作者：徐振东
浙江社会科学 2006年12期
宪法解释方法论的目的在于找到一个能够为法官遵循的对个案正当合理而又不违反该宪法精神的裁判标准。受当时的社会政治哲学的影响，在美国宪法理论和司法实践中一直存在着两种相互冲突的方法论，即保守的“客观主义”和自由的“现实主义”。
一、客观主义命题
对于客观主义而言，解释起自于宪法并终结于宪法，宪法文件的意义可以在宪法文件内部明确发现，或者基于制宪者的“原意”对其进行合理推导而得出其意义。客观主义主张遵循制宪者的原初意图，对宪法文件进行严格推定和逻辑推理，按宪法文字的字面意义解释，取其最常用的意义。
在客观主义看来，宪法的范畴相当狭小，它不必为当下每一个政策问题都提供宪法上的解决方案。最高法院在整个政治体系中的作用是有限的，也较为消极。最高法院应该远离党派政治，避免卷入现时的公共政策问题。其中最重要的要求是，法官一定不能依据自身的政治主张和党派偏好来作出判断。最高法院的法官是法律的解释者，而不是立法者。当代客观主义者Robert Bork认为， 法官必须考虑到自己是受法律约束的，法律是独立于自己偏好的。法官不能制定或适用任何在宪法中无从发现的政策。① 客观主义否认法院的造法功能，要求法官对制宪者和立法权给予足够的尊重。这可以转化为一种司法自制主义的观点，即通过遵循宪法条文和制宪者的最初意图，可以制约司法决策者的自由裁量权，并保证宪法长期得到共识性解释，防止司法专制。Frankfurt法官在1962年的“Baker v.Carr”案中的不同意见对司法自制主义观点作了经典性的表述：“在我们的宪法框架下，并不是针对每个政治损害或每次立法权的不适当运用，都有一种司法纠正机制。制宪者们远见卓识地排除司法统治的体制。……在我们这样的民主社会里，救济必须经历一次唤醒公众意识以触动民意代表良心的过程。”② 客观主义提出的命题是，在一个民主制度下，所有社会政治道德原则问题都要通过民主的程序加以解决。民主产生的机构如立法机关对于宪法性问题可能会作出比法院更为公平的决定。不负有政治责任的法官不应以自己的主观判断来干预这些问题的解决。即使承认法官的宪法解释权，也应制定严格的规则约束法官的这项权力。客观主义是基于这样的立场，即法院及其他部门应对制宪者予以最低限度的尊重。客观主义又有“自然法论”和“形式主义”之分。
从美国宪法发展史来看，联邦最高法院在早期的宪政实践中，受自然法论的解释哲学影响较大。按照“自然法论”的观点，宪法解释的目的在于探求制宪者的原始意图，法院在将宪法适用于具体案件的过程中仅仅根据制宪者或宪法的批准者的原始意图和标准来解释其细节内容。按照自然法论者的话来说，宪法通篇都贯彻了自然法的观念，制宪者显然想在宪法中以历来为人们所熟识的自然法准则和原则来制导国家。因此，要真正为“自然权利和正义”的原则提供保障，惟有追寻制宪者之原意才得以实现。而且，在自然法论者看来，自然法解释模式有助于调和植根于美国宪法体系结构中的两种原则的冲突，即大多数人的统治和游离于大多数范畴之外的少数人或个人权利之间的冲突。美国宪法的问题在于“民主的权威和个人的自由的合理范围既没有委托多数人也没有委托少数人来确定，把该项权力赋予任何一方都会导致多数人的暴政或少数人的专制。”③ 美国宪法部分是通过两个制约机制来解决这一问题的，一是由经不同程序选举产生的官员组成联邦政府各部门，并实行各部门各司其权；二是通过权利法案条款来限制政府权力。而确定和平衡宪法内部相冲突的原则以及执行这些制约机制的责任被委托给了非政治性的政府部门——最高法院，作为宪法的最终解释者，最高法院责无旁贷。自然法论把宪法秩序看作是使实定秩序固定化、正当化的东西，因此，法律过程也就认为是围绕自然权利和有限政府这个前提和核心而展开的法律推理过程，是包含自然法思想的宪法规范的自然适用过程，任何宪法文本之外的因素都不应对宪法规范的适用产生影响。用自然法论者的话来说就是：“宪法是国家的最高法律，它表达了合众国主权人民的意志。人民的意志集中于国会或议会，并谓之‘我们人民’批准了宪法。宪法解释者的任务就在于确定他们的意愿。④
自然法论的哲学基础后来在实证主义法学的冲击下开始式微，形式主义逐渐取而代之成为美国主要的宪法解释理论。形式主义承继了自然法论的宪法解释就是探求立宪意图的观点。在形式主义看来，宪法文字已经明确表达了制宪者的意图，惟有依文字才得以理解制宪者的意旨所在。因此，宪法解释的目的就在于赋予宪法文字以清楚明确的意义，并根据这种含义来确定案件事实的性质。这样，宪法便得以按其字面意义适用。除非其文字含义不清，或者宪法文字与基本法其他规定相抵触，抑或会导致显失公正乃至荒谬的结果，否则得按照宪法文字的字面意义适用于具体案件事实。
尽管几乎所有的形式主义者都强调宪法解释必须立足于制宪者的最初意图，但对于法官如何确定制宪者的原意以及怎样在美国具体的社会条件赋之于活力却存在分歧。最极端的“形式主义”类型是“绝对主义”（absolutist）或“字面主义”（literalism）的方法。“字面主义”主要受欧陆的概念法学的影响，认为宪法是一个逻辑自足的体系，制宪者意图就寄寓于其中。因此，法官的主要任务就是例行地遵照宪法文字来进行解释，遇有疑义时应以制宪者的根本意图为依归。在1840年“Holmes v.Jason”案中，美国联邦最高法院的多数意见认为：“因为宪法文本显然不存在多余或无用的文字，因此，我们在进行解释时，必须赋予合众国宪法每一个词语本来的效力和恰当的意义。涉及宪法解释的许多论述都证明了此种方法的正确性，从而也彰现了制宪者的超凡卓识和谨慎精明。”⑤ 字面主义从一开始就受到了人们的批评，字面主义方法也只限于特定的狭窄的范围内使用。从十九世纪八十年代起，最高法院基本放弃了对宪法文本的字面主义理解，但字面主义的影响并未完全绝迹，最近持这种论调的是Black法官。在1957年“Katz v.United States ”案中，最高法院的判决推翻了最高法院在1928年“Olmstead v.United States”中“禁止不合理搜查和没收”条款不适用于电话窃听的多数意见，认为电话窃听必须服从第四修正案所确定的标准。Black法官在该案的不同意见中提出：“我看不到有任何途径可以通过对第四修正案的文字进行阐释来适用于窃听事件……在解释权利法案时，我宁愿走得象自由主义语言诠释那样远，但凭良心我不能赋予这个词语以前从未有过的和惯常用法中必然没有的意义。我不会为了使宪法与时俱进而曲解修正案的文字。对于法院来说，从来不意味着有实际上创制一个不断发挥着功能的宪法惯例这样的权力。⑥ 由此可见，字面主义者把法律文字看作是法律主要的或唯一的源泉，只有真正符合宪法文字本身意义的解释才是妥当的和合理的，法院的角色不在于使宪法与时代风气相适应，而在于尊重制宪者原意，从而也否认了法官的能动作用，排除了法官对具体案件问题上的利益考量。
字面主义的呆板和缺乏灵活性经常会导致一些不合情理或不能接受的结论而逐渐被抛弃。可以说字面主义从来没有在联邦最高法院的释宪中居主要地位。从十九世纪后半期直到二十世纪三十年代，在美国宪法理论和实践中盛行一时的是“严格形式主义”解释方法。“严格形式主义”采取较字面主义相对灵活的解释方法，但它留给法官的裁量余地仍然很小。“严格形式主义”主张“宪法解释应仅限于宪法文献的四个角落”，⑦ 即宪法解释仅仅是探求制定该宪法条文那个时期的意义。在早期的宪法解释实践中，最高法院认为认识宪法具体条款的意义必须探求宪法制定和批准时它的具体含义，即法官必须置身于起草和通过者的环境中，考察他们所理解的含义和认可的规范。Taft首席大法官在1928年“Olmstead v.United States”一案中也采用了这种方法。在该案中，保守的最高法院拒绝将宪法第四修正案“禁止不合理搜查和没收”的条款适用于“电话窃听”事件。在Taft法官看来，应该根据批准该条款的那个时期对“什么是不合理搜查和没收”的理解来解释宪法第四修正案。国会可以通过立法来保护电话交流的秘密，“但法院不可以采取扩大宪法第四修正案和适用其不寻常的意义的政策。”⑧ 在严格形式主义看来， 宪法规范具有确定的、永恒不变的内容。制宪时的文字意义准确无疑地体现了那些伟大贤哲们的真实意图，而且也使他们的智慧成为对未来的一种希望和宣示。法官裁判宪法问题的过程就是简单的逻辑推理过程，法院之宪法解释无非就是探求制宪者寄寓于文本中的明示或可推知的意图。
严格形式主义没有为宪法文本中的术语和字词适应社会发展和文明行为准则的变化留有余地，因而也就无法解决一些当初制宪者从未预见到的或不能理解的宪法性疑难问题。当代的客观主义法学对严格形式主义观点作了某些修正，使其能够适应美国社会价值的变化和现代语境下公共政策的需要，主张在探求制宪者原意采取更为宽松的方式。前文提到的Bork大法官就是当代客观主义法学的代表。Bork认为，制宪者的原意首先应在宪法文本的原始意义（即创作它们那个时期的意义）中寻求；其次则在宪法文件的结构和逻辑中寻求；最后是应在特别条款的历史背景中寻求（为什么将这个特别条款写进宪法）⑨。哈佛大学教授Meese 也指出：“如果宪法作了明确规定，它必须被遵循。如果在制定者和批准者对于宪法明文规定或隐含的原则存在明显共识时，它应该被遵循。如果对于宪法的精确意义或涉及范围存在不确定性时，应该通过一种至少不违背法条文的方式对其进行解释和适用。”⑩ 由于这一主张赋予法官了一定自由裁量的空间来探求制宪者的原意，所以被称为“自由的形式主义”。Bork、 Meese的“法官应在当代条件下寻求宪法原理的意义”的观点与Taft在“Olmstead”案中表达的观点有所不同。按照Bork、Meese等人的观点， 法官理所应当地可以对宪法中的“禁止不合理搜查和没收”原则作扩大解释以把电话窃听纳入其规范之下，即使这一做法根本不为制宪者们所设想到。然而，即使自由的形式主义也包含了这种立场：如果宪法对于某一问题保持沉默，法官就无权做任何事情，亦即假若宪法对某一问题没有作出任何规定，法官就没有任何必要去解释。在这种情况下，应该转而求助于政治过程而不是法官的个人偏好或秉赋。换言之，在宪法保持沉默的地方，法官应该接受民主的选择。
二、客观主义的难题与现实主义的回应
作为二十世纪三十年代特殊时期所出现的巨大社会变化的必然后果，客观主义不再成为美国宪法解释理论的主要模式，而出现了一场批判形式主义、严格推定主义和司法的自由放任主义的现实主义思潮。与客观主义相对应，现实主义则否认法院判决具有的实在客观性，而主张宪法的意义存在于社会现实的意境中。在现实主义者看来，客观主义的解释进路是天真的，不足以在一个与制宪者完全不同的现今世界中赋予宪法条款以妥当、合理之意义。宪法解释应该而且必须走出宪法文件本身，根据宪法的基本原则和精神，并以社会现实的要求来确定宪法文本的意义。此种意义不是面向宪法本身，而是从解释者各自所处的历史情境中寻找，也就是从该社会的历史、经济、政治条件以及普遍流行的意识形态等多方面探求其来源。
现实主义与政治学领域内的同时兴起的行为主义运动相对应，强调法官的个体行为而贬低乃至无视法律规则，强调经验事实而蔑视抽象理论。现实主义强烈抨击了自然主义和形式主义对法律稳定性和确定性的传统假设。在现实主义者看来，法官本身就是私人争议产生的社会语境中的一分子，他们不能仅仅被看作是将外部规则适用于这些争议的中立裁判者，强调法官应该认识到他们本身的社会地位和社会责任，要求法官依据个人偏好而非客观原则从审判席上制定公共政策。现实主义法学思潮对以后约半个多世纪的联邦最高法院判决产生了深深的影响。
为达到社会对宪法文本的统一理解，同时也为确保宪法体制在正常的轨道内运行，客观主义者设计了各种方法以限制法官任意地曲解法律。在他们看来，制宪者原意和字面主义是惟一符合制度要求的宪法解释方法，较其他方法更能产生忠实于宪法文本的解释，也最能契合法院对成文宪法文本的解释活动。对于这些主张，现实主义的批评者们并没有完全否认，他们也主张宪法解释中强调宪法规范的意旨及其强制性的要求。在美国法律界，几乎没有人主张在宪法解释时可以无视宪法文本，但人们反对客观主义那种完全拘泥于宪法文本，对制宪者意图的机械诉求以及根本否认法官能动性的做法。
客观主义者的难题在于，一些技术因素和制度条件从根本上制约着法官寻求和发现制宪者的意图。由于制宪者是一个很多人组成的群体，受各种利益的驱动而不可能形成一致的制宪意图，所以制宪者的意图本身往往是无法确定的。批评者提出的最强烈的质疑是：制定宪法文本的是会议代表？抑或是全体人民？对于这些不明确的范围和意图的多元化特性，必然将解释者的主观性融入到对制宪者意图的选择中来。离开宪法解释的主体——法官来抽象地谈论宪法解释问题是没有多大实际意义的。正如David Hoy教授指出的那样，原意论者的“根本问题在于宪法文本的原始意义所体现的思想有时会含糊不清，从而无法为人们提供一个适应性的观念。首先，某种特定的意义在特定时代无法获得。因为所谓‘特定时代’没有理由把它表述为：一个只包括作者而不包括与他们同时代的读者的年代。由于我们述及的是人们已经从文本中获得的认识，而不是历史上个体认识的差异。在这种情况下，认为认识与作者原意一致只能是毫无意义的假设。其次，法律并非简单地被制定，它们必须通过立法或批准才能生效。因此，重要的不是制定者的意图，而是那些赋予法律语言权威的人。显然，不同的批准者对法律文本会有不同的理解，因此没有理由认为法律的意义只有一种。”(11)
作为理性的个体，法官在实践中也不太可能因为宪法文本的相对确定变得僵化教条，顺从地寻求“制宪者的意图”或简单地作字面解释，他们往往受周围的生活环境和语言环境中具体而复杂的意境之影响作出自己的对策性处理。而且，制宪者的意图也很少可以从现成的历史资料中找到。解释者在提出宪法草案的会议记录和提出修正案的国会文件中也没有多少可资用以宪法解释的信息。一定意义上可以认为，对于现下美国所面临的大多数重要的宪法争端，制宪者并无具体的“意图”，这些问题往往是制宪者所无法预见的。即使能够辩明制宪者的意图，它又在多大程度上能够制约和拘束后来的人们。
客观主义招致现实主义的诘难绝不仅限于此，现实主义还担心，在宪法权利与价值问题上，司法机关已经创制了内容庞大的判例法体系，如果采取保守的解释主义哲学，无异于抛弃所有的已为人们普遍接受的个人权利。随着时代的发展，国会不可能总是做到使宪法得到及时修正，从而导致宪法文本和社会现实之间产生空隙，这种空隙和法律本身的“开放性”性格为“法官造法”提供了理由，使法官能够根据自身对宪法的理解，运用司法解释来弥补这些空隙从而使个人权利得到强有力的保护。对于这一点，客观主义奉行的“原意论”给人以深刻的教训。联邦最高法院在1857年的“Dred scott v.Sandford”一案中就在解释中强调制宪者的意图。首席大法官Taney阐述了最高法院的主张：“在通过美国宪法之时， 黑人还被认为是地位低下的人，未被承认为公民；宪法也未将他们纳入到有关公民的条款中；因而根据联邦法院对不同州的公民之间的争议进行管辖的条款，黑人便不具有向联邦法院起诉的权利。”(12) Taney认为，在欧洲国家，也许会因为公众对种族歧视引起的不幸怀有深切同情，使法院在解释宪法文字时采取一种较为自由的方式，甚至宽泛得超过宪法条文制定和通过时它们所具有的内涵。但在美国则并非如此。美国的制度是，如果宪法的任何条文现今被认为是非正义的，那么就得根据宪法的规定对其进行修改。但是在它尚未修改时，对它的解释就必须依照美国人民投票通过时它所具有的意义来进行。最高法院这一保守解释遭到了自由主义者的强烈抨击，被痛斥为美国司法史上一个黑色的篇章。在现实主义者看来，如果采用客观主义的解释路径，宪法中关于言论自由、信仰自由以及政府占有私人财产必须支付公平的补偿的规定就不能被看作是对各州的制约，宪法第十四条修正案中的平等保护条款所蕴含的价值就会仅限于制宪时的设想，该条款是否被用以保障人们享有平等的政治权利，包括普选权的资格或立法选区的划分，表决或竞选的权利，甚至作为陪审员的权利就会成为问题。自60年代以来民权运动所确立的少数民族和妇女的平等权利不是通过修宪程序而是通过最高法院的判例予以确认的。如果制宪者的设计在权力制衡的体制下得不到持续修正，美国社会就很难经受二百年的社会矛盾冲突而保持稳定；如果法院在解释宪法时，不能持续反应公众意志，宪法就会经不起挑战而崩塌。(13)
现实主义的主张超越于宪法本身之外，赋予宪法文献以当代意义。同时现实主义也关注最高法院在制宪者的宪法蓝图中的角色。现实主义并不简单排斥制宪者的“意图”，它也强调宪法及其具体条款的根本价值。但对于现实主义来说，如果在解释宪法原理时。不允许法院超越制宪者的“原初意图”和历史资料，它就不能充分发挥它的应有功能。现实主义本质上是一种对公共意志的回应，它首先从宪法语言的不确定性特征上来揭示客观主义在此问题上的局限，现实主义假设了宪法文本部分没有可发现的意义。在现实主义者看来，尽管构成宪法文本的条款和结构不是真的空洞无义因为它们作为语言清晰可辩，但它们表达的意义十分宽泛和模糊，以致不能忠实地转化为法律规则，因此执行起来较为困难。法律文字的非精确性和立法过程中存在的误解或词不达意要求法官解释宪法时候彰现其创造性作用。
现实主义要求最高法院在处理当代的公共政策问题时发挥积极作用。具体说来，现实主义是基于这样的认识：制宪者不是预言家，他们不能预知或预见宪法适用中可能面临的广泛又复杂的社会问题以及不断变化的社会条件。因此，这就必然要求应根据不断变化的社会需求和环境来解释广义的宪法概念。正如现实主义的代表人物Holmes法官所说：“法律的生命不是逻辑，而是一种经验。时代之需要，普遍的道德和政治理论，公示的或无意识的公共政策直觉力，甚至法官们共有的偏见，在确定具体统治规则时都要比三段论有效得多。”(14) 在他看来，现实有权决定自己，如果法律和宪法没有考虑其所处的社会环境和急速变化的政治发展情况就不能被充分理解。在“Missouri V.Holland”中，Holmes又作了如下论述：“当我们谈到如合众国宪法这样一部组织法的条文时，我们必须认识到，它们已有了最有智识的制宪者们都不可能完全预见到的发展，对于他们来说，产生一部生命有机体正是他们的目标和期冀，一个世纪的经历以及后继者们耗费的大量血汗证明他们所创造的是一个国家。对于提到我们面前的案件，必须根据我们的全部经验而不仅仅靠一百年前所说的语句予以考虑。”(15) Holmes阐明了现实主义的基本逻辑：宪法是一种长久的经验，具有相当的适应性，必须把美国宪政体制看作是一个处于不断发展变化的活生生的有机体；宪法的意义需要适应美国社会的变迁。Pritchett 对现实主义进行了总结：“我们每一代人都要使宪法适应于它目前的形势，在宪法文字容许的范围内。”(16) 制宪者的意图是宪法解释的一个重要组成部分，但它不是最主要的。“宪法解释的目标就是对于1787年制定的文件的当前意义达成共识，以便能够合理处理目前的亟需，与此同时，仍然尊重源于成文宪法的指针和它所要表达的有限政府权力哲学。”(17) 在1967年一个同样涉及到电话窃听事件的“Katz v.United States”中最高法院采用了现实主义的方法论，作出了与“Olmstead”案相反的判决，将电话窃听纳入到宪法第四修正案“禁止不合理搜查和逮捕”条款的规范之下。Stuart大法官在该案中的多数意见中认为：“如同在公司办公室、朋友的公寓或者出租车里一样，电话亭里的人也应得到宪法修正案的保护。他关上门并付了费，获得了打电话的许可，从而也就获得了他在电话里表达的信息不得被公诸于世的权利。狭义地解读宪法显然无视了公用电话在人与人之间的交流中所扮演的重要角色。”(18) Stuart法官强调了宪法适应现代信息交流方式的必要性。
现实主义法学以美国的实用主义哲学为其理论基础，强调宪法的社会目的。宪法解释的目的在于了解宪法究竟欲实现何种目的，并以此目的为出发点，方才能领会其要旨。也就是说，宪法文本总有一以贯之的立法目的，但由于文字的歧义和不确定性，没有固定的含义，因此法院在探求立宪之目的时，应全盘考虑所有的相关根据，包括制宪的历史以及后来宪法发展的整个历程，惟其如此，才能达到对宪法的最佳解释。在现实主义看来，宪法的渊源并不仅仅是纯粹的宪法文件，它是一个多元性构成，除了宪法文件，还应包括司法判例、社会需求、公共政策、道德原则、政治上的意识形态等，特别是后者在宪法文字存在不确定性的情况下应成为法官判决的主要原由。所以，在一定程度上可以说，现实主义就是一种实用主义。
三、追求宪法解释的妥当性：德沃金的“原则宪法论”
现实主义对客观主义的批评大多是切中要害的，一定程度上也适应了宪法文本的时代发展要求，从而使其能够回应社会的需要，实现从形式正义走向实质正义的转变。但现实主义主张法官的自由心证对于规则的优先性，赋予了法官在宪法解释时的高度自由裁量权，实际上法官几乎可以不受宪法规范之制约，使得宪法解释有滑向解释相对主义、虚无主义或怀疑主义的倾向，也为法官任意裁判乃至法官专制提供了可能，从而危及民主政治和法治社会，不免引起了人们对现实主义缺乏制定者意图必要制约的解释可能构成的危险的担心。而且，客观主义仍然具有相当的内在价值和妥当性，客观主义对法律确定性和解释客观性的主张也有利于稳定社会关系使其不至于产生激烈变化而危害到统治秩序。如何正确对待现实主义和客观主义之间的矛盾冲突以及怎样处理协调社会现实和公共政策的需要与传统的政治道德哲学之间的内在紧张成为美国当代宪法解释理论中的一个重要课题。
为解决客观主义和现实主义在宪法解释问题上的对峙，一些美国学者在理论上展开了各种尝试，力图探索出一条既能防止法官在宪法解释过程中的恣意专横又能充分彰现司法能动性以使判决能够回应社会需求的解释理论。Ronald Dworkin提出了原则宪法论，试图来弥合客观主义和现实主义之间的内在紧张。原则法论批判继承了现实主义法学传统，但同时又力图在理论来源及价值目标等方面与他们区别开来。原则法论与现实主义同样主张应赋予宪法规范以现代意义，要求法官把视野转移至宪法文献本身之外。然而，原则法论批判了现实主义中所体现出来漠视道德权利的功利主义态度，提出了政治权利或道德权利先于社会福利作为法官在宪法解释时的考量因素。与现实主义把社会目标和公共意志作为解释来源不同，原则法论把道德、价值观、哲学等看作解释宪法条款的本源。Bickle认为，原则宪法论的伦理原则的核心是，法官在宪法解释中应该从美国不断发展的道德传统中汲取营养。
Dworkin也试图从道德哲学上来构筑宪法解释学。Dworkin认为：“法律原则和政策贯穿于宪法的全部条款，构成了法律的整体，因此，任何宪法问题都有一个在道德哲学上唯一正确的答案。”(19) Dworkin在一部涉及堕胎和安乐死的书中，提出了“原则的宪法”（Constitution of principle）的概念，来阐述其对宪法中涉及个人权利的条款如何解释的问题的观点：“我们首先可以把它们解释为对美国政府应重视最基本的自由原则和政治行为标准充及给予所有公民以平等关怀和尊重的抽象命令。然后我们创立一部原则的宪法，规定广泛而普遍的政府必须尊重的道德标准。但是对于这些标准自在具体情形下的意义就留给政治家和法官们来决定。”(20) Dworkin所谓的原则，乃是一种源于社会生活中的反映公平和正义的政治道德标准。在对原则概念的阐述中，Dworkin 着重分析了原则与规则、政策的区别。在Dworkin看来， 隶属现实主义的新实证主义关于法律是由规则构成的单一体系的主张忽视了那些非规则标准如原则、政策的作用。(21) 法官在处理案件是应首先着意于原则，保证个人权利，而不应对其进行政策性的社会目标或公共意志上的考量。
在Dworkin看来，法官在解释宪法时应立足于宪法文本， 然后从这些宪法条款中抽象出最普遍的原则作为解释的标准。之所以这样要求法官，是因为制宪者们的本意就是将国家交付给了这些抽象的政治道德原则。(22) Dworkin承认这种方法意味着法官必须运用自己的政治判断，可能在一些“无法回避的政治道德问题”上会产生深刻的争议和分歧，同时也加重了参议院在最高法院法官提名程序上的责任。Dworkin 强调“参议院应该拒绝批准那些信念乖戾或者不愿忠实地表明自己意念主张的被提名人。”(23) 一经批准，法官必须保持较高的智识水平，尽其所能使自己的判决建立在良好的论据之上，人们也必须对其判断的优劣作出评价。Dworkin 通过自己的权利哲学构筑了原则法论解释体系的蓝图。他的解释学方案的核心就是司法正义，即法官诚实正直的品格。“不论他们对正义和公平的看法为何，法官在作出判决时必须接受独立的超过一般水准的正直要求的制约。”(24) Dworkin的司法正义包括三个维度：首先，判决必须是原则问题（A matter of principle），不是妥协，也不是政治策略或政治包容；其次，从纵各来看，正直意味着主张个人权利和自由的法官必须证明他的宣称与体现于最高法院判例和美国的宪法安排或结构中的那些原则是并行不悖的。最后，从横向来看，正直意味着法官如果在某一案件中采纳了某一原则时，那么他必须在其他案件中甚而在其他明显无关的法律领域中也得持同一原则主张。(25) 一些反对者认为，对于那些借助自己判断的法官，即使他们遵循了宪法解释的原则，从根本上来说也是反民主的。Dworkin 对此回应说：“一部由独立的法官执行的原则的宪法，并非是反民主的。相反，它是民主合法性的先决条件，民主合法性要求政府平等地对待每个公民，尊重他们的基本自由和尊严。除非这些条件都得到满足，否则就没有真正的民主可言。因为只有满足了这些条件，大多数统治才有合法的道德名号。”(26) 从终极来看，Dworkin 的“原则宪法”实际上是一整套关于政治生活的普遍道德规范，法官在确定这些道德规范的当今意义时必须充当哲学家。也就是，法官要“试着去发现与美国丰富的历史记录相匹配的宪法道德原则的最妥当的概念——对‘每个人都具有平等的道德地位的真正要求’最充分理解。”(27)
原则法论主张在原则领域赋予法官自由裁量权，即法官可以不受规则之约束，而仅仅以原则作为司法能动性的底线，允许法官超越法律规则而融入自己的理解，从表面上看似乎法官在“创设法律”。然而，只要仔细深究一下Dworkin 的原则理念，我们就不难发现，Dworkin的方案并没有为无节制的司法行动提供广阔的空间。相反，他强调法官应具备什么样的品质以及法官作出的宪法决定的准确性，实际上反映了他如何制约法官的意识。如同“自然法论”和其他客观主义方法一样，Dworkin试图用一整套法官必须遵循的原则来约束和限制司法自由裁量权。与客观主义不同的是，原则法论没有把法律理解和法律适用截然分开，吸收了现实主义关于判决也是法官个人心证的过程的主张。在原则法论看来，法官作为理性的个人，他们在解释时不可避免地会借助自己的政治判断和价值取向。原则法论否认法官必须受先前历史的绝对制约，而仅仅把它看作是促使法官思索目前情形的外来力量。但这并不意味着原则法论就赞成现实主义法律解释可以脱离法律文本而从社会现实寻求来源的主张。Dworkin的原则仍然是依附于法律文本之上的，并非可以由个人主观任意摆弄的无根之浮萍，只不过他把视野从客观主义的具体文字或条文转移到了更为宽广的原则视域上来，同时也和激进现实主义简单排斥或怀疑规则的倾向区分开来，力图走出一条既能恪守宪法原则精神，又不拘泥于文本文字，既能通过法官的理性判断来弥补由于宪法文字多义性可能带来的理解上的缺口，又能以普遍之政治道德标准来拘束法官的主观任意以防止司法专制危险的中间道路来。
注释：
① R.,Bork,1989,The Tempting of American:The Political Seduction of the law,pp5.
② Baker v.Carr,369U.S186,(1962).
③ Bork,the Tempting of American,pp139.
④ Brest,“The Misconceived Quest for Original Understanding”.Buffalo University Law Review,Go:204
⑤ Holmes V.Jason 241 U.S.328(1840)
⑥ Katz V.United States 389 U.S.347(1967).
⑦ OBrien,David,Constitutional Law and Politics.Vol.1 New York:Norton(1991).
⑧ Olmstead V.United States 277 U.S.438(1928).
⑨ Bork,1989 The Tempting of American:The Political Seduction of the law pp19.
⑩ Meese,Edwin,1988.In S.Levinson and S.Mailloux,eds.,Interpreting Law and Literature:A Hermeneutic Reader.
(11) David Hoy,“A Hermeneutical Critique of the Originalism/Nonoriginalism Distinction”,Northern Kentucky Law Review 15(1988) pp126.
(12) Dred Scott V.Sandford 60U.s.393(1857)
(13) L.Tribe,1988,American Constitutional Law,pp209.
(14) Holmes,The Common Law.Boston Little,Brown(1945ed).ppl.
(15) Missouri v.Holland,252 US 416 (1920).
(16) Pritchett,C.Herman,1974,Courts,Judges,and Politics:An Introduction to the Judicial Process 2d ed New York:Random Horse,pp32.
(17) Ibid,pp33.
(18) Katz V.United State 389 U.S.347(1967).
(19) R.,Dworkin,1986,Law's Empire,Fontana,pp368.
(20) R.,Dworkin,1993,Life's Dominion:An Argument on Euthanasia,and Individual Freedomo,Knopf pp119.
(21) R.,Dworkin,1977,Taking Tights Seriously,Duckworth,pp22.
(22) R.,Dworkin,Life's Dominion.pp137.
(23) Ibid.pp145.
(24) Ibid.pp146.
(25) Ibid.pp146.
(26) Ibid.pp123.
(27) Ronald,Dworkin,The Moral Reading of the Constitution,The New York Review of Books 43(5):46—50.
作者介绍：徐振东，厦门大学法学院博士后、教师。（厦门 361005）
作者：徐振东
浙江社会科学 2006年12期
宪法解释方法论的目的在于找到一个能够为法官遵循的对个案正当合理而又不违反该宪法精神的裁判标准。受当时的社会政治哲学的影响，在美国宪法理论和司法实践中一直存在着两种相互冲突的方法论，即保守的“客观主义”和自由的“现实主义”。
一、客观主义命题
对于客观主义而言，解释起自于宪法并终结于宪法，宪法文件的意义可以在宪法文件内部明确发现，或者基于制宪者的“原意”对其进行合理推导而得出其意义。客观主义主张遵循制宪者的原初意图，对宪法文件进行严格推定和逻辑推理，按宪法文字的字面意义解释，取其最常用的意义。
在客观主义看来，宪法的范畴相当狭小，它不必为当下每一个政策问题都提供宪法上的解决方案。最高法院在整个政治体系中的作用是有限的，也较为消极。最高法院应该远离党派政治，避免卷入现时的公共政策问题。其中最重要的要求是，法官一定不能依据自身的政治主张和党派偏好来作出判断。最高法院的法官是法律的解释者，而不是立法者。当代客观主义者Robert Bork认为， 法官必须考虑到自己是受法律约束的，法律是独立于自己偏好的。法官不能制定或适用任何在宪法中无从发现的政策。① 客观主义否认法院的造法功能，要求法官对制宪者和立法权给予足够的尊重。这可以转化为一种司法自制主义的观点，即通过遵循宪法条文和制宪者的最初意图，可以制约司法决策者的自由裁量权，并保证宪法长期得到共识性解释，防止司法专制。Frankfurt法官在1962年的“Baker v.Carr”案中的不同意见对司法自制主义观点作了经典性的表述：“在我们的宪法框架下，并不是针对每个政治损害或每次立法权的不适当运用，都有一种司法纠正机制。制宪者们远见卓识地排除司法统治的体制。……在我们这样的民主社会里，救济必须经历一次唤醒公众意识以触动民意代表良心的过程。”② 客观主义提出的命题是，在一个民主制度下，所有社会政治道德原则问题都要通过民主的程序加以解决。民主产生的机构如立法机关对于宪法性问题可能会作出比法院更为公平的决定。不负有政治责任的法官不应以自己的主观判断来干预这些问题的解决。即使承认法官的宪法解释权，也应制定严格的规则约束法官的这项权力。客观主义是基于这样的立场，即法院及其他部门应对制宪者予以最低限度的尊重。客观主义又有“自然法论”和“形式主义”之分。
从美国宪法发展史来看，联邦最高法院在早期的宪政实践中，受自然法论的解释哲学影响较大。按照“自然法论”的观点，宪法解释的目的在于探求制宪者的原始意图，法院在将宪法适用于具体案件的过程中仅仅根据制宪者或宪法的批准者的原始意图和标准来解释其细节内容。按照自然法论者的话来说，宪法通篇都贯彻了自然法的观念，制宪者显然想在宪法中以历来为人们所熟识的自然法准则和原则来制导国家。因此，要真正为“自然权利和正义”的原则提供保障，惟有追寻制宪者之原意才得以实现。而且，在自然法论者看来，自然法解释模式有助于调和植根于美国宪法体系结构中的两种原则的冲突，即大多数人的统治和游离于大多数范畴之外的少数人或个人权利之间的冲突。美国宪法的问题在于“民主的权威和个人的自由的合理范围既没有委托多数人也没有委托少数人来确定，把该项权力赋予任何一方都会导致多数人的暴政或少数人的专制。”③ 美国宪法部分是通过两个制约机制来解决这一问题的，一是由经不同程序选举产生的官员组成联邦政府各部门，并实行各部门各司其权；二是通过权利法案条款来限制政府权力。而确定和平衡宪法内部相冲突的原则以及执行这些制约机制的责任被委托给了非政治性的政府部门——最高法院，作为宪法的最终解释者，最高法院责无旁贷。自然法论把宪法秩序看作是使实定秩序固定化、正当化的东西，因此，法律过程也就认为是围绕自然权利和有限政府这个前提和核心而展开的法律推理过程，是包含自然法思想的宪法规范的自然适用过程，任何宪法文本之外的因素都不应对宪法规范的适用产生影响。用自然法论者的话来说就是：“宪法是国家的最高法律，它表达了合众国主权人民的意志。人民的意志集中于国会或议会，并谓之‘我们人民’批准了宪法。宪法解释者的任务就在于确定他们的意愿。④
自然法论的哲学基础后来在实证主义法学的冲击下开始式微，形式主义逐渐取而代之成为美国主要的宪法解释理论。形式主义承继了自然法论的宪法解释就是探求立宪意图的观点。在形式主义看来，宪法文字已经明确表达了制宪者的意图，惟有依文字才得以理解制宪者的意旨所在。因此，宪法解释的目的就在于赋予宪法文字以清楚明确的意义，并根据这种含义来确定案件事实的性质。这样，宪法便得以按其字面意义适用。除非其文字含义不清，或者宪法文字与基本法其他规定相抵触，抑或会导致显失公正乃至荒谬的结果，否则得按照宪法文字的字面意义适用于具体案件事实。
尽管几乎所有的形式主义者都强调宪法解释必须立足于制宪者的最初意图，但对于法官如何确定制宪者的原意以及怎样在美国具体的社会条件赋之于活力却存在分歧。最极端的“形式主义”类型是“绝对主义”（absolutist）或“字面主义”（literalism）的方法。“字面主义”主要受欧陆的概念法学的影响，认为宪法是一个逻辑自足的体系，制宪者意图就寄寓于其中。因此，法官的主要任务就是例行地遵照宪法文字来进行解释，遇有疑义时应以制宪者的根本意图为依归。在1840年“Holmes v.Jason”案中，美国联邦最高法院的多数意见认为：“因为宪法文本显然不存在多余或无用的文字，因此，我们在进行解释时，必须赋予合众国宪法每一个词语本来的效力和恰当的意义。涉及宪法解释的许多论述都证明了此种方法的正确性，从而也彰现了制宪者的超凡卓识和谨慎精明。”⑤ 字面主义从一开始就受到了人们的批评，字面主义方法也只限于特定的狭窄的范围内使用。从十九世纪八十年代起，最高法院基本放弃了对宪法文本的字面主义理解，但字面主义的影响并未完全绝迹，最近持这种论调的是Black法官。在1957年“Katz v.United States ”案中，最高法院的判决推翻了最高法院在1928年“Olmstead v.United States”中“禁止不合理搜查和没收”条款不适用于电话窃听的多数意见，认为电话窃听必须服从第四修正案所确定的标准。Black法官在该案的不同意见中提出：“我看不到有任何途径可以通过对第四修正案的文字进行阐释来适用于窃听事件……在解释权利法案时，我宁愿走得象自由主义语言诠释那样远，但凭良心我不能赋予这个词语以前从未有过的和惯常用法中必然没有的意义。我不会为了使宪法与时俱进而曲解修正案的文字。对于法院来说，从来不意味着有实际上创制一个不断发挥着功能的宪法惯例这样的权力。⑥ 由此可见，字面主义者把法律文字看作是法律主要的或唯一的源泉，只有真正符合宪法文字本身意义的解释才是妥当的和合理的，法院的角色不在于使宪法与时代风气相适应，而在于尊重制宪者原意，从而也否认了法官的能动作用，排除了法官对具体案件问题上的利益考量。
字面主义的呆板和缺乏灵活性经常会导致一些不合情理或不能接受的结论而逐渐被抛弃。可以说字面主义从来没有在联邦最高法院的释宪中居主要地位。从十九世纪后半期直到二十世纪三十年代，在美国宪法理论和实践中盛行一时的是“严格形式主义”解释方法。“严格形式主义”采取较字面主义相对灵活的解释方法，但它留给法官的裁量余地仍然很小。“严格形式主义”主张“宪法解释应仅限于宪法文献的四个角落”，⑦ 即宪法解释仅仅是探求制定该宪法条文那个时期的意义。在早期的宪法解释实践中，最高法院认为认识宪法具体条款的意义必须探求宪法制定和批准时它的具体含义，即法官必须置身于起草和通过者的环境中，考察他们所理解的含义和认可的规范。Taft首席大法官在1928年“Olmstead v.United States”一案中也采用了这种方法。在该案中，保守的最高法院拒绝将宪法第四修正案“禁止不合理搜查和没收”的条款适用于“电话窃听”事件。在Taft法官看来，应该根据批准该条款的那个时期对“什么是不合理搜查和没收”的理解来解释宪法第四修正案。国会可以通过立法来保护电话交流的秘密，“但法院不可以采取扩大宪法第四修正案和适用其不寻常的意义的政策。”⑧ 在严格形式主义看来， 宪法规范具有确定的、永恒不变的内容。制宪时的文字意义准确无疑地体现了那些伟大贤哲们的真实意图，而且也使他们的智慧成为对未来的一种希望和宣示。法官裁判宪法问题的过程就是简单的逻辑推理过程，法院之宪法解释无非就是探求制宪者寄寓于文本中的明示或可推知的意图。
严格形式主义没有为宪法文本中的术语和字词适应社会发展和文明行为准则的变化留有余地，因而也就无法解决一些当初制宪者从未预见到的或不能理解的宪法性疑难问题。当代的客观主义法学对严格形式主义观点作了某些修正，使其能够适应美国社会价值的变化和现代语境下公共政策的需要，主张在探求制宪者原意采取更为宽松的方式。前文提到的Bork大法官就是当代客观主义法学的代表。Bork认为，制宪者的原意首先应在宪法文本的原始意义（即创作它们那个时期的意义）中寻求；其次则在宪法文件的结构和逻辑中寻求；最后是应在特别条款的历史背景中寻求（为什么将这个特别条款写进宪法）⑨。哈佛大学教授Meese 也指出：“如果宪法作了明确规定，它必须被遵循。如果在制定者和批准者对于宪法明文规定或隐含的原则存在明显共识时，它应该被遵循。如果对于宪法的精确意义或涉及范围存在不确定性时，应该通过一种至少不违背法条文的方式对其进行解释和适用。”⑩ 由于这一主张赋予法官了一定自由裁量的空间来探求制宪者的原意，所以被称为“自由的形式主义”。Bork、 Meese的“法官应在当代条件下寻求宪法原理的意义”的观点与Taft在“Olmstead”案中表达的观点有所不同。按照Bork、Meese等人的观点， 法官理所应当地可以对宪法中的“禁止不合理搜查和没收”原则作扩大解释以把电话窃听纳入其规范之下，即使这一做法根本不为制宪者们所设想到。然而，即使自由的形式主义也包含了这种立场：如果宪法对于某一问题保持沉默，法官就无权做任何事情，亦即假若宪法对某一问题没有作出任何规定，法官就没有任何必要去解释。在这种情况下，应该转而求助于政治过程而不是法官的个人偏好或秉赋。换言之，在宪法保持沉默的地方，法官应该接受民主的选择。
二、客观主义的难题与现实主义的回应
作为二十世纪三十年代特殊时期所出现的巨大社会变化的必然后果，客观主义不再成为美国宪法解释理论的主要模式，而出现了一场批判形式主义、严格推定主义和司法的自由放任主义的现实主义思潮。与客观主义相对应，现实主义则否认法院判决具有的实在客观性，而主张宪法的意义存在于社会现实的意境中。在现实主义者看来，客观主义的解释进路是天真的，不足以在一个与制宪者完全不同的现今世界中赋予宪法条款以妥当、合理之意义。宪法解释应该而且必须走出宪法文件本身，根据宪法的基本原则和精神，并以社会现实的要求来确定宪法文本的意义。此种意义不是面向宪法本身，而是从解释者各自所处的历史情境中寻找，也就是从该社会的历史、经济、政治条件以及普遍流行的意识形态等多方面探求其来源。
现实主义与政治学领域内的同时兴起的行为主义运动相对应，强调法官的个体行为而贬低乃至无视法律规则，强调经验事实而蔑视抽象理论。现实主义强烈抨击了自然主义和形式主义对法律稳定性和确定性的传统假设。在现实主义者看来，法官本身就是私人争议产生的社会语境中的一分子，他们不能仅仅被看作是将外部规则适用于这些争议的中立裁判者，强调法官应该认识到他们本身的社会地位和社会责任，要求法官依据个人偏好而非客观原则从审判席上制定公共政策。现实主义法学思潮对以后约半个多世纪的联邦最高法院判决产生了深深的影响。
为达到社会对宪法文本的统一理解，同时也为确保宪法体制在正常的轨道内运行，客观主义者设计了各种方法以限制法官任意地曲解法律。在他们看来，制宪者原意和字面主义是惟一符合制度要求的宪法解释方法，较其他方法更能产生忠实于宪法文本的解释，也最能契合法院对成文宪法文本的解释活动。对于这些主张，现实主义的批评者们并没有完全否认，他们也主张宪法解释中强调宪法规范的意旨及其强制性的要求。在美国法律界，几乎没有人主张在宪法解释时可以无视宪法文本，但人们反对客观主义那种完全拘泥于宪法文本，对制宪者意图的机械诉求以及根本否认法官能动性的做法。
客观主义者的难题在于，一些技术因素和制度条件从根本上制约着法官寻求和发现制宪者的意图。由于制宪者是一个很多人组成的群体，受各种利益的驱动而不可能形成一致的制宪意图，所以制宪者的意图本身往往是无法确定的。批评者提出的最强烈的质疑是：制定宪法文本的是会议代表？抑或是全体人民？对于这些不明确的范围和意图的多元化特性，必然将解释者的主观性融入到对制宪者意图的选择中来。离开宪法解释的主体——法官来抽象地谈论宪法解释问题是没有多大实际意义的。正如David Hoy教授指出的那样，原意论者的“根本问题在于宪法文本的原始意义所体现的思想有时会含糊不清，从而无法为人们提供一个适应性的观念。首先，某种特定的意义在特定时代无法获得。因为所谓‘特定时代’没有理由把它表述为：一个只包括作者而不包括与他们同时代的读者的年代。由于我们述及的是人们已经从文本中获得的认识，而不是历史上个体认识的差异。在这种情况下，认为认识与作者原意一致只能是毫无意义的假设。其次，法律并非简单地被制定，它们必须通过立法或批准才能生效。因此，重要的不是制定者的意图，而是那些赋予法律语言权威的人。显然，不同的批准者对法律文本会有不同的理解，因此没有理由认为法律的意义只有一种。”(11)
作为理性的个体，法官在实践中也不太可能因为宪法文本的相对确定变得僵化教条，顺从地寻求“制宪者的意图”或简单地作字面解释，他们往往受周围的生活环境和语言环境中具体而复杂的意境之影响作出自己的对策性处理。而且，制宪者的意图也很少可以从现成的历史资料中找到。解释者在提出宪法草案的会议记录和提出修正案的国会文件中也没有多少可资用以宪法解释的信息。一定意义上可以认为，对于现下美国所面临的大多数重要的宪法争端，制宪者并无具体的“意图”，这些问题往往是制宪者所无法预见的。即使能够辩明制宪者的意图，它又在多大程度上能够制约和拘束后来的人们。
客观主义招致现实主义的诘难绝不仅限于此，现实主义还担心，在宪法权利与价值问题上，司法机关已经创制了内容庞大的判例法体系，如果采取保守的解释主义哲学，无异于抛弃所有的已为人们普遍接受的个人权利。随着时代的发展，国会不可能总是做到使宪法得到及时修正，从而导致宪法文本和社会现实之间产生空隙，这种空隙和法律本身的“开放性”性格为“法官造法”提供了理由，使法官能够根据自身对宪法的理解，运用司法解释来弥补这些空隙从而使个人权利得到强有力的保护。对于这一点，客观主义奉行的“原意论”给人以深刻的教训。联邦最高法院在1857年的“Dred scott v.Sandford”一案中就在解释中强调制宪者的意图。首席大法官Taney阐述了最高法院的主张：“在通过美国宪法之时， 黑人还被认为是地位低下的人，未被承认为公民；宪法也未将他们纳入到有关公民的条款中；因而根据联邦法院对不同州的公民之间的争议进行管辖的条款，黑人便不具有向联邦法院起诉的权利。”(12) Taney认为，在欧洲国家，也许会因为公众对种族歧视引起的不幸怀有深切同情，使法院在解释宪法文字时采取一种较为自由的方式，甚至宽泛得超过宪法条文制定和通过时它们所具有的内涵。但在美国则并非如此。美国的制度是，如果宪法的任何条文现今被认为是非正义的，那么就得根据宪法的规定对其进行修改。但是在它尚未修改时，对它的解释就必须依照美国人民投票通过时它所具有的意义来进行。最高法院这一保守解释遭到了自由主义者的强烈抨击，被痛斥为美国司法史上一个黑色的篇章。在现实主义者看来，如果采用客观主义的解释路径，宪法中关于言论自由、信仰自由以及政府占有私人财产必须支付公平的补偿的规定就不能被看作是对各州的制约，宪法第十四条修正案中的平等保护条款所蕴含的价值就会仅限于制宪时的设想，该条款是否被用以保障人们享有平等的政治权利，包括普选权的资格或立法选区的划分，表决或竞选的权利，甚至作为陪审员的权利就会成为问题。自60年代以来民权运动所确立的少数民族和妇女的平等权利不是通过修宪程序而是通过最高法院的判例予以确认的。如果制宪者的设计在权力制衡的体制下得不到持续修正，美国社会就很难经受二百年的社会矛盾冲突而保持稳定；如果法院在解释宪法时，不能持续反应公众意志，宪法就会经不起挑战而崩塌。(13)
现实主义的主张超越于宪法本身之外，赋予宪法文献以当代意义。同时现实主义也关注最高法院在制宪者的宪法蓝图中的角色。现实主义并不简单排斥制宪者的“意图”，它也强调宪法及其具体条款的根本价值。但对于现实主义来说，如果在解释宪法原理时。不允许法院超越制宪者的“原初意图”和历史资料，它就不能充分发挥它的应有功能。现实主义本质上是一种对公共意志的回应，它首先从宪法语言的不确定性特征上来揭示客观主义在此问题上的局限，现实主义假设了宪法文本部分没有可发现的意义。在现实主义者看来，尽管构成宪法文本的条款和结构不是真的空洞无义因为它们作为语言清晰可辩，但它们表达的意义十分宽泛和模糊，以致不能忠实地转化为法律规则，因此执行起来较为困难。法律文字的非精确性和立法过程中存在的误解或词不达意要求法官解释宪法时候彰现其创造性作用。
现实主义要求最高法院在处理当代的公共政策问题时发挥积极作用。具体说来，现实主义是基于这样的认识：制宪者不是预言家，他们不能预知或预见宪法适用中可能面临的广泛又复杂的社会问题以及不断变化的社会条件。因此，这就必然要求应根据不断变化的社会需求和环境来解释广义的宪法概念。正如现实主义的代表人物Holmes法官所说：“法律的生命不是逻辑，而是一种经验。时代之需要，普遍的道德和政治理论，公示的或无意识的公共政策直觉力，甚至法官们共有的偏见，在确定具体统治规则时都要比三段论有效得多。”(14) 在他看来，现实有权决定自己，如果法律和宪法没有考虑其所处的社会环境和急速变化的政治发展情况就不能被充分理解。在“Missouri V.Holland”中，Holmes又作了如下论述：“当我们谈到如合众国宪法这样一部组织法的条文时，我们必须认识到，它们已有了最有智识的制宪者们都不可能完全预见到的发展，对于他们来说，产生一部生命有机体正是他们的目标和期冀，一个世纪的经历以及后继者们耗费的大量血汗证明他们所创造的是一个国家。对于提到我们面前的案件，必须根据我们的全部经验而不仅仅靠一百年前所说的语句予以考虑。”(15) Holmes阐明了现实主义的基本逻辑：宪法是一种长久的经验，具有相当的适应性，必须把美国宪政体制看作是一个处于不断发展变化的活生生的有机体；宪法的意义需要适应美国社会的变迁。Pritchett 对现实主义进行了总结：“我们每一代人都要使宪法适应于它目前的形势，在宪法文字容许的范围内。”(16) 制宪者的意图是宪法解释的一个重要组成部分，但它不是最主要的。“宪法解释的目标就是对于1787年制定的文件的当前意义达成共识，以便能够合理处理目前的亟需，与此同时，仍然尊重源于成文宪法的指针和它所要表达的有限政府权力哲学。”(17) 在1967年一个同样涉及到电话窃听事件的“Katz v.United States”中最高法院采用了现实主义的方法论，作出了与“Olmstead”案相反的判决，将电话窃听纳入到宪法第四修正案“禁止不合理搜查和逮捕”条款的规范之下。Stuart大法官在该案中的多数意见中认为：“如同在公司办公室、朋友的公寓或者出租车里一样，电话亭里的人也应得到宪法修正案的保护。他关上门并付了费，获得了打电话的许可，从而也就获得了他在电话里表达的信息不得被公诸于世的权利。狭义地解读宪法显然无视了公用电话在人与人之间的交流中所扮演的重要角色。”(18) Stuart法官强调了宪法适应现代信息交流方式的必要性。
现实主义法学以美国的实用主义哲学为其理论基础，强调宪法的社会目的。宪法解释的目的在于了解宪法究竟欲实现何种目的，并以此目的为出发点，方才能领会其要旨。也就是说，宪法文本总有一以贯之的立法目的，但由于文字的歧义和不确定性，没有固定的含义，因此法院在探求立宪之目的时，应全盘考虑所有的相关根据，包括制宪的历史以及后来宪法发展的整个历程，惟其如此，才能达到对宪法的最佳解释。在现实主义看来，宪法的渊源并不仅仅是纯粹的宪法文件，它是一个多元性构成，除了宪法文件，还应包括司法判例、社会需求、公共政策、道德原则、政治上的意识形态等，特别是后者在宪法文字存在不确定性的情况下应成为法官判决的主要原由。所以，在一定程度上可以说，现实主义就是一种实用主义。
三、追求宪法解释的妥当性：德沃金的“原则宪法论”
现实主义对客观主义的批评大多是切中要害的，一定程度上也适应了宪法文本的时代发展要求，从而使其能够回应社会的需要，实现从形式正义走向实质正义的转变。但现实主义主张法官的自由心证对于规则的优先性，赋予了法官在宪法解释时的高度自由裁量权，实际上法官几乎可以不受宪法规范之制约，使得宪法解释有滑向解释相对主义、虚无主义或怀疑主义的倾向，也为法官任意裁判乃至法官专制提供了可能，从而危及民主政治和法治社会，不免引起了人们对现实主义缺乏制定者意图必要制约的解释可能构成的危险的担心。而且，客观主义仍然具有相当的内在价值和妥当性，客观主义对法律确定性和解释客观性的主张也有利于稳定社会关系使其不至于产生激烈变化而危害到统治秩序。如何正确对待现实主义和客观主义之间的矛盾冲突以及怎样处理协调社会现实和公共政策的需要与传统的政治道德哲学之间的内在紧张成为美国当代宪法解释理论中的一个重要课题。
为解决客观主义和现实主义在宪法解释问题上的对峙，一些美国学者在理论上展开了各种尝试，力图探索出一条既能防止法官在宪法解释过程中的恣意专横又能充分彰现司法能动性以使判决能够回应社会需求的解释理论。Ronald Dworkin提出了原则宪法论，试图来弥合客观主义和现实主义之间的内在紧张。原则法论批判继承了现实主义法学传统，但同时又力图在理论来源及价值目标等方面与他们区别开来。原则法论与现实主义同样主张应赋予宪法规范以现代意义，要求法官把视野转移至宪法文献本身之外。然而，原则法论批判了现实主义中所体现出来漠视道德权利的功利主义态度，提出了政治权利或道德权利先于社会福利作为法官在宪法解释时的考量因素。与现实主义把社会目标和公共意志作为解释来源不同，原则法论把道德、价值观、哲学等看作解释宪法条款的本源。Bickle认为，原则宪法论的伦理原则的核心是，法官在宪法解释中应该从美国不断发展的道德传统中汲取营养。
Dworkin也试图从道德哲学上来构筑宪法解释学。Dworkin认为：“法律原则和政策贯穿于宪法的全部条款，构成了法律的整体，因此，任何宪法问题都有一个在道德哲学上唯一正确的答案。”(19) Dworkin在一部涉及堕胎和安乐死的书中，提出了“原则的宪法”（Constitution of principle）的概念，来阐述其对宪法中涉及个人权利的条款如何解释的问题的观点：“我们首先可以把它们解释为对美国政府应重视最基本的自由原则和政治行为标准充及给予所有公民以平等关怀和尊重的抽象命令。然后我们创立一部原则的宪法，规定广泛而普遍的政府必须尊重的道德标准。但是对于这些标准自在具体情形下的意义就留给政治家和法官们来决定。”(20) Dworkin所谓的原则，乃是一种源于社会生活中的反映公平和正义的政治道德标准。在对原则概念的阐述中，Dworkin 着重分析了原则与规则、政策的区别。在Dworkin看来， 隶属现实主义的新实证主义关于法律是由规则构成的单一体系的主张忽视了那些非规则标准如原则、政策的作用。(21) 法官在处理案件是应首先着意于原则，保证个人权利，而不应对其进行政策性的社会目标或公共意志上的考量。
在Dworkin看来，法官在解释宪法时应立足于宪法文本， 然后从这些宪法条款中抽象出最普遍的原则作为解释的标准。之所以这样要求法官，是因为制宪者们的本意就是将国家交付给了这些抽象的政治道德原则。(22) Dworkin承认这种方法意味着法官必须运用自己的政治判断，可能在一些“无法回避的政治道德问题”上会产生深刻的争议和分歧，同时也加重了参议院在最高法院法官提名程序上的责任。Dworkin 强调“参议院应该拒绝批准那些信念乖戾或者不愿忠实地表明自己意念主张的被提名人。”(23) 一经批准，法官必须保持较高的智识水平，尽其所能使自己的判决建立在良好的论据之上，人们也必须对其判断的优劣作出评价。Dworkin 通过自己的权利哲学构筑了原则法论解释体系的蓝图。他的解释学方案的核心就是司法正义，即法官诚实正直的品格。“不论他们对正义和公平的看法为何，法官在作出判决时必须接受独立的超过一般水准的正直要求的制约。”(24) Dworkin的司法正义包括三个维度：首先，判决必须是原则问题（A matter of principle），不是妥协，也不是政治策略或政治包容；其次，从纵各来看，正直意味着主张个人权利和自由的法官必须证明他的宣称与体现于最高法院判例和美国的宪法安排或结构中的那些原则是并行不悖的。最后，从横向来看，正直意味着法官如果在某一案件中采纳了某一原则时，那么他必须在其他案件中甚而在其他明显无关的法律领域中也得持同一原则主张。(25) 一些反对者认为，对于那些借助自己判断的法官，即使他们遵循了宪法解释的原则，从根本上来说也是反民主的。Dworkin 对此回应说：“一部由独立的法官执行的原则的宪法，并非是反民主的。相反，它是民主合法性的先决条件，民主合法性要求政府平等地对待每个公民，尊重他们的基本自由和尊严。除非这些条件都得到满足，否则就没有真正的民主可言。因为只有满足了这些条件，大多数统治才有合法的道德名号。”(26) 从终极来看，Dworkin 的“原则宪法”实际上是一整套关于政治生活的普遍道德规范，法官在确定这些道德规范的当今意义时必须充当哲学家。也就是，法官要“试着去发现与美国丰富的历史记录相匹配的宪法道德原则的最妥当的概念——对‘每个人都具有平等的道德地位的真正要求’最充分理解。”(27)
原则法论主张在原则领域赋予法官自由裁量权，即法官可以不受规则之约束，而仅仅以原则作为司法能动性的底线，允许法官超越法律规则而融入自己的理解，从表面上看似乎法官在“创设法律”。然而，只要仔细深究一下Dworkin 的原则理念，我们就不难发现，Dworkin的方案并没有为无节制的司法行动提供广阔的空间。相反，他强调法官应具备什么样的品质以及法官作出的宪法决定的准确性，实际上反映了他如何制约法官的意识。如同“自然法论”和其他客观主义方法一样，Dworkin试图用一整套法官必须遵循的原则来约束和限制司法自由裁量权。与客观主义不同的是，原则法论没有把法律理解和法律适用截然分开，吸收了现实主义关于判决也是法官个人心证的过程的主张。在原则法论看来，法官作为理性的个人，他们在解释时不可避免地会借助自己的政治判断和价值取向。原则法论否认法官必须受先前历史的绝对制约，而仅仅把它看作是促使法官思索目前情形的外来力量。但这并不意味着原则法论就赞成现实主义法律解释可以脱离法律文本而从社会现实寻求来源的主张。Dworkin的原则仍然是依附于法律文本之上的，并非可以由个人主观任意摆弄的无根之浮萍，只不过他把视野从客观主义的具体文字或条文转移到了更为宽广的原则视域上来，同时也和激进现实主义简单排斥或怀疑规则的倾向区分开来，力图走出一条既能恪守宪法原则精神，又不拘泥于文本文字，既能通过法官的理性判断来弥补由于宪法文字多义性可能带来的理解上的缺口，又能以普遍之政治道德标准来拘束法官的主观任意以防止司法专制危险的中间道路来。
注释：
① R.,Bork,1989,The Tempting of American:The Political Seduction of the law,pp5.
② Baker v.Carr,369U.S186,(1962).
③ Bork,the Tempting of American,pp139.
④ Brest,“The Misconceived Quest for Original Understanding”.Buffalo University Law Review,Go:204
⑤ Holmes V.Jason 241 U.S.328(1840)
⑥ Katz V.United States 389 U.S.347(1967).
⑦ OBrien,David,Constitutional Law and Politics.Vol.1 New York:Norton(1991).
⑧ Olmstead V.United States 277 U.S.438(1928).
⑨ Bork,1989 The Tempting of American:The Political Seduction of the law pp19.
⑩ Meese,Edwin,1988.In S.Levinson and S.Mailloux,eds.,Interpreting Law and Literature:A Hermeneutic Reader.
(11) David Hoy,“A Hermeneutical Critique of the Originalism/Nonoriginalism Distinction”,Northern Kentucky Law Review 15(1988) pp126.
(12) Dred Scott V.Sandford 60U.s.393(1857)
(13) L.Tribe,1988,American Constitutional Law,pp209.
(14) Holmes,The Common Law.Boston Little,Brown(1945ed).ppl.
(15) Missouri v.Holland,252 US 416 (1920).
(16) Pritchett,C.Herman,1974,Courts,Judges,and Politics:An Introduction to the Judicial Process 2d ed New York:Random Horse,pp32.
(17) Ibid,pp33.
(18) Katz V.United State 389 U.S.347(1967).
(19) R.,Dworkin,1986,Law's Empire,Fontana,pp368.
(20) R.,Dworkin,1993,Life's Dominion:An Argument on Euthanasia,and Individual Freedomo,Knopf pp119.
(21) R.,Dworkin,1977,Taking Tights Seriously,Duckworth,pp22.
(22) R.,Dworkin,Life's Dominion.pp137.
(23) Ibid.pp145.
(24) Ibid.pp146.
(25) Ibid.pp146.
(26) Ibid.pp123.
(27) Ronald,Dworkin,The Moral Reading of the Constitution,The New York Review of Books 43(5):46—50.
作者介绍：徐振东，厦门大学法学院博士后、教师。（厦门 361005）