Legal
ndSocietySystemA
己口口日．1
1(中)
i太制占轧金
II法制园地4
浅析公共秩序保留制度
江龙兵
摘要公共秩序保留作为限制和排除外国法适用的一项国际私法的重要制度，在对外国法的适用问题上一直发挥着重要的作用。本丈简要分析了公共秩序保留的含义、特点和作用；立法形式；司法实践及我国关于公共秩序保留制度的立法之不足，并提出了完善建议。
关键词公共秩序保留立法形式完善中图分类号：D922．1
文献标识：A文章编号：1009-0592(2008)11-043．02
一、公共秩序保留和公共秩序的概念率先使用此立法模式的。在采用这种立法方式时，有关规定往往以单(一)公共秩序保留和公共秩序的含义边冲突规范的形式出现。由于此种方式使得每…规定是否在国际私1．公共秩序保留的含义
法上具有强行的直接适用的效力，还有待有权解释才能确定。采用这公共秩序保留，在英美法中称公共政策，法语中称公共秩序，而德种立法方式的国家很少。
语中称保留条款，是指一国法院依其冲突规范本应适用外因法对，囚(二)直接限制外国法适用的立法形式
其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律在采用此种立法方式时。在本国的国际私法中明确规定，外国法的基本原则相抵触而排除其适用的～种保留制度。口公共秩序保留作的适用不得违背内国公共秩序，凡外国法的适用与内国的公共秩序相为排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意大利法则抵触的，不予采用。这种立法方式并未明确何渭公共秩序，需要法官区别说时代，经胡伯、孟西尼等国际私法学者蛊奄发展渐趋完善。1804在具体案件中根据实际情况作出适当的裁判，因而具有很大的灵活年的《法倡民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公拭秩序保性。很多国家采取了这种立法方式。
留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。
(三)合并限制外国法适用的立法形式
2．公共秩序的含义
此种立法方式就是在国内立法中兼采间接限制和直接限制的立公共秩序是一个弹性的、政治法律的、不断变化的概念，围际上还法方式。即既有关于某揍法律具有直接适用的强性规定，又有赋予法没有～个统一明确的解释，各国立法有各种各样的名称，各囝在不同官在出现立法不能预见的情形下援用能够公共秩序条款来排除外国历史时期都有自己的解释：(1)公共秩序就是保证社会平衡的法律的法适用的自由裁量的弹性立法规定。
总和，由法官自由裁量而定八2)公共秩序就是善良风俗和道德；(3)英三、公共秩序保留的司法实践
国的公共政策就足：英困司法的基本观念、英国的道德观念、联合1三国公其秩序保霄f制度既有可以消除冲突规范中危险性的“安全阀”对外正常关系和利益以及英国的个性解放与行动自由的观念(契夏的积极作用。也有可能存在被滥用的消极作用。所以，在司法实践中尔)；(4)公共秩序就是一国政治与法律的基本原则或基础等等。。
运用公其秩序保留时，应注意以下几点：
(二)公共秩序保留的特点和作用(一)区分国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序1．公共秩序保留的特点
困际私法一}=的公共秩序和国内民法上的公共秩序在立法的基本公兆秩序保留之所以能排除外国法的适用，是因为它具订自身法精神是一致的，归根到底都是维护国家利益的。但两者在法律效力上律特点：(1)符合国家主权原砸0；(2)含义不具体、不明确，运用时具有是有区别的，国内公哭秩序的法律绝对适用于纯国内民事关系，在涉较大的灵活性和伸缩性；(3)比其他限制外国法效力的识别、广义反外民事关系中则不一定适用，而国际公共秩序既使在冲突规范已指定致、外嘲法内容的查明等制度，更直接而彻底地排斥外国法的效力；了外国法时亦应适用于涉外民事关系。由此可见，国际公共秩序较国(4)从法律上把不适用外国法的责任推给了相应外国法。因此，公共内公共秩序在范围上要窄一些，在适用条件上也更为严格。如将二者秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系等同起来，将会妨碍许多合理的国际民法关系的成立，妨碍国际民事的过程中用以维护其本国利益的一种重要工具。o
交往的发展。
2．公共秩序保留的作用
(二)区分公共秩序运用标准上的“主观诩9与“客观i妒
公共秩序保留有两个方面的作用：一方面。它的积极作用在于它在立法和司法实践中。对于运用公共秩序排除外国法适用的标作为国际私法中的“安全阀”可以消除冲突规范中的危险性，即为了保准，强调外国法内容本身与内国的公共秩序相抵触，从而构成公共秩护本国国家的重大利益，维护本国的基本政策及道德与法律的基本观序运用标准上的“主观说”。例如在1966年《波兰国际私法》第6条规念和基本原则，使它们不至于因为外国法判决在本国的承认与执行而定：“外国法的规定违反波兰人民共和国法律秩序的根本原则时不予受到威胁和动摇，从而排除了外围法的适用。但是，另一方面，作为一适用。”而“客观说”也H旷结粜说”，是指在决定是否援用公共秩序保留种弹性制度，它也必然存在消极作用，即其给予了法官以适用公共秩时，不但重视外国法的内容是否不妥，而且注重外国法的适用结果在序条款的，“泛自由裁量权而易导致公共秩序的滥用。公共秩序保留客观上是否违反法院国的公共秩序。比利时、荷兰、卢森堡有关国际制度的滥用将在很大程度．}：降低国际私法在解决法律冲突中的价值，私法的统一法第26条规定：“例外不依本法规定适用应适用之法律，如粜严重滥用此制度，从某种程度上讲，甚至会导致对国际私法的否如适用外国法抵触公哭秩序时，或因公共秩序反对外围法之适用。或定。固
凶其要求比、荷、卢之法律应予适用。”o
=、公共秩序保留的立法形式
(三)公共秩序保留是否受国际条约的约束
各国利用公共秩序保留限制外国法的适用的立法模式有以F三在过去的司法实践中，对于国际条约中冲突规范一般不能在条约种。
生效后又援厢公共秩序保留来限制其效力除非条约成员图在缔结或(一)间接限制外国法适用的立法形式
参加该条约时作出了保留。但近几十年来，越来越多的国际私法公约这种立法形式规定内国某些法律具有绝对强行性或者必须直接归定了公共秩序保留条款，允许缔约圉以公共秩序保留排除依公约本适用，从而当然排除外国法适用的效力。1804年的《法嗣比法典》足
应适用的外国法的新趋势。因此，只要条约中订有公共秩序保留条
作者简介：江龙兵，安徽大学法学院2007级国际法专业硕士研究生，研究向：国际经济法。
43
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l法制园地I
i▲笨IJ占缸会
己。明：，，(中)
款，缔约国就可援用它限制其效力。但对于条约中未规定缔约国是否4．如果适用外国法违背我国缔结或参加的园际条约所承担的义可以通过公共秩序保留来排外国法的适用时，是否可援用公共秩序保留限制其效力，对此，国际私法理论上存在两种稍有不同的看法：(1)无论有关的国际公约中是否规定了公共秩序保留，均不应影响法院地国家依据其公共秩序保留制度来排外国法的适用，这是比较普遍的看
务，或违反国际法上公认的公平正义原则，应予排除：
5．如果某--#b国法院对同我国有关的案件，无理拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用。
(二)我国公共秩序保留制度之不足
尽管我国已经建立比较完善的公共秩序保留的立法，但是我国有关公共秩序保留的立法和实践仍然存在着一些缺陷和不足，其主要体现在以下几个方面：
传统理论一般认为以公共秩序保留为根据而排除外国法的适用，应由内围法取而代之，但既然内国法规定有关的涉外民商事关系应以它指定的外国法为准据法，也就是冲突规范已指向了某--#b国法，这就证明该法律关系有其适用外国法的必要性与合理性，那么如果此时一律取而代之以内国法，则有违冲突规范之本意。而且，如果适用公共秩序的结果不一定导致内国法的适用，法官也就会缺乏适用公共秩序的利益驱动，从而间接抑制公共秩序的滥用。那么，当一国以公共秩序为由，拒绝适用本国冲突规范制定的外国法后，应该怎么办呢?较常见的做法，一是运用“分割”的方法，仅排除外国法适用中与内国公其秩序相抵触的部分，而仍适用外国法中的其他有关规定。二是在本应适用的外国法被排除后，拒绝该案的审理。其理由是，在此种情况下，可以视同外国法的内容不能被证明。。此外，当一个案件与多个国家有关时，是否还可以考虑重新选择一个与案件有关且关系较为密切的连结点。从而导致适用一个与本国公共秩序不相违背的第三国的法律。
四、我国有关公共秩序保留制度的立法与完善(一)我国公共秩序保留立法之现状
我国对公共秩序保留制度一向持肯定态度。早在1950年，中央人民政府法制委员会在《关于中闲人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中就有了公共秩序保留的规定：“适用当事人的本国的婚姻法以不违背我国的公#秩序、公共利益和目前的基本政策为限度。”
1954年宪法也提到了“公共利益”的概念。1982年《民事诉讼法(试行)》第204条和1991年《民事诉讼法》第268条都就公共秩序保留作了规定。1986年颁布的《民法通则》第一次全面规定了公共秩序保留制度，该法第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益，这一规定表明：
1．我国现有的关于公共秩序的条款没有限制其适用的措词，未能体现出当今国际社会限制公其秩序保留的趋势，如当今的一些国际条
法。(2)即使在相关国际公约规定了公共秩序保留的情况下，缔约国
也不应滥用公共秩序保留制度。
(四)排除本应适用的外国法后，不能一律代之以法院地国的本国法
约和国内的国际私法立法规定了公共秩序保留的适用范围—一‘明显
违背法院地国的公共秩序”。
2．对适用公共秩序保留条款排除外国法的适用后，未规定应选择的法律适用条款，这不但使其不利于操作，而且易导致公共秩序保留制度的滥用。
3．我国不但在外国法的适用方面规定了公共秩序保留制度，而且对围际惯例的适用也采取这一制度，这种规定在各国立法中是很少见的，被认作是我国公共秩序保留制度的一个特色。这种立法上的规定不仅与我国建立社【会主义市场经济的目标和国际经济一体化的趋势不～致，而且在实践中这种规定会影响我国的国民经济发展。
4．立法用词简单、内涵不一致且存在立法空缺。我国立法用“社会公共利益”来表达公共秩序保留制度。此外，我国的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常不一致。这种立法势必会影响人们对法律的理解和司法实践的运用。同时，我国现行的法律、法规尚未制订1有关公共秩序保留运用的程序法，这不仅不利于司法操作，而且会影响法院的困际形象。
(三)我国公共秩序保留制度的完善
1．加强公共秩序保尉制度的立法。在立法上，我们可以借助制订民法典的机会，在民法典中设立专门一章来规定有关国际私法的规则，在国际私法规则这一章中，我们可以专门规定公共秩序保留制度。但是，制订该制度时，我们必须遵循以下规则：首先，实体法上要用明确的措词来限制公共秩序保留的适用，如在援引公共秩序保留排除外国法适用时必须达到“明显违背”我国公共秩序的程度。其次，在立法
中应该制定程序法，从程序上通过限制法官的自由载量权以防止公共
秩序保留制度的滥用。最后，必须保证各个部门法之间的统一协调；避免立法语言的简单、模糊和内涵不一致；保证立法内容的完整性，避免立法上的“真空”。
2．应排除国际惯例作为公共秩序保留的对象，与国际社会的立法实践保持一致。虽然任意性的国际惯例不一定具有法律约束力，但经当事人选择后，对当事人就具有了法律约束力和强制力，不能随意以公共秩序保留为由排除其适用。如果我国将国际惯例
从公共秩序保留的对象中排除，尽管可能在个案中可能对我国民商事主体不利，但却能维护国际民商事交往的秩序，从长远或整体利益来看仍是可取的，符合我国对外开放的基本国策。
3．应合理界定公共秩序的内涵。“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念，在对其的界定中必须坚持与时俱进，既必须用发展、变化的观点来认识，必须和社会实际相结合；它一般应包括一国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则。我们没有必要也不可能要求各国对公共秩序的范围及其具体内容做出统一的规定和具体的解释。
4．运用公共秩序保留排除本应适用的外国法律后，不能一律代之以我国法律，而应适用最密切联系原则来重新确定应适用的准据法，这样可以间接地遏制公共秩序保留的滥用。
注释：
①③⑦韩德培．国际私法．高教、北大出版社．2000年版．
②章尚锦．许军珂．国际私法．中国人民大学出版社．2000年版．④吕岩峰．国际私法学教程．吉林大学}Ij版社．2007年版．
⑤刘铁争．瑞士新国际私法之研究．三民书局．2002年版．第293页⑥李双元主编．国际私法．北京大学出版社．1991年版．第151页．
(1)我国采取了直接限制的立法方式，适用起来比较灵活。(2)对于确
定违反公共秩序的标准，我国采取了“结果说”。(3)我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例，这是我国所特有的。
目前，由中国国际私法协会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》中第14条规定：“依照本法规定应适用外国法律时，如果适用结果明显违背中华人民共和国的公共秩序的，则不予适用，可以适用中华人民共和国相应的法律。”其第156条规定：“外国法院或者其他主管机关请求协助的事项有损于中华人民其和国的主权、安全或者违背中华人民共和国的公共秩序的，中华人民共和国法院不予执行。”同时，《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称《民法(p案)》第九编第11条也对公共秩序保留做出规定：“依照本法规定适用外国法律或者国际惯例，不得违反中华人民共和国的社会公共利益。”尽管《中华人民共和国国际私法示范法》和《民法(草案)》并不属于现行立法，但它们能够在一定程度上反映今后我国国际私法的立法动向，尤其是《中华人民兆和国国际私法示范法》中公共秩序保留条款被表述即符合我国的国情，又与国际普遍实践相一致，因而也更为科学、合理。由此可见，我国关于公共秩序保留的立法是比较完备的，它分别从实体法、程序法和冲突法的角度，对公共秩序保留制度作了比较全面的规定。
在司法实践中，我国从实际情况出发，在下列情况下可援用公共秩序保留制度排除外国法的适用：∞
1．如果适用外国法违反我国宪法的基本精神，违反四项基本原则，有损于国家统一和民族团结，就应排除：
2．如果适用外国法有损于我国主权和安全，就应排除；3．如果适用外国法违反有关部门法的基本准则，就应排除；
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1(中)
i太制占轧金
II法制园地4
浅析公共秩序保留制度
江龙兵
摘要公共秩序保留作为限制和排除外国法适用的一项国际私法的重要制度，在对外国法的适用问题上一直发挥着重要的作用。本丈简要分析了公共秩序保留的含义、特点和作用；立法形式；司法实践及我国关于公共秩序保留制度的立法之不足，并提出了完善建议。
关键词公共秩序保留立法形式完善中图分类号：D922．1
文献标识：A文章编号：1009-0592(2008)11-043．02
一、公共秩序保留和公共秩序的概念率先使用此立法模式的。在采用这种立法方式时，有关规定往往以单(一)公共秩序保留和公共秩序的含义边冲突规范的形式出现。由于此种方式使得每…规定是否在国际私1．公共秩序保留的含义
法上具有强行的直接适用的效力，还有待有权解释才能确定。采用这公共秩序保留，在英美法中称公共政策，法语中称公共秩序，而德种立法方式的国家很少。
语中称保留条款，是指一国法院依其冲突规范本应适用外因法对，囚(二)直接限制外国法适用的立法形式
其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律在采用此种立法方式时。在本国的国际私法中明确规定，外国法的基本原则相抵触而排除其适用的～种保留制度。口公共秩序保留作的适用不得违背内国公共秩序，凡外国法的适用与内国的公共秩序相为排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意大利法则抵触的，不予采用。这种立法方式并未明确何渭公共秩序，需要法官区别说时代，经胡伯、孟西尼等国际私法学者蛊奄发展渐趋完善。1804在具体案件中根据实际情况作出适当的裁判，因而具有很大的灵活年的《法倡民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公拭秩序保性。很多国家采取了这种立法方式。
留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。
(三)合并限制外国法适用的立法形式
2．公共秩序的含义
此种立法方式就是在国内立法中兼采间接限制和直接限制的立公共秩序是一个弹性的、政治法律的、不断变化的概念，围际上还法方式。即既有关于某揍法律具有直接适用的强性规定，又有赋予法没有～个统一明确的解释，各国立法有各种各样的名称，各囝在不同官在出现立法不能预见的情形下援用能够公共秩序条款来排除外国历史时期都有自己的解释：(1)公共秩序就是保证社会平衡的法律的法适用的自由裁量的弹性立法规定。
总和，由法官自由裁量而定八2)公共秩序就是善良风俗和道德；(3)英三、公共秩序保留的司法实践
国的公共政策就足：英困司法的基本观念、英国的道德观念、联合1三国公其秩序保霄f制度既有可以消除冲突规范中危险性的“安全阀”对外正常关系和利益以及英国的个性解放与行动自由的观念(契夏的积极作用。也有可能存在被滥用的消极作用。所以，在司法实践中尔)；(4)公共秩序就是一国政治与法律的基本原则或基础等等。。
运用公其秩序保留时，应注意以下几点：
(二)公共秩序保留的特点和作用(一)区分国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序1．公共秩序保留的特点
困际私法一}=的公共秩序和国内民法上的公共秩序在立法的基本公兆秩序保留之所以能排除外国法的适用，是因为它具订自身法精神是一致的，归根到底都是维护国家利益的。但两者在法律效力上律特点：(1)符合国家主权原砸0；(2)含义不具体、不明确，运用时具有是有区别的，国内公哭秩序的法律绝对适用于纯国内民事关系，在涉较大的灵活性和伸缩性；(3)比其他限制外国法效力的识别、广义反外民事关系中则不一定适用，而国际公共秩序既使在冲突规范已指定致、外嘲法内容的查明等制度，更直接而彻底地排斥外国法的效力；了外国法时亦应适用于涉外民事关系。由此可见，国际公共秩序较国(4)从法律上把不适用外国法的责任推给了相应外国法。因此，公共内公共秩序在范围上要窄一些，在适用条件上也更为严格。如将二者秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系等同起来，将会妨碍许多合理的国际民法关系的成立，妨碍国际民事的过程中用以维护其本国利益的一种重要工具。o
交往的发展。
2．公共秩序保留的作用
(二)区分公共秩序运用标准上的“主观诩9与“客观i妒
公共秩序保留有两个方面的作用：一方面。它的积极作用在于它在立法和司法实践中。对于运用公共秩序排除外国法适用的标作为国际私法中的“安全阀”可以消除冲突规范中的危险性，即为了保准，强调外国法内容本身与内国的公共秩序相抵触，从而构成公共秩护本国国家的重大利益，维护本国的基本政策及道德与法律的基本观序运用标准上的“主观说”。例如在1966年《波兰国际私法》第6条规念和基本原则，使它们不至于因为外国法判决在本国的承认与执行而定：“外国法的规定违反波兰人民共和国法律秩序的根本原则时不予受到威胁和动摇，从而排除了外围法的适用。但是，另一方面，作为一适用。”而“客观说”也H旷结粜说”，是指在决定是否援用公共秩序保留种弹性制度，它也必然存在消极作用，即其给予了法官以适用公共秩时，不但重视外国法的内容是否不妥，而且注重外国法的适用结果在序条款的，“泛自由裁量权而易导致公共秩序的滥用。公共秩序保留客观上是否违反法院国的公共秩序。比利时、荷兰、卢森堡有关国际制度的滥用将在很大程度．}：降低国际私法在解决法律冲突中的价值，私法的统一法第26条规定：“例外不依本法规定适用应适用之法律，如粜严重滥用此制度，从某种程度上讲，甚至会导致对国际私法的否如适用外国法抵触公哭秩序时，或因公共秩序反对外围法之适用。或定。固
凶其要求比、荷、卢之法律应予适用。”o
=、公共秩序保留的立法形式
(三)公共秩序保留是否受国际条约的约束
各国利用公共秩序保留限制外国法的适用的立法模式有以F三在过去的司法实践中，对于国际条约中冲突规范一般不能在条约种。
生效后又援厢公共秩序保留来限制其效力除非条约成员图在缔结或(一)间接限制外国法适用的立法形式
参加该条约时作出了保留。但近几十年来，越来越多的国际私法公约这种立法形式规定内国某些法律具有绝对强行性或者必须直接归定了公共秩序保留条款，允许缔约圉以公共秩序保留排除依公约本适用，从而当然排除外国法适用的效力。1804年的《法嗣比法典》足
应适用的外国法的新趋势。因此，只要条约中订有公共秩序保留条
作者简介：江龙兵，安徽大学法学院2007级国际法专业硕士研究生，研究向：国际经济法。
43
Legal
ndSocietySystemA
l法制园地I
i▲笨IJ占缸会
己。明：，，(中)
款，缔约国就可援用它限制其效力。但对于条约中未规定缔约国是否4．如果适用外国法违背我国缔结或参加的园际条约所承担的义可以通过公共秩序保留来排外国法的适用时，是否可援用公共秩序保留限制其效力，对此，国际私法理论上存在两种稍有不同的看法：(1)无论有关的国际公约中是否规定了公共秩序保留，均不应影响法院地国家依据其公共秩序保留制度来排外国法的适用，这是比较普遍的看
务，或违反国际法上公认的公平正义原则，应予排除：
5．如果某--#b国法院对同我国有关的案件，无理拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用。
(二)我国公共秩序保留制度之不足
尽管我国已经建立比较完善的公共秩序保留的立法，但是我国有关公共秩序保留的立法和实践仍然存在着一些缺陷和不足，其主要体现在以下几个方面：
传统理论一般认为以公共秩序保留为根据而排除外国法的适用，应由内围法取而代之，但既然内国法规定有关的涉外民商事关系应以它指定的外国法为准据法，也就是冲突规范已指向了某--#b国法，这就证明该法律关系有其适用外国法的必要性与合理性，那么如果此时一律取而代之以内国法，则有违冲突规范之本意。而且，如果适用公共秩序的结果不一定导致内国法的适用，法官也就会缺乏适用公共秩序的利益驱动，从而间接抑制公共秩序的滥用。那么，当一国以公共秩序为由，拒绝适用本国冲突规范制定的外国法后，应该怎么办呢?较常见的做法，一是运用“分割”的方法，仅排除外国法适用中与内国公其秩序相抵触的部分，而仍适用外国法中的其他有关规定。二是在本应适用的外国法被排除后，拒绝该案的审理。其理由是，在此种情况下，可以视同外国法的内容不能被证明。。此外，当一个案件与多个国家有关时，是否还可以考虑重新选择一个与案件有关且关系较为密切的连结点。从而导致适用一个与本国公共秩序不相违背的第三国的法律。
四、我国有关公共秩序保留制度的立法与完善(一)我国公共秩序保留立法之现状
我国对公共秩序保留制度一向持肯定态度。早在1950年，中央人民政府法制委员会在《关于中闲人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中就有了公共秩序保留的规定：“适用当事人的本国的婚姻法以不违背我国的公#秩序、公共利益和目前的基本政策为限度。”
1954年宪法也提到了“公共利益”的概念。1982年《民事诉讼法(试行)》第204条和1991年《民事诉讼法》第268条都就公共秩序保留作了规定。1986年颁布的《民法通则》第一次全面规定了公共秩序保留制度，该法第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益，这一规定表明：
1．我国现有的关于公共秩序的条款没有限制其适用的措词，未能体现出当今国际社会限制公其秩序保留的趋势，如当今的一些国际条
法。(2)即使在相关国际公约规定了公共秩序保留的情况下，缔约国
也不应滥用公共秩序保留制度。
(四)排除本应适用的外国法后，不能一律代之以法院地国的本国法
约和国内的国际私法立法规定了公共秩序保留的适用范围—一‘明显
违背法院地国的公共秩序”。
2．对适用公共秩序保留条款排除外国法的适用后，未规定应选择的法律适用条款，这不但使其不利于操作，而且易导致公共秩序保留制度的滥用。
3．我国不但在外国法的适用方面规定了公共秩序保留制度，而且对围际惯例的适用也采取这一制度，这种规定在各国立法中是很少见的，被认作是我国公共秩序保留制度的一个特色。这种立法上的规定不仅与我国建立社【会主义市场经济的目标和国际经济一体化的趋势不～致，而且在实践中这种规定会影响我国的国民经济发展。
4．立法用词简单、内涵不一致且存在立法空缺。我国立法用“社会公共利益”来表达公共秩序保留制度。此外，我国的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常不一致。这种立法势必会影响人们对法律的理解和司法实践的运用。同时，我国现行的法律、法规尚未制订1有关公共秩序保留运用的程序法，这不仅不利于司法操作，而且会影响法院的困际形象。
(三)我国公共秩序保留制度的完善
1．加强公共秩序保尉制度的立法。在立法上，我们可以借助制订民法典的机会，在民法典中设立专门一章来规定有关国际私法的规则，在国际私法规则这一章中，我们可以专门规定公共秩序保留制度。但是，制订该制度时，我们必须遵循以下规则：首先，实体法上要用明确的措词来限制公共秩序保留的适用，如在援引公共秩序保留排除外国法适用时必须达到“明显违背”我国公共秩序的程度。其次，在立法
中应该制定程序法，从程序上通过限制法官的自由载量权以防止公共
秩序保留制度的滥用。最后，必须保证各个部门法之间的统一协调；避免立法语言的简单、模糊和内涵不一致；保证立法内容的完整性，避免立法上的“真空”。
2．应排除国际惯例作为公共秩序保留的对象，与国际社会的立法实践保持一致。虽然任意性的国际惯例不一定具有法律约束力，但经当事人选择后，对当事人就具有了法律约束力和强制力，不能随意以公共秩序保留为由排除其适用。如果我国将国际惯例
从公共秩序保留的对象中排除，尽管可能在个案中可能对我国民商事主体不利，但却能维护国际民商事交往的秩序，从长远或整体利益来看仍是可取的，符合我国对外开放的基本国策。
3．应合理界定公共秩序的内涵。“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念，在对其的界定中必须坚持与时俱进，既必须用发展、变化的观点来认识，必须和社会实际相结合；它一般应包括一国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则。我们没有必要也不可能要求各国对公共秩序的范围及其具体内容做出统一的规定和具体的解释。
4．运用公共秩序保留排除本应适用的外国法律后，不能一律代之以我国法律，而应适用最密切联系原则来重新确定应适用的准据法，这样可以间接地遏制公共秩序保留的滥用。
注释：
①③⑦韩德培．国际私法．高教、北大出版社．2000年版．
②章尚锦．许军珂．国际私法．中国人民大学出版社．2000年版．④吕岩峰．国际私法学教程．吉林大学}Ij版社．2007年版．
⑤刘铁争．瑞士新国际私法之研究．三民书局．2002年版．第293页⑥李双元主编．国际私法．北京大学出版社．1991年版．第151页．
(1)我国采取了直接限制的立法方式，适用起来比较灵活。(2)对于确
定违反公共秩序的标准，我国采取了“结果说”。(3)我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例，这是我国所特有的。
目前，由中国国际私法协会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》中第14条规定：“依照本法规定应适用外国法律时，如果适用结果明显违背中华人民共和国的公共秩序的，则不予适用，可以适用中华人民共和国相应的法律。”其第156条规定：“外国法院或者其他主管机关请求协助的事项有损于中华人民其和国的主权、安全或者违背中华人民共和国的公共秩序的，中华人民共和国法院不予执行。”同时，《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称《民法(p案)》第九编第11条也对公共秩序保留做出规定：“依照本法规定适用外国法律或者国际惯例，不得违反中华人民共和国的社会公共利益。”尽管《中华人民共和国国际私法示范法》和《民法(草案)》并不属于现行立法，但它们能够在一定程度上反映今后我国国际私法的立法动向，尤其是《中华人民兆和国国际私法示范法》中公共秩序保留条款被表述即符合我国的国情，又与国际普遍实践相一致，因而也更为科学、合理。由此可见，我国关于公共秩序保留的立法是比较完备的，它分别从实体法、程序法和冲突法的角度，对公共秩序保留制度作了比较全面的规定。
在司法实践中，我国从实际情况出发，在下列情况下可援用公共秩序保留制度排除外国法的适用：∞
1．如果适用外国法违反我国宪法的基本精神，违反四项基本原则，有损于国家统一和民族团结，就应排除：
2．如果适用外国法有损于我国主权和安全，就应排除；3．如果适用外国法违反有关部门法的基本准则，就应排除；