作者：刘光华
甘肃社会科学 2006年12期
〔中图分类号〕DF419.9〔文献标识码〕A〔文章编号〕1003-3637(2006)04-0024-05
近年来在竞争法领域中，随着研究的深入，“经济转型中的中国反垄断法”这个主题的提出①，应该讲，既是多年理论研讨与积淀的结果，同时也是箭在弦上的实践紧迫感促使我们开始回归问题的本质。这一主题，意味着如下特定元素开始凸现：“中国”而非美国、德国或日本(更非无国别的普适)；“经济转型期”而非西方式的完善市场体制背景，等等。这样，我们如何来破题，不管是在理论还是实践上，都将显得非常重要和关键。因为，如若上述问题没有得到重视并最终解决，即便未来我们制定和出台了文本形态上的反垄断法，它也会与实践形态的反垄断法及其价值目标产生很远的距离②。
如果要对“经济转型中的中国经济法”进行具体的破题，如下几个方面可能不容忽视：
首先，是否应该切中经济转型期中国反垄断法立法参照系的选定标准问题？
今天的学界已经共同认识到：普适性和惟一的理想型反垄断法模式，即使在西方国家也不存在。不太严格地讲，在世界范围内事实上至少语境化地存在着两大法系的反垄断法律模式。更不用说，近来学者们还越来越多地强调了欧盟反垄断法制经验对中国反垄断法的借鉴意义③。但是，对于上述世界主要的反垄断法律模式，无论我们以哪种作为转型中国反垄断法的立法参照系，都需要前提性地说明和揭示出该被选参照系与转型中国经济生活的内在联系。而要回答这一问题，就要求我们必须重回反垄断法及其作为“经济宪章”的最一般意义！
顺着“经济—宪法”这样的思路，我们就会发现：经济转型中国反垄断法的出台及其“经济宪章”地位的凸现，不仅仅是因为与市场经济相一致的新意识形态突出了市场竞争法律秩序的重要性；同时还因为，作为经济领域的宪法——如同社会政治生活领域的宪法一样，它调整着特定国家社会生活中最基本的经济关系！而且，如果我们再结合那些西方市场经济国家最先提出“经济宪章”命题的用意④，以及“经济宪法”是德国经济行政法的重要组成部分这一基本事实⑤，就可以得出如下结论：反垄断法的“经济宪章”定位，至少意味着如下三个层次的含义，一是它需要调整市场竞争者间的市场竞争关系；二是它必须界定经济领域内国家和市场主体间的经济关系；三是它还应界定中央政府和地方政府以及地方政府之间在经济活动中发生的关系⑥。
那么，作为未来转型中国“经济宪法”的反垄断法，选定其立法参照系的前提就应该是：该参照系与转型中国有着相同或者相似的政治、经济结构；该参照系规范与调整了相同或者相似的基本经济关系。这样，不管是在大陆法系反垄断法模式，英美法系反垄断立法，还是在欧共体反垄断法制经验中进行选择，都需要深入到其具体的宪政关系和经济结构中，深入到经济体制特别是其中的个体与国家的关系、中央和地方、地方之间的经济关系中去考察。
这样，我们会看到，在英美法系中，不管是英王的王座法院、巡回审理，普通法之外的衡平法；还是美国联邦和地方两套既独立又牵制的宪政关系结构，特别是联邦及巡回法院对各地方和公民之间、地方与地方之间经济关系的受理裁处等，就使得“行政垄断”与经济垄断一样，共同面对着史际春教授所概括的“统一和公平适用反垄断法”的局面⑦。换句话，英美法系中统一的联邦宪法、联邦司法与独立的各州地位与活动，使得主要由中央和地方、地方相互间经济关系所衍生的“行政垄断”，呈现为宪法问题而不是垄断及反垄断法问题！而在单一制的大陆法系特别是法国、日本等，其社会政治经济权力的相对高度中央集权，更加倾向于国家或政府主导的社会市场经济结构、公私法划分的传统以及独特的行政法院体系等，使得国有经济、自然垄断、公用事业、政府专营等可以自然而然并广泛大量地存在⑧，而不致引发社会合法性问题；也使得与行政机关有关的、中央和地方、地方政府间的经济关系等都可以在普通司法系统之外加以妥善解决。也之所以如此，上述国家都关注于市场主体间的最基础的经济竞争关系，致力于禁止私人垄断，并有较为宽泛的垄断豁免制度。
而今天的欧共体——欧洲统一市场内部，虽然各成员国内市场中实施着较为自由的市场竞争体制，但在跨国界的欧洲统一大市场中，主权国家范围内的自由市场规则无法自动生效！因为，它涉及到了不同利益主体——特别是成员国之间的经济竞争关系。而且，欧盟范围内市场主体的竞争权利与成员国的经济管理(一种合理合法的行政垄断权力)之间的协调关系，也远非民法或自由竞争法所能胜任。在不同成员国范围内的国家利益与欧盟反垄断法所维护的统一大市场内的公共利益间就出现了缝隙。而且，在欧盟宪法不能先在地提供相关制度安排的情况下，通过反垄断法来调整这种超越于私人市场竞争者的、发生于欧盟成员国间的经济关系就被提上了议事日程⑨。
这样，要想真正从西方反垄断法律制度中学习到有价值的经验，真正使得我们的反垄断立法参考和借鉴达到实效，就需要我们找到转型中国反垄断法与西方制度经验之间的嫁接点。具体而言，经济转型中国反垄断法预期调整的基本经济关系，与上述西方哪种制度及经验教训间更具互通性，或者说中国制定反垄断法的具体“语境”何在？这个提问同时就构成我们接下来的第二个问题。
其次，我们是否还应该切中经济转型中国反垄断法的立法背景？
此处所谓的转型中国反垄断法的制定背景，是指中国社会目前的基本政治、经济制度及其特征。因为不同政治、经济发展阶段(也即不同的立法背景下)，“垄断”的具体形态、种类及判定标准，乃至反垄断法的原则等都各不相同⑩。这样，我们就需要进一步追问：我们通过制定反垄断法来规制垄断，是因为“西方如此”(11)，还是因为：一、在我们的社会经济生活中存在着某种形式的垄断，并造成了危害经济发展的后果；二、其他现存的政治和法律制度对此无能为力；三、作为制度创新的反垄断法，一定有能力、有条件和有信心胜任这项工作！
目前，关于中国垄断、行政垄断的基本种类和具体形态，学界仿佛已达成了共识(12)。但同样众所周知的是，这些关于垄断基本类型和具体形态的表述主要都是翻译自西方文本，是西方国家社会政治和经济生活的概括与总结。虽然，我们不排除其中可能存在着某些普适性的内容。但是，我们不能在一面宣称和确信经济法(包括反垄断法在内)——区别于具有“国际化”和“普适性”特征的民法——具有“地方化”和“本土性”特征(13)；而另一方面，至今，除了翻译性的语词和普世性的语调之外，却看不到任何对“垄断”、“行政垄断”中国存在与表达形式的逐一和经验实证的调查研究成果。许多研究甚至是在对现实中合法垄断与行政垄断间的关系都没有搞清楚的情况下展开的(14)。也正因此，我们所看到的极为有限的实证研究，如对在华跨国公司垄断状态的调查报告等(15)，就成为真正有学术价值的和为社会及政府重视的成果。
也就是说，在(不管是英美还是大陆法系)西方反垄断法文本翻译和语词置换之外，对于具体的市场主体之间的横向竞争关系，特别是中央政府和地方政府之间、不同地方政府之间的经济关系等，我们如何通过实证的工作来验证垄断的“中国具体表现”及反垄断法的中国判断标准(其中又包括法学和经济学标准)(16)，将是一个非常关键的问题！
特别是，我们非联邦制的中央和地方关系，非判例法为主和“行政优位”传统下的法律制度、社会主义与市场经济“双核”的经济体制和集体主义主导的文化价值等基本制约条件，就要求我们反思学界引进美国式反垄断制度的理论主张！同时，我们事实上的“地方政府发动型”改革路径、“比联邦制还联邦制的中央和地方关系特别是财政关系”以及过渡背景下以“行政垄断”为垄断主要形态的同样客观的因素，又决定了我们同时还需要对模仿德国式反垄断制度的思路保持警惕。
而之所以越来越多的声音赞同欧盟的经验对于转型中国反垄断法的制定具有突出的参考价值，是因为转型中国目前反垄断法制定所面临的基本情形，恰好与欧盟反垄断法领域所发生的故事有着某些结构的相似与内在一致！因为，中国社会、经济体制的历史转型，不仅重新定位了市场主体之间及市场主体和国家的关系；更为重要的是，它使得地方政府和中央政府间、地方政府相互间甚至政府各部门间的经济关系也处在重新定位的过程中(17)！而且由于中国社会改革的“路径依赖”——通过承认地方和部门的独立利益而从局部到整体地突破计划体制的坚冰——所限，在各地方政府及中央和地方不同部门中业已形成的既得利益格局和制度现状，在市场主体自由竞争和中央政府统一规制的映衬下，就不仅表现为我们所谓的“行政垄断”，而且这种特定的中央政府与地方政府之间、地方政府相互之间的经济竞争关系，还成为转型中国经济生活中的基本关系。
与转型中国反垄断法立法基础相关的另一个主要方面是，中国社会经济生活的“过渡性”特征。这个过渡性的社会经济生活，使得我们无法整齐划一地对经济生活中不同性质的基本经济关系进行统一调整，我们也不能无视根据“摸着石头过河”的实用主义思想而形成的“因事设制”的多元化竞争特别是反垄断机制，以及为了保持特定行政工作及职能延续性而基于历史惯性的运行，等等。也就是说，我们对于这种具有“过渡性”特征的经济生活进行反垄断法规制，是否应该立足于对不同种类的垄断行为分别具有管辖权的不同行政机关及其制度基础，对三部门或者更多部门的具体反垄断事务管辖和实施机制进行充分和细致的梳理！也即，未来反垄断法的实施不管是选择三部门中的哪一个，抑或是另起炉灶，都要充分协调既有现实制度(18)。否则，很有可能成为“镜中月、水中花”。因为如果我们再次深究的话，就会发现：卷入反垄断立法权争夺战的是工商局、商务部和国家发改委，而不是公安部或国防部，甚至也不是我们学者心目中的美国FTC或者日本公正交易委员会。
这样，在我们把对上述两个问题结合起来进行思考后，必然又归结到第三个问题，即中国未来反垄断法的具体实施和操作性问题。
第三，我们是否还应该切中转型中国反垄断法的立法实质？
众所周知，任何法制问题，其实质最终还原到一点：那就是要具有可操作性。具体而言，在确定了转型中国反垄断法的参照系、反垄断法的立法背景之后，反垄断法的操作性问题就变成为未来中国反垄断法的立法实质。未来的反垄断法如何操作、谁来操作？这样的反垄断实施体制和现行的政治体制特别是国家权力分配之间的关系如何协调，等等，都是反垄断法立法实质不可忽视的问题。对此，学者们也早已意识到，并展开了卓有成效的研究工作。但是，其中的问题(甚至可能是基本的问题)依然存在。
举凡一例，与转型中国未来反垄断法的操作性密切相关，我们需要明确目前中国司法改革的主流价值取向是什么：是从实体法到程序法再到审判结构都更加形式化，还是更加充满自由裁量？如果是前者，那么反垄断法实施的灵活性如何与主流的司法理念及其对法院和法官的形式化要求相协调？或者说，作为力求计算机般精确和自动化的法院与崇尚“中庸调和”及“政策权衡”的反垄断法主管机关在工作性质、工作程序上的关系如何协调？
与此相关，一些研究很正确地看到和指出了反垄断法与竞争政策、产业政策间的密切关系，并认为应该在反垄断法的制定中把产业政策、竞争政策主要体现于反垄断法的适用范围、规制对象和执法机构三个问题上(19)。但这个见解同样也指向了司法机关与反垄断执行机关间的关系定位与协调问题。具体而言，司法机关如何审查和评断反垄断执法机关的工作？在具体反垄断案件的实施过程中，对于反垄断法这种原则性强、弹性大的经济法律文本，又如何解释？
另外，目前学界大都依照美国的反垄断法制经验和中国竞争法制的现实教训，而强调设立独立、高度权威的专门委员会作为反垄断法的实施机构。并且在新型的经济管理领域，依照国外制度和所谓的国际惯例(20)，而引入了类似的独立专门委员会模式，如证监会、银监会、电监会、保监会等。但是，我们却都忽视了专门委员会制度所具有的浓郁美国法制经验色彩，以及专门委员会制度在大陆法系差异极大的存在与表现(21)。对此，几篇不多的试图冷眼旁观的文章，也还有点误读。
虽然我本人很早就极力主张加强和重视对英美法系经济法制中第四种权力机关——专门委员会的研究(22)，但同时我也深知其中的危险：一是它可能有意掩盖了中国法制自近代以来与大陆法系之间更多的亲缘关系以及大陆法系特殊的专门委员会制度与经验；二是这样的主张，在转型中国的“共时性”背景下(23)，很容易成为某个行政机关通过“新瓶装旧酒”的方式进行“抢地盘”的借口。而且，类似的专门委员会如中央银行等在“孙大午案”中的所作所为(24)，特别是几乎被全体股民作为股灾祸首的中国证监会，已经给了我们足够的经验和教训！因为，这种缺乏现实根基的、一厢情愿的设计所造成的后果，比之没有“第四种权力”和专门委员会还要糟糕！后者至多是造就了市场垄断或滥用优势地位等市场缺陷，而这种市场缺陷至少在哈耶克等自由主义者的眼中——在可辩驳的层次上——都具有比政府干预更大的效率，并可以通过市场自由竞争而加以解决；但是，我们的理想化制度设计却可能会在低效率之外酿造出人间悲剧！
更不用说，垄断作为一种经济行为，需要的是一个从量变到质变的动态把握；需要的是一种“百分比”——“数量”决定“性质”——的法律新思维(25)；需要的是实证的判例式分析，而不是“全是—全非”的对错分明的道德判断思路！支撑国外反垄断法有效实施的经济学基础和经济学家、法律经济学及其重要角色，我们是否具备，我们具备多少？因为垄断行为毕竟不是普通违法、犯罪，我们不可能具有先见之明和火眼金睛，无法通过形式化规则来预先设定并达到目的！
而且，顺着我们前面的基本思路，事关未来反垄断法操作性的另一个问题是：未来的反垄断法实施机制是一味创新还是立足现实？
就目前反垄断法草案中关于规制“行政垄断”的立场和思维而言，除了既有的行政诉讼和反不正当竞争法规定的上级主管部门纠正制度外，所谓加强反垄断法执法机关权威性、独立性的新观点，其实并没有提出任何真正有理论价值和现实可操作性的内容。因为，不管未来的反垄断法主管机关是三机关中的哪一个，也不管具有多大程度的独立性和权威性。特别是在规制地方政府和政府部门为主体的行政垄断时，如果要求一个中央行政机关来裁判另一个地方或部门行政机关的行为，其出路只能是依照传统行政权的运作逻辑(26)，从行政权威/行政级别上找突破口。但是，当具有经济管理职能的反垄断执法机关和市场竞争者特别是地方政府、其他政府部门缺乏行政隶属关系时，作为我们新制度设计的独立和权威反垄断机构，有什么样的具体的制度优势能够保证胜出(27)？因为西方国家经济管理机关的权威性和合法性，也不仅仅取决于相关国家机关的行政地位(严格地说它与法律地位二者并不等值)的高低，其中“一委一法”的专门立法、直接向议会负责的工作程序、独立的财政预算保障等等非常物质性和技术性的内容，才是解决和维持其合法性基础的基本因素！
面对以地方政府和政府部门为主体，国有企业为基本组成的“行政垄断”，转型中国的反垄断立法是在现有制度框架内，直面国有资产“地方化所有和单位化经营”的事实，明确地要求它们和所有其他市场主体一样，平等地承担责任，进而接受权威司法机关和公正司法程序的裁判；还是赋予中国反垄断法和反垄断主管机关“不可能完成的任务”(mission impossible)？反过来，特别是行政垄断成为转型中国垄断主要形态的情况下，与规制“行政垄断”相关，基于经济法和反垄断法的综合性特征及其所决定的它与相邻法部门在理论及制度上的协调的必要性，我们是否还应该充分挖掘出学界提出的行政附带民事诉讼制度(28)、反不正当竞争法中的上级监督纠正等制度的现实意义与制度价值，并提防从市场主体反“行政垄断”角度出发的制度设计，可能最终造成的对目前行政诉讼等制度的重复建设。
无疑，在此过程中，我们又既不能过于迁就现实，为照顾传统官僚科层行政体制及其权力运作逻辑，而对垄断和限制竞争行为作出极其刻板的规定(29)；同样我们也不愿看到把一个脱离经济转型中国政治经济实际的理想化反垄断法文本，交由实践中的司法审判和行政执法机关通过“上有政策下有对策”的变通甚至“肆意妄为”，来实现所谓的“制度创新”；既避免中央政府特别是中央反垄断主管机关的角色和利益冲突，同时又面对“司法行政化、地方化”以及事实上的“一府之下两院”这样的国家权力内部格局！
这样，我们就需要反思，经济转型中国未来反垄断法的实施，是依然仰仗官员、学者们来人为地设计出一套体系，还是立足于目前的转型背景和过渡状态下不同经济管理机关的多元竞争状态，而争取让其中的某个机构——如同审计署一般——经由“制度竞争”而胜出(30)。更进一步，是如同国际经济竞争一样，允许不同地方和部门各自为政并展开竞争，允许在“行政垄断”面具下的地方政府或政府部门与所属国有企业携手，同时赋予合法权益受损消费者及特定生产经营者以诉权来对国有企业和相关地方、部门承担连带责任的方式实施，还是通过设立某个具有较高行政地位的所谓反垄断执法机关来明察秋毫和事必躬亲？
总之，一句话，转型中国的特殊性以及反垄断法的实质，要求我们必须放宽自己的视界，跳出反垄断法的文本，全面协调和综合考虑反垄断法所涉及的事先(政治和经济基本结构)、事中(法律文本逻辑)及事后(经济执法、司法和法律解释等)各方面的基本关系与基本要素。
最后，应该承认，今天的我们非常幸运，因为不必面对100多年前Senate Sherman尝试制定世界上著名的《Sherman Act》时的彷徨。我们可以在英美、大陆两大法系近百年的历史文本、经验教训中，在欧盟和具有更多文化与价值亲和性的亚洲邻居如韩国等的制度创新中，眼观六路、耳听八方。我们赞赏盛杰民教授等展开的经验实证工作，并期待更多类似实证研究的跟进。在直白翻译两大法系反垄断法文本的空白处，我们希望看到更多的中国注解与旁白！
与此同时，我们也要头脑清醒。“在华跨国公司/外资企业存在某些垄断行为”的研究结论，应该也只能支持这样的进一步推论：我们需要有针对性地规制和解决在华跨国公司/外资企业的这些垄断行为；而不能on be-half of整个中国反垄断法，上纲上线为制定“一部中国反垄断法”的必要性(31)。因为从更深层次上讲，由经济法包括反垄断法的知识根源——集合知识特征——所决定，我们只能“有一说一”。假以时日，当我们能够说清楚“多个一”后，自然而然就有了我们成熟而自信的中国反垄断法了。
这也就是说，我们的研究更应该着意于实证调查和具体案例的研究，在此基础上，利用我们的学术声音和知识专长来逐一地推动、概括和总结中国反垄断法的一般规则。体系化的转型中国反垄断法制度建设，最好留待实践来解决或者通过制度竞争来自然演进。就如同审计署因为李金华个人因素的胜出一样，我们甚至都不应排除在此历史转型过程中某些偶在性个人因素所能扮演的重要角色！
注释：
①中国法学会经济法学研究会2005年年会暨第十三届全国经济法理论研讨会就直接以“经济转型中的中国反垄断法”为主题。
②今天我们能否不再犯上世纪改革初期各部门“抢立法权”背景下“经济立法”的匆忙与粗糙了。
③方晓敏：《对行政性限制竞争行为进行反垄断法规制的再思考——欧共体法律制度及其启示》，《法学》2005年第2期。特别参见最近举办的中国反垄断立法研讨会的主题。
④以美国为代表的市场体制发达国家之所以在其反垄断法中没有规定行政垄断问题，并非联邦和各州以及各州之间的经济关系不存在，而是它更多地在其联邦制的政治框架内和宪法中规定和解决类似问题，所以，凡是涉及到地方行政权力与市场经济的关系问题时，法官往往都要从宪法条文和精神中寻求支持。参见郑鹏程：《美国反垄断法出外适用制度发展趋势探析》，王全兴主编：《经济法前沿问题研究》，中国检察出版社2004年版，第351～354页。
⑤[德]罗尔夫·斯特博：《经济行政法》，苏颖霞、陈少康译，中国政法大学出版社1999年7月版。
⑥我们关于日本禁止私人垄断法中的“私人”字样的咬文嚼字，实际上也是只看到一点，而忽视了它们的中央和地方关系。而且，“经济宪法”、“经济国家”等的意义，可能也需要从这个角度理解才更贴切。
⑦史际春：《关于中国反垄断法的概念和对象的两个基本问题》，《探索经济和法互动的真谛》，法律出版社2002年版，第414～421页；史际春：《反行政垄断要确立平等观》，《法制日报》2001年9月16日。
⑧史际春：《国有企业法论》，中国法制出版社1997年7月版。
⑨这一点，在欧洲“法制一体化”或者“法典化”过程中关于EU Constitution和EU Civil Code间复杂互动关系的认识和处理中已经表现得非常突出！另外，微软公司反垄断案在美国和欧盟的不同境遇，也很值得我们去挖掘和学习。钟凯峰：《从欧盟法官对微软的判决说开去》，《南方周末》2004年4月1日。
⑩对此，不管是两大法系之间还是各国内部反垄断法实施的历史沿革，都已充分表明了这一点。
(11)就如同十几年前社会主义市场经济理论提出后，我们根据西方的经济法制实践和理论而在几乎所有经济法教材、论著中都信誓旦旦地坚信和宣称反垄断法是中国市场经济的“经济宪章”，并简单照抄一样。
(12)王晓晔：《中国反垄断立法中的几个问题》，王全兴主编：《经济法前沿问题研究》，中国检察出版社2004年版，第320～333页。
(13)刘光华：《经济法研究中的语境论进路》，《兰州大学学报》2002年第2期。
(14)杨芳、问清泓：《行政性垄断的形态研究》，《武汉科技大学学报》(社会科学版)2005年第1期。这样的话，我们对出自书斋和办公室的未来反垄断法文本该有多少期待呢！？
(15)关于盛杰民教授《警惕跨国公司在华限制性行为》研究的报告社会影响力，参见《〈反垄断法〉面临执法选择》，《21世纪经济报道》2004年10月4日。
(16)最近，外经贸大学举办的反垄断法国际研讨会中，第一次跳出法学的狭隘视野，切入和提出了这个重要的问题。
(17)由于中国社会的历史转型，如果说计划体制下的计划法充当着“经济宪章”(即所谓的“龙头法”)的角色，那么，随着社会主义市场经济体制的建立和实施，计划法注定要失效，其“经济宪章”的地位和制度功能也注定要由反垄断法来取代。
(18)至今，三部门依然在各自的领域对特定种类的垄断行为实施着规制。特别是近期商务部关于地方政府不得指定汽车消费品的规定以及其他类似的规定，实际上都已经发挥了反行政垄断的实际功能，那么在目前的多部委共管的现实背景下，如何在新的统一的反垄断法中整合这些因素也将非常重要。
(19)很多学者对反垄断法美国模式的推崇，实际上仅仅是对美国灵活的司法实施机制的推崇。但是，超越美国独特的法律制度和法律文化后，这样的法律移植和理论结论根本是站不住脚的。
(20)吴宏伟：《我国反垄断法与产业政策、竞争政策目标》，《法学杂志》2005年第1期。
(21)事实上，实践中这些已然先行的制度，也并非出自我们学者的建议。不为人所知的是，它们的设计蓝本都来自世界银行及其对华法律援助计划。另见，伯恩施坦：《东西方的经济计划》，商务印书馆1987年版。
(22)刘光华：《经济法研究中的语境论进路》，《兰州大学学报》2002年第1期。
(23)它又被称之为是中国的现代化过程的“时间叠合”现象。舒国滢：《大众化与法制化：一个文化——哲学的解释》，《政法论坛》(中国政法大学学报)，1998年第3期。
(24)刘光华：《民间金融的制度困境和经济法作用的可能》，杨紫煊主编：《经济法研究》(2005年)，北京大学出版社2005年版。
(25)即市场体制发达国家反垄断实践中的“市场占有率决定行为性质”的规则和标准。
(26)不同于大陆法系(如德国)把专门委员会放到卡特尔局内部的专家咨询模式，也不同于专门委员会辅之以不同层次的联邦和地方政府代表——DOJ的司法诉讼来实现的美国模式，至少从中国工商局对反不正当竞争法以及商务部对反倾销法的实施现状来看，他们依仗的则主要是行政官僚的隶属性强制及暴力作后盾的执法模式。
(27)不久前媒体报道的“环保风暴”中，国家环保局和三峡工程开发总公司之间“干打雷下不了雨”的尴尬局面就是明证。
(28)翟晓红、吕利秋：《行政诉讼不应附带民事诉讼》，《行政法学研究》1998年第2期，第76～80页；张卫平：《体制转型与我国民事诉讼理论的发展》，《清华大学学报》(哲社版)2001年第6期，第2～10页；王光辉：《一个案件八份判决——从一个案例看行政诉讼与民事诉讼的交叉与协调》，《中外法学》1998年第2期；马怀德、张红：《行政争议与民事争议的交织与处理》，《法商研究》2003年第4期，第120～127页。
(29)我国《反不正当竞争法》中的很多规定，特别是许多非常死板的数量规定，如奖品价值超过5000元即构成不正当有奖销售等，就是例证。
(30)特别是在关于“行政垄断”这个最热门话题的讨论中，我们有多少研究反省和涉及到了中央、地方政府的利益博弈问题。当我们没有西方式的立足于“人性恶”和“权力监督”基础上的民主政体时，为反垄断法实施找到现实的利益驱动机制，将是反垄断立法的重中之重。因为，依靠执法官员的自觉学习、觉悟提高、道德升华等来实施法律、保护公共利益，就如同目前从“早产牛奶”到“有害啤酒”等公共食品卫生事件中我们相关政府职能部门的失声一样，是根本靠不住的。
(31)试问，如此之多的关于“垄断”和“行政垄断”行为种类的想当然概括，有多少具有实证的经验材料支持，又有多少就是由“自己打了一个喷嚏”，推出“全人类打了一个喷嚏”结论的产物。
作者介绍：刘光华，兰州大学法学院，兰州 730000 刘光华(1970-)，男，兰州大学法学院副教授，经济法硕士生导师，中国人民大学经济法博士研究生，University of California,Hastings College of the Law(2004～2005)访问学者，从事经济法、社会法理论研究。
作者：刘光华
甘肃社会科学 2006年12期
〔中图分类号〕DF419.9〔文献标识码〕A〔文章编号〕1003-3637(2006)04-0024-05
近年来在竞争法领域中，随着研究的深入，“经济转型中的中国反垄断法”这个主题的提出①，应该讲，既是多年理论研讨与积淀的结果，同时也是箭在弦上的实践紧迫感促使我们开始回归问题的本质。这一主题，意味着如下特定元素开始凸现：“中国”而非美国、德国或日本(更非无国别的普适)；“经济转型期”而非西方式的完善市场体制背景，等等。这样，我们如何来破题，不管是在理论还是实践上，都将显得非常重要和关键。因为，如若上述问题没有得到重视并最终解决，即便未来我们制定和出台了文本形态上的反垄断法，它也会与实践形态的反垄断法及其价值目标产生很远的距离②。
如果要对“经济转型中的中国经济法”进行具体的破题，如下几个方面可能不容忽视：
首先，是否应该切中经济转型期中国反垄断法立法参照系的选定标准问题？
今天的学界已经共同认识到：普适性和惟一的理想型反垄断法模式，即使在西方国家也不存在。不太严格地讲，在世界范围内事实上至少语境化地存在着两大法系的反垄断法律模式。更不用说，近来学者们还越来越多地强调了欧盟反垄断法制经验对中国反垄断法的借鉴意义③。但是，对于上述世界主要的反垄断法律模式，无论我们以哪种作为转型中国反垄断法的立法参照系，都需要前提性地说明和揭示出该被选参照系与转型中国经济生活的内在联系。而要回答这一问题，就要求我们必须重回反垄断法及其作为“经济宪章”的最一般意义！
顺着“经济—宪法”这样的思路，我们就会发现：经济转型中国反垄断法的出台及其“经济宪章”地位的凸现，不仅仅是因为与市场经济相一致的新意识形态突出了市场竞争法律秩序的重要性；同时还因为，作为经济领域的宪法——如同社会政治生活领域的宪法一样，它调整着特定国家社会生活中最基本的经济关系！而且，如果我们再结合那些西方市场经济国家最先提出“经济宪章”命题的用意④，以及“经济宪法”是德国经济行政法的重要组成部分这一基本事实⑤，就可以得出如下结论：反垄断法的“经济宪章”定位，至少意味着如下三个层次的含义，一是它需要调整市场竞争者间的市场竞争关系；二是它必须界定经济领域内国家和市场主体间的经济关系；三是它还应界定中央政府和地方政府以及地方政府之间在经济活动中发生的关系⑥。
那么，作为未来转型中国“经济宪法”的反垄断法，选定其立法参照系的前提就应该是：该参照系与转型中国有着相同或者相似的政治、经济结构；该参照系规范与调整了相同或者相似的基本经济关系。这样，不管是在大陆法系反垄断法模式，英美法系反垄断立法，还是在欧共体反垄断法制经验中进行选择，都需要深入到其具体的宪政关系和经济结构中，深入到经济体制特别是其中的个体与国家的关系、中央和地方、地方之间的经济关系中去考察。
这样，我们会看到，在英美法系中，不管是英王的王座法院、巡回审理，普通法之外的衡平法；还是美国联邦和地方两套既独立又牵制的宪政关系结构，特别是联邦及巡回法院对各地方和公民之间、地方与地方之间经济关系的受理裁处等，就使得“行政垄断”与经济垄断一样，共同面对着史际春教授所概括的“统一和公平适用反垄断法”的局面⑦。换句话，英美法系中统一的联邦宪法、联邦司法与独立的各州地位与活动，使得主要由中央和地方、地方相互间经济关系所衍生的“行政垄断”，呈现为宪法问题而不是垄断及反垄断法问题！而在单一制的大陆法系特别是法国、日本等，其社会政治经济权力的相对高度中央集权，更加倾向于国家或政府主导的社会市场经济结构、公私法划分的传统以及独特的行政法院体系等，使得国有经济、自然垄断、公用事业、政府专营等可以自然而然并广泛大量地存在⑧，而不致引发社会合法性问题；也使得与行政机关有关的、中央和地方、地方政府间的经济关系等都可以在普通司法系统之外加以妥善解决。也之所以如此，上述国家都关注于市场主体间的最基础的经济竞争关系，致力于禁止私人垄断，并有较为宽泛的垄断豁免制度。
而今天的欧共体——欧洲统一市场内部，虽然各成员国内市场中实施着较为自由的市场竞争体制，但在跨国界的欧洲统一大市场中，主权国家范围内的自由市场规则无法自动生效！因为，它涉及到了不同利益主体——特别是成员国之间的经济竞争关系。而且，欧盟范围内市场主体的竞争权利与成员国的经济管理(一种合理合法的行政垄断权力)之间的协调关系，也远非民法或自由竞争法所能胜任。在不同成员国范围内的国家利益与欧盟反垄断法所维护的统一大市场内的公共利益间就出现了缝隙。而且，在欧盟宪法不能先在地提供相关制度安排的情况下，通过反垄断法来调整这种超越于私人市场竞争者的、发生于欧盟成员国间的经济关系就被提上了议事日程⑨。
这样，要想真正从西方反垄断法律制度中学习到有价值的经验，真正使得我们的反垄断立法参考和借鉴达到实效，就需要我们找到转型中国反垄断法与西方制度经验之间的嫁接点。具体而言，经济转型中国反垄断法预期调整的基本经济关系，与上述西方哪种制度及经验教训间更具互通性，或者说中国制定反垄断法的具体“语境”何在？这个提问同时就构成我们接下来的第二个问题。
其次，我们是否还应该切中经济转型中国反垄断法的立法背景？
此处所谓的转型中国反垄断法的制定背景，是指中国社会目前的基本政治、经济制度及其特征。因为不同政治、经济发展阶段(也即不同的立法背景下)，“垄断”的具体形态、种类及判定标准，乃至反垄断法的原则等都各不相同⑩。这样，我们就需要进一步追问：我们通过制定反垄断法来规制垄断，是因为“西方如此”(11)，还是因为：一、在我们的社会经济生活中存在着某种形式的垄断，并造成了危害经济发展的后果；二、其他现存的政治和法律制度对此无能为力；三、作为制度创新的反垄断法，一定有能力、有条件和有信心胜任这项工作！
目前，关于中国垄断、行政垄断的基本种类和具体形态，学界仿佛已达成了共识(12)。但同样众所周知的是，这些关于垄断基本类型和具体形态的表述主要都是翻译自西方文本，是西方国家社会政治和经济生活的概括与总结。虽然，我们不排除其中可能存在着某些普适性的内容。但是，我们不能在一面宣称和确信经济法(包括反垄断法在内)——区别于具有“国际化”和“普适性”特征的民法——具有“地方化”和“本土性”特征(13)；而另一方面，至今，除了翻译性的语词和普世性的语调之外，却看不到任何对“垄断”、“行政垄断”中国存在与表达形式的逐一和经验实证的调查研究成果。许多研究甚至是在对现实中合法垄断与行政垄断间的关系都没有搞清楚的情况下展开的(14)。也正因此，我们所看到的极为有限的实证研究，如对在华跨国公司垄断状态的调查报告等(15)，就成为真正有学术价值的和为社会及政府重视的成果。
也就是说，在(不管是英美还是大陆法系)西方反垄断法文本翻译和语词置换之外，对于具体的市场主体之间的横向竞争关系，特别是中央政府和地方政府之间、不同地方政府之间的经济关系等，我们如何通过实证的工作来验证垄断的“中国具体表现”及反垄断法的中国判断标准(其中又包括法学和经济学标准)(16)，将是一个非常关键的问题！
特别是，我们非联邦制的中央和地方关系，非判例法为主和“行政优位”传统下的法律制度、社会主义与市场经济“双核”的经济体制和集体主义主导的文化价值等基本制约条件，就要求我们反思学界引进美国式反垄断制度的理论主张！同时，我们事实上的“地方政府发动型”改革路径、“比联邦制还联邦制的中央和地方关系特别是财政关系”以及过渡背景下以“行政垄断”为垄断主要形态的同样客观的因素，又决定了我们同时还需要对模仿德国式反垄断制度的思路保持警惕。
而之所以越来越多的声音赞同欧盟的经验对于转型中国反垄断法的制定具有突出的参考价值，是因为转型中国目前反垄断法制定所面临的基本情形，恰好与欧盟反垄断法领域所发生的故事有着某些结构的相似与内在一致！因为，中国社会、经济体制的历史转型，不仅重新定位了市场主体之间及市场主体和国家的关系；更为重要的是，它使得地方政府和中央政府间、地方政府相互间甚至政府各部门间的经济关系也处在重新定位的过程中(17)！而且由于中国社会改革的“路径依赖”——通过承认地方和部门的独立利益而从局部到整体地突破计划体制的坚冰——所限，在各地方政府及中央和地方不同部门中业已形成的既得利益格局和制度现状，在市场主体自由竞争和中央政府统一规制的映衬下，就不仅表现为我们所谓的“行政垄断”，而且这种特定的中央政府与地方政府之间、地方政府相互之间的经济竞争关系，还成为转型中国经济生活中的基本关系。
与转型中国反垄断法立法基础相关的另一个主要方面是，中国社会经济生活的“过渡性”特征。这个过渡性的社会经济生活，使得我们无法整齐划一地对经济生活中不同性质的基本经济关系进行统一调整，我们也不能无视根据“摸着石头过河”的实用主义思想而形成的“因事设制”的多元化竞争特别是反垄断机制，以及为了保持特定行政工作及职能延续性而基于历史惯性的运行，等等。也就是说，我们对于这种具有“过渡性”特征的经济生活进行反垄断法规制，是否应该立足于对不同种类的垄断行为分别具有管辖权的不同行政机关及其制度基础，对三部门或者更多部门的具体反垄断事务管辖和实施机制进行充分和细致的梳理！也即，未来反垄断法的实施不管是选择三部门中的哪一个，抑或是另起炉灶，都要充分协调既有现实制度(18)。否则，很有可能成为“镜中月、水中花”。因为如果我们再次深究的话，就会发现：卷入反垄断立法权争夺战的是工商局、商务部和国家发改委，而不是公安部或国防部，甚至也不是我们学者心目中的美国FTC或者日本公正交易委员会。
这样，在我们把对上述两个问题结合起来进行思考后，必然又归结到第三个问题，即中国未来反垄断法的具体实施和操作性问题。
第三，我们是否还应该切中转型中国反垄断法的立法实质？
众所周知，任何法制问题，其实质最终还原到一点：那就是要具有可操作性。具体而言，在确定了转型中国反垄断法的参照系、反垄断法的立法背景之后，反垄断法的操作性问题就变成为未来中国反垄断法的立法实质。未来的反垄断法如何操作、谁来操作？这样的反垄断实施体制和现行的政治体制特别是国家权力分配之间的关系如何协调，等等，都是反垄断法立法实质不可忽视的问题。对此，学者们也早已意识到，并展开了卓有成效的研究工作。但是，其中的问题(甚至可能是基本的问题)依然存在。
举凡一例，与转型中国未来反垄断法的操作性密切相关，我们需要明确目前中国司法改革的主流价值取向是什么：是从实体法到程序法再到审判结构都更加形式化，还是更加充满自由裁量？如果是前者，那么反垄断法实施的灵活性如何与主流的司法理念及其对法院和法官的形式化要求相协调？或者说，作为力求计算机般精确和自动化的法院与崇尚“中庸调和”及“政策权衡”的反垄断法主管机关在工作性质、工作程序上的关系如何协调？
与此相关，一些研究很正确地看到和指出了反垄断法与竞争政策、产业政策间的密切关系，并认为应该在反垄断法的制定中把产业政策、竞争政策主要体现于反垄断法的适用范围、规制对象和执法机构三个问题上(19)。但这个见解同样也指向了司法机关与反垄断执行机关间的关系定位与协调问题。具体而言，司法机关如何审查和评断反垄断执法机关的工作？在具体反垄断案件的实施过程中，对于反垄断法这种原则性强、弹性大的经济法律文本，又如何解释？
另外，目前学界大都依照美国的反垄断法制经验和中国竞争法制的现实教训，而强调设立独立、高度权威的专门委员会作为反垄断法的实施机构。并且在新型的经济管理领域，依照国外制度和所谓的国际惯例(20)，而引入了类似的独立专门委员会模式，如证监会、银监会、电监会、保监会等。但是，我们却都忽视了专门委员会制度所具有的浓郁美国法制经验色彩，以及专门委员会制度在大陆法系差异极大的存在与表现(21)。对此，几篇不多的试图冷眼旁观的文章，也还有点误读。
虽然我本人很早就极力主张加强和重视对英美法系经济法制中第四种权力机关——专门委员会的研究(22)，但同时我也深知其中的危险：一是它可能有意掩盖了中国法制自近代以来与大陆法系之间更多的亲缘关系以及大陆法系特殊的专门委员会制度与经验；二是这样的主张，在转型中国的“共时性”背景下(23)，很容易成为某个行政机关通过“新瓶装旧酒”的方式进行“抢地盘”的借口。而且，类似的专门委员会如中央银行等在“孙大午案”中的所作所为(24)，特别是几乎被全体股民作为股灾祸首的中国证监会，已经给了我们足够的经验和教训！因为，这种缺乏现实根基的、一厢情愿的设计所造成的后果，比之没有“第四种权力”和专门委员会还要糟糕！后者至多是造就了市场垄断或滥用优势地位等市场缺陷，而这种市场缺陷至少在哈耶克等自由主义者的眼中——在可辩驳的层次上——都具有比政府干预更大的效率，并可以通过市场自由竞争而加以解决；但是，我们的理想化制度设计却可能会在低效率之外酿造出人间悲剧！
更不用说，垄断作为一种经济行为，需要的是一个从量变到质变的动态把握；需要的是一种“百分比”——“数量”决定“性质”——的法律新思维(25)；需要的是实证的判例式分析，而不是“全是—全非”的对错分明的道德判断思路！支撑国外反垄断法有效实施的经济学基础和经济学家、法律经济学及其重要角色，我们是否具备，我们具备多少？因为垄断行为毕竟不是普通违法、犯罪，我们不可能具有先见之明和火眼金睛，无法通过形式化规则来预先设定并达到目的！
而且，顺着我们前面的基本思路，事关未来反垄断法操作性的另一个问题是：未来的反垄断法实施机制是一味创新还是立足现实？
就目前反垄断法草案中关于规制“行政垄断”的立场和思维而言，除了既有的行政诉讼和反不正当竞争法规定的上级主管部门纠正制度外，所谓加强反垄断法执法机关权威性、独立性的新观点，其实并没有提出任何真正有理论价值和现实可操作性的内容。因为，不管未来的反垄断法主管机关是三机关中的哪一个，也不管具有多大程度的独立性和权威性。特别是在规制地方政府和政府部门为主体的行政垄断时，如果要求一个中央行政机关来裁判另一个地方或部门行政机关的行为，其出路只能是依照传统行政权的运作逻辑(26)，从行政权威/行政级别上找突破口。但是，当具有经济管理职能的反垄断执法机关和市场竞争者特别是地方政府、其他政府部门缺乏行政隶属关系时，作为我们新制度设计的独立和权威反垄断机构，有什么样的具体的制度优势能够保证胜出(27)？因为西方国家经济管理机关的权威性和合法性，也不仅仅取决于相关国家机关的行政地位(严格地说它与法律地位二者并不等值)的高低，其中“一委一法”的专门立法、直接向议会负责的工作程序、独立的财政预算保障等等非常物质性和技术性的内容，才是解决和维持其合法性基础的基本因素！
面对以地方政府和政府部门为主体，国有企业为基本组成的“行政垄断”，转型中国的反垄断立法是在现有制度框架内，直面国有资产“地方化所有和单位化经营”的事实，明确地要求它们和所有其他市场主体一样，平等地承担责任，进而接受权威司法机关和公正司法程序的裁判；还是赋予中国反垄断法和反垄断主管机关“不可能完成的任务”(mission impossible)？反过来，特别是行政垄断成为转型中国垄断主要形态的情况下，与规制“行政垄断”相关，基于经济法和反垄断法的综合性特征及其所决定的它与相邻法部门在理论及制度上的协调的必要性，我们是否还应该充分挖掘出学界提出的行政附带民事诉讼制度(28)、反不正当竞争法中的上级监督纠正等制度的现实意义与制度价值，并提防从市场主体反“行政垄断”角度出发的制度设计，可能最终造成的对目前行政诉讼等制度的重复建设。
无疑，在此过程中，我们又既不能过于迁就现实，为照顾传统官僚科层行政体制及其权力运作逻辑，而对垄断和限制竞争行为作出极其刻板的规定(29)；同样我们也不愿看到把一个脱离经济转型中国政治经济实际的理想化反垄断法文本，交由实践中的司法审判和行政执法机关通过“上有政策下有对策”的变通甚至“肆意妄为”，来实现所谓的“制度创新”；既避免中央政府特别是中央反垄断主管机关的角色和利益冲突，同时又面对“司法行政化、地方化”以及事实上的“一府之下两院”这样的国家权力内部格局！
这样，我们就需要反思，经济转型中国未来反垄断法的实施，是依然仰仗官员、学者们来人为地设计出一套体系，还是立足于目前的转型背景和过渡状态下不同经济管理机关的多元竞争状态，而争取让其中的某个机构——如同审计署一般——经由“制度竞争”而胜出(30)。更进一步，是如同国际经济竞争一样，允许不同地方和部门各自为政并展开竞争，允许在“行政垄断”面具下的地方政府或政府部门与所属国有企业携手，同时赋予合法权益受损消费者及特定生产经营者以诉权来对国有企业和相关地方、部门承担连带责任的方式实施，还是通过设立某个具有较高行政地位的所谓反垄断执法机关来明察秋毫和事必躬亲？
总之，一句话，转型中国的特殊性以及反垄断法的实质，要求我们必须放宽自己的视界，跳出反垄断法的文本，全面协调和综合考虑反垄断法所涉及的事先(政治和经济基本结构)、事中(法律文本逻辑)及事后(经济执法、司法和法律解释等)各方面的基本关系与基本要素。
最后，应该承认，今天的我们非常幸运，因为不必面对100多年前Senate Sherman尝试制定世界上著名的《Sherman Act》时的彷徨。我们可以在英美、大陆两大法系近百年的历史文本、经验教训中，在欧盟和具有更多文化与价值亲和性的亚洲邻居如韩国等的制度创新中，眼观六路、耳听八方。我们赞赏盛杰民教授等展开的经验实证工作，并期待更多类似实证研究的跟进。在直白翻译两大法系反垄断法文本的空白处，我们希望看到更多的中国注解与旁白！
与此同时，我们也要头脑清醒。“在华跨国公司/外资企业存在某些垄断行为”的研究结论，应该也只能支持这样的进一步推论：我们需要有针对性地规制和解决在华跨国公司/外资企业的这些垄断行为；而不能on be-half of整个中国反垄断法，上纲上线为制定“一部中国反垄断法”的必要性(31)。因为从更深层次上讲，由经济法包括反垄断法的知识根源——集合知识特征——所决定，我们只能“有一说一”。假以时日，当我们能够说清楚“多个一”后，自然而然就有了我们成熟而自信的中国反垄断法了。
这也就是说，我们的研究更应该着意于实证调查和具体案例的研究，在此基础上，利用我们的学术声音和知识专长来逐一地推动、概括和总结中国反垄断法的一般规则。体系化的转型中国反垄断法制度建设，最好留待实践来解决或者通过制度竞争来自然演进。就如同审计署因为李金华个人因素的胜出一样，我们甚至都不应排除在此历史转型过程中某些偶在性个人因素所能扮演的重要角色！
注释：
①中国法学会经济法学研究会2005年年会暨第十三届全国经济法理论研讨会就直接以“经济转型中的中国反垄断法”为主题。
②今天我们能否不再犯上世纪改革初期各部门“抢立法权”背景下“经济立法”的匆忙与粗糙了。
③方晓敏：《对行政性限制竞争行为进行反垄断法规制的再思考——欧共体法律制度及其启示》，《法学》2005年第2期。特别参见最近举办的中国反垄断立法研讨会的主题。
④以美国为代表的市场体制发达国家之所以在其反垄断法中没有规定行政垄断问题，并非联邦和各州以及各州之间的经济关系不存在，而是它更多地在其联邦制的政治框架内和宪法中规定和解决类似问题，所以，凡是涉及到地方行政权力与市场经济的关系问题时，法官往往都要从宪法条文和精神中寻求支持。参见郑鹏程：《美国反垄断法出外适用制度发展趋势探析》，王全兴主编：《经济法前沿问题研究》，中国检察出版社2004年版，第351～354页。
⑤[德]罗尔夫·斯特博：《经济行政法》，苏颖霞、陈少康译，中国政法大学出版社1999年7月版。
⑥我们关于日本禁止私人垄断法中的“私人”字样的咬文嚼字，实际上也是只看到一点，而忽视了它们的中央和地方关系。而且，“经济宪法”、“经济国家”等的意义，可能也需要从这个角度理解才更贴切。
⑦史际春：《关于中国反垄断法的概念和对象的两个基本问题》，《探索经济和法互动的真谛》，法律出版社2002年版，第414～421页；史际春：《反行政垄断要确立平等观》，《法制日报》2001年9月16日。
⑧史际春：《国有企业法论》，中国法制出版社1997年7月版。
⑨这一点，在欧洲“法制一体化”或者“法典化”过程中关于EU Constitution和EU Civil Code间复杂互动关系的认识和处理中已经表现得非常突出！另外，微软公司反垄断案在美国和欧盟的不同境遇，也很值得我们去挖掘和学习。钟凯峰：《从欧盟法官对微软的判决说开去》，《南方周末》2004年4月1日。
⑩对此，不管是两大法系之间还是各国内部反垄断法实施的历史沿革，都已充分表明了这一点。
(11)就如同十几年前社会主义市场经济理论提出后，我们根据西方的经济法制实践和理论而在几乎所有经济法教材、论著中都信誓旦旦地坚信和宣称反垄断法是中国市场经济的“经济宪章”，并简单照抄一样。
(12)王晓晔：《中国反垄断立法中的几个问题》，王全兴主编：《经济法前沿问题研究》，中国检察出版社2004年版，第320～333页。
(13)刘光华：《经济法研究中的语境论进路》，《兰州大学学报》2002年第2期。
(14)杨芳、问清泓：《行政性垄断的形态研究》，《武汉科技大学学报》(社会科学版)2005年第1期。这样的话，我们对出自书斋和办公室的未来反垄断法文本该有多少期待呢！？
(15)关于盛杰民教授《警惕跨国公司在华限制性行为》研究的报告社会影响力，参见《〈反垄断法〉面临执法选择》，《21世纪经济报道》2004年10月4日。
(16)最近，外经贸大学举办的反垄断法国际研讨会中，第一次跳出法学的狭隘视野，切入和提出了这个重要的问题。
(17)由于中国社会的历史转型，如果说计划体制下的计划法充当着“经济宪章”(即所谓的“龙头法”)的角色，那么，随着社会主义市场经济体制的建立和实施，计划法注定要失效，其“经济宪章”的地位和制度功能也注定要由反垄断法来取代。
(18)至今，三部门依然在各自的领域对特定种类的垄断行为实施着规制。特别是近期商务部关于地方政府不得指定汽车消费品的规定以及其他类似的规定，实际上都已经发挥了反行政垄断的实际功能，那么在目前的多部委共管的现实背景下，如何在新的统一的反垄断法中整合这些因素也将非常重要。
(19)很多学者对反垄断法美国模式的推崇，实际上仅仅是对美国灵活的司法实施机制的推崇。但是，超越美国独特的法律制度和法律文化后，这样的法律移植和理论结论根本是站不住脚的。
(20)吴宏伟：《我国反垄断法与产业政策、竞争政策目标》，《法学杂志》2005年第1期。
(21)事实上，实践中这些已然先行的制度，也并非出自我们学者的建议。不为人所知的是，它们的设计蓝本都来自世界银行及其对华法律援助计划。另见，伯恩施坦：《东西方的经济计划》，商务印书馆1987年版。
(22)刘光华：《经济法研究中的语境论进路》，《兰州大学学报》2002年第1期。
(23)它又被称之为是中国的现代化过程的“时间叠合”现象。舒国滢：《大众化与法制化：一个文化——哲学的解释》，《政法论坛》(中国政法大学学报)，1998年第3期。
(24)刘光华：《民间金融的制度困境和经济法作用的可能》，杨紫煊主编：《经济法研究》(2005年)，北京大学出版社2005年版。
(25)即市场体制发达国家反垄断实践中的“市场占有率决定行为性质”的规则和标准。
(26)不同于大陆法系(如德国)把专门委员会放到卡特尔局内部的专家咨询模式，也不同于专门委员会辅之以不同层次的联邦和地方政府代表——DOJ的司法诉讼来实现的美国模式，至少从中国工商局对反不正当竞争法以及商务部对反倾销法的实施现状来看，他们依仗的则主要是行政官僚的隶属性强制及暴力作后盾的执法模式。
(27)不久前媒体报道的“环保风暴”中，国家环保局和三峡工程开发总公司之间“干打雷下不了雨”的尴尬局面就是明证。
(28)翟晓红、吕利秋：《行政诉讼不应附带民事诉讼》，《行政法学研究》1998年第2期，第76～80页；张卫平：《体制转型与我国民事诉讼理论的发展》，《清华大学学报》(哲社版)2001年第6期，第2～10页；王光辉：《一个案件八份判决——从一个案例看行政诉讼与民事诉讼的交叉与协调》，《中外法学》1998年第2期；马怀德、张红：《行政争议与民事争议的交织与处理》，《法商研究》2003年第4期，第120～127页。
(29)我国《反不正当竞争法》中的很多规定，特别是许多非常死板的数量规定，如奖品价值超过5000元即构成不正当有奖销售等，就是例证。
(30)特别是在关于“行政垄断”这个最热门话题的讨论中，我们有多少研究反省和涉及到了中央、地方政府的利益博弈问题。当我们没有西方式的立足于“人性恶”和“权力监督”基础上的民主政体时，为反垄断法实施找到现实的利益驱动机制，将是反垄断立法的重中之重。因为，依靠执法官员的自觉学习、觉悟提高、道德升华等来实施法律、保护公共利益，就如同目前从“早产牛奶”到“有害啤酒”等公共食品卫生事件中我们相关政府职能部门的失声一样，是根本靠不住的。
(31)试问，如此之多的关于“垄断”和“行政垄断”行为种类的想当然概括，有多少具有实证的经验材料支持，又有多少就是由“自己打了一个喷嚏”，推出“全人类打了一个喷嚏”结论的产物。
作者介绍：刘光华，兰州大学法学院，兰州 730000 刘光华(1970-)，男，兰州大学法学院副教授，经济法硕士生导师，中国人民大学经济法博士研究生，University of California,Hastings College of the Law(2004～2005)访问学者，从事经济法、社会法理论研究。