上海高院近年主要审判指导性意见（民事诉讼方面）学习与分析
一、高院指导性意见性质、概况
1、性质：法律规范、法律渊源，主要是对最高法院司法解释进行再解释，对司法实践经验的总结，统一执法尺度，解释疑难复杂问题。高级法院虽不具有司法解释权，但近年来一直强调其指导职能，因此指导性意见出台日渐繁多。
2、概况：85年开始。截止2008年底共有530余件（不完全统计）。
3、形式：意见、法律适用问答、解释、规定、会议纪要、通知等。
4、特点：量多、零散、具体、实践性强、针对性强、水平较高、说服力强于一般规章和地方性法规。但属于内部法规，相当部分法官可能不熟悉、不重视，且不在法律文书中出现，难以对抗、提出上诉，易产生法律突袭效果。
5、收集：审判指导性意见一般均可以找到，《律师业务资料》、《上海审判实践》、《上海法院审判业务资料》（活页，包括民事卷、商事卷、刑事卷、知识产权卷、刑诉卷、执行卷，共六卷）、律协软件。规范内部管理职能的一般不公开。
二、管辖
1、一般级别管辖。关于调整上海各级法院管辖第一审民商事案件标准的通知（2008）。
① 高院一审：2亿元（含）以上、1亿元（含）以上且一方住所地不在上海的民、商事案件。
②两个中院一审：5000万元（含）——2亿元（不含）、2000万元（含）——1亿元（不含）且一方住所地不在上海的民、商事案件。
③基层法院一审：5000万元（不含）以下、2000万元（不含）以下且一方住所地不在上海的民、商事案件。
2、婚姻、继承、家庭、物业服务、人身损害赔偿、交通事故、劳动争议等案件，以及群体性纠纷案件，一般由基层人民法院管辖。
3、知识产权案件的级别管辖和地域管辖。关于一审知识产权案件管辖的通知（2009）。
①两个中院：标的额在200万元（含本数）以上，以及专利、植物新品种、集成电路布图设计、涉及驰名商标认定、反垄断等民事纠纷案件。
②浦东新区、黄浦区、杨浦区、卢湾区法院：标的额在200万元以下、除应由中院管辖的知识产权外的其他知识产权案件。
浦东法院知识产权庭：浦东、长宁、闵行、南汇、奉贤。
卢湾法院知识产权庭：卢湾、徐汇、松江、金山。
黄浦法院：黄浦、青浦、静安、嘉定、普陀。
杨浦法院：杨浦、虹口、宝山、闸北、崇明。
4、涉外案件的级别管辖和地域管辖。关于上海市浦东新区人民法院受理第一审涉外民商事案件的通知（2003）、关于同意浦东新区人民法院扩大金融和涉外商事案件受案标的额请示的批复（2007）、关于指定黄浦区人民法院受理第一审涉外商事案件的通知（2005）、关于调整上海各级法院管辖第一审民商事案件标准的通知（2008）。
①高院：1亿元（含）以上涉外、涉港澳台的民事案件。
②中院：2000万元（含）——1亿元（不含）涉外、涉港澳台的民事案件。
③基层法院：2000万元（不含）以下涉外、涉港澳台的民事案件。
④涉外民商事案件由两个中院集中管辖。但是，浦东、黄浦两个基层法院有权受理500万元以下、100万元以下（均含本数）辖区范围内的涉外民商事案件。需要注意：涉外民商事案件的范围有特别规定[1]，该范围以外的案件以民事案件受理。
5、海商海事案件仍由海事法院受理。
6、上海铁路运输法院两级法院对有关案件的管辖。关于指定上海铁路运输两级法院受理闸北区、虹口区人民法院管辖范围内的运输合同纠纷、旅客运输人身损害赔偿纠纷案件和道路交通事故人身损害赔偿纠纷案件的通知（2005）、关于指定上海铁路运输两级法院办理部分执行案件的若干意见（2007）。
7、防止管辖权异议滥用的制度。上海法院关于加强管辖权异议处理的若干意见（2007）。
①一审：认为异议不成立的，收到申请后五日内驳回。异议成立的，三日内征询原告意见，原告同意的，可以口头裁定。原告不同意的，自表示不同意之日起七日内书面裁定移送。
②对管辖异议上诉的，一审法院在发送上诉状副本后，无须等待送达回证即可移送卷宗，至迟不得超过五个工作日。
③二审：上诉理由明显不成立的，应在立案后三个工作日内驳回。对上诉理由有不同意见的，也应在立案后十五个工作日内作出裁定。
三、流程管理、全局性审判指引
1、流程管理。最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定（2000）、案件审理流程管理办法（2003），对案件审限作了统一、明确的规定。
需要注意的地方：①一审普通程序审限正常为六个月，延长六个月后再要延长的，应报上级法院批准，延长三个月。此后不能再延长。②二审普通程序审限正常为三个月，报本院院长批准后，可延长三个月。此后不能再延长。③涉外、涉港澳台案件没有审限。④法律没有规定审限的案件作了部分规定[2]。⑤列明了不计入审限的情况[3]。
2、一审、二审普通程序、简易程序审判指引。上海法院一审民商事纠纷案件普通程序审判指引（试行）（2004）、上海法院一审民商事纠纷案件普通程序审判指引（试行）（2004）、上海法院一审民商事纠纷案件简易程序审判指引（试行）（2004）。内容非常全面。要注意的问题：①、开庭时迟到的处理。②、变更诉请是否需要延长答辩期。③、是否属于新的证据可要求合议庭当庭予以确认。④、审判长联席会议讨论制度。
3、上海法院民事办案要件指南（总则）（2003）。主要是理论指导，提到了请求权基础、诉请的变更、法律规范的解释方法、反诉与反驳的区别、法律漏洞的补充、法律规范竞合的处理等重要问题。有兴趣者可仔细阅读体会。
四、简易程序
1、简易程序审理存在的问题。如：与普通程序庭审过程区别不大成审限调节器、造成审理资源浪费、到庭答辩不给答辩期容易引起不公、简单案件的认定和繁简分流标准不明确、成立快审组或速裁组没有法律依据等。
2、简易程序的改革。最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定（2003）、关于适用简易程序审理一审民事案件的若干操作规程（试行，2002）、关于实施最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》的若干意见（2003）。需要注意的地方：①当事人必须填写《送达确认书》，确认法律文书有效送达的方式与地点。不能送达的，或者须变更地点未及时通知的，由该方当事人承担不利后果。法院仍然可以邮寄送达或者留置送达。不来宣判的，也不影响送达。②原告提供的地址送达不到被告的，可以以被告不明确驳回起诉。但是原告提供的是被告的法定送达地址的，不能驳回，只能转普通程序。③经常居住地可以送达。自然人的工作场所可以送达。工商资料中备过案的其他地址可以送达。原告只要提供被告有租房合同、对外挂牌营业证据、网站经营地址、114电话查询地址，法院即可认定为经营地。④经双方当事人一致同意，简易程序可以延长一个月结案。
五、证据
1、“新的证据”的认定。关于新证据认定的若干程序的规定（试行）（2004）、关于审理第一、二审民事纠纷案件涉及新的证据认定若干问题的处理意见（2006）、最高院关于适用《证据规定》中有关举证时限规定的通知（2008）。
①“新发现的证据”。包括举证期限届满后才形成的证据，或者届满前虽已经形成，但是当事人依自己能力无法知道该证据存在的证据两类。
②“当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据”。当事人必须在举证期限内就知道该证据已经存在，且必须经向法院延长举证期限。
③“可视为新的证据”。该类证据只能适用于一审程序，二审不能出现。当事人必须曾向法院申请延长举证期限，且不审理该证据可能导致裁判不公。
④反驳对方提出的新的事实或者新的诉辩意见，并提出新证据，要求答辩期的，法院应该同意。
⑤具体操作。现在法院一般两种做法：第一，为节省人力和时间，先要求质证，开庭结束后审查是否是新的证据。这是普遍做法。但必须注意两点。第二，休庭评议，认定是否是新的证据之后，再看是否继续质证。应该予以提倡。
⑥庭审结束后能否再提交证据。
2、电子证据的认证。关于数据电文证据若干问题的解答（2007）。
手机短信，要看发送时间、号码、保留的位置、内容是否完整。传真件，要看时间、号码、多份传真之间的联系。电子邮件，要看发送时间、邮箱是免费还是收费、是outlook还是网站上保留。网页，要当庭演示或者公证。
3、测谎的认证。不具有独立证明效力。
六、送达
民事诉讼涉及送达的若干问题的三个有关解答（2007）。
1、强调留置送达的见证人范围不仅包括居委会和村委会，还包括基层公安派出所、人民调解委员会、司法服务所以及社区物业公司。如果见证人不到场的，还可以直接记明情况，适用留置送达。
2、强调文书的签收义务人包括同住成年家属，并适当扩大了签收义务人的范围。法院以当事人确认的地址送达诉讼文书，有密切联系的人均可以自愿签收，包括：具有相当识别能力的同住人，受送达人雇用的人（如保姆），邻居，所在单位的同事，以及居住地的物业管理部门；办公室、值班室、收发室负责收件、有权签收的人，该办公地点其他有辨别能力的职员或雇员。上述人员自愿签收的，可视为直接送达（见（二））。
3、法院可以向《送达地址确认书》以外的有效地址送达。如果当事人提供的送达地址不准确或者拒不提供的，法院可以向法定的送达地址送达。文书未能被受送达人实际接收的，邮寄送达的文书退回之日视为送达之日。
4、公告送达，必须是下落不明、在向当事人的法定送达地址无法送达时才能适用。如果能电话联系到，不能公告送达。当事人在本地工作、居住的，在审理法院、当地法院张贴公告即可。如果当事人是外地户籍、不在本市居住、工作的，必须通过《人民法院报》进行公告送达。
七、诉讼主体
关于企业诉讼主体资格及其民事责任确定若干问题的解答（2005）。
1、经营期限已过，是否还有主体资格。
2、仅提供《组织机构代码证》能否认定有主体资格。
3、分支机构、分公司、政府驻外办事处是否具有主体资格。可要求企业承担补充赔偿责任。
八、调解。
民事诉讼调解操作规程（2004）。
1、注重调解案件的种类：婚姻家庭纠纷和继承纠纷；劳动争议纠纷；交通事故和一般的人身损害赔偿纠纷；宅基地和相邻关系纠纷；合伙协议纠纷；诉讼标的额在5万元以下的纠纷；矛盾易激化的案件、群体性纠纷案件；鉴定、审价、评估费用过高的案件。
2、调解生效的种类。原先是以调解书签收为生效条件，现在多半都是调解协议可签字生效。签收调解书生效仍然是法定的生效方式。
3、上海法院适用人民调解的情况简介。有利于审调分离，促进调解的成功率。
[1] 涉外商事案件范围以最高人民法院2002年2月25日发布的法释(2002)5号《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第三条的规定为准。其中涉外合同纠纷是指法人之间、法人与其他组织之间发生的国际贸易、投资、金融、保险、融资租赁、担保、证券、期货、信托、合作、经营等方面的合同纠纷案件；涉外侵权纠纷案件主要是指国际贸易欺诈、涉外票据、证券权益、股东权、损害公司利益、企业财产所有权等纠纷案件。
[2] 与民事案件审理有关的是：（一）涉台复核案件，审理期限为一个月；（二）有关法律适用的请示案件审理期限为三个月；（三）延长审限的案件审查期限为十日；（四）不予受理的上诉案件、指定管辖案件、因未缴纳诉讼费按撤诉处理的案件审理期限为一个月；（五）破产案件审理期限为一年；（六）申诉复查案件审理期限为四个月（含调卷的时间）。
[3] 与民、商事案件审理有关的是：（一）因当事人、诉讼代理人、辩护人申请通知新的证人到庭、调取新的证据、申请重新鉴定或者勘验，法院决定延期审理一个月之内的期间；（二）公告送达期间、鉴定的期间；（三）审理当事人提出的管辖权异议和处理法院之间的管辖争议的期间；（四）由有关专业机构进行审计、评估、资产清理的期间；（五）中止诉讼的期间。
上海高院近年主要审判指导性意见（民事诉讼方面）学习与分析
一、高院指导性意见性质、概况
1、性质：法律规范、法律渊源，主要是对最高法院司法解释进行再解释，对司法实践经验的总结，统一执法尺度，解释疑难复杂问题。高级法院虽不具有司法解释权，但近年来一直强调其指导职能，因此指导性意见出台日渐繁多。
2、概况：85年开始。截止2008年底共有530余件（不完全统计）。
3、形式：意见、法律适用问答、解释、规定、会议纪要、通知等。
4、特点：量多、零散、具体、实践性强、针对性强、水平较高、说服力强于一般规章和地方性法规。但属于内部法规，相当部分法官可能不熟悉、不重视，且不在法律文书中出现，难以对抗、提出上诉，易产生法律突袭效果。
5、收集：审判指导性意见一般均可以找到，《律师业务资料》、《上海审判实践》、《上海法院审判业务资料》（活页，包括民事卷、商事卷、刑事卷、知识产权卷、刑诉卷、执行卷，共六卷）、律协软件。规范内部管理职能的一般不公开。
二、管辖
1、一般级别管辖。关于调整上海各级法院管辖第一审民商事案件标准的通知（2008）。
① 高院一审：2亿元（含）以上、1亿元（含）以上且一方住所地不在上海的民、商事案件。
②两个中院一审：5000万元（含）——2亿元（不含）、2000万元（含）——1亿元（不含）且一方住所地不在上海的民、商事案件。
③基层法院一审：5000万元（不含）以下、2000万元（不含）以下且一方住所地不在上海的民、商事案件。
2、婚姻、继承、家庭、物业服务、人身损害赔偿、交通事故、劳动争议等案件，以及群体性纠纷案件，一般由基层人民法院管辖。
3、知识产权案件的级别管辖和地域管辖。关于一审知识产权案件管辖的通知（2009）。
①两个中院：标的额在200万元（含本数）以上，以及专利、植物新品种、集成电路布图设计、涉及驰名商标认定、反垄断等民事纠纷案件。
②浦东新区、黄浦区、杨浦区、卢湾区法院：标的额在200万元以下、除应由中院管辖的知识产权外的其他知识产权案件。
浦东法院知识产权庭：浦东、长宁、闵行、南汇、奉贤。
卢湾法院知识产权庭：卢湾、徐汇、松江、金山。
黄浦法院：黄浦、青浦、静安、嘉定、普陀。
杨浦法院：杨浦、虹口、宝山、闸北、崇明。
4、涉外案件的级别管辖和地域管辖。关于上海市浦东新区人民法院受理第一审涉外民商事案件的通知（2003）、关于同意浦东新区人民法院扩大金融和涉外商事案件受案标的额请示的批复（2007）、关于指定黄浦区人民法院受理第一审涉外商事案件的通知（2005）、关于调整上海各级法院管辖第一审民商事案件标准的通知（2008）。
①高院：1亿元（含）以上涉外、涉港澳台的民事案件。
②中院：2000万元（含）——1亿元（不含）涉外、涉港澳台的民事案件。
③基层法院：2000万元（不含）以下涉外、涉港澳台的民事案件。
④涉外民商事案件由两个中院集中管辖。但是，浦东、黄浦两个基层法院有权受理500万元以下、100万元以下（均含本数）辖区范围内的涉外民商事案件。需要注意：涉外民商事案件的范围有特别规定[1]，该范围以外的案件以民事案件受理。
5、海商海事案件仍由海事法院受理。
6、上海铁路运输法院两级法院对有关案件的管辖。关于指定上海铁路运输两级法院受理闸北区、虹口区人民法院管辖范围内的运输合同纠纷、旅客运输人身损害赔偿纠纷案件和道路交通事故人身损害赔偿纠纷案件的通知（2005）、关于指定上海铁路运输两级法院办理部分执行案件的若干意见（2007）。
7、防止管辖权异议滥用的制度。上海法院关于加强管辖权异议处理的若干意见（2007）。
①一审：认为异议不成立的，收到申请后五日内驳回。异议成立的，三日内征询原告意见，原告同意的，可以口头裁定。原告不同意的，自表示不同意之日起七日内书面裁定移送。
②对管辖异议上诉的，一审法院在发送上诉状副本后，无须等待送达回证即可移送卷宗，至迟不得超过五个工作日。
③二审：上诉理由明显不成立的，应在立案后三个工作日内驳回。对上诉理由有不同意见的，也应在立案后十五个工作日内作出裁定。
三、流程管理、全局性审判指引
1、流程管理。最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定（2000）、案件审理流程管理办法（2003），对案件审限作了统一、明确的规定。
需要注意的地方：①一审普通程序审限正常为六个月，延长六个月后再要延长的，应报上级法院批准，延长三个月。此后不能再延长。②二审普通程序审限正常为三个月，报本院院长批准后，可延长三个月。此后不能再延长。③涉外、涉港澳台案件没有审限。④法律没有规定审限的案件作了部分规定[2]。⑤列明了不计入审限的情况[3]。
2、一审、二审普通程序、简易程序审判指引。上海法院一审民商事纠纷案件普通程序审判指引（试行）（2004）、上海法院一审民商事纠纷案件普通程序审判指引（试行）（2004）、上海法院一审民商事纠纷案件简易程序审判指引（试行）（2004）。内容非常全面。要注意的问题：①、开庭时迟到的处理。②、变更诉请是否需要延长答辩期。③、是否属于新的证据可要求合议庭当庭予以确认。④、审判长联席会议讨论制度。
3、上海法院民事办案要件指南（总则）（2003）。主要是理论指导，提到了请求权基础、诉请的变更、法律规范的解释方法、反诉与反驳的区别、法律漏洞的补充、法律规范竞合的处理等重要问题。有兴趣者可仔细阅读体会。
四、简易程序
1、简易程序审理存在的问题。如：与普通程序庭审过程区别不大成审限调节器、造成审理资源浪费、到庭答辩不给答辩期容易引起不公、简单案件的认定和繁简分流标准不明确、成立快审组或速裁组没有法律依据等。
2、简易程序的改革。最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定（2003）、关于适用简易程序审理一审民事案件的若干操作规程（试行，2002）、关于实施最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》的若干意见（2003）。需要注意的地方：①当事人必须填写《送达确认书》，确认法律文书有效送达的方式与地点。不能送达的，或者须变更地点未及时通知的，由该方当事人承担不利后果。法院仍然可以邮寄送达或者留置送达。不来宣判的，也不影响送达。②原告提供的地址送达不到被告的，可以以被告不明确驳回起诉。但是原告提供的是被告的法定送达地址的，不能驳回，只能转普通程序。③经常居住地可以送达。自然人的工作场所可以送达。工商资料中备过案的其他地址可以送达。原告只要提供被告有租房合同、对外挂牌营业证据、网站经营地址、114电话查询地址，法院即可认定为经营地。④经双方当事人一致同意，简易程序可以延长一个月结案。
五、证据
1、“新的证据”的认定。关于新证据认定的若干程序的规定（试行）（2004）、关于审理第一、二审民事纠纷案件涉及新的证据认定若干问题的处理意见（2006）、最高院关于适用《证据规定》中有关举证时限规定的通知（2008）。
①“新发现的证据”。包括举证期限届满后才形成的证据，或者届满前虽已经形成，但是当事人依自己能力无法知道该证据存在的证据两类。
②“当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据”。当事人必须在举证期限内就知道该证据已经存在，且必须经向法院延长举证期限。
③“可视为新的证据”。该类证据只能适用于一审程序，二审不能出现。当事人必须曾向法院申请延长举证期限，且不审理该证据可能导致裁判不公。
④反驳对方提出的新的事实或者新的诉辩意见，并提出新证据，要求答辩期的，法院应该同意。
⑤具体操作。现在法院一般两种做法：第一，为节省人力和时间，先要求质证，开庭结束后审查是否是新的证据。这是普遍做法。但必须注意两点。第二，休庭评议，认定是否是新的证据之后，再看是否继续质证。应该予以提倡。
⑥庭审结束后能否再提交证据。
2、电子证据的认证。关于数据电文证据若干问题的解答（2007）。
手机短信，要看发送时间、号码、保留的位置、内容是否完整。传真件，要看时间、号码、多份传真之间的联系。电子邮件，要看发送时间、邮箱是免费还是收费、是outlook还是网站上保留。网页，要当庭演示或者公证。
3、测谎的认证。不具有独立证明效力。
六、送达
民事诉讼涉及送达的若干问题的三个有关解答（2007）。
1、强调留置送达的见证人范围不仅包括居委会和村委会，还包括基层公安派出所、人民调解委员会、司法服务所以及社区物业公司。如果见证人不到场的，还可以直接记明情况，适用留置送达。
2、强调文书的签收义务人包括同住成年家属，并适当扩大了签收义务人的范围。法院以当事人确认的地址送达诉讼文书，有密切联系的人均可以自愿签收，包括：具有相当识别能力的同住人，受送达人雇用的人（如保姆），邻居，所在单位的同事，以及居住地的物业管理部门；办公室、值班室、收发室负责收件、有权签收的人，该办公地点其他有辨别能力的职员或雇员。上述人员自愿签收的，可视为直接送达（见（二））。
3、法院可以向《送达地址确认书》以外的有效地址送达。如果当事人提供的送达地址不准确或者拒不提供的，法院可以向法定的送达地址送达。文书未能被受送达人实际接收的，邮寄送达的文书退回之日视为送达之日。
4、公告送达，必须是下落不明、在向当事人的法定送达地址无法送达时才能适用。如果能电话联系到，不能公告送达。当事人在本地工作、居住的，在审理法院、当地法院张贴公告即可。如果当事人是外地户籍、不在本市居住、工作的，必须通过《人民法院报》进行公告送达。
七、诉讼主体
关于企业诉讼主体资格及其民事责任确定若干问题的解答（2005）。
1、经营期限已过，是否还有主体资格。
2、仅提供《组织机构代码证》能否认定有主体资格。
3、分支机构、分公司、政府驻外办事处是否具有主体资格。可要求企业承担补充赔偿责任。
八、调解。
民事诉讼调解操作规程（2004）。
1、注重调解案件的种类：婚姻家庭纠纷和继承纠纷；劳动争议纠纷；交通事故和一般的人身损害赔偿纠纷；宅基地和相邻关系纠纷；合伙协议纠纷；诉讼标的额在5万元以下的纠纷；矛盾易激化的案件、群体性纠纷案件；鉴定、审价、评估费用过高的案件。
2、调解生效的种类。原先是以调解书签收为生效条件，现在多半都是调解协议可签字生效。签收调解书生效仍然是法定的生效方式。
3、上海法院适用人民调解的情况简介。有利于审调分离，促进调解的成功率。
[1] 涉外商事案件范围以最高人民法院2002年2月25日发布的法释(2002)5号《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第三条的规定为准。其中涉外合同纠纷是指法人之间、法人与其他组织之间发生的国际贸易、投资、金融、保险、融资租赁、担保、证券、期货、信托、合作、经营等方面的合同纠纷案件；涉外侵权纠纷案件主要是指国际贸易欺诈、涉外票据、证券权益、股东权、损害公司利益、企业财产所有权等纠纷案件。
[2] 与民事案件审理有关的是：（一）涉台复核案件，审理期限为一个月；（二）有关法律适用的请示案件审理期限为三个月；（三）延长审限的案件审查期限为十日；（四）不予受理的上诉案件、指定管辖案件、因未缴纳诉讼费按撤诉处理的案件审理期限为一个月；（五）破产案件审理期限为一年；（六）申诉复查案件审理期限为四个月（含调卷的时间）。
[3] 与民、商事案件审理有关的是：（一）因当事人、诉讼代理人、辩护人申请通知新的证人到庭、调取新的证据、申请重新鉴定或者勘验，法院决定延期审理一个月之内的期间；（二）公告送达期间、鉴定的期间；（三）审理当事人提出的管辖权异议和处理法院之间的管辖争议的期间；（四）由有关专业机构进行审计、评估、资产清理的期间；（五）中止诉讼的期间。