作者：张明楷 发表时间：2010-04-24 浏览次数：403
三、表面的构成要件要素与事实认识错误
在此讨论的是,承认表面的构成要件要素对于处理部分抽象的事实认识错误所具有的意义。通说认为,对抽象的事实认识错误应当采取法定符合说,亦即在客观事实与行为人的主观认识相重合的范围内认定犯罪的成立。(25)应当认为,在的确存在“重合”的情况下,法定符合说是完全成立的。例如,在刑法不仅规定了普通杀人罪、而且规定了杀害尊亲属罪的场合,行为人发生了误将尊亲属当作普通人杀害的认识错误时,完全可以在普通杀人罪与杀害尊亲属罪相重合的范围内认定为普通杀人罪。因为行为人既有杀人的客观行为与结果,也有杀人的故意,认定为普通杀人既遂没有丝毫疑问。
问题出在刑法明文将此罪与彼罪设计为排它关系或对立关系的情形。例如,甲误以为他人占有的财物是遗忘物而据为己有的,应当如何处理? 根据法定符合说,既不能直接根据行为的客观事实认定为侵占罪,也不能直接根据行为人的故意内容认定为盗窃罪,而应在盗窃罪与侵占罪相重合的范围内认定为轻罪(侵占罪)的既遂犯。换言之,盗窃罪与侵占罪在“不法取得他人的财物”这一点上具有实质的重合关系,甲的客观行为与主观故意都具有“不法取得他人的财物”的内容,所以,应认定为侵占罪。(26)可是,在上例中,甲客观上并没有侵占“遗忘”物,怎么能够通过错误论说明行为人侵占了“遗忘”物呢? 这便涉及错误论与故意论的关系。一种观点认为,错误论是对故意实施行为整体(包括发生结果)的评价,具有与故意论不同的独立的作用,因而具有与故意论不同的原理。(27)这种观点的实质是,在不能根据故意论认定行为人对某种结果具有故意时,可以根据错误论认定行为人对该结果具有故意。于是,错误论成为认定故意的另一途径。本文难以赞成这种观点。我国《刑法》第14条明文规定了故意的一般定义,此外,具体犯罪的客观构成要件规制了具体犯罪故意的认识内容与意志内容。显然,在行为人的主观内容不符合《刑法》第14条规定的要求,对属于客观构成要件的事实缺乏认识时,不可能成立故意。在此情形下,当然不能将错误论作为认定行为人具有故意的途径。另一种观点认为,错误论是故意论的反面。本文持此观点。因为,“刑法学中所讨论的错误,并非主观面与客观面之间存在不一致的所有情形,而是限于故意(犯)的成立与否成为问题的场合。客观面发生了某种重大的事项(如发生了人死亡的结果) ,主观面对一定的事态具有认识时,主观面的这种认识,可否认为是与该客观事实相对应的故意(如杀人罪的故意) ,才是刑法中的错误论的问题。” (28)显然,认识错误与故意是表里关系,对认识错误的处理在于解决行为人对于发生的结果是否具有故意责任。所以,“必须维持‘错误论是故意论的反面(Kehrseite) ’这一命题。因此,在故意成为问题的时候,不存在‘不适用错误论’的情形;在根据故意论不认为有故意的场合,也不能根据错误论认定有故意。” (29)概言之,即使适用错误论认定为犯罪,也要求行为完全符合所定犯罪的构成要件。
但是,在甲误将他人占有的财物当作遗忘物侵占的场合,由于轻罪(侵占罪)的构成要件是以排除在重罪(盗窃罪)之外的形式规定的,导致法定符合说的说理并不透彻。这是因为,倘若认为“遗忘”物是成立侵占罪必须具备的要件,那么,当甲客观上没有侵占遗忘物时,就不能简单地适用错误论认定甲侵占了遗忘物。于是,主张通过设定两罪的“共通构成要件”认定构成要件符合性的学者指出:“遗忘物侵占罪以‘不处于他人占有下的他人的财物’为对象,作为盗窃罪对象的‘处于他人占有下的他人的财物’被排除在遗忘物侵占罪之外(以此意义上说,两罪形式上没有重合) 。在主观上是遗忘物侵占罪,客观上是盗窃罪的场合,实际上与上述普通杀人、杀害尊亲属的事例相同,而且,一般来说解释为成立遗忘物侵占罪在实质上是妥当的。但是,为了得出这样的结论,有必要通过对两者的法律条文的解释,导出、包摄‘他人占有下的他人的财物’、跨越遗忘物侵占罪与盗窃罪的‘共通构成要件’(这是以基于取得意思侵害所有权为内容的构成要件,与盗窃罪的构成要件处于加重减轻关系) ,上述行为在客观上与主观上都充足了这一要件。” (30)
这种观点没有将“遗忘”物这一要素视为表面的构成要件要素,也较为合理地说明了甲的行为客观上符合“遗忘物侵占罪”的客观构成要件。可是依然存在疑问:其一,这种观点承认,根据刑法的文字规定,盗窃与遗忘物侵占是一种对立关系:盗窃罪只能以他人占有的财物为对象;遗忘物侵占以他人没有占有的财物为对象。既然如此,二者怎么可能有“共通构成要件”? 换言之,既然认为遗忘物侵占犯罪的构成要件已经将盗窃罪的构成要件排除在外,就难以认为二者有“共通构成要件”。其二,构成要件具有法定性,通过想定“共通构成要件”来解决上述抽象的事实认识错误不免有些勉强。
其实,刑法就侵占罪所要求的“遗忘”物并不是真正的构成要件要素,只是表面的构成要件要素,即它并不是为违法性、有责性提供根据的要素,而是为了与盗窃罪相区别规定的要素。因此,就盗窃罪与侵占罪的关系而言,虽然认为二者在通常情况下处于对立关系的观点是成立的,但在发生事实认识错误等特殊情形下,只要行为人客观上侵占了他人的财物,主观上不具有盗窃罪的故意时,就应认为符合侵占罪的构成要件(既遂) 。正如日本学者所言:“遗忘物侵占罪,是‘领得罪’的最单纯的类型,以所谓‘拾东西’等行为为对象;其客体是‘他人的物’。本罪的成立,既不要求像盗窃罪那样的夺取(侵害占有) ,更不要求像诈骗罪那样的被害人交付财物(处分行为) ,更不要求像委托物侵占罪那样的委托关系。本罪作为对所有权其他本权的犯罪,在由于某种理由不成立其他侵害财物所有权的犯罪时,发挥对这些犯罪的兜底作用(‘兜底构成要件’或者‘截堵构成要件’) 。例如,误将他人有意识地放在公园椅子上的财物当作遗忘物而拿走时,因为没有侵害占有的故意而不成立盗窃罪,但代之以本罪的成立。” (31)
德国刑法关于侵占罪构成要件规定的修改,能够说明侵占罪中的“遗忘”、“脱离他人占有”、“自己占有”等要素不是真正的构成要件要素,只是表面的构成要件要素。德国刑法第246条原本规定:“意图自己不法所有而侵占自己持有或保管的他人动产的,处三年以下自由刑或者罚金。侵占他人委托的动产的,处五年以下自由刑或者罚金。”本条实际上规定了两种侵占:一是侵占脱离他人占有的财物(行为人拾得他人遗忘物本身当然并不构成犯罪,但将拾得的即自己占有的他人财物据为己有或使自己所有时,则属于侵占自己占有的他人财物) ;二是侵占委托物。但是,由于这样的规定难以解决发生在侵占罪与盗窃罪之间的抽象的事实认识错误问题,德国刑法删除了“自己持有或保管”的构成要件要素。修改后的德国刑法第246条第1款规定:“行为人为自己或者第三者违法地侵占他人的动产,如果该行为没有在其他规定中以更重的刑罚加以威吓的,处三年以下自由刑或者罚金。”第2款规定:“如果在第1款的情形中,动产是被委托给行为人的,处五年以下自由刑或者罚金。”据此,侵占罪的对象既可以是自己占有的财物,也可以是他人占有的财物,盗窃罪与侵占罪便不再是对立关系,而是包容关系。换言之,在行为成立盗窃、诈骗罪的同时,往往也同时成立侵占罪。侵占罪的构成要件成为取得型财产罪的兜底构成要件,凡是不法取得他人财产的行为,只要不成立其他财产罪的,一定成立侵占罪。于是,行为人误将他人占有的财物当作遗忘物侵占时,完全符合了侵占罪的构成要件。这表明,侵占罪中的“遗忘”、“脱离他人占有”、“自己占有”之类的要素,完全是可以删除的要素,因而是表面的构成要件要素。
将我国侵占罪中的“遗忘”物理解为表面的构成要件要素,就意味着即使某种行为不具备这种要素,也不妨害侵占罪的成立。换言之,在通常情况下,肯定行为对象属于遗忘物是为了排除行为成立更重的盗窃罪。因此,当行为人误将他人占有的财物当作遗忘物予以侵占时,没有疑问地成立侵占罪。这样解释,既能贯彻法定符合说,也不存在设想“共通构成要件”所存在的问题。再如,《刑法》第126条规定:“依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业,违反枪支管理规定,有下列行为之一的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑: (一)以非法销售为目的,超过限额或者不按照规定的品种制造、配售枪支的; (二)以非法销售为目的,制造无号、重号、假号的枪支的; (三)非法销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支的。”《刑法》第125条对非法制造、买卖枪支罪规定了更重的法定刑,单位也可以成为此罪的主体。显然,就非法制造、销售枪支的行为而言,《刑法》第125条规定的单位主体与第126条规定的单位主体是对立的:前者不包括依法被指定、确定的枪支制造企业;后者仅限于依法被指定、确定的枪支制造企业。问题发生在直接负责的主管人员发生认识错误的场合。例如,受雇负责X企业的生产、销售工作的甲,因受蒙骗,误以为X企业属于依法被指定的枪支制造、销售企业,以非法销售为目的,指示生产人员制造无号枪支。对此应如何处理? 甲的行为客观上符合《刑法》第125条规定的构成要件,但其主观上产生了认识错误,导致其不具备《刑法》第125条所要求的故意。这种情形虽然属于抽象的事实认识错误,但即使适用错识论,也不可能认定X企业属于依法指定的枪支制造、销售企业。换言之,适用错误论也不能使本案的行为主体符合《刑法》第126条的规定。另一方面,以某种理由宣告甲的行为无罪也明显不当。惟一的出路在于承认表面的构成要件要素。亦即《刑法》第126条所规定的“依法被指定、确定的”枪支制造企业、销售企业并不是真正的构成要件要素,只是表面的构成要件要素,即它并不是为违法性、有责性提供根据的要素,而是为了与《刑法》第125条的犯罪相区别所设立的要素。因此,就《刑法》第126条与第125条的关系而言,虽然认为二者在通常情况下处于对立关系的观点是成立的,但在发生事实认识错误等特殊情形下,只要某企业(不管是否属于“依法被指定、确定的”枪支制造企业、销售企业)客观上非法制造、销售了枪支,直接负责的主管人员与直接责任人员缺乏《刑法》第125条所规定的犯罪的故意(如误以为所属企业是“依法被指定、确定的”枪支制造企业、销售企业) ,也应认为符合《刑法》第126条的构成要件,认定为违规制造、销售枪支罪的既遂。
四、表面的构成要件要素与共犯过剩现象
共犯过剩是指(广义的)共犯人的行为超出了共同犯罪范围的情形。最典型的情形是,正犯的行为超出了被教唆的范围,或者部分正犯的行为超出了共同正犯的犯罪范围。在通常情况下,根据共同犯罪原理处理共犯过剩现象不存在特别困难。但是,当共同犯罪涉及表面的构成要件要素时,只有承认表面的构成要件要素,才能使共犯过剩现象得到妥当处理。例如,甲教唆乙走私普通光盘进境,乙却出于牟利目的走私淫秽光盘进境。即使按照普通光盘对待,乙偷逃关税的数额也超过了10万元。对甲应当如何处理?《刑法》第153条第1款规定:“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的,根据情节轻重”,分别处罚,而《刑法》第152条规定了走私淫秽物品罪。从文理上说,走私淫秽物品的行为,不符合《刑法》第153条的规定。倘若据此认为走私普通货物、物品罪的对象不可能是淫秽物品(走私淫秽物品罪与走私普通货物、物品罪是排除关系、对立关系) ,无论如何也不能得出正确结论。例如,根据共犯独立性说以及我国的二重性说,甲虽然成立走私普通货物、物品罪的教唆犯,但由于乙没有犯被教唆的罪,对甲必须适用《刑法》第29条第2款,从轻或者减轻处罚。但这种结论明显不当。因为即使乙走私的是普通光盘,甲也成立犯罪既遂,不适用《刑法》第29条第2款从轻、减轻处罚;而在乙走私了淫秽光盘的情况下,反而对甲适用《刑法》第29条第2款从轻、减轻处罚。这明显损害了刑法的正义性。根据共犯从属性说,甲不成立任何犯罪。因为乙并没有着手实行走私普通货物、物品的行为。但是,基于同样的理由,这一结论更不妥当。
其实,《刑法》第153条是关于走私犯罪的兜底规定,其中的“本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外”的要素是表面的构成要件要素。因为这一规定并没有为违法性、有责性提供根据,亦即将该条删改为“走私货物、物品的,根据情节轻重”分别处罚并不会减少该罪的违法性与有责性。所以,《刑法》第153条中的“本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外”的要素不是必须具备的要素,既然如此,就完全可以认定乙的行为既符合《刑法》第152条的构成要件,也符合了《刑法》第153条的构成要件。于是,不管是采取共犯独立性说,还是采取共犯从属性说,抑或采取二重性说,甲的行为都成立走私普通货物、物品罪(既遂) 。
将上例中的甲与乙设定为共同正犯时也是如此。例如,甲与乙共谋从境外走私普通光盘到境内出售,由二人分别在境外某地购买普通光盘后,用一条船运入境内。但乙实际上购买的是淫秽光盘,回到境内之后,甲才知道真相。甲购买的普通光盘偷逃关税8万元;将乙购买的淫秽光盘按普通光盘计算,其偷逃关税数额也为8万元。对甲应如何处理? 倘若认为走私普通货物、物品罪与走私淫秽物品罪是排他、对立的犯罪,那么,甲仅对走私普通光盘所偷逃关税(8万元)负责,适用“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑。但这样处理不合理,因为即使乙购买的是普通光盘,甲也应对共同走私普通货物、物品偷逃关税16万元负责,适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑。在乙购买了淫秽光盘的情况下,对甲反而处罚更轻,明显损害了刑法的正义性。显然,只有认为《刑法》第153条中的“本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外”的要素是不需要具备的、表面的构成要件要素,就可以认定乙的行为也符合走私普通货物、物品罪的构成要件。因此,甲应对共同走私普通货物、物品偷逃关税16万元承担责任。
倘若将上例中的偷逃关税的数额分别设定为3万元,更能说明必须将《刑法》第153条中的“本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外”的要素解释为表面的构成要件要素。亦即倘若认为走私普通货物、物品罪与走私淫秽物品罪是排他、对立的犯罪,那么,甲仅对走私普通光盘所偷逃3万元关税负责,因而不构成犯罪。但这样处理不合理,因为即使乙购买的是普通光盘,甲也应对共同走私普通货物、物品偷逃6万元关税负责,适用“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑。在乙购买了淫秽光盘的情况下,甲却反而不构成犯罪,明显损害了刑法的协调性(参见前论) 。
五、表面的构成要件要素与事实不明案件
在司法实践中,总是存在一些事实不明的案件。事实不明的案件形形色色,既包括有罪与无罪之间事实不明的情形,也包括此罪与彼罪、重罪与轻罪之间事实不明的情形。
重罪与轻罪之间的事实不明又存在两种情形:一是可以直接根据存疑时有利于被告人的原则,认定为轻罪的情形。例如,甲抢夺乙的财物后逃离,在一个垃圾场隐藏了20多分钟后,出来时被警察抓获,警察从其身上搜出了凶器。警察指控甲携带凶器抢夺,应认定为抢劫罪,但甲供述凶器是刚从垃圾场捡到的,在抢夺乙的财物时并没有携带凶器。虽然能认定甲抢夺了乙的财物,但由于甲在抢夺财物时是否携带凶器的事实不明,可以直接根据存疑时有利于被告人的原则认定为抢夺罪。二是需要适用表面的构成要件要素理论才能够以轻罪论处的情形。例如,查明行为人甲实施了投放毒害性物质的行为,且足以危害公共安全,虽然客观上发生了他人死亡的结果,但不能查明该死亡结果是否由甲投放毒害性物质的行为所引起,根据存疑时有利于被告人的原则,不能适用《刑法》第115条。那么,能否直接适用《刑法》第114条? 笔者认为,在此案中不能简单地适用存疑时有利于被告人的原则而适用《刑法》第114条,因为即使按照存疑时有利于被告人的原则认定为轻罪时,也要求行为完全符合轻罪的构成要件。但是,倘若认为适用《刑法》第114条的前提是“尚未造成严重后果”,在不能证明行为“尚未造成严重后果”时就不能适用该条,那么,对甲的行为就不适用该条。可是,这样的结论不可能得到认可。其实,《刑法》第114条中的“尚未造成严重后果”并不是为违法性、有责性提供根据的要素,只是为了根据罪行轻重规定不同法定刑所设定的分界要素,因而属于表面的构成要件要素。换言之,只要行为属于投放危险物质,且足以危害公共安全,就能够适用《刑法》第114条。据此,对本案中的甲可以直接适用《刑法》第114条定罪量刑。基于同样的理由,对刑法分则第二章中的其他条款所规定的“尚未造成严重后果”,都应解释为表面的构成要件要素。
再如,根据《刑法》第351条第1款的规定,“种植罂粟五百株以上不满三千株”的,“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金”;该条第2款规定:“非法种植罂粟三千株以上??的,处五年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。”倘若司法机关所查明的事实是,行为人甲种植的罂粟肯定超过了500株,但不能证明其种植的罂粟是不满3000株还是3000株以上时,应当如何处理? 首先,根据存疑时有利于被告人的原则,不可能对甲适用《刑法》第351条第2款的规定。其次,倘若认为只有查明甲种植的罂粟确实不满3000株时,才能适用《刑法》第351条第1款,那么,对甲的行为也不能适用该款。但这种结论的不合理性十分明显。不难看出,虽然“五百株以上”是为违法性提供根据的要素,但“不满三千株”则并非如此;另一方面,“不满三千株”只是刑法为了区分不同法定刑的适用条件所作的规定。换言之,只有认为《刑法》第351条第1款中的“不满三千株”属于表面的构成要件要素,因而不需要具备,才能对甲的行为适用该条第1款定罪量刑。
值得讨论的是未遂犯与既遂犯的区分。我国《刑法》第23条规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”显然,“已经着手实行犯罪”是为违法性提供根据的要素,“由于犯罪分子意志以外的原因”是为有责性提供根据的要素(表明其有责性重于中止犯) 。但“未得逞”既不为违法性提供根据,也不为有责性提供根据,只是与既遂犯相区别的要素。所以,在不能查明行为是否造成了法益侵害结果时,必须将“未得逞”作为未遂犯的表面的构成要件要素,从而合理地认定未遂犯。例如,甲、乙二人在互不知情的情况下向丙开枪,其中一枪击中丙的头部,另一枪击中丙的心脏。事后虽能证明两枪均足以立即致人死亡,但无法进一步证明究竟谁击中何处以及哪一枪先击中被害人。显然,如果能够证明甲先击中被害人,那么,乙仅成立故意杀人未遂;反之亦然。(32)易言之,甲、乙二人既都有成立杀人既遂的可能性,也都有成立杀人未遂的可能性。但是,倘若认为,只有确实证明甲、乙的行为“未得逞”时才能认定为杀人未遂,那么,对甲与乙的行为既不能认定为杀人既遂,也不能认定为杀人未遂。这显然违背常理,导致某种行为之所以不构成轻罪(未遂犯) ,是因为该行为可能构成重罪(既遂犯) 。事实上,只要将“未得逞”解释为未遂犯的表面的构成要件要素,即已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因没有既遂的,就可以认定为犯罪未遂。所以,即使不能确实证明上例中的甲、乙“未得逞”,也应认定甲、乙均成立故意杀人未遂。由此看来,我国刑法理论对“未得逞”含义的激烈争议未必具有实际意义。
六、表面的构成要件要素与罪刑法定原则
一方面将某些要素称为构成要件要素,另一方面又认为其属于表面的构成要件要素,因而成立相关犯罪时并不需要具备,不需要证明,给人以违反罪刑法定原则之印象。其实,承认表面的构成要件要素并不违反罪刑法定原则。从文理上说,表面的构成要件要素只是在通常情形下发挥区分界限的作用,其表述方式使得不符合更重犯罪构成要件的行为都会具备表面的构成要件要素。从实质上说,承认表面的构成要件要素并不导致犯罪缺乏实质的处罚根据。“构成要件是刑罚法规规定的行为类型,其具体内容是通过刑罚法规的解释决定的。因此,构成要件并不一定等同于刑罚法规的文言。”换言之,刑法条文所描述的要素并非都是构成要件要素,“只有某犯罪中所固有的、类型的、可罚的要素,才是构成要件要素。” (33)根据违法类型说的观点,只有表明违法行为类型的特征才属于构成要件要素;根据违法有责类型说,表明有责性的要素也是构成要件要素。然而,表面的构成要件要素既不为违法性提供根据,也不为有责性提供根据。所以,即使行为不具备表面的构成要件要素,也不会使违法性、有责性减少,更不会导致违法性、有责性丧失。
不仅如此,承认表面的构成要件要素更利于维护罪刑法定原则。例如,根据修正前的《刑法》第201条第1款的规定,行为人实施偷税行为,“偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的”,构成偷税罪。但现实发生的两个案件是,行为人甲的偷税数额占应纳税额的35% ,但偷税数额仅有9万元;行为人乙的偷税数额占应纳税额的15% ,但偷税数额为20万元。首先,倘若认为甲与乙的行为均不构成犯罪,明显不妥当。既然偷税数额占应纳税额的10% ,并且偷税数额仅有1万元的行为都是犯罪,那么,甲与乙的行为更应该是犯罪。其次,如若认为修改前的《刑法》第201条中的“不满百分之三十”与“不满十万元”是为违法性、有责性提供根据的要素,也明显不符合事实。再次,如果认为修改前的《刑法》第201条中的“不满百分之三十”与“不满十万元”是成立偷税罪必须具备的要素,同时又将甲、乙的行为认定为偷税罪,则明显给人以违反罪刑法定原则的印象。最后,只有承认修改前的《刑法》第201条中的“不满百分之三十”与“不满十万元”是表面的构成要件要素,是刑法为了区分处罚标准所规定的要素,因而是不需要具备的要素,那么,将甲与乙的行为认定为偷税罪,反而坚持了罪刑法定原则。当然,根据罪刑法定原则,不能将为违法性、有责性提供根据的构成要件要素当作表面的构成要件要素。
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三、表面的构成要件要素与事实认识错误
在此讨论的是,承认表面的构成要件要素对于处理部分抽象的事实认识错误所具有的意义。通说认为,对抽象的事实认识错误应当采取法定符合说,亦即在客观事实与行为人的主观认识相重合的范围内认定犯罪的成立。(25)应当认为,在的确存在“重合”的情况下,法定符合说是完全成立的。例如,在刑法不仅规定了普通杀人罪、而且规定了杀害尊亲属罪的场合,行为人发生了误将尊亲属当作普通人杀害的认识错误时,完全可以在普通杀人罪与杀害尊亲属罪相重合的范围内认定为普通杀人罪。因为行为人既有杀人的客观行为与结果,也有杀人的故意,认定为普通杀人既遂没有丝毫疑问。
问题出在刑法明文将此罪与彼罪设计为排它关系或对立关系的情形。例如,甲误以为他人占有的财物是遗忘物而据为己有的,应当如何处理? 根据法定符合说,既不能直接根据行为的客观事实认定为侵占罪,也不能直接根据行为人的故意内容认定为盗窃罪,而应在盗窃罪与侵占罪相重合的范围内认定为轻罪(侵占罪)的既遂犯。换言之,盗窃罪与侵占罪在“不法取得他人的财物”这一点上具有实质的重合关系,甲的客观行为与主观故意都具有“不法取得他人的财物”的内容,所以,应认定为侵占罪。(26)可是,在上例中,甲客观上并没有侵占“遗忘”物,怎么能够通过错误论说明行为人侵占了“遗忘”物呢? 这便涉及错误论与故意论的关系。一种观点认为,错误论是对故意实施行为整体(包括发生结果)的评价,具有与故意论不同的独立的作用,因而具有与故意论不同的原理。(27)这种观点的实质是,在不能根据故意论认定行为人对某种结果具有故意时,可以根据错误论认定行为人对该结果具有故意。于是,错误论成为认定故意的另一途径。本文难以赞成这种观点。我国《刑法》第14条明文规定了故意的一般定义,此外,具体犯罪的客观构成要件规制了具体犯罪故意的认识内容与意志内容。显然,在行为人的主观内容不符合《刑法》第14条规定的要求,对属于客观构成要件的事实缺乏认识时,不可能成立故意。在此情形下,当然不能将错误论作为认定行为人具有故意的途径。另一种观点认为,错误论是故意论的反面。本文持此观点。因为,“刑法学中所讨论的错误,并非主观面与客观面之间存在不一致的所有情形,而是限于故意(犯)的成立与否成为问题的场合。客观面发生了某种重大的事项(如发生了人死亡的结果) ,主观面对一定的事态具有认识时,主观面的这种认识,可否认为是与该客观事实相对应的故意(如杀人罪的故意) ,才是刑法中的错误论的问题。” (28)显然,认识错误与故意是表里关系,对认识错误的处理在于解决行为人对于发生的结果是否具有故意责任。所以,“必须维持‘错误论是故意论的反面(Kehrseite) ’这一命题。因此,在故意成为问题的时候,不存在‘不适用错误论’的情形;在根据故意论不认为有故意的场合,也不能根据错误论认定有故意。” (29)概言之,即使适用错误论认定为犯罪,也要求行为完全符合所定犯罪的构成要件。
但是,在甲误将他人占有的财物当作遗忘物侵占的场合,由于轻罪(侵占罪)的构成要件是以排除在重罪(盗窃罪)之外的形式规定的,导致法定符合说的说理并不透彻。这是因为,倘若认为“遗忘”物是成立侵占罪必须具备的要件,那么,当甲客观上没有侵占遗忘物时,就不能简单地适用错误论认定甲侵占了遗忘物。于是,主张通过设定两罪的“共通构成要件”认定构成要件符合性的学者指出:“遗忘物侵占罪以‘不处于他人占有下的他人的财物’为对象,作为盗窃罪对象的‘处于他人占有下的他人的财物’被排除在遗忘物侵占罪之外(以此意义上说,两罪形式上没有重合) 。在主观上是遗忘物侵占罪,客观上是盗窃罪的场合,实际上与上述普通杀人、杀害尊亲属的事例相同,而且,一般来说解释为成立遗忘物侵占罪在实质上是妥当的。但是,为了得出这样的结论,有必要通过对两者的法律条文的解释,导出、包摄‘他人占有下的他人的财物’、跨越遗忘物侵占罪与盗窃罪的‘共通构成要件’(这是以基于取得意思侵害所有权为内容的构成要件,与盗窃罪的构成要件处于加重减轻关系) ,上述行为在客观上与主观上都充足了这一要件。” (30)
这种观点没有将“遗忘”物这一要素视为表面的构成要件要素,也较为合理地说明了甲的行为客观上符合“遗忘物侵占罪”的客观构成要件。可是依然存在疑问:其一,这种观点承认,根据刑法的文字规定,盗窃与遗忘物侵占是一种对立关系:盗窃罪只能以他人占有的财物为对象;遗忘物侵占以他人没有占有的财物为对象。既然如此,二者怎么可能有“共通构成要件”? 换言之,既然认为遗忘物侵占犯罪的构成要件已经将盗窃罪的构成要件排除在外,就难以认为二者有“共通构成要件”。其二,构成要件具有法定性,通过想定“共通构成要件”来解决上述抽象的事实认识错误不免有些勉强。
其实,刑法就侵占罪所要求的“遗忘”物并不是真正的构成要件要素,只是表面的构成要件要素,即它并不是为违法性、有责性提供根据的要素,而是为了与盗窃罪相区别规定的要素。因此,就盗窃罪与侵占罪的关系而言,虽然认为二者在通常情况下处于对立关系的观点是成立的,但在发生事实认识错误等特殊情形下,只要行为人客观上侵占了他人的财物,主观上不具有盗窃罪的故意时,就应认为符合侵占罪的构成要件(既遂) 。正如日本学者所言:“遗忘物侵占罪,是‘领得罪’的最单纯的类型,以所谓‘拾东西’等行为为对象;其客体是‘他人的物’。本罪的成立,既不要求像盗窃罪那样的夺取(侵害占有) ,更不要求像诈骗罪那样的被害人交付财物(处分行为) ,更不要求像委托物侵占罪那样的委托关系。本罪作为对所有权其他本权的犯罪,在由于某种理由不成立其他侵害财物所有权的犯罪时,发挥对这些犯罪的兜底作用(‘兜底构成要件’或者‘截堵构成要件’) 。例如,误将他人有意识地放在公园椅子上的财物当作遗忘物而拿走时,因为没有侵害占有的故意而不成立盗窃罪,但代之以本罪的成立。” (31)
德国刑法关于侵占罪构成要件规定的修改,能够说明侵占罪中的“遗忘”、“脱离他人占有”、“自己占有”等要素不是真正的构成要件要素,只是表面的构成要件要素。德国刑法第246条原本规定:“意图自己不法所有而侵占自己持有或保管的他人动产的,处三年以下自由刑或者罚金。侵占他人委托的动产的,处五年以下自由刑或者罚金。”本条实际上规定了两种侵占:一是侵占脱离他人占有的财物(行为人拾得他人遗忘物本身当然并不构成犯罪,但将拾得的即自己占有的他人财物据为己有或使自己所有时,则属于侵占自己占有的他人财物) ;二是侵占委托物。但是,由于这样的规定难以解决发生在侵占罪与盗窃罪之间的抽象的事实认识错误问题,德国刑法删除了“自己持有或保管”的构成要件要素。修改后的德国刑法第246条第1款规定:“行为人为自己或者第三者违法地侵占他人的动产,如果该行为没有在其他规定中以更重的刑罚加以威吓的,处三年以下自由刑或者罚金。”第2款规定:“如果在第1款的情形中,动产是被委托给行为人的,处五年以下自由刑或者罚金。”据此,侵占罪的对象既可以是自己占有的财物,也可以是他人占有的财物,盗窃罪与侵占罪便不再是对立关系,而是包容关系。换言之,在行为成立盗窃、诈骗罪的同时,往往也同时成立侵占罪。侵占罪的构成要件成为取得型财产罪的兜底构成要件,凡是不法取得他人财产的行为,只要不成立其他财产罪的,一定成立侵占罪。于是,行为人误将他人占有的财物当作遗忘物侵占时,完全符合了侵占罪的构成要件。这表明,侵占罪中的“遗忘”、“脱离他人占有”、“自己占有”之类的要素,完全是可以删除的要素,因而是表面的构成要件要素。
将我国侵占罪中的“遗忘”物理解为表面的构成要件要素,就意味着即使某种行为不具备这种要素,也不妨害侵占罪的成立。换言之,在通常情况下,肯定行为对象属于遗忘物是为了排除行为成立更重的盗窃罪。因此,当行为人误将他人占有的财物当作遗忘物予以侵占时,没有疑问地成立侵占罪。这样解释,既能贯彻法定符合说,也不存在设想“共通构成要件”所存在的问题。再如,《刑法》第126条规定:“依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业,违反枪支管理规定,有下列行为之一的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑: (一)以非法销售为目的,超过限额或者不按照规定的品种制造、配售枪支的; (二)以非法销售为目的,制造无号、重号、假号的枪支的; (三)非法销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支的。”《刑法》第125条对非法制造、买卖枪支罪规定了更重的法定刑,单位也可以成为此罪的主体。显然,就非法制造、销售枪支的行为而言,《刑法》第125条规定的单位主体与第126条规定的单位主体是对立的:前者不包括依法被指定、确定的枪支制造企业;后者仅限于依法被指定、确定的枪支制造企业。问题发生在直接负责的主管人员发生认识错误的场合。例如,受雇负责X企业的生产、销售工作的甲,因受蒙骗,误以为X企业属于依法被指定的枪支制造、销售企业,以非法销售为目的,指示生产人员制造无号枪支。对此应如何处理? 甲的行为客观上符合《刑法》第125条规定的构成要件,但其主观上产生了认识错误,导致其不具备《刑法》第125条所要求的故意。这种情形虽然属于抽象的事实认识错误,但即使适用错识论,也不可能认定X企业属于依法指定的枪支制造、销售企业。换言之,适用错误论也不能使本案的行为主体符合《刑法》第126条的规定。另一方面,以某种理由宣告甲的行为无罪也明显不当。惟一的出路在于承认表面的构成要件要素。亦即《刑法》第126条所规定的“依法被指定、确定的”枪支制造企业、销售企业并不是真正的构成要件要素,只是表面的构成要件要素,即它并不是为违法性、有责性提供根据的要素,而是为了与《刑法》第125条的犯罪相区别所设立的要素。因此,就《刑法》第126条与第125条的关系而言,虽然认为二者在通常情况下处于对立关系的观点是成立的,但在发生事实认识错误等特殊情形下,只要某企业(不管是否属于“依法被指定、确定的”枪支制造企业、销售企业)客观上非法制造、销售了枪支,直接负责的主管人员与直接责任人员缺乏《刑法》第125条所规定的犯罪的故意(如误以为所属企业是“依法被指定、确定的”枪支制造企业、销售企业) ,也应认为符合《刑法》第126条的构成要件,认定为违规制造、销售枪支罪的既遂。
四、表面的构成要件要素与共犯过剩现象
共犯过剩是指(广义的)共犯人的行为超出了共同犯罪范围的情形。最典型的情形是,正犯的行为超出了被教唆的范围,或者部分正犯的行为超出了共同正犯的犯罪范围。在通常情况下,根据共同犯罪原理处理共犯过剩现象不存在特别困难。但是,当共同犯罪涉及表面的构成要件要素时,只有承认表面的构成要件要素,才能使共犯过剩现象得到妥当处理。例如,甲教唆乙走私普通光盘进境,乙却出于牟利目的走私淫秽光盘进境。即使按照普通光盘对待,乙偷逃关税的数额也超过了10万元。对甲应当如何处理?《刑法》第153条第1款规定:“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的,根据情节轻重”,分别处罚,而《刑法》第152条规定了走私淫秽物品罪。从文理上说,走私淫秽物品的行为,不符合《刑法》第153条的规定。倘若据此认为走私普通货物、物品罪的对象不可能是淫秽物品(走私淫秽物品罪与走私普通货物、物品罪是排除关系、对立关系) ,无论如何也不能得出正确结论。例如,根据共犯独立性说以及我国的二重性说,甲虽然成立走私普通货物、物品罪的教唆犯,但由于乙没有犯被教唆的罪,对甲必须适用《刑法》第29条第2款,从轻或者减轻处罚。但这种结论明显不当。因为即使乙走私的是普通光盘,甲也成立犯罪既遂,不适用《刑法》第29条第2款从轻、减轻处罚;而在乙走私了淫秽光盘的情况下,反而对甲适用《刑法》第29条第2款从轻、减轻处罚。这明显损害了刑法的正义性。根据共犯从属性说,甲不成立任何犯罪。因为乙并没有着手实行走私普通货物、物品的行为。但是,基于同样的理由,这一结论更不妥当。
其实,《刑法》第153条是关于走私犯罪的兜底规定,其中的“本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外”的要素是表面的构成要件要素。因为这一规定并没有为违法性、有责性提供根据,亦即将该条删改为“走私货物、物品的,根据情节轻重”分别处罚并不会减少该罪的违法性与有责性。所以,《刑法》第153条中的“本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外”的要素不是必须具备的要素,既然如此,就完全可以认定乙的行为既符合《刑法》第152条的构成要件,也符合了《刑法》第153条的构成要件。于是,不管是采取共犯独立性说,还是采取共犯从属性说,抑或采取二重性说,甲的行为都成立走私普通货物、物品罪(既遂) 。
将上例中的甲与乙设定为共同正犯时也是如此。例如,甲与乙共谋从境外走私普通光盘到境内出售,由二人分别在境外某地购买普通光盘后,用一条船运入境内。但乙实际上购买的是淫秽光盘,回到境内之后,甲才知道真相。甲购买的普通光盘偷逃关税8万元;将乙购买的淫秽光盘按普通光盘计算,其偷逃关税数额也为8万元。对甲应如何处理? 倘若认为走私普通货物、物品罪与走私淫秽物品罪是排他、对立的犯罪,那么,甲仅对走私普通光盘所偷逃关税(8万元)负责,适用“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑。但这样处理不合理,因为即使乙购买的是普通光盘,甲也应对共同走私普通货物、物品偷逃关税16万元负责,适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑。在乙购买了淫秽光盘的情况下,对甲反而处罚更轻,明显损害了刑法的正义性。显然,只有认为《刑法》第153条中的“本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外”的要素是不需要具备的、表面的构成要件要素,就可以认定乙的行为也符合走私普通货物、物品罪的构成要件。因此,甲应对共同走私普通货物、物品偷逃关税16万元承担责任。
倘若将上例中的偷逃关税的数额分别设定为3万元,更能说明必须将《刑法》第153条中的“本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外”的要素解释为表面的构成要件要素。亦即倘若认为走私普通货物、物品罪与走私淫秽物品罪是排他、对立的犯罪,那么,甲仅对走私普通光盘所偷逃3万元关税负责,因而不构成犯罪。但这样处理不合理,因为即使乙购买的是普通光盘,甲也应对共同走私普通货物、物品偷逃6万元关税负责,适用“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑。在乙购买了淫秽光盘的情况下,甲却反而不构成犯罪,明显损害了刑法的协调性(参见前论) 。
五、表面的构成要件要素与事实不明案件
在司法实践中,总是存在一些事实不明的案件。事实不明的案件形形色色,既包括有罪与无罪之间事实不明的情形,也包括此罪与彼罪、重罪与轻罪之间事实不明的情形。
重罪与轻罪之间的事实不明又存在两种情形:一是可以直接根据存疑时有利于被告人的原则,认定为轻罪的情形。例如,甲抢夺乙的财物后逃离,在一个垃圾场隐藏了20多分钟后,出来时被警察抓获,警察从其身上搜出了凶器。警察指控甲携带凶器抢夺,应认定为抢劫罪,但甲供述凶器是刚从垃圾场捡到的,在抢夺乙的财物时并没有携带凶器。虽然能认定甲抢夺了乙的财物,但由于甲在抢夺财物时是否携带凶器的事实不明,可以直接根据存疑时有利于被告人的原则认定为抢夺罪。二是需要适用表面的构成要件要素理论才能够以轻罪论处的情形。例如,查明行为人甲实施了投放毒害性物质的行为,且足以危害公共安全,虽然客观上发生了他人死亡的结果,但不能查明该死亡结果是否由甲投放毒害性物质的行为所引起,根据存疑时有利于被告人的原则,不能适用《刑法》第115条。那么,能否直接适用《刑法》第114条? 笔者认为,在此案中不能简单地适用存疑时有利于被告人的原则而适用《刑法》第114条,因为即使按照存疑时有利于被告人的原则认定为轻罪时,也要求行为完全符合轻罪的构成要件。但是,倘若认为适用《刑法》第114条的前提是“尚未造成严重后果”,在不能证明行为“尚未造成严重后果”时就不能适用该条,那么,对甲的行为就不适用该条。可是,这样的结论不可能得到认可。其实,《刑法》第114条中的“尚未造成严重后果”并不是为违法性、有责性提供根据的要素,只是为了根据罪行轻重规定不同法定刑所设定的分界要素,因而属于表面的构成要件要素。换言之,只要行为属于投放危险物质,且足以危害公共安全,就能够适用《刑法》第114条。据此,对本案中的甲可以直接适用《刑法》第114条定罪量刑。基于同样的理由,对刑法分则第二章中的其他条款所规定的“尚未造成严重后果”,都应解释为表面的构成要件要素。
再如,根据《刑法》第351条第1款的规定,“种植罂粟五百株以上不满三千株”的,“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金”;该条第2款规定:“非法种植罂粟三千株以上??的,处五年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。”倘若司法机关所查明的事实是,行为人甲种植的罂粟肯定超过了500株,但不能证明其种植的罂粟是不满3000株还是3000株以上时,应当如何处理? 首先,根据存疑时有利于被告人的原则,不可能对甲适用《刑法》第351条第2款的规定。其次,倘若认为只有查明甲种植的罂粟确实不满3000株时,才能适用《刑法》第351条第1款,那么,对甲的行为也不能适用该款。但这种结论的不合理性十分明显。不难看出,虽然“五百株以上”是为违法性提供根据的要素,但“不满三千株”则并非如此;另一方面,“不满三千株”只是刑法为了区分不同法定刑的适用条件所作的规定。换言之,只有认为《刑法》第351条第1款中的“不满三千株”属于表面的构成要件要素,因而不需要具备,才能对甲的行为适用该条第1款定罪量刑。
值得讨论的是未遂犯与既遂犯的区分。我国《刑法》第23条规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”显然,“已经着手实行犯罪”是为违法性提供根据的要素,“由于犯罪分子意志以外的原因”是为有责性提供根据的要素(表明其有责性重于中止犯) 。但“未得逞”既不为违法性提供根据,也不为有责性提供根据,只是与既遂犯相区别的要素。所以,在不能查明行为是否造成了法益侵害结果时,必须将“未得逞”作为未遂犯的表面的构成要件要素,从而合理地认定未遂犯。例如,甲、乙二人在互不知情的情况下向丙开枪,其中一枪击中丙的头部,另一枪击中丙的心脏。事后虽能证明两枪均足以立即致人死亡,但无法进一步证明究竟谁击中何处以及哪一枪先击中被害人。显然,如果能够证明甲先击中被害人,那么,乙仅成立故意杀人未遂;反之亦然。(32)易言之,甲、乙二人既都有成立杀人既遂的可能性,也都有成立杀人未遂的可能性。但是,倘若认为,只有确实证明甲、乙的行为“未得逞”时才能认定为杀人未遂,那么,对甲与乙的行为既不能认定为杀人既遂,也不能认定为杀人未遂。这显然违背常理,导致某种行为之所以不构成轻罪(未遂犯) ,是因为该行为可能构成重罪(既遂犯) 。事实上,只要将“未得逞”解释为未遂犯的表面的构成要件要素,即已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因没有既遂的,就可以认定为犯罪未遂。所以,即使不能确实证明上例中的甲、乙“未得逞”,也应认定甲、乙均成立故意杀人未遂。由此看来,我国刑法理论对“未得逞”含义的激烈争议未必具有实际意义。
六、表面的构成要件要素与罪刑法定原则
一方面将某些要素称为构成要件要素,另一方面又认为其属于表面的构成要件要素,因而成立相关犯罪时并不需要具备,不需要证明,给人以违反罪刑法定原则之印象。其实,承认表面的构成要件要素并不违反罪刑法定原则。从文理上说,表面的构成要件要素只是在通常情形下发挥区分界限的作用,其表述方式使得不符合更重犯罪构成要件的行为都会具备表面的构成要件要素。从实质上说,承认表面的构成要件要素并不导致犯罪缺乏实质的处罚根据。“构成要件是刑罚法规规定的行为类型,其具体内容是通过刑罚法规的解释决定的。因此,构成要件并不一定等同于刑罚法规的文言。”换言之,刑法条文所描述的要素并非都是构成要件要素,“只有某犯罪中所固有的、类型的、可罚的要素,才是构成要件要素。” (33)根据违法类型说的观点,只有表明违法行为类型的特征才属于构成要件要素;根据违法有责类型说,表明有责性的要素也是构成要件要素。然而,表面的构成要件要素既不为违法性提供根据,也不为有责性提供根据。所以,即使行为不具备表面的构成要件要素,也不会使违法性、有责性减少,更不会导致违法性、有责性丧失。
不仅如此,承认表面的构成要件要素更利于维护罪刑法定原则。例如,根据修正前的《刑法》第201条第1款的规定,行为人实施偷税行为,“偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的”,构成偷税罪。但现实发生的两个案件是,行为人甲的偷税数额占应纳税额的35% ,但偷税数额仅有9万元;行为人乙的偷税数额占应纳税额的15% ,但偷税数额为20万元。首先,倘若认为甲与乙的行为均不构成犯罪,明显不妥当。既然偷税数额占应纳税额的10% ,并且偷税数额仅有1万元的行为都是犯罪,那么,甲与乙的行为更应该是犯罪。其次,如若认为修改前的《刑法》第201条中的“不满百分之三十”与“不满十万元”是为违法性、有责性提供根据的要素,也明显不符合事实。再次,如果认为修改前的《刑法》第201条中的“不满百分之三十”与“不满十万元”是成立偷税罪必须具备的要素,同时又将甲、乙的行为认定为偷税罪,则明显给人以违反罪刑法定原则的印象。最后,只有承认修改前的《刑法》第201条中的“不满百分之三十”与“不满十万元”是表面的构成要件要素,是刑法为了区分处罚标准所规定的要素,因而是不需要具备的要素,那么,将甲与乙的行为认定为偷税罪,反而坚持了罪刑法定原则。当然,根据罪刑法定原则,不能将为违法性、有责性提供根据的构成要件要素当作表面的构成要件要素。
上传人：雅典学园
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