案例分析:
------计算机游戏软件著作权纠纷
吕梁供电公司 李裕民 12.05.30
一、 案由
侵害计算机软件著作权纠纷
二、 关键词
计算机软件；软件著作权；著作权侵权；软件著作权的法律保护
三、 案情介绍
原告：一家韩国软件开发公司，是网络游戏《惊天动地》（《CABAL ONLINE》）的计算机软件著作权人。
被告：该游戏在中国大陆地区的商业运营商
原告：起诉被告侵害原告公司的游戏软件的著作权；
（具体情况： 2006年7月31日，原告与被告签订许可协议，将该游戏在中国大陆地区的商业运营许可给被告。根据该协议约定，被告运营游戏的期限为自进行游戏商业运营之日起2年。假如被告自商业运营之日起第1年内的游戏运营销售毛收入超过2亿元人民币，那么许可期限应当顺延一年。2007年1月，《惊天动地》游戏在被告的运作下投入了商业运营， 但《惊天动地》游戏在被告运营2年后，被告实际经营情况没有达到顺延一年的条件。原告发出书面通知要求终止游戏营运许可，但被告却没有理会，继续运营游戏，并采取技术手段阻止原告对于游戏的控制，拒绝原告登录被告控制的服务器。）
四、 争议焦点
1、被告能否以私服外挂泛滥作为游戏软件顺延一年许可期限的理由；
2、被告的行为是否构成侵犯计算机软件著作权；
3、原告请求判令被告赔偿经济损失以及合理费用共计人民币800万
余元的数额是否合理；
五、 案情分析与涉案法条
1、被告能否以私服外挂泛滥作为游戏软件顺延一年许可期限的理由；
（1）私服、外挂的概念
外挂：原是指一种能增强功能的软件，这里所指的是某些人利用
自己的电脑技术专门针对一个或多个网络游戏，通过改变网络游戏软件的部分程序，制作而成的作弊程序。“外挂”行为主要指的是非法传播包含“外挂”软件的网络游戏软件的行为和利用“外挂”软件修改网络游戏软件及游戏数据的行为。
私服：是未经版权拥有者授权，非法获得服务器端安装程序之后设立的网络服务器，本质上属于网络盗版，而盗版的结果是直接分流了运营商的利润。相对于官服而言未经版权拥有者授权，以不正当手段获得游戏服务器端安装程序之后设立的网络服务器，它属于网络盗版的一种，是侵害著作权的行为。
（2）“私服”“外挂”对软件著作权的侵犯
根据我国著作权法第58条的规定，我国计算机软件的保护办法由国务院另行规定。2001年12月，国务院制定的《计算机软件保护条例》出台，该条例对计算机软件著作权的保护范围、权能种类、侵犯计算机软件著作权的法律责任等都做了规定。由前面分析可知，“私服”行为中的既有未经许可复制软件的行为，又有破坏权利人技术保护措施的行为，还有向公众发行、传播软件的行为，侵犯了《条例》
第8条规定的软件著作权人享有的对软件的复制权、发行权、信息网
络传播权，也符合《条例》第24条第1款（1）（2）（3）项规定的侵权行为的特征。 “外挂”行为分为修改软件程序数据的行为和传播外挂的行为。根据《条例》第3条第1款规定“计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”，而“外挂”修改行为的三种方式都是修改了他人的软件程序，侵犯了《条例》第8条规定的软件著作权人享有的对软件程序的修改权，传播 “外挂”相当于传播了侵权软件，因此，也构成了对软件著作权的侵权。
（3）“私服”“外挂”对官服网络游戏运营商所造成的经济损失
“私服”、“外挂”行为人对网络游戏软件权利人造成的实际损失,从根本上来说是难以计算确定的。“私服”、“外挂”行为对网络游戏软件权利人造成的损失,并不是对权利人的已存在的实际财产的侵害,而是对权利人具有合理期待性的,但尚未实际取得的财产的损害。因此“私服”、“外挂”行为究竟会导致多少“官服”玩家的流失,以及如果这些玩家不流失会给权利人带来多大的收益,也就是说“私服”,、“外挂”行为给网络游戏软件权利人造成的实际损失,因难以查实而具有极大的不确定性。
（4）针对争议焦点一的结论
由以上分析可知，如果的确由于“私服”“外挂”对《惊天动地游戏的网络营运造成了巨大损害，而原告没能有效制止私服外挂的泛滥
的话，确实有可能导致被告无法实现最初签订协议时预期的营运收入，在这种情况下的话，被告是有权利将游戏营运许可期限续展一年的；但是，如果原告已经对“私服”“外挂”行为进行了有效的打击，则被告不能以此作为侵犯计算机游戏软件的理由。
2、被告的行为是否构成侵犯计算机软件著作权； 双方合同的签订符合《合同法》的相关条例（详见所附），可视
为有效合同。合同约定：假如被告自商业运营之日起一年内的游戏营销毛收入超过2亿元人民币，那么许可期限应当顺应一年，而实际上被告并未达到合同约定的要求，故合同的权利义务终止。
假定争议焦点一中，被告所提出的原告没有采取有效措施来限制
“私服”“外挂”行为的泛滥是不成立的，那么根据合同的规定，被告是没有权利顺延一年游戏软件的许可期限的。那么根据侵犯著作权的行为的概念，未经著作权人的同意，又无法律上的根据，不属于合理使用和法定许可擅自对享有著作权的作品进行利用或以其他非法手段行使著作权人专有权利，被告的行为构成侵权。
被告侵犯著作权的行为，已具备以下三个条件：
（1）有侵权的事实
被告未经原告许可，擅自使用原告的游戏软件且，被告没有理会原告发出要求终止游戏营运许可的书面通知，继续运营游戏，并采取技术手段阻止原告对于游戏的控制，拒绝原告登录被告控制的服务器。且被告的行为不属于合理使用和法定使用的情形，这是对作品的擅自使用，因而是一种违反著作权法的行为。
（2）行为具有违法性
被告的行为违反了《计算机软件保护条例》和《著作权法》的有关规定，其行为即具有违法性。
（3）行为人主观有过错
被告对其侵权行为及其后果所抱的心理状态是故意的，即侵犯著作权的行为在主观上有过错。
3、原告请求判令被告赔偿经济损失以及合理费用共计人民币800万余元的数额是否合理；
（1）计算机软件侵权赔偿的法律规定
民事责任以损害赔偿为中心。《计算机软件保护条例》第25 条规定:“侵犯软件著作权的赔偿数额,依照《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》) 第48 条的规定确定。”我国《著作权法》第48 条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予50 万元以下的赔偿。”该条对著作权侵权损害赔偿数额的确定,提供了一种序位模式:（1）首先以权利人的实际损失为准;（2）如果权利人的实际损失难以计算的,则以侵权人的违法所得为准;（3）如果权利人的实际损失和侵权人的违法所得均无法确定的,则适用法定赔偿数额。
关于被侵权人因侵权遭受的损失，《最高人民法院关于审理著作
权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称解释）第二十四条：
“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。”这里列出了一个计算公式：侵权复制品销售量×单位利润，在实践中比较好适用。关于法定赔偿，解释第二十五条：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”解释做出限制，法官在行使自由裁量权的时候，应当参照一些情节综合确定。
关于合理开支，解释第二十六条：“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。和商标侵权赔偿的相关规定一样，软件侵权也明确规定律师费可以作为合理开支。那么在这个案例中，如果原告能具体举证证明自己的实际损失，那么则遵循首先以原告的实际损失为准;如果不可以的话，则以被告的违法所得为准;如果双方都无法做出相关的举证，则适用法定赔偿数额。所以原告提出的赔偿金额800万元需要有相关的举证责任。同样，如若被告无法证明自己的商业运营情况，而仅仅是辩称，自己从2009年2月起就没有商业运营，也就没有收入，这是无法作为有力的证据的。当双方无法提供有力的证据证明自
己的说法时，法院则依据著作权法规定的法定赔偿规则，结合全案证据，并走访有关行政部门了解网络游戏行业现状进行合理估算，综上作出最终判令。
附：
《计算机软件保护条例》相关法条
第二条 本条例所称计算机软件(以下简称软件)，是指计算机程序及其有关文档。
第二章 软件著作权
第八条 软件著作权人享有下列各项权利：
(一)发表权，即决定软件是否公之于众的权利；
(二)署名权，即表明开发者身份，在软件上署名的权利；
(三)修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利；
(四)复制权，即将软件制作一份或者多份的权利；
(五)发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利；
(六)出租权，即有偿许可他人临时使用软件的权利，但是软件不是出租的主要标的的除外；
(七)信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利；
(八)翻译权，即将原软件从一种自然语言文字转换成另一种自然语言文字的权利；
(九)应当由软件著作权人享有的其他权利。
软件著作权人可以许可他人行使其软件著作权，并有权获得报酬。 软件著作权人可以全部或者部分转让其软件著作权，并有权获得报酬。
第三章 软件著作权的许可使用和转让
第十八条 许可他人行使软件著作权的，应当订立许可使用合同。 许可使用合同中软件著作权人未明确许可的权利，被许可人不得行使。
第十九条 许可他人专有行使软件著作权的，当事人应当订立书面合同。
没有订立书面合同或者合同中未明确约定为专有许可的，被许可行使的权利应当视为非专有权利。
第五章 附则
第三十二条本条例施行前发生的侵权行为，依照侵权行为发生时的国家有关规定处理。
第三十三条本条例自2002年1月1日起施行。1991年6月4日国务院发布的《计算机软件保护条例》同时废止。
六、 法院审判结论
事实认定：法院根据被告的申请，委托上海东方计算机司法鉴定所对网络游戏外挂程序进行技术鉴定。鉴定结果显示，2007年1月至2008年12月，原、被告双方在打击私服外挂上均已经予以重视，并采取了符合行业要求的打击措施，因此，被告自2009年2月起在网
站上继续运营原告享有软件著作权的网络游戏《惊天动地》的行为，构成侵害原告的计算机软件著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
对于赔偿经济损失的金额多少，由于双方都无法提供有力的证据证明自己的说法，法院依据著作权法规定的法定赔偿规则，结合全案证据，并在走访有关行政部门了解网络游戏行业现状之后进行合理估算，最终作出判令被告立即停止侵权，赔偿原告包括合理费用在内的经济损失人民币300万元。
七、参考书目与信息
【1】 《试析“私服”、“外挂”的危害性》 陈惠珍
【2】 《计算机软件保护条例》
【3】 《网络时代的版权法律保护》 段维著 湖北教育出版社
【4】 http://n1.81813.com/chanye/10302011/183531600.shtml 上海市第二中级人民
法院关于此案的审判
案例分析:
------计算机游戏软件著作权纠纷
吕梁供电公司 李裕民 12.05.30
一、 案由
侵害计算机软件著作权纠纷
二、 关键词
计算机软件；软件著作权；著作权侵权；软件著作权的法律保护
三、 案情介绍
原告：一家韩国软件开发公司，是网络游戏《惊天动地》（《CABAL ONLINE》）的计算机软件著作权人。
被告：该游戏在中国大陆地区的商业运营商
原告：起诉被告侵害原告公司的游戏软件的著作权；
（具体情况： 2006年7月31日，原告与被告签订许可协议，将该游戏在中国大陆地区的商业运营许可给被告。根据该协议约定，被告运营游戏的期限为自进行游戏商业运营之日起2年。假如被告自商业运营之日起第1年内的游戏运营销售毛收入超过2亿元人民币，那么许可期限应当顺延一年。2007年1月，《惊天动地》游戏在被告的运作下投入了商业运营， 但《惊天动地》游戏在被告运营2年后，被告实际经营情况没有达到顺延一年的条件。原告发出书面通知要求终止游戏营运许可，但被告却没有理会，继续运营游戏，并采取技术手段阻止原告对于游戏的控制，拒绝原告登录被告控制的服务器。）
四、 争议焦点
1、被告能否以私服外挂泛滥作为游戏软件顺延一年许可期限的理由；
2、被告的行为是否构成侵犯计算机软件著作权；
3、原告请求判令被告赔偿经济损失以及合理费用共计人民币800万
余元的数额是否合理；
五、 案情分析与涉案法条
1、被告能否以私服外挂泛滥作为游戏软件顺延一年许可期限的理由；
（1）私服、外挂的概念
外挂：原是指一种能增强功能的软件，这里所指的是某些人利用
自己的电脑技术专门针对一个或多个网络游戏，通过改变网络游戏软件的部分程序，制作而成的作弊程序。“外挂”行为主要指的是非法传播包含“外挂”软件的网络游戏软件的行为和利用“外挂”软件修改网络游戏软件及游戏数据的行为。
私服：是未经版权拥有者授权，非法获得服务器端安装程序之后设立的网络服务器，本质上属于网络盗版，而盗版的结果是直接分流了运营商的利润。相对于官服而言未经版权拥有者授权，以不正当手段获得游戏服务器端安装程序之后设立的网络服务器，它属于网络盗版的一种，是侵害著作权的行为。
（2）“私服”“外挂”对软件著作权的侵犯
根据我国著作权法第58条的规定，我国计算机软件的保护办法由国务院另行规定。2001年12月，国务院制定的《计算机软件保护条例》出台，该条例对计算机软件著作权的保护范围、权能种类、侵犯计算机软件著作权的法律责任等都做了规定。由前面分析可知，“私服”行为中的既有未经许可复制软件的行为，又有破坏权利人技术保护措施的行为，还有向公众发行、传播软件的行为，侵犯了《条例》
第8条规定的软件著作权人享有的对软件的复制权、发行权、信息网
络传播权，也符合《条例》第24条第1款（1）（2）（3）项规定的侵权行为的特征。 “外挂”行为分为修改软件程序数据的行为和传播外挂的行为。根据《条例》第3条第1款规定“计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”，而“外挂”修改行为的三种方式都是修改了他人的软件程序，侵犯了《条例》第8条规定的软件著作权人享有的对软件程序的修改权，传播 “外挂”相当于传播了侵权软件，因此，也构成了对软件著作权的侵权。
（3）“私服”“外挂”对官服网络游戏运营商所造成的经济损失
“私服”、“外挂”行为人对网络游戏软件权利人造成的实际损失,从根本上来说是难以计算确定的。“私服”、“外挂”行为对网络游戏软件权利人造成的损失,并不是对权利人的已存在的实际财产的侵害,而是对权利人具有合理期待性的,但尚未实际取得的财产的损害。因此“私服”、“外挂”行为究竟会导致多少“官服”玩家的流失,以及如果这些玩家不流失会给权利人带来多大的收益,也就是说“私服”,、“外挂”行为给网络游戏软件权利人造成的实际损失,因难以查实而具有极大的不确定性。
（4）针对争议焦点一的结论
由以上分析可知，如果的确由于“私服”“外挂”对《惊天动地游戏的网络营运造成了巨大损害，而原告没能有效制止私服外挂的泛滥
的话，确实有可能导致被告无法实现最初签订协议时预期的营运收入，在这种情况下的话，被告是有权利将游戏营运许可期限续展一年的；但是，如果原告已经对“私服”“外挂”行为进行了有效的打击，则被告不能以此作为侵犯计算机游戏软件的理由。
2、被告的行为是否构成侵犯计算机软件著作权； 双方合同的签订符合《合同法》的相关条例（详见所附），可视
为有效合同。合同约定：假如被告自商业运营之日起一年内的游戏营销毛收入超过2亿元人民币，那么许可期限应当顺应一年，而实际上被告并未达到合同约定的要求，故合同的权利义务终止。
假定争议焦点一中，被告所提出的原告没有采取有效措施来限制
“私服”“外挂”行为的泛滥是不成立的，那么根据合同的规定，被告是没有权利顺延一年游戏软件的许可期限的。那么根据侵犯著作权的行为的概念，未经著作权人的同意，又无法律上的根据，不属于合理使用和法定许可擅自对享有著作权的作品进行利用或以其他非法手段行使著作权人专有权利，被告的行为构成侵权。
被告侵犯著作权的行为，已具备以下三个条件：
（1）有侵权的事实
被告未经原告许可，擅自使用原告的游戏软件且，被告没有理会原告发出要求终止游戏营运许可的书面通知，继续运营游戏，并采取技术手段阻止原告对于游戏的控制，拒绝原告登录被告控制的服务器。且被告的行为不属于合理使用和法定使用的情形，这是对作品的擅自使用，因而是一种违反著作权法的行为。
（2）行为具有违法性
被告的行为违反了《计算机软件保护条例》和《著作权法》的有关规定，其行为即具有违法性。
（3）行为人主观有过错
被告对其侵权行为及其后果所抱的心理状态是故意的，即侵犯著作权的行为在主观上有过错。
3、原告请求判令被告赔偿经济损失以及合理费用共计人民币800万余元的数额是否合理；
（1）计算机软件侵权赔偿的法律规定
民事责任以损害赔偿为中心。《计算机软件保护条例》第25 条规定:“侵犯软件著作权的赔偿数额,依照《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》) 第48 条的规定确定。”我国《著作权法》第48 条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予50 万元以下的赔偿。”该条对著作权侵权损害赔偿数额的确定,提供了一种序位模式:（1）首先以权利人的实际损失为准;（2）如果权利人的实际损失难以计算的,则以侵权人的违法所得为准;（3）如果权利人的实际损失和侵权人的违法所得均无法确定的,则适用法定赔偿数额。
关于被侵权人因侵权遭受的损失，《最高人民法院关于审理著作
权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称解释）第二十四条：
“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。”这里列出了一个计算公式：侵权复制品销售量×单位利润，在实践中比较好适用。关于法定赔偿，解释第二十五条：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”解释做出限制，法官在行使自由裁量权的时候，应当参照一些情节综合确定。
关于合理开支，解释第二十六条：“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。和商标侵权赔偿的相关规定一样，软件侵权也明确规定律师费可以作为合理开支。那么在这个案例中，如果原告能具体举证证明自己的实际损失，那么则遵循首先以原告的实际损失为准;如果不可以的话，则以被告的违法所得为准;如果双方都无法做出相关的举证，则适用法定赔偿数额。所以原告提出的赔偿金额800万元需要有相关的举证责任。同样，如若被告无法证明自己的商业运营情况，而仅仅是辩称，自己从2009年2月起就没有商业运营，也就没有收入，这是无法作为有力的证据的。当双方无法提供有力的证据证明自
己的说法时，法院则依据著作权法规定的法定赔偿规则，结合全案证据，并走访有关行政部门了解网络游戏行业现状进行合理估算，综上作出最终判令。
附：
《计算机软件保护条例》相关法条
第二条 本条例所称计算机软件(以下简称软件)，是指计算机程序及其有关文档。
第二章 软件著作权
第八条 软件著作权人享有下列各项权利：
(一)发表权，即决定软件是否公之于众的权利；
(二)署名权，即表明开发者身份，在软件上署名的权利；
(三)修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利；
(四)复制权，即将软件制作一份或者多份的权利；
(五)发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利；
(六)出租权，即有偿许可他人临时使用软件的权利，但是软件不是出租的主要标的的除外；
(七)信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利；
(八)翻译权，即将原软件从一种自然语言文字转换成另一种自然语言文字的权利；
(九)应当由软件著作权人享有的其他权利。
软件著作权人可以许可他人行使其软件著作权，并有权获得报酬。 软件著作权人可以全部或者部分转让其软件著作权，并有权获得报酬。
第三章 软件著作权的许可使用和转让
第十八条 许可他人行使软件著作权的，应当订立许可使用合同。 许可使用合同中软件著作权人未明确许可的权利，被许可人不得行使。
第十九条 许可他人专有行使软件著作权的，当事人应当订立书面合同。
没有订立书面合同或者合同中未明确约定为专有许可的，被许可行使的权利应当视为非专有权利。
第五章 附则
第三十二条本条例施行前发生的侵权行为，依照侵权行为发生时的国家有关规定处理。
第三十三条本条例自2002年1月1日起施行。1991年6月4日国务院发布的《计算机软件保护条例》同时废止。
六、 法院审判结论
事实认定：法院根据被告的申请，委托上海东方计算机司法鉴定所对网络游戏外挂程序进行技术鉴定。鉴定结果显示，2007年1月至2008年12月，原、被告双方在打击私服外挂上均已经予以重视，并采取了符合行业要求的打击措施，因此，被告自2009年2月起在网
站上继续运营原告享有软件著作权的网络游戏《惊天动地》的行为，构成侵害原告的计算机软件著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
对于赔偿经济损失的金额多少，由于双方都无法提供有力的证据证明自己的说法，法院依据著作权法规定的法定赔偿规则，结合全案证据，并在走访有关行政部门了解网络游戏行业现状之后进行合理估算，最终作出判令被告立即停止侵权，赔偿原告包括合理费用在内的经济损失人民币300万元。
七、参考书目与信息
【1】 《试析“私服”、“外挂”的危害性》 陈惠珍
【2】 《计算机软件保护条例》
【3】 《网络时代的版权法律保护》 段维著 湖北教育出版社
【4】 http://n1.81813.com/chanye/10302011/183531600.shtml 上海市第二中级人民
法院关于此案的审判