浅谈建设工程款优先受偿权的放弃
江苏汇商律师事务所 吕剑峰
一、问题的提出
2008年2月，珠海市A房地产开发有限公司（以下简称“A公司”）在城市西郊开发了一个城市美景小区项目。A公司与B工程建筑公司（以下简称“B公司”）签订了《建筑工程施工承包合同》，合同约定：B公司承建A公司开发的城市美景小区项目，工期为2008年3月2日至2009年8月18日，整个工程建筑价款为人民币9000万元。付款方式为地基与基础工程完成后十五日内支付1000万元，工程进行一半后再支付4500万，剩余款项在工程竣工验收合格之日后三十日内一并支付。工程建设进行到三分之一时，A公司资金紧张，于是以城市美景小区项目在建工程及土地作为抵押，向某市C商业银行城区支行（以下简称“C银行”）申请5000万元人民币的贷款。在贷款审批过程中，C银行为了确保自己的贷款债权能够获得最大程度的保障，要求A公司以在建的城市美景小区项目工程办理了抵押登记手续。同时，C银行还要求A公司要求B公司放弃建设工程价款优先受偿权。在A公司的强烈要求下，B公司向C银行发函表示对C银行单方面放弃建设工程价款优先受偿权。2009年8月8日，城市美景小区项目完工，2009年9月2日验收合格，9月25日进行竣工验收备案，A公司前二期工程款如约支付给B公司，但未按约支付剩余工程款，尚拖欠B公司3500万元。2010年5月20日，B公司将A公司起诉至人民法院，要求A公司支付剩余工程款本金及利息3756万元，并要求确认对城市美景小区项目的优先受偿权。C银行作为第三人参加诉讼。在庭审过程中，C银行均主张由于B公司单方面放弃了工程价款优先受偿权，从而使得自己享有的抵押权具有优先效力。而B公司则认为：放弃建设工程价款优先受偿权是在A公司的要求下进行的，并不是B公司自身真实的意思表示，不具有法律效力。
本案的关键问题是承包人放弃建设工程价款优先受偿权是否具有法律效力。在当前形势下，商业银行为保障自身贷款债权的安全，会要求发包人在借款合同中约定，由发包人要求承包人放弃建设工程价款优先受偿权。发包人为了获得商业银行的贷款，往往会利用自身的优势地位，迫使承包人接受放弃建设工程价款
优先权的方案，而承包人为了在竞争激烈的建筑市场上争夺建设项目，不得不以此为条件做出放弃建设工程价款优先受偿权的承诺。从而在司法实践中造成大量争议问题的出现，那么，在建工程价款优先权是否可以约定放弃呢?放弃的效力如何？下面笔者将就这一问题展开探讨。
二、两种观点：有效论与无效论
关于优先受偿权的放弃是否有效的问题，目前在司法实践中存在有效论和无效论两种观点。
有效论认为，承包人的优先受偿权系法定的民事权利，既是一项民事权利，则当事人既可以行使或放弃，只要是权利人的真实意思表示，其权利放弃即为有效，尽管优先受偿权的放弃会导致施工单位的权益保障更加艰难。可资参照的是，《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用第286条的指导意见》中即明确“承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持”。
无效论则认为，优先权的产生完全是基于法律的直接规定，当事人既不得事先约定优先权的发生，也不得约定排除优先权的适用。
笔者认为，建设工程价款尽管是一种债权，但是建设工程价款优先权是一种法定担保物权，这种法定担保物权不得约定预先放弃。理由如下：
第一，约定放弃优先受偿权有违立法目的。
建设工程价款优先受偿权往往涉及承包人的材料款和工人工资，材料款债权在一定程度上具有所有权取回权的性质，而工人工资债权具有基本生存保障的性质，因此，这种权利的放弃在一定程度上牺牲了材料款权利和工人的工资权利，明显侵害了第三人的利益。允许建设工程价款优先权可以预先放弃违反了该制度的初衷。如果一旦可以预先放弃，且具体工人往往无从得知事先放弃的事实，在发包人不支付工程欠款的情况下，承包人则往往拖欠工人工资，导致工人的基本生存权无法获得保障，引发社会不稳定因素，同该制度设计初衷不符。
第二，约定放弃优先受偿权有违该权利的性质。
工程款优先受偿权是基于法律规定产生的，其不同于意定担保物权。因此，通过预先放弃的方式在一定程度上就减损了其作为法定担保物权的属性；尤其在发包人往往处于优势地位的情况下，通过预先放弃的方式势必造成对承包人权利的压迫。也正因为如此，瑞士民法典第837条规定：“（一）下列债权，可请求设定法定抵押权：1、出卖人对出卖土地的债权；2、共同继承人及其他共同权利人，因分割而对原属于共同所有的土地的债权；3、为在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人，对该土地的债权；土地所有人为债务人，或承包人为债务人的，亦同。（二）权利人不得预先抛弃前款的法定抵押权。”
第三，约定放弃优先受偿权易造成社会不稳定。
从社会防范的角度来看，如果这种权利不能放弃，那么对于抵押贷款人乃至建筑物受让人来说，完全可以采取预先防范措施保护其权利；而承认可以预先放弃工程价款优先权，表面看来是尊重当事人的意思自治，但是实质上对于参与工程建设的工人等债权人来说，则往往无法得知这种权利是否已经被放弃而无法采取防范措施。这就会严重侵犯多数建筑工人的权益，制造社会不稳定因素。
第四，约定放弃优先受偿权导致实质的不正义
坚持放弃优先受偿权有效论，表面来看是尊重了当事人的意思自治，但在当前的建筑市场上，建筑承、发包交易中“发包人市场”状况日益显现，发包人占有主导的地位，承包人往往处于弱势地位，有些承包人为了承揽到工程不得不接受发包方的苛刻条件，可以说，发包人决定着建筑工程发包的大权，左右着发包市场，影响着承包人的收益与命运，尽管双方的地位形式上是平等的，但由于经济地位的差异，事实上构成一方对另一方的强制，合同的内容并不能体现真正的平等。如果允许可以在承包人和劳动者同意的情况下放弃建设工程价款优先权，那么势必造成发包人对承包人的强制，侵害承包人的利益，制造实质的不公平。
基于以上理由，建设工程价款优先权不能采取事先放弃的形式限制其法定物权效力，而承包人或劳动者同意放弃的意思表示，均应认定为无效。
三、无效的例外：特定条件下优先受偿权的有效放弃
笔者认为，工程款优先受偿权的放弃并非一概无效，在一些特定条件下可以认定有效。这些特定的条件即为已经有一定的担保措施确保承包人工程款的有效
实现，或者与另一个更值得保护的权利或者秩序相比，工程款优先受偿权的重要性处于劣后顺位。
（一）权利人在债务人已经提供了切实可靠的担保
如果作为工程款权利人的承包人在债务人——发包人对工程款已经提供了切实可靠的担保的情况下，权利人可以预先放弃优先受偿权。如建设工程发包方向承包人提供有效的履约担保的情况下，要求承包方放弃优先受偿权，承包方同意的，可以认为有效；或者银行、发包人、承包人三方达成发包人以在建工程抵押给银行，银行通过受托支付的方式，将贷款直接支付给承包方，承包方放弃优先受偿权的协议也可以认定为有效。从比较法角度考察，《德国民法典》第846a条(2)即对此做了相似的规定：“担保也可以由在本法的效力范围内有权从事经营活动的金融机构或信用保险人提供担保或作出其他支付约定的方式提供”。笔者认为，在这种情况下，法律所保护的特殊的社会关系能够得以实现，所以这种承包人放弃优先权的行为可以认定为有效；这种放弃并非基于强势一方对弱势一方的胁迫，而是基于权利能够保证实现。
（二）优先受偿权的实现有悖公序良俗原则
《合同法》第七条规定了合同订立和履行必须符合公序良俗的原则。公序良俗原则是针对社会生活的公共利益和一般道德标准而言的，一般来说，维护社会的公共利益和道德标准，要比维护单个承包人的利益更加重要，如对学校、医院等公益性工程的优先受偿权的实现必然危害社会公共利益。因此，在这种情况下，权利人对优先受偿权的放弃应当给予支持。
四、实务建议
我国社会实际和立法状况都表明，工程款优先受偿权的设立和实现对于保护权利人的合法权益，维护建设工程发承包关系的和谐与稳定，实现实质上的公平与正义都具有重要的意义，笔者也从理论上论证了，无条件的放弃建设优先受偿权有违立法本意，可认定为无效。但是笔者只是希望通过这个问题的讨论，促使立法机关进一步明确工程款优先受偿权的权利性质，并完善相关规定，以真正保障承包人优先受偿权的实现。
从司法实践而言，目前有不少法院认为放弃建设优先受偿权是承包人自由处分民事权利的表现，只要不违背承包人的真实意思就应当认定为有效，如前述的
广东省高级人民法院事实上即支持放弃建设优先受偿权的有效性，因此，在相关法律规定完善之前，关于工程款优先受偿权约定放弃是否有效的争议短期内将会继续存续。
因此，作为专业的建筑工程律师，在为客户提供顾问服务时，断不能因为承包人无条件的放弃建设优先受偿权可能被认定为无效，放任承包人冒此风险，因为，放弃建设优先受偿权的法律后果是非常严重的，一旦放弃成立，承包人的工程款就成为了一般债权，而根据《中华人民共和国担保法》的规定，受偿顺序就排在担保物权后面，只有当担保物权实现了后有剩余的财产可供执行的情况下才能执行一般债权，并且，当剩余财产价值不足清偿一般债权时，一般债权人只能够按比例进行分配。而在发包人本身资金缺乏的情况下，很难保证一般债权人到时能够实现到部分债权。所以，律师应当告诉承包人，建设优先受偿权不可以轻易地放弃。
当然，承包人如为了配合发包人的融资需求不得不放弃建设优先受偿权。律师在提供法律服务时，需要分情况考虑，如发包人资信良好，按照《建设工程承包合同》依约履行了付款义务，只是由于资金周转不畅出现资金短缺的，则可以建议客户附条件的放弃或者与承包人、银行签订三方协议，约定发包人的融资款只能用于支付承包人的工程款，或者要求发包人提供反担保，保证承包人工程款的实现。如发包人资信不良，完全依靠承包人垫资修建工程项目，这种情况下，则应当建议承包人无论如何也不能放弃建设优先受偿权。
作者简介：
吕剑峰律师，南大精英律师团发起人、首席律师，毕业于南京大学法学院，硕士，江苏汇商律师事务所副主任，南京市律师协会金融业务委员会副主任，建筑与房地产业务委员会委员，刑事辩护业务委员会委员，吕律师获得上市公司独立董事任职资格、证券从业资格（最高级）、银行从业资格（最高级）、保险经纪人从业资格、期货从业资格等金融从业资格，是专业的金融律师。吕律师的业务范围包括：股权纠纷、保险纠纷、银行纠纷、理财纠纷和建筑工程合同等重大民商事纠纷的案件代理；对于公司并购、股权转让和信托投融资等非诉业务有丰富经验；同时，吕律师对知识产权纠纷的处理也有丰富实践，所办案件入选”江苏十大知识产权案件”；同时吕律师对刑事业务有深入研究，尤其擅长职务犯罪、贪污贿赂犯罪和重大经济犯罪案件的辩护。有需要与吕律师进行深入探讨的，请拨打南大精英律师团热线电话：[1**********]，或发邮件到南大精英律师团团队邮箱：。
浅谈建设工程款优先受偿权的放弃
江苏汇商律师事务所 吕剑峰
一、问题的提出
2008年2月，珠海市A房地产开发有限公司（以下简称“A公司”）在城市西郊开发了一个城市美景小区项目。A公司与B工程建筑公司（以下简称“B公司”）签订了《建筑工程施工承包合同》，合同约定：B公司承建A公司开发的城市美景小区项目，工期为2008年3月2日至2009年8月18日，整个工程建筑价款为人民币9000万元。付款方式为地基与基础工程完成后十五日内支付1000万元，工程进行一半后再支付4500万，剩余款项在工程竣工验收合格之日后三十日内一并支付。工程建设进行到三分之一时，A公司资金紧张，于是以城市美景小区项目在建工程及土地作为抵押，向某市C商业银行城区支行（以下简称“C银行”）申请5000万元人民币的贷款。在贷款审批过程中，C银行为了确保自己的贷款债权能够获得最大程度的保障，要求A公司以在建的城市美景小区项目工程办理了抵押登记手续。同时，C银行还要求A公司要求B公司放弃建设工程价款优先受偿权。在A公司的强烈要求下，B公司向C银行发函表示对C银行单方面放弃建设工程价款优先受偿权。2009年8月8日，城市美景小区项目完工，2009年9月2日验收合格，9月25日进行竣工验收备案，A公司前二期工程款如约支付给B公司，但未按约支付剩余工程款，尚拖欠B公司3500万元。2010年5月20日，B公司将A公司起诉至人民法院，要求A公司支付剩余工程款本金及利息3756万元，并要求确认对城市美景小区项目的优先受偿权。C银行作为第三人参加诉讼。在庭审过程中，C银行均主张由于B公司单方面放弃了工程价款优先受偿权，从而使得自己享有的抵押权具有优先效力。而B公司则认为：放弃建设工程价款优先受偿权是在A公司的要求下进行的，并不是B公司自身真实的意思表示，不具有法律效力。
本案的关键问题是承包人放弃建设工程价款优先受偿权是否具有法律效力。在当前形势下，商业银行为保障自身贷款债权的安全，会要求发包人在借款合同中约定，由发包人要求承包人放弃建设工程价款优先受偿权。发包人为了获得商业银行的贷款，往往会利用自身的优势地位，迫使承包人接受放弃建设工程价款
优先权的方案，而承包人为了在竞争激烈的建筑市场上争夺建设项目，不得不以此为条件做出放弃建设工程价款优先受偿权的承诺。从而在司法实践中造成大量争议问题的出现，那么，在建工程价款优先权是否可以约定放弃呢?放弃的效力如何？下面笔者将就这一问题展开探讨。
二、两种观点：有效论与无效论
关于优先受偿权的放弃是否有效的问题，目前在司法实践中存在有效论和无效论两种观点。
有效论认为，承包人的优先受偿权系法定的民事权利，既是一项民事权利，则当事人既可以行使或放弃，只要是权利人的真实意思表示，其权利放弃即为有效，尽管优先受偿权的放弃会导致施工单位的权益保障更加艰难。可资参照的是，《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用第286条的指导意见》中即明确“承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持”。
无效论则认为，优先权的产生完全是基于法律的直接规定，当事人既不得事先约定优先权的发生，也不得约定排除优先权的适用。
笔者认为，建设工程价款尽管是一种债权，但是建设工程价款优先权是一种法定担保物权，这种法定担保物权不得约定预先放弃。理由如下：
第一，约定放弃优先受偿权有违立法目的。
建设工程价款优先受偿权往往涉及承包人的材料款和工人工资，材料款债权在一定程度上具有所有权取回权的性质，而工人工资债权具有基本生存保障的性质，因此，这种权利的放弃在一定程度上牺牲了材料款权利和工人的工资权利，明显侵害了第三人的利益。允许建设工程价款优先权可以预先放弃违反了该制度的初衷。如果一旦可以预先放弃，且具体工人往往无从得知事先放弃的事实，在发包人不支付工程欠款的情况下，承包人则往往拖欠工人工资，导致工人的基本生存权无法获得保障，引发社会不稳定因素，同该制度设计初衷不符。
第二，约定放弃优先受偿权有违该权利的性质。
工程款优先受偿权是基于法律规定产生的，其不同于意定担保物权。因此，通过预先放弃的方式在一定程度上就减损了其作为法定担保物权的属性；尤其在发包人往往处于优势地位的情况下，通过预先放弃的方式势必造成对承包人权利的压迫。也正因为如此，瑞士民法典第837条规定：“（一）下列债权，可请求设定法定抵押权：1、出卖人对出卖土地的债权；2、共同继承人及其他共同权利人，因分割而对原属于共同所有的土地的债权；3、为在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人，对该土地的债权；土地所有人为债务人，或承包人为债务人的，亦同。（二）权利人不得预先抛弃前款的法定抵押权。”
第三，约定放弃优先受偿权易造成社会不稳定。
从社会防范的角度来看，如果这种权利不能放弃，那么对于抵押贷款人乃至建筑物受让人来说，完全可以采取预先防范措施保护其权利；而承认可以预先放弃工程价款优先权，表面看来是尊重当事人的意思自治，但是实质上对于参与工程建设的工人等债权人来说，则往往无法得知这种权利是否已经被放弃而无法采取防范措施。这就会严重侵犯多数建筑工人的权益，制造社会不稳定因素。
第四，约定放弃优先受偿权导致实质的不正义
坚持放弃优先受偿权有效论，表面来看是尊重了当事人的意思自治，但在当前的建筑市场上，建筑承、发包交易中“发包人市场”状况日益显现，发包人占有主导的地位，承包人往往处于弱势地位，有些承包人为了承揽到工程不得不接受发包方的苛刻条件，可以说，发包人决定着建筑工程发包的大权，左右着发包市场，影响着承包人的收益与命运，尽管双方的地位形式上是平等的，但由于经济地位的差异，事实上构成一方对另一方的强制，合同的内容并不能体现真正的平等。如果允许可以在承包人和劳动者同意的情况下放弃建设工程价款优先权，那么势必造成发包人对承包人的强制，侵害承包人的利益，制造实质的不公平。
基于以上理由，建设工程价款优先权不能采取事先放弃的形式限制其法定物权效力，而承包人或劳动者同意放弃的意思表示，均应认定为无效。
三、无效的例外：特定条件下优先受偿权的有效放弃
笔者认为，工程款优先受偿权的放弃并非一概无效，在一些特定条件下可以认定有效。这些特定的条件即为已经有一定的担保措施确保承包人工程款的有效
实现，或者与另一个更值得保护的权利或者秩序相比，工程款优先受偿权的重要性处于劣后顺位。
（一）权利人在债务人已经提供了切实可靠的担保
如果作为工程款权利人的承包人在债务人——发包人对工程款已经提供了切实可靠的担保的情况下，权利人可以预先放弃优先受偿权。如建设工程发包方向承包人提供有效的履约担保的情况下，要求承包方放弃优先受偿权，承包方同意的，可以认为有效；或者银行、发包人、承包人三方达成发包人以在建工程抵押给银行，银行通过受托支付的方式，将贷款直接支付给承包方，承包方放弃优先受偿权的协议也可以认定为有效。从比较法角度考察，《德国民法典》第846a条(2)即对此做了相似的规定：“担保也可以由在本法的效力范围内有权从事经营活动的金融机构或信用保险人提供担保或作出其他支付约定的方式提供”。笔者认为，在这种情况下，法律所保护的特殊的社会关系能够得以实现，所以这种承包人放弃优先权的行为可以认定为有效；这种放弃并非基于强势一方对弱势一方的胁迫，而是基于权利能够保证实现。
（二）优先受偿权的实现有悖公序良俗原则
《合同法》第七条规定了合同订立和履行必须符合公序良俗的原则。公序良俗原则是针对社会生活的公共利益和一般道德标准而言的，一般来说，维护社会的公共利益和道德标准，要比维护单个承包人的利益更加重要，如对学校、医院等公益性工程的优先受偿权的实现必然危害社会公共利益。因此，在这种情况下，权利人对优先受偿权的放弃应当给予支持。
四、实务建议
我国社会实际和立法状况都表明，工程款优先受偿权的设立和实现对于保护权利人的合法权益，维护建设工程发承包关系的和谐与稳定，实现实质上的公平与正义都具有重要的意义，笔者也从理论上论证了，无条件的放弃建设优先受偿权有违立法本意，可认定为无效。但是笔者只是希望通过这个问题的讨论，促使立法机关进一步明确工程款优先受偿权的权利性质，并完善相关规定，以真正保障承包人优先受偿权的实现。
从司法实践而言，目前有不少法院认为放弃建设优先受偿权是承包人自由处分民事权利的表现，只要不违背承包人的真实意思就应当认定为有效，如前述的
广东省高级人民法院事实上即支持放弃建设优先受偿权的有效性，因此，在相关法律规定完善之前，关于工程款优先受偿权约定放弃是否有效的争议短期内将会继续存续。
因此，作为专业的建筑工程律师，在为客户提供顾问服务时，断不能因为承包人无条件的放弃建设优先受偿权可能被认定为无效，放任承包人冒此风险，因为，放弃建设优先受偿权的法律后果是非常严重的，一旦放弃成立，承包人的工程款就成为了一般债权，而根据《中华人民共和国担保法》的规定，受偿顺序就排在担保物权后面，只有当担保物权实现了后有剩余的财产可供执行的情况下才能执行一般债权，并且，当剩余财产价值不足清偿一般债权时，一般债权人只能够按比例进行分配。而在发包人本身资金缺乏的情况下，很难保证一般债权人到时能够实现到部分债权。所以，律师应当告诉承包人，建设优先受偿权不可以轻易地放弃。
当然，承包人如为了配合发包人的融资需求不得不放弃建设优先受偿权。律师在提供法律服务时，需要分情况考虑，如发包人资信良好，按照《建设工程承包合同》依约履行了付款义务，只是由于资金周转不畅出现资金短缺的，则可以建议客户附条件的放弃或者与承包人、银行签订三方协议，约定发包人的融资款只能用于支付承包人的工程款，或者要求发包人提供反担保，保证承包人工程款的实现。如发包人资信不良，完全依靠承包人垫资修建工程项目，这种情况下，则应当建议承包人无论如何也不能放弃建设优先受偿权。
作者简介：
吕剑峰律师，南大精英律师团发起人、首席律师，毕业于南京大学法学院，硕士，江苏汇商律师事务所副主任，南京市律师协会金融业务委员会副主任，建筑与房地产业务委员会委员，刑事辩护业务委员会委员，吕律师获得上市公司独立董事任职资格、证券从业资格（最高级）、银行从业资格（最高级）、保险经纪人从业资格、期货从业资格等金融从业资格，是专业的金融律师。吕律师的业务范围包括：股权纠纷、保险纠纷、银行纠纷、理财纠纷和建筑工程合同等重大民商事纠纷的案件代理；对于公司并购、股权转让和信托投融资等非诉业务有丰富经验；同时，吕律师对知识产权纠纷的处理也有丰富实践，所办案件入选”江苏十大知识产权案件”；同时吕律师对刑事业务有深入研究，尤其擅长职务犯罪、贪污贿赂犯罪和重大经济犯罪案件的辩护。有需要与吕律师进行深入探讨的，请拨打南大精英律师团热线电话：[1**********]，或发邮件到南大精英律师团团队邮箱：。