期付款”,选自《吉林工程技术师范学院学报(社会科学版)》,2007年4月第23卷第4期。

18张洪江,刘泽玉:“所有权保留制度中买卖双方权利及法律保护”,选自《司法论坛》2006年第3期。

可保留标的物,且无偿还买受人已付价会的义务,买受人也不必支付使用标的物的费用及损.害赔偿金。"憎

(--)取回权行使的条件

1.各国对取回权行使条件的立法概述

取回权的行使对当事人权利会产生重大影响,因此,各国、各地区都会对取回权行使的条件立法十分重视。如我国台湾地区《动产担保交易法》第28条第l项规定,标的物所有权移转于买受人前,有下列情形之一,致妨害出卖人之权益者,出卖人得取回标的物:其一,不依约定偿还价款者。其二,不依约定完成特定条件者。其三,将标的物出卖、出质或为其它处分者。再如,《美国统一商法典》第二十五条也规定了出卖人行使取回权的条

件:(1)买受人到期未偿还价款;(2)不履行其取得物品财产权应履行的条件;(3)违反其经明示如有违反即得由出卖人取回标的物之承诺。20德国虽然没有明文规定取回制度,但其判例学说都对取回权的制度予以认可。可见,信用经济越发达的地区,越对取回制度予以高度重视,并以立法的方式将取回权制度固定下来。

2.我国对行使取回权的立法例应女口f.--/借鉴

我国正处于商品经济高速发展的阶段,但各项与之配套的经济、法律制度却不完善。人们的诚信度还不能支撑美国在高度发达的信用体系基础上发展起来的所有权保留制度;我国法官队伍的素质,也不能与英美德等法治社会专家学者型法官的素质相匹配,更不能承担起造法的重任。所以,应对取回权的行使条件采取明确的成文形式,以统一法律的适用。另外,还要考虑经济社会的发展程度,来选择立法移植范本。因《美国统一商法典》是与美国高度发达的信用经济相匹配的法典,其对取回权制度的法律规定,更倾向于保护买受人的利益,以达到经济社会高效运转,社会财富快速累积的作用。这样规定似乎不利于保护出卖入的利益,然而,出卖人的风险实则由高度发达的信用体系所吸纳,从而降低出卖人因标的物移转占有后价款不能偿还的风险。我国因缺乏高度发达的信用体系作为防范出卖人风险的辅助制度,因此,不适合以美国法律为移植范本。相比之下,我国台湾地区《动产担保交易法》经由对美国法律三十年的转化发展,加之,台湾地区对取回权制度19吴祖祥:“论取同权制度——兼论我国取回权制度的立法构想”,选自《河南商业高等专科学校学报》,2007年5月第20卷第3期。

20王泽鉴:《民法学说与判例研究》,中国政法大学出版社2005年版,第165页。

的规定相对比较保守,其经济、社会、文化传统,都与合我国国情相匹配。因此,我们应该以我国台湾《动产担保交易法》作为移植范本。.

但台湾地区有关取回权行使的条件规定,更倾向于保障出卖人的利益,对出卖人滥用取回权的限制程度有限。“将导致出卖人利益受到损害”达到什么程度,才可以行使取回权并未提及。为平衡买受人、善意第三人的权利,只有在不行使取回权,就不足以保护出卖人利益的程度下,才可以行使取回权。而对于那些出卖人可以通过诸如,行使物上请求权就能得到救济的情形,就不必通过行使取回权进行救济。如果不加具体情况进行区分,一味强调买受人只要违约即可行使取回权,就有过分保护出卖人利益之嫌。台湾地区的法律对出卖人滥用取回权的限制程度不足,现对该规定进行如下修iT.:

标的物所有权转移给买受人之前,买受人如有下列情形之一,将导致出卖人不行使取回权不能保障其权益的,出卖人可以取回占有标的物:(1)不按约定偿还价款;

约定完成特定条件;(2)不按(3)未经出卖人允许,擅自在保留所有权的标的物上设定担保权利:(4)其他致使出卖人利益遭受损害的行为。

(三)取回权行使的限制

取回权的行使对出卖人、买受人以及第三人的利益均有重大影响。因此,从维护交易安全、均衡各方当事人利益的角度来考虑,为防止出卖人滥用取回权,对取回权的行使进行必要限制是法律应有之意。本文认为,在诸多限制性因素中,第三人的善意取得和担保物权是对取回权限制不可回避的两个重要因素,因此,下面就两种限制性因素对行使取回权有何影响进行探讨。

1.第三人善意取得

买受人未经出卖人允许,擅自处分标的物时,第三人能否对抗出卖人的取回权要具体情况具体分析。各国对此问题的通行做法是,区分第三人是否是善意,并结合所有权保留是否登记来确定。该确定规则如下:(1)出卖人未对所有权保留进行登记,且买受人在不知出卖人无权处分的情况下,给付合理对价而取得标的物的占有,则第三人取得标的物的所有权。出卖人所有权、取回权均归于消灭(2)出卖人对所有权保留已经进行登记,无论第三人善意于否,均不能限制出卖人行使取回权。

2.所有权保留与担保物权相冲突

当保留所有权的标的物上存在多个权利时,若不规制何种权利具有优先性,必然会出

现权利之间的冲突。在权利冲突中,尤其以标的物保留的所有权与存在其他人的担保物权之间的冲突更具典型性,在这种情况下,如何行使取回权,也是实践中需要面对的问题。下面对该问题进行分别讨论。

(1)所有权保留与动产抵押相冲突时,如何行使取回权

①出卖人在已经设定动产抵押的标的物上再行设立所有权保留时,如何行使取回权。实践中,会出现出卖人在占有担保物后,又在该担保物上设立所有权保留的情形。按照一般的理论,抵押权的成立不以抵押权人占有担保物为必要条件,抵押人可以继续占有担保物。21但这种做法能否被法律承认,对此,各国立法对该问题做出了不同的法律规定:

a.台湾地区《动产担保交易法》第31条规定:设定抵押之动产,不得为附条件买卖之标的物。可见,台湾地区立法认为出卖人在已经设定动产抵押的标的物上又设立所有权保留的行为是无效行为。

b.《美国统一商法典》第9-205、第9-306条设置了鼓励性规定:抵押人有权自由使用、混合或处置抵押的部分或全部,在抵押物出售、交换或作其他处置后,其上抵押权仍继续存在,并得继续存在于抵押人处分抵押物时所获得的任何可分辨的受益中。22可见,美国法律认为,出卖人在已经设定动产抵押的标的物上又设立所有权保留的行为是有效行为。

C.我国相关法律对该问题的规定如下,担保法第49条第l款规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物己经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让无效。”担保法解释第67条规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的。如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权。取得抵押物所有权的受让人可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后,可以向抵押人追偿。"

参见各国立法,笔者认为,台湾地区的法律倾向于保护出卖人的利益,不利于物尽其用原则的发挥,也阻碍买受人利用标的物进行扩大再生产、加速贸易的积极性。其结果必然使法律与经济社会快速发展的实际相脱节,取回权制度行同虚设。美国的法律规定过分强调交易效率,过度保护了买受人的利益,而出卖人的风险则由高度发达的信用体系来适度保护,从而使双方当事人的保护达到平衡。美国法律对买受人更倾向于显性保护,对出卖人则倾向于隐性保护。其实施必须以高度发达的信用体系为保障。目前,大多数国家还21龙著华:“论所有权保留买卖与善意第三人的保护”,《当代法学》,2005年第3期,第57页。22杨莉英,王新法:“对一起保留所有权买卖的探究”,摘自《河北科技师范学院学报》社会科学版,2005年5月第4卷第2期。

不能以高度发达的信用体系为支撑,所以,美国法律的规定不适宜大多数发展中国家。我国法律的相关规定,既保护了抵押权人的利益,又兼顾了交易效率,是比较可行的做法。‘

从我国担保法及其解释的规定,可以知道,我国对动产抵押采取的是登记对抗主义。因此,如何行使取回权,还要区别动产抵押是否登记,下面将分别探讨动产抵押登记与否对取回权行使有何影响:

a.动产抵押已经登记时,对行使取回权的影响

动产抵押一经登记,就在抵押人(出卖人)、抵押权人、买受人(善意第三人)之间产生两方面的效力,即抵押权人对抵押物享有抵押权的追及效力、抵押权人对善意第三人基于登记的公示公信之对抗效力。根据民法原理,当抵押人(出卖人)未履行相对义务时,抵押权人可以对抵押物实行抵押权以担保其债权的实现。

从保护抵押权人权利、维护公示公信权威性、维护交易安全的角度来看,必须优先保障抵押权人的利益。但是,如果一遇到动产抵押,就让出卖人行使取回权,又会损害买受人的权利,这样做有过度保护抵押权人利益,从而造成新的权利保护的不平衡。要想平衡这一矛盾,就要在一定条件下,限制出卖人行使取回权。

例如:抵押人在与抵押权人签订抵押合同时,应约定抵押人在未来与买受人为保留所有权买卖时,抵押人在保留所有权买卖合同中,若没有设立为抵押权人利益的代位清偿条款的,抵押权人得解除合同。即抵押入将抵押物让与给买受人时,在规定所有权保留条款的同时,还应规定,由买受人代抵押人向抵押权人清偿债务,清偿的价金与其应支付给抵押人(出卖人)的对价在抵押物所担保的债权范围内相互抵销。如果,抵押人日后未设立该代位清偿条款,则抵押权人得解除合同。这不仅加强保护了抵押权人的利益,也符合最高院司法解释的规定。

因此,在一定条件下,允许抵押物成为所有权保留买卖的标的物不仅无损于抵押权人的利益,还有利于发挥抵押物的财产价值,有助于实现社会整体资源的配置。23

在这种情况下,代位清偿条款已经吸收了取回权条款,这样既可以保护抵押权人的权利,又降低了取回标的物程序的高成本,提高了交易效率,最大限度发挥了抵押物的财产价值。因此,行使取回权已无必要。

b.当动产抵押未经登记时,对行使取回权的影响

我国担保法及司法解释,只规定了已经登记的抵押物动产再转让原则,但未对未经登23张辉:“所有权保留买卖中出卖人取回权研究”,山东大学硕士学位论文。

记的抵押物动产转让原则做出明确规定。根据法理,法律未明确规定某种行为被禁止,那么该行为并不违反法律规定。因此,出卖人可以将未经登记的抵押物动产进行转让。2000年最高院司法解释第67条第2款规定,如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。可见,未经登记的动产抵押在抵押人(出卖人)和抵押权人之间有效存在,只不过其抵押合同的效力不能对抗善意第三人(买受人),抵押权人只能向抵押人提出损害赔偿之诉寻求救济。基于上述分析,未经过登记的动产抵押转让时,第三人对该动产的取得有善意的可能,因此,当保留所有权已经登记,出卖人不能为了实现抵押权人的利益而对买受人任意行使取回权。

②买受人在保留所有权的标的物上再设定动产抵押时,如何行使取回权

在所有权保留买卖中,因为出卖人附条件将标的物移转给买受人占有,此时,买受人基于对标的物所享有的期待权与第三人订立的抵押权是否有效,将影响出卖人取回权的行使。有学者认为,买受人在所有权保留买卖的标的物上设定动产抵押,应该归类为效力待定的行为,依买受人是否能最终将期待权转化为所有权而定其效力。24

实践中,通常遇到的问题是,在期待权未转化为所有权时,买受人的再抵押行为是无权处分行为,一般应为无效行为。此时,出卖人有理由行使取回权,第三人对标的物的抵押权无效,不能对抗出卖人的取回权,其只能向买受人提出损害赔偿之诉。但是,这种做法通常忽视了抵押权人是否可成立抵押权的善意取得。

第三人能否取得抵押权,主要考虑第三人是否出于善意:a.抵押权人主观上为善意,则抵押合同成立生效,第三人取得抵押权。b.若抵押权人为恶意,则抵押合同自始无效,第三人的抵押权无效。当抵押合同无效时,抵押权人对出卖人行使取回权没有任何影响,现就第三人善意取得抵押取时,出卖人如何行使取回权进行探讨:

a.如果所有权保留与动产抵押都未登记,此时,根据担保法原理,确定何种权利具有优先性要考虑设立权利的时间顺序,在先设立的权利优于在后设立的权利。即所有权保留的效力要强于动产抵押的效力,动产抵押权人不影响出卖人取回权的行使。

b.如果所有权保留未登记,动产抵押经过登记,此时,根据担保法原理,确定权利的优先性首先要考虑是否具有公示公信力,已登记的效力优于未登记的效力,因此,第三人取得抵押权,出卖人不能行使取回权。

C.如果所有权保留已登记,第三人已经不能被认定为有善意,因此,第三人不可能取24陈荣文:“论所有权保留与动产担保物权的竟合关系”,载{fi-肃政法学院学报》。

得动产抵押权,出卖人能行使取回权。

(2)出卖人保留所有权与动产质权存在冲突时,如何行使取回权.

①在已经设立动产质权的标的物上再行设立所有权保留时,如何行使取回权

根据动产质权设立原理,动产质权成立必须以交付标的物的占有为条件,而设立所有权保留也必须以交付标的物占有给买受人为条件,此时,若标的物先出质给质权人,势必就不能将标的物交付给买受人,因此,这种情况不会出现动产质权与所有权保留相冲突的情况,出卖人不受动产质权人的影响。

②在保留所有权买卖的标的物上再设立动产质权时,出卖人如何行使取回权

通常情况下,出卖人将标的物移转给买受人占有后,很难再将其出质给质权人,因为质权的成立,必须以转移占有为条件。因此,此时发生保留所有权买卖与动产质权冲突的可能性较小。而买受人基于对标的物的占有这一公示方式,很可能对保留所有权的标的物进行再出质,此时,保留所有权与动产质权存在冲突的可能性较大,下面就对买受人在保留所有权买卖标的物再设立动产质权时,出卖人如何行使取回权进行讨论。

大陆法系,以德国、台湾为代表,对该问题持否定观点。德国判例认为,基于保留所有权的本质及其担保债权的功能,买受人不依约定履行义务,清偿不能或其行为违反契约,尤其因不当使用标的物,致危害出卖人之担保利益时,出卖人得取回标的物。25

台湾地区《动产担保交易法》第28条第1款也规定了,标的物的所有权移转于买受人前,买受人将标的物出卖、出质或其他处分行为,妨害了出卖人之利益者,出卖人得取回标的物。可见,台湾地区的法律也对该问题持否定观点。

笔者认为,上述规定有其不合理之处。因为,所有权保留中,买受人实际占有质物,在保留所有权的标的物未经登记的情况下,这种公示力让善意质权人有理由相信买受人是该标的物的所有人,若完全否定质权的善意取得,会损害交易安全。因此,可以考虑所有权保留是否登记来探讨出卖人取回权如何行使的问题:a.如果所有权保留已经登记,则基于登记的公示公信力,出卖人可对标的物行使取回权,此时,第三人为恶意,丧失对标的物的动产质权。b.所有权保留未经过登记,质权已经登记,第三人可善意取得质权,登记动产质权的效力优于未登记之所有权保留,质权人优于所有权保留优先受偿,出卖人不得行使取回权。C.所有权保留以及动产质权均未登记,第三人同样可善意取得质权,根据担保25[德]Larenz,Schuldrecht,II,S.81转引自,陈本寒:《担保物权法比较研究》,武汉人学出版社,第425页。

法原理,应依权利设定的时间顺序来确定何种权利具有优先性,此时,所有权保留为在先权利,其优于质权优先受偿,出卖人可以对标的物行使取回权。

(3)所有权保留与留置权相冲突时,如何行使取回权

在保留所有权买卖的实践中,所有权保留与留置权的冲突多发生在买受人与第三人发生诸如:保管、运输、加工承揽等合同关系中。在所有权保留的标的物上能否成立留置权呢?根据我国物权法及担保法的相关规定,留置权的成立要件之一就是债权人按照合同约定占有债务人的动产,即债务入应对标的物享有所有权。而在所有权保留中,因买受人在未支付价款前,并不享有标的物的所有权,所以,买受人留置标的物是无权处分行为,但是,当留置权人并不知道债务人无权处分该动产,能否成立留置权的善意取得呢?我国2000年9月出台的最高院关于适用担保法若干问题的解释第108条对此予以肯定,承认留置权的善意取得。既然所有权保留以及善意留置权存在于同一标的物之上,权利冲突在所难免,那么,此时应如何行使取回权昵?下面对该问题进行探讨:

①在标的物上先为所有权保留,后设立留置权时,如何行使取回权

本文的观点是,留置权应优于保留所有权优先受偿,取回权的行使受到留置权人的限制。理由如下:

a.留置权设定后,留置权以对留置物的占有为存续条件。若不赋予留置权以对抗保留所有权人的优先效力,则于保留所有权人取回标的物时,留置权实质消灭,即保留所有权消灭了留置权,形成逻辑悖论。邪

b.从平衡相对人权利、维护交易安全的角度考虑,若不赋予留置权人优先效力,在实践中就会加大留置权人对债务人财产状况的核查,增加了交易成本,从而降低了留置权人与债务人之间的交易效率,不利于社会财富积累。因此,此时出卖人的取回权受到善意留置权的限制,留置权优先于所有权保留受偿,出卖人在债务人未为清偿留置债务时,不能行使取回权。

②先发生留置权,而后为所有权保留买卖时,如何行使取回权

a.出卖人将标的物留置给留置权人,而后为所有权保留买卖。但是,留置权和保留所有权买卖都以标的物的转移占有为成立条件,此时出卖人不可能同时将标的物移转给买受人及留置权人。此种假设客观不能存在,因此也没有所有权保留及善意留置权冲突的可能,26蔡丽杭:“所有权保留与动产担保物权竟合问题研究”,福建政法管理干部学院学报,2009年9月第3期。19

更无探讨出卖人行使取回权之必要。

b.留置权人在留置标的物期间,又为所有权保留买卖。.因留置多发生在保管、运输、加工承揽等合同关系中,由于留置权人所从事行业的特殊性,第三人即使看到留置权人占有标的物,也不会轻易相信其对留置物有所有权,因此,对于此种情况来说,只占有标的物而没有其它辅助性条件,第三人很难被认定为善意。当留冕人所从事的领域能使第三人有理由相信其对所留置的标的物具有所有权时,第三人可以善意耿得标的物的所有权。比如一个服装加工厂,既可以用自己的原材料进行加工外卖,又可以用留置人的材料进行对外加工,当加工厂留置了债务人标的物又对该留置物以所有权人的身份对外进行交易时,第三人可以善意取得标的物的所有权。此时,所出卖人的取回权受到善意第三人的限制。

三、我国取回权制度的立法完善.

(一)我国取回权制度的立法现状

《合同法》第134条规定“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物所有权属于出卖人",我国法律抽象性地规定了所有权保留制度。而所有权保留的核心内容之取回权制度,在我国民事立法体系中却未见踪影。取回权制度设立的目的就是为了降低出卖人因未受清偿前即把标的物移转给买受人时,给出卖人带来不能受偿的风险。它与所有权保留制度都是为了保护出卖人的利益,在某种意义上说,取回权条款即所有权保留条款。取回权制度天然的从属于所有权保留制度,是所有权保留买卖制度的一项核心内容,取回权制度不能独立于所有权保留买卖制度而存在。如果法律只规定所有权保留买卖制度而不规定取回权制度,这会给司法实践处理保留所有权买卖纠纷带来困惑。我国《合同法》对取回权制度之缺失规制,不但使法律的完整性遭受破坏,也给法院处理此类案件带来困难。

(二)我国取回权制度的立法完善

1.在合同法框架内完善取回权制度设计

当前,我国关于所有权保留制度规定在合同法之中,而取回权制度是所有权保留制度的一项具体内容,从属于所有权保留制度,因此,应将取回权制度规定在合同法之中,以保证法条之间的相互协调。可以在国内较为成熟的取回权理论的基础上,参考国外先进立法经验,对取回权内涵、其内部法律关系的界定、取回权的行使条件、取回权效力所及标的物的范围、取回权的实施程序,期限等内容作出明确的规定。

2.取回权在合同法框架下具体内容之法律规定

(1)要对取回权内涵加以规定。

其内涵包括:取回权的概念、取回权的构成要件。取回权的概念为:在保留所有权的买卖中,出卖人附条件的将标的物移转给买受人占有后,在买受人未取得所有权之前,因买受人不依约定履行特定义务或未完成特定条件,致使出卖人利益遭受损害时,出卖人享有取回标的物的权利。其构成要件为:①取回权的请求人是享有保留所有权之出卖人;②相2l

对人享有标的物期待权的买受人;③相对人具有法律规定的丧失占有标的物的违约情形。

(2)有关取回权内部法律关系的界定

包括出卖人的取回权、再出卖权;买受人的回赎权、再出卖请求权。

(3)关于取回权行使条件的规定

取回权的行使,不仅能保障出卖人债权的实现,也会给买受人、善意第三人的利益造成重大影响,为防止出卖人滥用取回权,平衡当事人之间的权利冲突,我国可以借鉴台湾地区《动产担保交易法》对该问题进行规定。借鉴理由及修正意见己在前文取回权的行使条件中论述,此处不再赘述。所以,标的物所有权转移给买受人之前,买受人如有下列情形之一,将导致出卖人不行使取回权不能保障其权益的,出卖人可以取回占有标的物:①不按约定偿还价款;②不按约定完成特定条件;③未经出卖人允许,擅自在保留所有权的标的物上设定担保权利;④其他致使出卖人利益遭受损害的行为。

(4)取回权的效力所涉及的标的物的范围

在简单所有权保留买卖中,标的物并未丧失物理特征的同一性,此时,可以对标的物行使取回权。当买受人对出卖人的原有标的物进行处分而使其丧失同一性后,若不允许扩大取回权的追及效力,就会出现,出卖人为防范风险,设立诸多限制买受人对标的物使用的苛刻条款,从而降低买受人积累社会财富的积极性。为刺激经济发展,法律就要将取回权的追及效力扩大至经过添附的标的物。为减少取回标的物而进行再出卖程序的繁琐,提高交易效率,同时也为保护善意第三人的权益,平衡三方当事人的利益,取回权的行使范围也应扩张至标的物的转售所得。因此,取回权的效力所涉及的范围:①简单所有权保留之标的物②扩大所有权保留之添附物③买受人转售标的物之再售所得。

(5)有关行使取回权实施的规定

法律要对取回权的具体操作予以关注,只有这样,才能更好的发挥取回权对相关当事人的利益保护。在规定实施方法的时候要注意的是:不能过分保护一方当事人的利益而忽视相关当事人的利益,从而造成权利保护不均衡而带来的新的矛盾冲突。从各国的通行立法经验中,我们可以知道,为平衡当事人之间的权利冲突,出卖人在取回标的物前一定要对买受人作出交付标的物的通知,这会督促买受人即时履行给付义务,避免因取回标的物给他们带来的不利后果。具体实施规定如下:

①出卖人在取回标的物之前,应在法定期限内以书面形式向买受人作出取回标的物意思表示的通知;②该项通知应列举买受人的违约情形以及出卖人行使取回权的法律依据;

③该通知应向买受人说明,交回标的物的期限、地点、方式方法及注意事项。

(6)取回权有关期限的相关规定.

根据取回权内部法律关系理论,取回权、回赎权、再出卖请求权,都要规定合理期限,这种设计是为达到平衡买卖双方的权益,防止出现对出卖人过分保护而造成新的权利冲突,从而维护交易安全。因此,取回权制度的行使期限,是法律规定的一项重要内容,这方面,我国台湾地区《动产担保交易法》对该问题的规定较为成熟,我们可以借鉴。根据该法第十八条、第二十九条第二项,对我国未来立法有关取回权期间问题做出如下规定:(1)出卖人实行标的取回前,应于三同前通知买受人交付;(2)买受人有权在出卖人取回标的物10同内,向出卖人提出回赎标的物;(3)买受人有权在出卖人取回标的物的30同内提出再出卖的请求(4)出卖人有权在取回标的物后30日内,再行出卖标的物。

(7)标的物占有人的责任

标的物占有人,在所有权保留买卖期间,应尽到如同保管自己财物的同等程度之注意义务。由于占有人故意或重大过失,致使标的物毁损、灭失的,或者行使其它危害出卖人利益的行为致标的物价值明显减少的,出卖人得向买受人提出损害赔偿之诉。

结语

我国合同法虽然已经确立了所有权保留制度,但对所有权保留的核心内容之驳回权制度却未做任何规定。取回权制度不能独立于所有权保留买卖制度而存在,若没有取回权制度的辅助,所有权保留制度的优越性就不能得到发挥。本文在结合已有理论以及各国立法经验的基础上,对取回权的法律性质、取回权的行使及其限制、取回权的立法等问题进行了粗浅探讨。从建构法定取回权的角度来解决取回权在立法及司法中存在的问题,并希望尽早制定符合我国实际需要的取回权制度,以解决在所有权保留纠纷领域中,我国立法不明所导致司法无所适从的局面。24

参考文献

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[9]龙著华.“论所有权保留买卖中出卖人的取回权”.《法商研究》.2000年第4期.[10]蔡丽杭.“所有权保留与动产担保物权竞合问题研究”.《福建政法管理干部学院学报》.2009年9月第3期.

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致谢

2007年9月,我怀着对知识的渴求,来到内蒙古大学法学院进行学习。3年的学习使我收获颇多,我从一个对法律茫然无知的初学者,到了今天能够运用所学法律理论知识进行论文创作。

硕士毕业论文是对法学理论知识与法律实践应用相结合的一个检验。在创作过程中,自己对法律制度有了重新的认识。在写作过程中也遇到过创作困难的时候,但在我的导师刘银良老师的鼓励跟支持下,使我有信心继续完成写作。

我要特别感谢我的导师刘银良教授,刘老师为人谦和,待人诚恳,治学严谨,理论功底深厚,对法学理论有着自己独到的见解。我从他身上学到了如何做人、做事、做学问。同时,我也要感谢我的第二导师谷卫东法官,他具有丰富的司法实践经验,对我的论文写作提出了宝贵的指导意见。在开题之初,也曾得到丁文英教授、郑春玉副教授提出的丌题建议,可以说,我能顺利完成论文写作,与这几位老师的指导是分不开的。在此向几位老师表示深深的谢意。27

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所有权保留买卖中出卖人取回权研究作者:

学位授予单位:张玲内蒙古大学

本文链接:http://d.g.wanfangdata.com.cn/Thesis_Y1735686.aspx

10126——30706059

类号

D密级编号C

论文题目

研究生:韭验

指导教师:塞』堡良塾握

实践部门指导教师:谷里丕

学科(专业):洼徨亟±(全旦剑2

研究方向:民直洼堂

年级:星QQZ级

所在学院:选徨亟±熬直虫!坠2010年5月17日

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fY1rflllI㈣I[1lI;Jl/册||原创性声明7356861

本人声明:所呈交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取得的研究成果。除本文已经注明引用的内容外,论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果,也不包含为获得内蒙古大学及其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。

学位论文作者签名:邀捡指导教师签名:芴1鸯

日期l塞!!垒!童!抄

在学期间研究成果使用承诺书

本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定,即:内蒙古大学有权将学位论文的全部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和磁盘,允许编入有关数据库进行检索,也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文。为保护学院和导师的知识产权,作者在学期间取得的研究成果属于内蒙古大学。作者今后使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果,须征得内蒙古大学就读期帕J导师的同意;若用于发表论文,版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公丌发表。

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学位论文作者签名:杰趋缝指导教师签名:‘.小,参≯同/甥:乡咝.◆..触

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所有权保留买卖中出卖人取回权研究

摘要

在保留所有权买卖中,出卖人行使取回权是为了降低自身风险、实现其价金债权的手段,取回权的行使会对买受人和第三人的利益造成重大影响,国外对取回权的立法都十分重视,而我国法律却对该制度未予以规定,这不仅给立法的完整性带来破坏,也给法官对处理该类案件的纠纷带来困惑。所以,本文从构建法定取回权的角度来解决取回权在立法及司法中存在的问题。论文内容分为三个部分:

第一部分,作者对理论界争议较大的取回权法律性质的界定问题进行初步

探究。在对取回权与解除权、所有物返还请求权差异分析的基础上,结合理论界对取回权性质的争议进行评析。

第二部分,作者对取回权的行使及限制进行论述。作者在结合各国立法经

验的基础上,对取回制度中双方当事人的权利义务关系、取回权的行使条件等问题进行阐述。在取回权行使的限制因素的论述中,选取了第三人的善意取得和担保物权与保留所有权相冲突这两个角度进行论述。

第三部分,作者在结合国外成熟立法经验的基础上,提出在合同法框架内

完善取回权制度,并对取回权内部法律关系、取回权的行使条件、取回权效力所及标的物范围、取回权的实施及期限等内容提出立法构想。

关键词:所有权保留,取回权,合同解除权,立法完善

RESEARCHoFSELLER’SRECALLRIGHTINSTITUTIoN

ABSTRACT

Theretentionoftitletransactions,thesellertoexercisetherighttorecoveristoreducetherisk.Inthispaper,theissuessuchashowtotherecallrightisprotectinlaw,andhowtorestricttherecallfightisexplored.Expecttorecoverassoonaspossibletodeveloptherightsystem,thelaw,inordertobetteritsroleintheeconomicsociety.Thepaperisdividedintothreeparts:

Thefirstpartmainlydebateonthetheoreticalcirclesthattherecallrightdefinethelegalnatureoftheproblemnotapreliminaryinquiry.Andtherightofrescissionwichclaimsforthebasisofanalysis,combinedwiththeoreticalcirclesrightbacktothecontroversyoverthenatureofassessment.

Thesecondpartmailytalkabouthowtouseandhawtolimittherecallfight.Intheuseofthefighttorecoverpartofthesysteminwichtheconditionsofrecallrightinvariouscountriesisonthebaseofprecedentdoctrine.Inthepartofhowtorestricttherecallright,theauthorselectabonafideandtherighttorecoverasecuriousinterestinconflictwiththetwoperspectivesarediscussed.

Inthethirdpart,combiningwiththereferencewhichforeignlegislativeesperience,theauthorproposesomesuggestionstoimprovetheflameworkofrecallright.Suchastherelationsofrecallright,thescopeoftherecallright,thelimitoftherecallrightandSOon.Theauthorexpecttoimprovetherecallfightinlaw.

KEYWORDS:TitleRetention,RecallRight,RightofRescission,LegislationII

目录

j;l言…………………………………………………………………………………………………….……………………….1

一、取回权的法律性质界定……………………………………………………………………。2

(一)取回权与合同解除权………………………………………………………………..21.两者的制度价值不同………………………………………………………j………22.两者发生的原因不同………………………………………………………………。33.两者法律规定的适用范围不同…………………………………………………….34.两者行使的方式不同……………………………………………………………….45.产生的法律后果不同………………………………………………………………..5

(二)取回权与所有物返还请求权………………………………………………………..51.两种救济手段的性质不同…………………………………………………………一62.两者的构成要件不同……………………………………………………………….63.两者的实施程序不同……………………………………………………………….64.两者的法律后果不同………………………………………………………………。6

(三)出卖人取回权的法律性质及学说评析……………………………………………..71.出卖人取回权法律性质各学说之争论……………………………………………..72.取回权法律性质的各种观点之评析……………………………………………….83.对出卖人取回权法律性质争论之再思考………………………………………….9

二、取回权的行使及其限制……………………………………………………………………11

(一)取回权的行使…………………………………………………:…………………….111.取回制度中出卖人的权利…………………………………………………………1l2.取回制度中买受人的权利…………………………………………………………12

(二)取回权行使的条件…………………………………………………………………131.各国对取回权行使条件的立法概述………………………………………………132.我国对行使取回权的立法例应如何借鉴…………………………………………13

(三)取回权行使的限制…………………………………………………………………141.第三人善意取得……………………………………………………………………14III

2.所有权保留与担保物权相冲突……………………………………………………14

三、我国取回权制度的立法完善……………………………………………“………………..2l

(一)我国取回权制度的立法现状………………………………………………………2l

(二)我国取回权制度的立法完善………………………………………………………211.在合同法框架内完善取回权制度设计……………………………………………21.2.取回权在合同法框架下具体内容之法律规定……………………………………2l结语……………………………………………………………………………………………………………………………24参考文献…………………………………………………………………………………………25致谢……………………………………………………………………………………………………………………………27IV

己I吉JI目

所有权保留买卖中出卖人的取回权是指,在保留所有权的买卖中,出卖人附条件的将标的物移转给买受人占有后,在买受人未取得所有权之前,因买受人不依约定履行特定义务或未完成特定条件,致使出卖人利益遭受损害时,出卖人享有取回标的物的权利。出卖人的取回权是保障所有权保留条款发挥功能的手段,因其在经济社会中的重要作用,在国外已经有非常成熟的理论及立法。

我国《合同法》第134条之规定仅抽象性的介绍了所有权保留制度,但没有任何条款规定取回权制度。取回权制度是所有权保留买卖制度的一项核心内容,其天然的从属于所有权保留制度,取回权制度不能独立于所有权保留买卖制度而存在。如果法律只规定所有权保留买卖制度而不规定取回权制度,这会给司法实践处理保留所有权买卖纠纷带来困惑。

我国《合同法》对取回权制度之缺失规制,不但使法律的完整性遭到破坏,也给法院处理。此类案件带来困难。

本文试图从构建法定取回权角度来解决所有权保留买卖制度中出卖人的取回权有争议的问题。包括取回权的法律性质、取回权的行使及其限制、并对我国取回权的立法框架的完善提出构想。希望能够通过构建法定取回权来解决取回权在立法及司法领域中存在的问题。

取回权的法律性质界定

所有权保留制度由于其独特的信用功能,在保障价金债权、降低出卖人风险、保护买受人利益以及维护交易安全方面具有相当大的优势。我国合同法正是看到了所有权保留制度的优点而从国外法律引入了所有权保留制度,但对保障其功能发挥的取回权制度却未做任何规定,这不但使法律的完整性遭受了破坏、也给法官在实务中处理所有权保留纠纷案件带来了困惑。因此,本文希望借鉴外国成功经验、引入取回权制度,在合同法框架下重新构造取回权,以解决由于立法不明而导致司法无所适从的局面。

理论界现在存在主要争议的问题是取回权的法律性质的界定,其中对于取回权的行使会对合同产生何种效力的争议主要有解除权效力说、附法定期限解除契约说以及就物求偿说。对于取回权与所有物返还请求权是否具有同一性,也存在着争议。因此,取回权在实践中的行使容易出现问题。因此,本文要在明确取回权与合同解除权、所有物返还请求权区别的基础上,从构建法定取回权的角度,来规定取回权的内涵、取回权内部法律关系、取回权行使的条件、取回权实施的具体措施、取回权效力所及标的物的范围、取回权行使的期限、标的物占有人的责任等具体法律规定来解决立法及司法领域中所存在的问题。下面就以重构法定取回权为前提,并结合取回权法律性质各学说之间的争议进行探讨,从而对取回权的法律性质进行界定。

(一)取回权与合同解除权

理论与实务界通常将取回权的行使及其对合同效力有何影响联系在一起,其中,极具争议的问题就是,行使取回权是否就意味着解除合同。有学者认为,取回权的行使就产生合同解除的效力,台湾学者林咏荣先生就是该说的典型代表。但是取回权毕竟不同于解除权,二者在制度价值、发生原因、法律规定的适用范围、行使方式、法律后果均存在着差异。下面具体探讨解除权与取回权的区别。

1.两者的制度价值不同

合同解除是指合同有效成立后,在具备行使合同解除的条件时,因当事人一方或双方当事人的意思表示而使合同关系消灭的一种行为。解除权的制度价值在于,当一方违约致使2

合同目的已无法实现时,让守约方从事实上已死亡的契约关系中解脱出来,以减少守约方的经济损失。.正如有学者指出,法律之所以不顾合同守信原则而确立合同解除制度是基于对如下假定条件的确信,即“合同尽管发生了效力,但当合同一方不再信守自己的诺言,再要求另一方遵守合同,于合同目的之达成其实已完全于事无补。此际,让受害方尽早从事实上已经死亡的合同关系中解脱出来,对于减少损失更有意义”。1可见,法律赋予当事人合同解除权在于消灭双方当事人的契约关系。而取回权的制度价值在于,出卖人通过行使取回权重新恢复对标的物的实际占有,使双方的交易又回到同时履行状态,督促买受人继续履行合同,从而降低自身风险。双方当事人可以通过取回权制度中的回赎权、再出卖请求权、再出卖权实现合同的目的。可见,法律赋予当事人取回权在于继续履行契约而非消灭契约。因此,取回权具有区别于解除权独立存在的制度价值。

2.两者发生的原因不同

我国合同法规定了合同解除发生的原因。如合同法93条规定了事后的协议解除:“当事人协商一致,可以解除合同",第二款规定了事前的约定解除:“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。"我国合同法第94条规定了法定解除合同。可见,合同解除的原因包括:当事人之间事前的约定、事后的协议、法律强制规定三种。我国法律没有规定取回权制度的条款,各国通行的做法都对取回权制度予以法律规定,如《台湾动产担保交易法》、美国《统一附条件买卖法》都对如何行使取回权,特别是美国《统一附条件买卖法》,其“关于取回权制度的条款占了整个38条之买卖法的三分之一,取代该法的《统一商法典》也对取回权制度予以确定。’’2可见,取回权发生的原因来自于法律直接规定是一种立法趋势,我国未来立法应予以借鉴。

3.两者法律规定的适用范围不同

因法定解除权与取回权都要由法律直接规定,因此法定解除权与取回权具有可比性。下面,我们对法定解除权与取回权在法律规定下的适用范围之区别进行探讨。

合同解除的目的在于消灭合同法律关系,只有在所有救济权利用尽,仍不能保护自身权益时,才能运用。因此,法律严格限制解除权的适用范围。只有当债务人发生根本违约的情形时,法律才赋予出卖人以解除权。我国合同法第94条规定了几种法定解除的适用范围:当事人有下列情形之一的,可以解除合同。(1)因不可抗力致使不能实现合同目的;(2)I朱广新:《合同法总则》,中国人民大学出版社2008年版,第357页。

2翟云岭:“分期付款买卖中出卖人行使取回权之际对买受人利益之保护”,摘自《河北法学》,2007年9月第25卷第9期。

履行期限届满之前,当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务;(3)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(5)法律规定的其他情形。

取回权的适用范围较广,从取回权的制度价值来说,其目的在于继续履行合同,而非消灭合同,取回权的行使只要能达到纠正买受人继续违约的程度即可。此时,虽然买受人并未达到根本违约的情况,但只要其具有法律规定的违约情形,就会丧失对标的物的占有。可见,取回权的适用范围不限于法定解除权的适用范围。

4.两者行使的方式不同

(1)合同解除权的行使

解除权人将解除合同的意思表示通知到达对方时,即发生解除合同的效力。

(2)取回权的行使

取回权的行使,各国通行做法都对其行使的实施做出了明确规定。其中,尤以美国《统一附条件买卖法》之规定最为详尽,虽然该法被后来的《统一商法典》所取代,但其详尽的规定,对我国未来立法有十分重要的借鉴意义,现对其有关取回权制度之行使简述之。第二十五条规定了:①出卖人可以通过和平及诉讼两种方式取回标的物;②出卖人应将取回的意思表示以书面方式通知买受人;③通知的期限为,取回前的二十日至四十同内。第二十六条规定了:出卖人未按二十五条规定行使取回权应如何处理。第二十七条规定了:买受人的回赎期为取回标的物的十同内。第二十八条规定了:①出卖人主动履行再出卖义务的条件,即,买受人在规定期间不回赎且支付了标的物价款达到其价值的一半以上;②出卖人履行再出卖义务的期间:取回后的三十同内;③出卖人不主动履行再出卖义务的条件:买受人所支付的价款未达到标的物价值的一半;④买受人支付的价款未达到标的物价值一半时,仍享有再出卖请求权,当其向出卖人提出再出卖请求时,出卖人仍负有履行再出卖的义务,其请求期间为出卖人取回后的十日内。第二十九至三十二条规定了行使再出卖权的法律后果:①出卖人扣除再出卖所需必要费用、契约应付余额后,如有剩余,则返还给买受人;如有不足,得请求买受人继续清偿;②标的物不为再出卖时,出卖人得将标的物视同自己所有而保留之,并且不负有向买受人为计算之义务,买受人之一切履行义务免除之。3可见,法律对取回权的行使,比解除权的行使规定更为详尽,其中包括了,取回权、回赎权、再出卖权、再出卖请求权的具体规定,这些权利都是取回制度的组成部分,共同构成了取回3王泽鉴:《民法学说与判例学说》,中国政法人学出版社,2005年版,第165页。4

权制度。

5.产生的法律后果不同

(1)合同解除的法律后果

我国合同法第97条对此做出了规定,“合同解除后,尚未履行的,终止履行;己经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状,采取其它补救措施,并有权要求赔偿损失。"通过解读法条,我们可以知道,“我国合同法承认合同的解除可以产生溯及既往的效果”,4即合同解除对已经履行的可以要求恢复原状、采取补救措施、赔偿损失;同时,“我国合同法也承认合同解除应向将来发生效力,即对于未履行的终止履行。"5合同解除对于未履行的部分,产生债权债务归于消灭的法律后果。

(2)取回权行使的法律后果

根据美国《统一附条件买卖法》第25条至32条的规定(其具体规定在前文已经介绍,此处不在引述),在出卖人取回标的物后,产生如下法律后果:①买受人可以在回赎期内行使回赎权,重新占有标的物。②当买受人支付的标的物价款达到其价值的一半以上,出卖人有主动履行再出卖的义务;当买受人未支付标的物的价款达到其价值的一半,出卖人无主动履行再出卖的义务,但经买受人提出再出卖的请求时,得继续履行再出卖义务。⑨再出卖所得价款可依扣除再出卖所需必要费用、契约应付余额后,如有剩余,则返还给买受人,如有不足,仍可向买受人继续追偿。④出卖人不再出卖标的物,应视为自己保留标的物,不负有向买受人计算的义务,买受人的履行义务也同时免除。

(二)取回权与所有物返还请求权

所有物返还请求权是指,物权人对于无权占有标的物之人,得请求返还该物的权利(《物权法》第34条),它旨在使物权人获得对标的物的占有。6而取回权从表面上看,也是从占有人处取得对标的物的重新占有,因此,易将两者相混淆。理论界有两种争议的观点,一种认为取回权与所有物返还请求权具有同一性,另一种认为,取回权与所有物返还请求权是两种独立的权利。本文同意后~种观点,现就两者之间的区别做如下阐述:

4王利明:《合同法新问题研究》,中国社会科学出版社,2003年版,第560页

5王利明:《合同法新问题研究》,中国社会科学出版社,2003年版,第560页。

6崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社,2009年版,第125页。5・一

1.两种救济手段的性质不同

从权利救济的角度来说,.所有物返还请求权在于排除其他法律主体对所有权客体的侵害,“以保障物权的圆满支配状念”,7它是一种物权保护方法。取回权,是为了实现自己价金债权,而取回标的物。其目的在于使买卖双方重新回到合同的同时履行状态。虽然,出卖人以所有权为行使权利的依据,但行使取回权是实现债权的救济方法。

2.两者的构成要件不同

所有物返还请求权,其构成要件如下:(1)请求权的主体包括:①物的所有权人;②法律规定可以行使物的返还请求权的人,如:破产管理人、遗嘱执行人、失踪人财产代管人、国有财产的管理人;8③所有物的共有人。(2)相对人是无权占有人。无权占有,指无正当权源而占有其物而言,其发生原因如何,期间长短,占有人善意恶意,有无过失,均所不问。9

取回权的构成要件包括:(1)请求权人是享有保留所有权之出卖人;(2)相对人是有权占有人;(3)相对人出现了丧失标的物占有所应具备的违约情形。

3.两者的实施程序不同

所有人在行使所有物返还请求权时,可以采取以下实施程序:(1)将其对所有物的合法所有依据出示给无权占有人时,即可自行取回。(2)经过法院裁决通过执行程序强制取回。所有人行使取回权的实施程序不同于所有物返还请求权,对于该问题己在前述“取回权与解除权行使方式不同之取回权行使”部分有详细介绍,此处不再赘述。

4.两者的法律后果不同

行使所有物返还请求权的法律后果如下:(1)无权占有人返还非法占有物;(2)无权占有人返还所有权人因行使所有物返还请求权所支付的必要费用;(3)若无权占有人为善意占有人,不必返还因占有而产生的孳息;若无权占有人为恶意占有人,则应返还因无权占有而产生的孳息;(4)若为善意占有人,则在获益范围内对所有物的毁损灭失负赔偿责任;若为恶意占有人,则对所有物的毁损灭失负全部赔偿责任。

在出卖人取回标的物后,产生如下法律后果:(1)买受人行使回赎权;(2)当买受人支付的标的物价款达到其价值的一半以上,出卖人有主动履行再出卖的义务;当买受人未支付标的物的价款达到其价值的一半,出卖人无主动履行再出卖的义务,但经买受人的再7王敛贤,刘海亮:《物权法总则与所有权制度》,知识产权出版社,2006年版,第115页。8崔建远:《物权法》,中国人民人学出版社,2009年版,第126页。

9王泽鉴:《民法物权(通则・所有权)》,中国政法大学出版社2001年版,第164页。6

出卖请求得继续履行再出卖义务。(3)再出卖所得价款可依扣除再出卖所需必要费用、契约应付余额后,如有剩余,则返还给买受人,如有不足,仍可向买受人继续追偿。出卖人不再出卖标的物,应视为自己保留标的物,不负有向买受人计算的义务,买受人的履行义务也同时免除。

(三)出卖人取回权的法律性质及学说评析

1.出卖人取回权法律性质各学说之争论

取回权的法律性质,是取回权制度中的一个重要问题,学者们多有探讨,观点各不相同,其中主要的观点有以下三种:

(1)解除权效力说

台湾学者林咏荣先生提出该观点。林咏荣教授认为,合同解除适用于所有诸如经守约方催告、违约方不在规定期限内履行义务的所有契约。而附条件买卖契约失效所适用的条件与合同解除所适用的条件相同。所以,他得出结论“此项契约之失效,乃基于取回权之行使,故取回权之行使,亦生解除权之效力。”m

(2)就物求偿说

持这种观点的学者以台湾著名民法学家王泽鉴先生为代表。该观点认为:“附条件买卖所规定之取回制度,应解释为系出卖人就物求偿价金之特别程序。出卖人保留所有权之目的既在于保障价金债权,亦在满足未偿还之价金债权”;¨他将出卖人取回权、买受人回赎权、再出卖程序形象的比喻为强制执行中的查封、撤销查封以及拍卖程序。他还认为“动产担保交易法既然规定出卖人得就自己之物变卖求偿,则法律拟制标的物之所有权已移转于买受人;更可认为此系法律规定之制度,而不必再为理论之解释。”12

(3)附法定期限解除契约说

黄静嘉学者提出该观点。该学说主张:“取回系附有法定期间之解除契约,出卖人取回买卖契约标的物,契约尚未解除,须至回赎期间已过,买受人不为回赎时,契约始行解除。买受人不待回赎期间经过,即为再出卖之请求,或因有急迫情事,出卖人不待买受人回赎,径行为再出卖者,亦生同样效果。解除契约后,原则上双方应负恢复原状之义务,lO林咏荣:《动产交易法新诠》,台湾三民书局1982年增订第3版,第705页。

11王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册),中国政法入学出版社2005年版,第170页。12王泽鉴:同上。7

出卖人取回标的物,其所受领之标的物应返还买受人,买受人对使用标的物之代价及所致之损害应负赔偿责任。"”’因此,他得出的结论是“再出卖仅为确定请求范围之方法”。14

2.取回权法律性质的各种观点之评析

(1)解除权效力说的观点,存在着明显的缺陷。从所有权保留的目的来看当事人订立所有权保留条款的目的在于保障出卖人实现价会债权,降低自身交易风险。出卖人行使取回权的目的在于,恢复对标的物的占有以督促买受人继续履约。其实质是使双方重新回到同时履行状态,出卖人会通过后续的买受人之给付价款行为、回赎权、再出卖请求权的行使,继续实现合同价金债权,而非解除合同。

(2)附法定期限解除契约的观点不合理之处在于:①这种观点仍未看出取回权具有区别于解除权独立存在的价值。②该说未能认清取回权制度是由出卖人取回权、再出卖权、买受人回赎权、再出卖请求权组成的统一整体,缺一不可。该说未将再出卖权视为取回权制度的一部分,势必会加大对出卖人保护的力度,而削弱对买受人的保护,从而造成新的矛盾冲突。取回权制度下各项权利设计也都是以平衡双方当事人利益为其最高使命。虽然,再出卖请求权在技术上确实能确定请求权范围,但它并不仅仅是一种确定方法,其最主要的作用还是与取回制度中其他权利共同配合,以平衡双方当事人的利益。③该观点忽视了行使合同解除权的立法目的,所以,为了最大限度地促成交易,维护交易秩序,合同解除权的行使要有严格实质及形式要件的限制。行使解除权必须同时满足以下两个要件a.实质要件:债务人具有根本违约的情况b.形式要件:解除合同的意思表示必须以通知方式到达对方。“回赎期间已过,买受人不为回赎时”是否能被必然认为构成根本违约,要具体情况具体分析,若只是~般违约,当事人仍有继续履行之可能,并不必然引起解除合同。再出卖行为是否就等同于出卖人已将解除合同的意思通知到对方?如果根据交易习惯或当事人之特别约定,我们才能得出肯定的答案。如果动辄解除合同,将会危及交易安全,取回

(3)就物求偿说比较科学地反映了取回权的法律性质但也有缺陷

①就物求偿说的合理之处在于:就物求偿说看到了取回权制度有别于解除权制度的独围更为宽泛的特点。行使解除权最直接的法律后果是消灭合同关系,因此,为了维护交易13黄静嘉:《动产担保交易法》,台湾银行编印,1964年版,第44页。

14同上。8权制度将形同虚设。立存在价值,有利于当事人利益保护的最大化。就物求偿说看到了取回权比解除权适用范

安全、不过度冲击合同守信原则,法律对解除权的行使规定了严格的适用条件。只有当债务人有根本违约的情形时,债权人才能行使解除权。而取回权的适用范围更为宽泛,即使是在债务人未出现根本违约的情形,只要满足了法律规定的条件,出卖人就能行使取回权。从而防止出现买受人未至根本违约,而出卖人却不能行使解除权时,对自身利益的缺失保护。由此可见,在一定条件下,取回权能够弥补解除权之救济不足,最大限度的保护了出卖人的利益。

②就物求偿说的不合理之处在于:该观点错误地设置了一个假设,即出卖人对标的物进行再出卖时,经过法律拟制,出卖入对标的物丧失了保留的所有权,标的物的所有权移转至买受人,出卖人得就标的物的再卖价金受偿。在此假设下,取回权的行使是担保债权实

现的手段,再出卖标的物后,使出卖人以保留所有权的丧失为代价,换取对标的物价金之担保权。然而,这种假设却忽视了双方当事人的真实意思表示,取回权行使的目的在于督促合同继续履行,是法律赋予出卖人防范风险的救济手段。出卖人行使取回权的基础是所有权,行使再出卖权的基础,仍然是基于保留的所有权。买受人只有在支付全部价款后,才能取得所有权。否则,任何学理假设及法律拟制都将侵害出卖人的权利。因此,出卖人行使取回权的基础是保留的所有权,与担保权无关。

3.对出卖人取回权法律性质争论之再思考

基于上述分析,以上三学说,虽然都有其合理之处,但也存在着缺陷。对此,笔者以为,从司法实践便利实用的角度考虑,在处理该类问题纠纷时,可以先搁置各学说的争论,但必须明确以下几点:

①从维护交易安全的角度,为防止轻易挫败交易目的,承认取回权制度的独立价值,避免将取回权的行使认定为契约关系的解除。出卖人依据所有权保留条款取回标的物,其实是重新恢复对标的物占有的自我救济的对抗行为,其目的是使双方的交易重新回到同时履行状态,从而降低风险,维护交易安全。这并不代表当事人的契约关系归于消灭,出卖人可以通过后续买受人的价金给付行为、回赎权、再出卖请求权的行使,继续履行合同。所以,取回权具有独立存在的制度价值。

②并非任何违约行为都能达到解除合同的程度,在没有双方当事人特别规定的时候,解除合同要满足严格的法律条件。行使解除权必须同时满足以下两个要件:a.实质要件:债务人具有根本违约的情况(即合同法94条规定之情形)b.形式要件:解除合同之意思表示必须以通知的方式到达对方。

⑨在某些情形下,如何看待取回标的物对合同效力的影响,要结合当事人的意思表示,具体问题具体分析。

一般情况下,当事人在取回标的物后,通过再出卖程序获得价金债权,若有不足,可以向买受人请求补足差额,此时,合同依然有效,不必解除合同。但是出卖人取回标的物后,根据标的物自身特点已无再出卖的可能或再出卖会给出卖人带来巨大的损失,可以确认解除合同。出卖人可以通过向买受人提出违约赔偿之诉进行救济。

④行使取回权的权利基础是出卖人的所有权而与担保权无关。

这种认知有助于我们对于解决那些既主张取回权确认,又主张担保权也受保护的当事人予以否定。实践中,法官对该问题应予以释明,让当事人知道,选择担保权的救济方式可能会导致败诉的风险。若法院对出卖人取回权未予以承认,则出卖人应以普通债权人的身份向债务人提出损害赔偿之诉进行救济。我们要特别注意这样一种情况,即当事人在一审中已经获得取回权确认的胜诉,但在执行中又无法实际取回标的物。此时,他们往往就利用学界和法律规定的缺失,又重新主张担保权的保护。我们应该对此予以驳回,以防止诉累的发生。

取回权的行使及其限制

(一)取回权的行使

出卖人在行使取回权时,就在出卖人与买受人之间就出现了新的法律关系,即产生了新的权利义务关系。现对出卖人及买受人在取回制度中所具有的权利进行阐述。

1.取回制度中出卖人的权利

(1)取回权

保留所有权买卖中,出卖人行使取回权是指,在买受人未依约完成特定条件或履行特定给付义务时,出卖人保留的所有权暂缓移转给买受人,出卖人有从买受人处取回标的物的权利。取回权的行使,不仅能保障出卖人债权的实现,也会给买受人、善意第三人的利益造成重大影响。为防止出卖人滥用取回权,平衡当事人之间的权利冲突,各国法律都要对出卖人取回权制度加以规定。如我国台湾地区《动产担保交易法》第28条规定:“标的物所有权移转于买受人前,买受人有下列情形之一者,致妨害出卖人之利益者,出卖人得取回占有标的物:(一)不依约定偿还价款者(二)不依约定完成特定条件者(三)将标的物出卖、出质或为其它处分者。’’15德国民法对于保留所有权及解除契约虽设有规定,但对于出卖人取回标的物,则无明文,学说判例认为基于保留所有权之本质及其担保债权之功能,买受人不依约定履行义务,清偿不能或其行为违反契约,尤其因不当使用标的物,致危害出卖人之担保利益时,出卖人得取回标的(RckforderungderSache)。16可见,取回权制度在德国司法实践中具有重要的作用。

行使取回权后,对合同效力会产生何种影响,将对保留所有权买卖纠纷的处理产生重要影响,对于该问题,国内外的法学家从未停止过争论。目前学界存在争议的学说中,主要有三种,即解除权效力说、附法定期限解除契约说、就物求偿说,对于上述学说的争议及评价已在本文第一部分有详细论述,此处不再赘述。

(2)再出卖权、

15_王轶:《所有权保留制度研究》,《民商法论丛(第6卷)》,法律出版社1996年版,641页。16Larenz,SchrldrechtII,S.81:Serick,Bd.I,S.183f-关于德国联邦法院最近见解,请参阅B6Hjz1971,S.184,mitAr瑚erkungvonJtlrgenBlomeyer(慕尼黑检察官,与前述ArwedBlomeyer并非同一人),转引自王泽鉴《民法学说与判例研究》,中国政法人学出版社,2005年版,第163页。

再出卖权是指出卖人行使取回权后,买受人不回赎标的物,在法定期限内出卖人可以依买受人的请求也可以自行决定再出卖标的物的权利。《美国统一附条件买卖法》第二十九条至三十二条规定了行使再出卖权的法律后果:①出卖人扣除再出卖所需必要费用、契约应付余额后,如有剩余,则返还给买受人;如有不足,得请求买受人继续清偿;②标的物不为再出卖时,出卖人得将标的物视同自己所有而保留之,并且不负有向买受人为计算之义务,买受人之一切履行义务免除之。

(3)损害赔偿请求权

如果没有约定,多数认为应尽到与管理自己的财产同样的注意义务。同时当买受人不履行债务,合同被解除而产生标的物的返还时,买受人对标的物的保管,原则上仍应尽善良管理人的注意义务。玎可见,双方当事人在其合同中已经约定了保管义务条款的,则从其约定,若未约定,买受人应尽到如同保管自己财物的同等程度之注意义务。若买受人未尽保管义务,致使标的物毁损、灭失的,或者行使其它危害出卖人利益的行为致标的物价值明显减少的,出卖人得向买受人提出损害赔偿之诉。

2.取回制度中买受人的权利

(1)回赎权

买受人的回赎权是指在所有权保留买卖中,出卖人依法取回标的物后,在法定或出卖人指定的回赎期内,买受人履行了特定的给付义务或完成特定条件后,重新占有标的物的权利。法律设计回赎权的目的在于,使交易本身重新回到正常的轨道,阻止出卖人对标的物再行出卖实行债权。18回赎期限是回赎权的核心内容,各国法律都有相关规定。如台湾地区《动产担保交易法》第18条第3项规定了出卖人取回标的物的法定期限为10同内。该规定有利于保护买受人的权利,防止出现出卖人为过分保护自己利益而滥用取回权的现象。在我国未来立法可以借鉴。

(2)再出卖请求权

买受人可以在出卖人取回标的物的一定期限内,以书面方式请求出卖人将标的物再行出卖,台湾地区《动产担保交易法》规定买受人可在取回标的物10同内行使再出卖请求权。根据国外相关立法的规定,若在合理期限内,买受人未提出再出卖请求;出卖人也未再出卖标的物,又没有提出解除合同、违约赔偿的请求时,“双方当事人视为放弃清算。出卖人17宋陆陆:“论所有权保留式分期付款”,选自《吉林工程技术师范学院学报(社会科学版)》,2007年4月第23卷第4期。

18张洪江,刘泽玉:“所有权保留制度中买卖双方权利及法律保护”,选自《司法论坛》2006年第3期。

可保留标的物,且无偿还买受人已付价会的义务,买受人也不必支付使用标的物的费用及损.害赔偿金。"憎

(--)取回权行使的条件

1.各国对取回权行使条件的立法概述

取回权的行使对当事人权利会产生重大影响,因此,各国、各地区都会对取回权行使的条件立法十分重视。如我国台湾地区《动产担保交易法》第28条第l项规定,标的物所有权移转于买受人前,有下列情形之一,致妨害出卖人之权益者,出卖人得取回标的物:其一,不依约定偿还价款者。其二,不依约定完成特定条件者。其三,将标的物出卖、出质或为其它处分者。再如,《美国统一商法典》第二十五条也规定了出卖人行使取回权的条

件:(1)买受人到期未偿还价款;(2)不履行其取得物品财产权应履行的条件;(3)违反其经明示如有违反即得由出卖人取回标的物之承诺。20德国虽然没有明文规定取回制度,但其判例学说都对取回权的制度予以认可。可见,信用经济越发达的地区,越对取回制度予以高度重视,并以立法的方式将取回权制度固定下来。

2.我国对行使取回权的立法例应女口f.--/借鉴

我国正处于商品经济高速发展的阶段,但各项与之配套的经济、法律制度却不完善。人们的诚信度还不能支撑美国在高度发达的信用体系基础上发展起来的所有权保留制度;我国法官队伍的素质,也不能与英美德等法治社会专家学者型法官的素质相匹配,更不能承担起造法的重任。所以,应对取回权的行使条件采取明确的成文形式,以统一法律的适用。另外,还要考虑经济社会的发展程度,来选择立法移植范本。因《美国统一商法典》是与美国高度发达的信用经济相匹配的法典,其对取回权制度的法律规定,更倾向于保护买受人的利益,以达到经济社会高效运转,社会财富快速累积的作用。这样规定似乎不利于保护出卖入的利益,然而,出卖人的风险实则由高度发达的信用体系所吸纳,从而降低出卖人因标的物移转占有后价款不能偿还的风险。我国因缺乏高度发达的信用体系作为防范出卖人风险的辅助制度,因此,不适合以美国法律为移植范本。相比之下,我国台湾地区《动产担保交易法》经由对美国法律三十年的转化发展,加之,台湾地区对取回权制度19吴祖祥:“论取同权制度——兼论我国取回权制度的立法构想”,选自《河南商业高等专科学校学报》,2007年5月第20卷第3期。

20王泽鉴:《民法学说与判例研究》,中国政法大学出版社2005年版,第165页。

的规定相对比较保守,其经济、社会、文化传统,都与合我国国情相匹配。因此,我们应该以我国台湾《动产担保交易法》作为移植范本。.

但台湾地区有关取回权行使的条件规定,更倾向于保障出卖人的利益,对出卖人滥用取回权的限制程度有限。“将导致出卖人利益受到损害”达到什么程度,才可以行使取回权并未提及。为平衡买受人、善意第三人的权利,只有在不行使取回权,就不足以保护出卖人利益的程度下,才可以行使取回权。而对于那些出卖人可以通过诸如,行使物上请求权就能得到救济的情形,就不必通过行使取回权进行救济。如果不加具体情况进行区分,一味强调买受人只要违约即可行使取回权,就有过分保护出卖人利益之嫌。台湾地区的法律对出卖人滥用取回权的限制程度不足,现对该规定进行如下修iT.:

标的物所有权转移给买受人之前,买受人如有下列情形之一,将导致出卖人不行使取回权不能保障其权益的,出卖人可以取回占有标的物:(1)不按约定偿还价款;

约定完成特定条件;(2)不按(3)未经出卖人允许,擅自在保留所有权的标的物上设定担保权利:(4)其他致使出卖人利益遭受损害的行为。

(三)取回权行使的限制

取回权的行使对出卖人、买受人以及第三人的利益均有重大影响。因此,从维护交易安全、均衡各方当事人利益的角度来考虑,为防止出卖人滥用取回权,对取回权的行使进行必要限制是法律应有之意。本文认为,在诸多限制性因素中,第三人的善意取得和担保物权是对取回权限制不可回避的两个重要因素,因此,下面就两种限制性因素对行使取回权有何影响进行探讨。

1.第三人善意取得

买受人未经出卖人允许,擅自处分标的物时,第三人能否对抗出卖人的取回权要具体情况具体分析。各国对此问题的通行做法是,区分第三人是否是善意,并结合所有权保留是否登记来确定。该确定规则如下:(1)出卖人未对所有权保留进行登记,且买受人在不知出卖人无权处分的情况下,给付合理对价而取得标的物的占有,则第三人取得标的物的所有权。出卖人所有权、取回权均归于消灭(2)出卖人对所有权保留已经进行登记,无论第三人善意于否,均不能限制出卖人行使取回权。

2.所有权保留与担保物权相冲突

当保留所有权的标的物上存在多个权利时,若不规制何种权利具有优先性,必然会出

现权利之间的冲突。在权利冲突中,尤其以标的物保留的所有权与存在其他人的担保物权之间的冲突更具典型性,在这种情况下,如何行使取回权,也是实践中需要面对的问题。下面对该问题进行分别讨论。

(1)所有权保留与动产抵押相冲突时,如何行使取回权

①出卖人在已经设定动产抵押的标的物上再行设立所有权保留时,如何行使取回权。实践中,会出现出卖人在占有担保物后,又在该担保物上设立所有权保留的情形。按照一般的理论,抵押权的成立不以抵押权人占有担保物为必要条件,抵押人可以继续占有担保物。21但这种做法能否被法律承认,对此,各国立法对该问题做出了不同的法律规定:

a.台湾地区《动产担保交易法》第31条规定:设定抵押之动产,不得为附条件买卖之标的物。可见,台湾地区立法认为出卖人在已经设定动产抵押的标的物上又设立所有权保留的行为是无效行为。

b.《美国统一商法典》第9-205、第9-306条设置了鼓励性规定:抵押人有权自由使用、混合或处置抵押的部分或全部,在抵押物出售、交换或作其他处置后,其上抵押权仍继续存在,并得继续存在于抵押人处分抵押物时所获得的任何可分辨的受益中。22可见,美国法律认为,出卖人在已经设定动产抵押的标的物上又设立所有权保留的行为是有效行为。

C.我国相关法律对该问题的规定如下,担保法第49条第l款规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物己经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让无效。”担保法解释第67条规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的。如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权。取得抵押物所有权的受让人可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后,可以向抵押人追偿。"

参见各国立法,笔者认为,台湾地区的法律倾向于保护出卖人的利益,不利于物尽其用原则的发挥,也阻碍买受人利用标的物进行扩大再生产、加速贸易的积极性。其结果必然使法律与经济社会快速发展的实际相脱节,取回权制度行同虚设。美国的法律规定过分强调交易效率,过度保护了买受人的利益,而出卖人的风险则由高度发达的信用体系来适度保护,从而使双方当事人的保护达到平衡。美国法律对买受人更倾向于显性保护,对出卖人则倾向于隐性保护。其实施必须以高度发达的信用体系为保障。目前,大多数国家还21龙著华:“论所有权保留买卖与善意第三人的保护”,《当代法学》,2005年第3期,第57页。22杨莉英,王新法:“对一起保留所有权买卖的探究”,摘自《河北科技师范学院学报》社会科学版,2005年5月第4卷第2期。

不能以高度发达的信用体系为支撑,所以,美国法律的规定不适宜大多数发展中国家。我国法律的相关规定,既保护了抵押权人的利益,又兼顾了交易效率,是比较可行的做法。‘

从我国担保法及其解释的规定,可以知道,我国对动产抵押采取的是登记对抗主义。因此,如何行使取回权,还要区别动产抵押是否登记,下面将分别探讨动产抵押登记与否对取回权行使有何影响:

a.动产抵押已经登记时,对行使取回权的影响

动产抵押一经登记,就在抵押人(出卖人)、抵押权人、买受人(善意第三人)之间产生两方面的效力,即抵押权人对抵押物享有抵押权的追及效力、抵押权人对善意第三人基于登记的公示公信之对抗效力。根据民法原理,当抵押人(出卖人)未履行相对义务时,抵押权人可以对抵押物实行抵押权以担保其债权的实现。

从保护抵押权人权利、维护公示公信权威性、维护交易安全的角度来看,必须优先保障抵押权人的利益。但是,如果一遇到动产抵押,就让出卖人行使取回权,又会损害买受人的权利,这样做有过度保护抵押权人利益,从而造成新的权利保护的不平衡。要想平衡这一矛盾,就要在一定条件下,限制出卖人行使取回权。

例如:抵押人在与抵押权人签订抵押合同时,应约定抵押人在未来与买受人为保留所有权买卖时,抵押人在保留所有权买卖合同中,若没有设立为抵押权人利益的代位清偿条款的,抵押权人得解除合同。即抵押入将抵押物让与给买受人时,在规定所有权保留条款的同时,还应规定,由买受人代抵押人向抵押权人清偿债务,清偿的价金与其应支付给抵押人(出卖人)的对价在抵押物所担保的债权范围内相互抵销。如果,抵押人日后未设立该代位清偿条款,则抵押权人得解除合同。这不仅加强保护了抵押权人的利益,也符合最高院司法解释的规定。

因此,在一定条件下,允许抵押物成为所有权保留买卖的标的物不仅无损于抵押权人的利益,还有利于发挥抵押物的财产价值,有助于实现社会整体资源的配置。23

在这种情况下,代位清偿条款已经吸收了取回权条款,这样既可以保护抵押权人的权利,又降低了取回标的物程序的高成本,提高了交易效率,最大限度发挥了抵押物的财产价值。因此,行使取回权已无必要。

b.当动产抵押未经登记时,对行使取回权的影响

我国担保法及司法解释,只规定了已经登记的抵押物动产再转让原则,但未对未经登23张辉:“所有权保留买卖中出卖人取回权研究”,山东大学硕士学位论文。

记的抵押物动产转让原则做出明确规定。根据法理,法律未明确规定某种行为被禁止,那么该行为并不违反法律规定。因此,出卖人可以将未经登记的抵押物动产进行转让。2000年最高院司法解释第67条第2款规定,如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。可见,未经登记的动产抵押在抵押人(出卖人)和抵押权人之间有效存在,只不过其抵押合同的效力不能对抗善意第三人(买受人),抵押权人只能向抵押人提出损害赔偿之诉寻求救济。基于上述分析,未经过登记的动产抵押转让时,第三人对该动产的取得有善意的可能,因此,当保留所有权已经登记,出卖人不能为了实现抵押权人的利益而对买受人任意行使取回权。

②买受人在保留所有权的标的物上再设定动产抵押时,如何行使取回权

在所有权保留买卖中,因为出卖人附条件将标的物移转给买受人占有,此时,买受人基于对标的物所享有的期待权与第三人订立的抵押权是否有效,将影响出卖人取回权的行使。有学者认为,买受人在所有权保留买卖的标的物上设定动产抵押,应该归类为效力待定的行为,依买受人是否能最终将期待权转化为所有权而定其效力。24

实践中,通常遇到的问题是,在期待权未转化为所有权时,买受人的再抵押行为是无权处分行为,一般应为无效行为。此时,出卖人有理由行使取回权,第三人对标的物的抵押权无效,不能对抗出卖人的取回权,其只能向买受人提出损害赔偿之诉。但是,这种做法通常忽视了抵押权人是否可成立抵押权的善意取得。

第三人能否取得抵押权,主要考虑第三人是否出于善意:a.抵押权人主观上为善意,则抵押合同成立生效,第三人取得抵押权。b.若抵押权人为恶意,则抵押合同自始无效,第三人的抵押权无效。当抵押合同无效时,抵押权人对出卖人行使取回权没有任何影响,现就第三人善意取得抵押取时,出卖人如何行使取回权进行探讨:

a.如果所有权保留与动产抵押都未登记,此时,根据担保法原理,确定何种权利具有优先性要考虑设立权利的时间顺序,在先设立的权利优于在后设立的权利。即所有权保留的效力要强于动产抵押的效力,动产抵押权人不影响出卖人取回权的行使。

b.如果所有权保留未登记,动产抵押经过登记,此时,根据担保法原理,确定权利的优先性首先要考虑是否具有公示公信力,已登记的效力优于未登记的效力,因此,第三人取得抵押权,出卖人不能行使取回权。

C.如果所有权保留已登记,第三人已经不能被认定为有善意,因此,第三人不可能取24陈荣文:“论所有权保留与动产担保物权的竟合关系”,载{fi-肃政法学院学报》。

得动产抵押权,出卖人能行使取回权。

(2)出卖人保留所有权与动产质权存在冲突时,如何行使取回权.

①在已经设立动产质权的标的物上再行设立所有权保留时,如何行使取回权

根据动产质权设立原理,动产质权成立必须以交付标的物的占有为条件,而设立所有权保留也必须以交付标的物占有给买受人为条件,此时,若标的物先出质给质权人,势必就不能将标的物交付给买受人,因此,这种情况不会出现动产质权与所有权保留相冲突的情况,出卖人不受动产质权人的影响。

②在保留所有权买卖的标的物上再设立动产质权时,出卖人如何行使取回权

通常情况下,出卖人将标的物移转给买受人占有后,很难再将其出质给质权人,因为质权的成立,必须以转移占有为条件。因此,此时发生保留所有权买卖与动产质权冲突的可能性较小。而买受人基于对标的物的占有这一公示方式,很可能对保留所有权的标的物进行再出质,此时,保留所有权与动产质权存在冲突的可能性较大,下面就对买受人在保留所有权买卖标的物再设立动产质权时,出卖人如何行使取回权进行讨论。

大陆法系,以德国、台湾为代表,对该问题持否定观点。德国判例认为,基于保留所有权的本质及其担保债权的功能,买受人不依约定履行义务,清偿不能或其行为违反契约,尤其因不当使用标的物,致危害出卖人之担保利益时,出卖人得取回标的物。25

台湾地区《动产担保交易法》第28条第1款也规定了,标的物的所有权移转于买受人前,买受人将标的物出卖、出质或其他处分行为,妨害了出卖人之利益者,出卖人得取回标的物。可见,台湾地区的法律也对该问题持否定观点。

笔者认为,上述规定有其不合理之处。因为,所有权保留中,买受人实际占有质物,在保留所有权的标的物未经登记的情况下,这种公示力让善意质权人有理由相信买受人是该标的物的所有人,若完全否定质权的善意取得,会损害交易安全。因此,可以考虑所有权保留是否登记来探讨出卖人取回权如何行使的问题:a.如果所有权保留已经登记,则基于登记的公示公信力,出卖人可对标的物行使取回权,此时,第三人为恶意,丧失对标的物的动产质权。b.所有权保留未经过登记,质权已经登记,第三人可善意取得质权,登记动产质权的效力优于未登记之所有权保留,质权人优于所有权保留优先受偿,出卖人不得行使取回权。C.所有权保留以及动产质权均未登记,第三人同样可善意取得质权,根据担保25[德]Larenz,Schuldrecht,II,S.81转引自,陈本寒:《担保物权法比较研究》,武汉人学出版社,第425页。

法原理,应依权利设定的时间顺序来确定何种权利具有优先性,此时,所有权保留为在先权利,其优于质权优先受偿,出卖人可以对标的物行使取回权。

(3)所有权保留与留置权相冲突时,如何行使取回权

在保留所有权买卖的实践中,所有权保留与留置权的冲突多发生在买受人与第三人发生诸如:保管、运输、加工承揽等合同关系中。在所有权保留的标的物上能否成立留置权呢?根据我国物权法及担保法的相关规定,留置权的成立要件之一就是债权人按照合同约定占有债务人的动产,即债务入应对标的物享有所有权。而在所有权保留中,因买受人在未支付价款前,并不享有标的物的所有权,所以,买受人留置标的物是无权处分行为,但是,当留置权人并不知道债务人无权处分该动产,能否成立留置权的善意取得呢?我国2000年9月出台的最高院关于适用担保法若干问题的解释第108条对此予以肯定,承认留置权的善意取得。既然所有权保留以及善意留置权存在于同一标的物之上,权利冲突在所难免,那么,此时应如何行使取回权昵?下面对该问题进行探讨:

①在标的物上先为所有权保留,后设立留置权时,如何行使取回权

本文的观点是,留置权应优于保留所有权优先受偿,取回权的行使受到留置权人的限制。理由如下:

a.留置权设定后,留置权以对留置物的占有为存续条件。若不赋予留置权以对抗保留所有权人的优先效力,则于保留所有权人取回标的物时,留置权实质消灭,即保留所有权消灭了留置权,形成逻辑悖论。邪

b.从平衡相对人权利、维护交易安全的角度考虑,若不赋予留置权人优先效力,在实践中就会加大留置权人对债务人财产状况的核查,增加了交易成本,从而降低了留置权人与债务人之间的交易效率,不利于社会财富积累。因此,此时出卖人的取回权受到善意留置权的限制,留置权优先于所有权保留受偿,出卖人在债务人未为清偿留置债务时,不能行使取回权。

②先发生留置权,而后为所有权保留买卖时,如何行使取回权

a.出卖人将标的物留置给留置权人,而后为所有权保留买卖。但是,留置权和保留所有权买卖都以标的物的转移占有为成立条件,此时出卖人不可能同时将标的物移转给买受人及留置权人。此种假设客观不能存在,因此也没有所有权保留及善意留置权冲突的可能,26蔡丽杭:“所有权保留与动产担保物权竟合问题研究”,福建政法管理干部学院学报,2009年9月第3期。19

更无探讨出卖人行使取回权之必要。

b.留置权人在留置标的物期间,又为所有权保留买卖。.因留置多发生在保管、运输、加工承揽等合同关系中,由于留置权人所从事行业的特殊性,第三人即使看到留置权人占有标的物,也不会轻易相信其对留置物有所有权,因此,对于此种情况来说,只占有标的物而没有其它辅助性条件,第三人很难被认定为善意。当留冕人所从事的领域能使第三人有理由相信其对所留置的标的物具有所有权时,第三人可以善意耿得标的物的所有权。比如一个服装加工厂,既可以用自己的原材料进行加工外卖,又可以用留置人的材料进行对外加工,当加工厂留置了债务人标的物又对该留置物以所有权人的身份对外进行交易时,第三人可以善意取得标的物的所有权。此时,所出卖人的取回权受到善意第三人的限制。

三、我国取回权制度的立法完善.

(一)我国取回权制度的立法现状

《合同法》第134条规定“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物所有权属于出卖人",我国法律抽象性地规定了所有权保留制度。而所有权保留的核心内容之取回权制度,在我国民事立法体系中却未见踪影。取回权制度设立的目的就是为了降低出卖人因未受清偿前即把标的物移转给买受人时,给出卖人带来不能受偿的风险。它与所有权保留制度都是为了保护出卖人的利益,在某种意义上说,取回权条款即所有权保留条款。取回权制度天然的从属于所有权保留制度,是所有权保留买卖制度的一项核心内容,取回权制度不能独立于所有权保留买卖制度而存在。如果法律只规定所有权保留买卖制度而不规定取回权制度,这会给司法实践处理保留所有权买卖纠纷带来困惑。我国《合同法》对取回权制度之缺失规制,不但使法律的完整性遭受破坏,也给法院处理此类案件带来困难。

(二)我国取回权制度的立法完善

1.在合同法框架内完善取回权制度设计

当前,我国关于所有权保留制度规定在合同法之中,而取回权制度是所有权保留制度的一项具体内容,从属于所有权保留制度,因此,应将取回权制度规定在合同法之中,以保证法条之间的相互协调。可以在国内较为成熟的取回权理论的基础上,参考国外先进立法经验,对取回权内涵、其内部法律关系的界定、取回权的行使条件、取回权效力所及标的物的范围、取回权的实施程序,期限等内容作出明确的规定。

2.取回权在合同法框架下具体内容之法律规定

(1)要对取回权内涵加以规定。

其内涵包括:取回权的概念、取回权的构成要件。取回权的概念为:在保留所有权的买卖中,出卖人附条件的将标的物移转给买受人占有后,在买受人未取得所有权之前,因买受人不依约定履行特定义务或未完成特定条件,致使出卖人利益遭受损害时,出卖人享有取回标的物的权利。其构成要件为:①取回权的请求人是享有保留所有权之出卖人;②相2l

对人享有标的物期待权的买受人;③相对人具有法律规定的丧失占有标的物的违约情形。

(2)有关取回权内部法律关系的界定

包括出卖人的取回权、再出卖权;买受人的回赎权、再出卖请求权。

(3)关于取回权行使条件的规定

取回权的行使,不仅能保障出卖人债权的实现,也会给买受人、善意第三人的利益造成重大影响,为防止出卖人滥用取回权,平衡当事人之间的权利冲突,我国可以借鉴台湾地区《动产担保交易法》对该问题进行规定。借鉴理由及修正意见己在前文取回权的行使条件中论述,此处不再赘述。所以,标的物所有权转移给买受人之前,买受人如有下列情形之一,将导致出卖人不行使取回权不能保障其权益的,出卖人可以取回占有标的物:①不按约定偿还价款;②不按约定完成特定条件;③未经出卖人允许,擅自在保留所有权的标的物上设定担保权利;④其他致使出卖人利益遭受损害的行为。

(4)取回权的效力所涉及的标的物的范围

在简单所有权保留买卖中,标的物并未丧失物理特征的同一性,此时,可以对标的物行使取回权。当买受人对出卖人的原有标的物进行处分而使其丧失同一性后,若不允许扩大取回权的追及效力,就会出现,出卖人为防范风险,设立诸多限制买受人对标的物使用的苛刻条款,从而降低买受人积累社会财富的积极性。为刺激经济发展,法律就要将取回权的追及效力扩大至经过添附的标的物。为减少取回标的物而进行再出卖程序的繁琐,提高交易效率,同时也为保护善意第三人的权益,平衡三方当事人的利益,取回权的行使范围也应扩张至标的物的转售所得。因此,取回权的效力所涉及的范围:①简单所有权保留之标的物②扩大所有权保留之添附物③买受人转售标的物之再售所得。

(5)有关行使取回权实施的规定

法律要对取回权的具体操作予以关注,只有这样,才能更好的发挥取回权对相关当事人的利益保护。在规定实施方法的时候要注意的是:不能过分保护一方当事人的利益而忽视相关当事人的利益,从而造成权利保护不均衡而带来的新的矛盾冲突。从各国的通行立法经验中,我们可以知道,为平衡当事人之间的权利冲突,出卖人在取回标的物前一定要对买受人作出交付标的物的通知,这会督促买受人即时履行给付义务,避免因取回标的物给他们带来的不利后果。具体实施规定如下:

①出卖人在取回标的物之前,应在法定期限内以书面形式向买受人作出取回标的物意思表示的通知;②该项通知应列举买受人的违约情形以及出卖人行使取回权的法律依据;

③该通知应向买受人说明,交回标的物的期限、地点、方式方法及注意事项。

(6)取回权有关期限的相关规定.

根据取回权内部法律关系理论,取回权、回赎权、再出卖请求权,都要规定合理期限,这种设计是为达到平衡买卖双方的权益,防止出现对出卖人过分保护而造成新的权利冲突,从而维护交易安全。因此,取回权制度的行使期限,是法律规定的一项重要内容,这方面,我国台湾地区《动产担保交易法》对该问题的规定较为成熟,我们可以借鉴。根据该法第十八条、第二十九条第二项,对我国未来立法有关取回权期间问题做出如下规定:(1)出卖人实行标的取回前,应于三同前通知买受人交付;(2)买受人有权在出卖人取回标的物10同内,向出卖人提出回赎标的物;(3)买受人有权在出卖人取回标的物的30同内提出再出卖的请求(4)出卖人有权在取回标的物后30日内,再行出卖标的物。

(7)标的物占有人的责任

标的物占有人,在所有权保留买卖期间,应尽到如同保管自己财物的同等程度之注意义务。由于占有人故意或重大过失,致使标的物毁损、灭失的,或者行使其它危害出卖人利益的行为致标的物价值明显减少的,出卖人得向买受人提出损害赔偿之诉。

结语

我国合同法虽然已经确立了所有权保留制度,但对所有权保留的核心内容之驳回权制度却未做任何规定。取回权制度不能独立于所有权保留买卖制度而存在,若没有取回权制度的辅助,所有权保留制度的优越性就不能得到发挥。本文在结合已有理论以及各国立法经验的基础上,对取回权的法律性质、取回权的行使及其限制、取回权的立法等问题进行了粗浅探讨。从建构法定取回权的角度来解决取回权在立法及司法中存在的问题,并希望尽早制定符合我国实际需要的取回权制度,以解决在所有权保留纠纷领域中,我国立法不明所导致司法无所适从的局面。24

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致谢

2007年9月,我怀着对知识的渴求,来到内蒙古大学法学院进行学习。3年的学习使我收获颇多,我从一个对法律茫然无知的初学者,到了今天能够运用所学法律理论知识进行论文创作。

硕士毕业论文是对法学理论知识与法律实践应用相结合的一个检验。在创作过程中,自己对法律制度有了重新的认识。在写作过程中也遇到过创作困难的时候,但在我的导师刘银良老师的鼓励跟支持下,使我有信心继续完成写作。

我要特别感谢我的导师刘银良教授,刘老师为人谦和,待人诚恳,治学严谨,理论功底深厚,对法学理论有着自己独到的见解。我从他身上学到了如何做人、做事、做学问。同时,我也要感谢我的第二导师谷卫东法官,他具有丰富的司法实践经验,对我的论文写作提出了宝贵的指导意见。在开题之初,也曾得到丁文英教授、郑春玉副教授提出的丌题建议,可以说,我能顺利完成论文写作,与这几位老师的指导是分不开的。在此向几位老师表示深深的谢意。27

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所有权保留买卖中出卖人取回权研究作者:

学位授予单位:张玲内蒙古大学

本文链接:http://d.g.wanfangdata.com.cn/Thesis_Y1735686.aspx


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