摘 要 进入21世纪以来，国内对违宪审查的重视程度逐渐提高。目前而言，国内基本上所有的宪法学教材都会多多少少涉及到“违宪审查”的内容，对于“违宪审查的意义”，见解大同小异；但是对“违宪审查效力”的研究成果相对较少。本文通过介绍若干西方国家违宪审查实践结果与经验，以期对“我国违宪审查的效力”这一问题进行分析。 关键词 违宪审查 宪法判断 法律效力 中图分类号：DF28 文献标识码：A 一、简析违宪审查 目前通说认为，违宪审查制度发端于著名的“马伯里诉麦迪逊”一案。该案确立了三条原则，一是宪法是美国的最高法律，二是解释与实施这部最高法典的实体是司法机构，三是法院解释对政府其他机构产生约束力。由此，违宪审查制度在美国正式确立产生。 关于违宪审查的概念，林来梵先生的定义是相对比较完整科学的：“宪法上被授权或认可的特定机关，按照所定的程序，根据相关的宪法规范，而对已然形成又或即将形成、特别是某项因为存在争执而被提到该种程序之中的公权力的特定行为是否违背了上位法尤其是宪法而进行复核审查，并作出相应判断的制度或活动。”豍简而言之，所谓违宪审查，就是特定的机关，根据特定的程序，按照一定的标准要求，对一些宪法行为进行复核审查，看其是否违背宪法的制度。 二、违宪审查的分类 依据不同的划分标准，现代的违宪审查制度可以有多种划分种类，笔者在此列举两种比较常见的分类方式进行介绍。 第一种分类是按照违宪审查的主体进行的，此观点将违宪审查分为4种：最高代表机关审查机制、司法审查制、宪法法院审查制、宪法委员会审查制。 第二种分类是在第一种分类的基础上进行的，“依据审查机关的不同，世界上的宪法审查制度可判若有别地分为普通法院、宪法委员会、宪法法院三大机构模式，但深入考察其各自动态的运作过程，他们俨然有都可纳入到具体审查与抽象审查这两大审查机制分析框架之中”。豎 具体审查机制，顾名思义，可以理解为在具体案件中进行违宪审查，类似于司法审查制，以美国为典型。普通法院对于有违宪争议的法律，承担着审查与合宪性判断的重任。由于是“具体”审查制，而结合美国的判例特色可知，违宪审查所作出的结果只能个别适用，一般是没有“对世效力”的。其主要代表国除了美国之外还有日本。 抽象审查机制，包含上文所说的宪法委员会审查机制和宪法法院审查机制，但是两者又有些许不同之处。先说宪法委员会审查机制，以法国为例，法国的宪法委员会采取的是事前抽象审查程序，即在立法前，先对某一法律进行违宪审查，与此同时，法国的宪法委员会并不决定当事人之间的具体争议，而是在法律实施前处理其有效性的抽象问题，且做出的违宪审查结果也不是仅仅针对当事人的具体判决，而是具有“对世效力”。以德国为代表的宪法法院审查机制，“糅合了前述普通法院模式下的具体审查与宪法委员会模式下的抽象审查两种机制诸多要素，其既可基于特定案件而展开，又可单独对法律的合宪性问题予以抽象裁决，始终在努力做到宪法审查的司法性与政治性并行不悖”豏。同时，德国的宪法法院也可以具体诉讼案件作为违宪审查的启动要件，但实际中各级法院仅移送有待宪法审查的那部分法律，所以宪法法院事实上只能就该部分法律是否违宪，实施“抽象”审查。 三、违宪审查的效力 （一）违宪判断概念的引入。 违宪审查的主要目的无非是根据一定的标准与规范，通过一系列程序，对公权力的特定行为进行审视，以判断其是否违背宪法，因此，违宪审查的关键在于“判断”二字。因此宪法判断的效力对于违宪审查的效力，乃至违宪审查制度的构建具有特别重要的意义，可以说，宪法判断的效力是违宪审查效力的核心内容，弄懂了宪法判断的效力也就使得违宪审查效力变得明朗化了。 宪法判断的效力包括宪法判断行为的效力和宪法判断结果的效力。宪法判断行为的效力也称形式性的确定力，其实质上就是程序性的确定力，一般是指已经裁判过的案件原则上不得再予以撤销，即对于已经确定的裁判已无法律救济方法，因此也不得再有争执，也就是我们常说的“一事不再理”原则。进一步我们可以分析得出，这种形式上的确定力包括两方面的内容：一是程序上内在的约束力，即法院一旦经过一定的程序，即不得基于相同事由再启动相同的程序，使得程序有了一定程度上的安定力；二是判断文本形式性的确定力，即裁判一经做出，法院即受其约束，法院本身不得再为变更，其他机构无权进行救济或废弃。 宪法判断结果的效力，简而言之就是指经过宪法判断程序后所得出的结论的效力。作为宪法判断的审查结果，宪法判断会得出两种结论，即违宪与合宪。通常而言，得出合宪结论的宪法判断的要求较低，效力也较微弱。“违宪审查之结果判定不成立，即属‘未违宪的判决’，本质与违宪判决不同，其效力仅及于个别事件。因为法律不可能因一次的判定为违宪，就认定该法律绝对且永久合宪或不可能再违宪。法律的作用涵盖许多未知部分及不确定性，唯有能一再确认其并未违宪，法律才具备合法性、正当性”豐。 （二）抽象审查制度下宪法判断的效力。 在抽象制度下，宪法判断行为在形式上是有确定效力的。比如说在德国，对于联邦宪法法院宪法庭的裁判，是不能向其他的宪法庭或者联合庭请求救济的，同样宪法庭或者联合庭也是不能自行撤销或变更已经生效的裁判的。 在抽象审查制度下，宪法判断结果的效力主要体现在既判力、一般效力与时间效力上。 所谓既判力，即宪法判断结果的实质性确定力，指由具有形式性的确定力的判断所产生的标的上的、具有实质内容意义的确定力。由于这种实质性的确定力，产生法稳定性、法律确定性与法律安定性，因此实质的确定力是法治国家的重要基础。联邦德国联邦宪法法院的裁判具有实质的确定力。豑 所谓一般效力，也称“对世效力”，即是指宪法判断的结果是否具有普遍的约束与制约力。这一点要着眼于宪法运行与违宪审查的侧重点来分析一般效力。一般认为，大陆法系国家违宪审查制度的本质，重心在于“维护宪法秩序”，同时间接地兼顾“保障个人权利”，因此违宪审查常常并不与诉讼案件当事人有较多特别的关联性。在德国，一般更强调宪法判断的“一般效力”而胜过对诉讼案件当事人的“个别效力”，从而可以产生对违宪的法律予以废除的效果。而反观自由度较高的美国，违宪审查制度重在维护个人权利，违宪审查常常不具有一般效力，而具有较多的“个别效力”的意味在其中。 在抽象审查制度下，宪法判断的时间效力主要体现于溯及力上。在奥地利法中，一般认为宪法审查所作出的把“违宪法律”撤销或者废止的判断仅对将来产生效力，不会产生溯及既往的效力，此做法深受古罗马法的“法不溯及既往原则”的影响。奥地利宪法审查制度下严格适用违宪判断不溯及既往的效力理论，会产生违反正义的结果。豒 （三）具体审查制度下宪法判断的效力。 前文已经阐述过，具体违宪审查制以美国为典型代表，在美国型的宪法审查制度中，其判决的“形式性确定力”一般更强调从实体上去把握与实现，即在美国诉讼中，法院所一致认同的阻止有关诉或请求或者对有关事实的争点再次进行诉讼的规制被统称为“既判力”原则，是指如果当事人双方已经对某一具体的诉或请求进行了诉讼，而且法院也对此作了终局判决，那么败诉的当事人不能就该诉请求再次进行诉讼，也不能就该事实或法律问题再次诉讼进行争议。因此，美国“形式性的确定力”的原理较为简单：禁止当事人而不禁止法院的重复行为，主要通过“请求排除规则”和“争点排除规则”等实体上重复的禁止来实现判断的“形式性的确定力”。在具体违宪审查机制中，宪法判断的结果效力主要体现在一般效力和时间效力上。 就美国而言，违宪审查制度的本质，在于“保障个人权利”，同时兼顾“维护宪法秩序”，司法审查的提起必须与案件的当事人有着密切的“关联性”，因此宪法判断的效力只对特定的诉讼当事人具有“个别效力”，而无“对世效力”。美国奉行三权分立，立法权在国会手中，作为司法机关的法院并无权废除违宪的法律。倘若经过合宪性审查，一步法律被确定为违宪，法院只能拒绝在具体案件中适用该法律，而无法影响其他机关对该法律的适用。简而言之，即便法院认定某法律是违宪的，仍不能组织该法律在其他案件中的适用，“当一部法律不曾被废除时，那么，在他和宪法有矛盾这种意义上说，它还是‘合乎宪法的’而不是‘违宪的’。因而，这一部法律还是有效力的，这一点还是宪法的意志”。豓所以美国的宪法判断的结果仅具有个案效力而无一般效力。 混合了大陆法传统与美国宪法审查制度的日本，采取了附随性审查制度，芦部信喜教授认为：“即使在附随性审查制度中，也有‘字面无效的判决’，而且，虽说数个别效力，但也要求其他国家机关对最高法院的违宪判决予以充分的尊重，从而，这应该被视为宪法期待的措施，即国会应该采取迅速修改或废止被宣告为违宪的法律，政府应该采取制止其执行，检查方面应该采取不据此进行诉讼。”豔 至于时间效力，在美国式的违宪审查制度下，法院有权审查法律的内容，以判断其是否违背宪法，并对违宪的法律可引起违反“上位法规范”而宣告其自始无效。在日本宪法中，对于最高法院法律违宪判决效力中的时间范围问题，学界一直以来就有一般性溯及和原则上不溯及两种不同的见解。野中俊彦认为：“一般认为要求宪法为国民的权利、自由提供彻底的保护，所以当有利于保护国民的权利、自由时，违宪判断的效果应理解为能够一般性的溯及既往”。豖 就违宪审查本身的效力而言，从违宪判断行为的效力来说，我们国家还是遵循“一事不再理原则”。从违宪判断结果的效力来看，不管如何，我国毕竟不是判例法国家，个人认为，对于违宪的法律或行为来说，还是具有普遍的对世效力与时间效力，同时应为自始无效。□ （作者：潘征宇，南京财经大学法学院宪法与行政法学硕士研究生；王腾，南京财经大学法学院诉讼法学硕士研究生） 注释： 豍豎豏林来梵.宪法审查的原理与技术.法律出版社.2009. 豐许庆雄.宪法入门.原照出版公司.2000. 豑施启扬.西德联邦宪法法院论.商务印书馆.1971. 豒陈运生.违宪法律的效力.法学研究.2007.5. 豓凯尔森.法与国家的一般理论.沈宗灵译.汉语大词典出版社.1997 豔芦部信喜.宪法.林来梵、凌维慈、龙绚丽译.北京大学出版社.2006. 豖野中俊彦.宪法诉讼的原理与技术.有斐阁.1994第二版 参考文献： [1]胡锦光主编.违宪审查比较研究.法律出版社，2006年. [2]莫纪宏主编.违宪审查的理论与实践.中国人民大学出版社，2006年. [3]许崇德，胡锦光，韩大元等主编.宪法.中国人民大学出版社，2007年版. [4]董和平.宪法学.法律出版社，2004. [5]魏建国.违宪责任论.知识产权出版社，2006. [6]周永坤.宪政与权力.山东人民出版社，2008.
摘 要 进入21世纪以来，国内对违宪审查的重视程度逐渐提高。目前而言，国内基本上所有的宪法学教材都会多多少少涉及到“违宪审查”的内容，对于“违宪审查的意义”，见解大同小异；但是对“违宪审查效力”的研究成果相对较少。本文通过介绍若干西方国家违宪审查实践结果与经验，以期对“我国违宪审查的效力”这一问题进行分析。 关键词 违宪审查 宪法判断 法律效力 中图分类号：DF28 文献标识码：A 一、简析违宪审查 目前通说认为，违宪审查制度发端于著名的“马伯里诉麦迪逊”一案。该案确立了三条原则，一是宪法是美国的最高法律，二是解释与实施这部最高法典的实体是司法机构，三是法院解释对政府其他机构产生约束力。由此，违宪审查制度在美国正式确立产生。 关于违宪审查的概念，林来梵先生的定义是相对比较完整科学的：“宪法上被授权或认可的特定机关，按照所定的程序，根据相关的宪法规范，而对已然形成又或即将形成、特别是某项因为存在争执而被提到该种程序之中的公权力的特定行为是否违背了上位法尤其是宪法而进行复核审查，并作出相应判断的制度或活动。”豍简而言之，所谓违宪审查，就是特定的机关，根据特定的程序，按照一定的标准要求，对一些宪法行为进行复核审查，看其是否违背宪法的制度。 二、违宪审查的分类 依据不同的划分标准，现代的违宪审查制度可以有多种划分种类，笔者在此列举两种比较常见的分类方式进行介绍。 第一种分类是按照违宪审查的主体进行的，此观点将违宪审查分为4种：最高代表机关审查机制、司法审查制、宪法法院审查制、宪法委员会审查制。 第二种分类是在第一种分类的基础上进行的，“依据审查机关的不同，世界上的宪法审查制度可判若有别地分为普通法院、宪法委员会、宪法法院三大机构模式，但深入考察其各自动态的运作过程，他们俨然有都可纳入到具体审查与抽象审查这两大审查机制分析框架之中”。豎 具体审查机制，顾名思义，可以理解为在具体案件中进行违宪审查，类似于司法审查制，以美国为典型。普通法院对于有违宪争议的法律，承担着审查与合宪性判断的重任。由于是“具体”审查制，而结合美国的判例特色可知，违宪审查所作出的结果只能个别适用，一般是没有“对世效力”的。其主要代表国除了美国之外还有日本。 抽象审查机制，包含上文所说的宪法委员会审查机制和宪法法院审查机制，但是两者又有些许不同之处。先说宪法委员会审查机制，以法国为例，法国的宪法委员会采取的是事前抽象审查程序，即在立法前，先对某一法律进行违宪审查，与此同时，法国的宪法委员会并不决定当事人之间的具体争议，而是在法律实施前处理其有效性的抽象问题，且做出的违宪审查结果也不是仅仅针对当事人的具体判决，而是具有“对世效力”。以德国为代表的宪法法院审查机制，“糅合了前述普通法院模式下的具体审查与宪法委员会模式下的抽象审查两种机制诸多要素，其既可基于特定案件而展开，又可单独对法律的合宪性问题予以抽象裁决，始终在努力做到宪法审查的司法性与政治性并行不悖”豏。同时，德国的宪法法院也可以具体诉讼案件作为违宪审查的启动要件，但实际中各级法院仅移送有待宪法审查的那部分法律，所以宪法法院事实上只能就该部分法律是否违宪，实施“抽象”审查。 三、违宪审查的效力 （一）违宪判断概念的引入。 违宪审查的主要目的无非是根据一定的标准与规范，通过一系列程序，对公权力的特定行为进行审视，以判断其是否违背宪法，因此，违宪审查的关键在于“判断”二字。因此宪法判断的效力对于违宪审查的效力，乃至违宪审查制度的构建具有特别重要的意义，可以说，宪法判断的效力是违宪审查效力的核心内容，弄懂了宪法判断的效力也就使得违宪审查效力变得明朗化了。 宪法判断的效力包括宪法判断行为的效力和宪法判断结果的效力。宪法判断行为的效力也称形式性的确定力，其实质上就是程序性的确定力，一般是指已经裁判过的案件原则上不得再予以撤销，即对于已经确定的裁判已无法律救济方法，因此也不得再有争执，也就是我们常说的“一事不再理”原则。进一步我们可以分析得出，这种形式上的确定力包括两方面的内容：一是程序上内在的约束力，即法院一旦经过一定的程序，即不得基于相同事由再启动相同的程序，使得程序有了一定程度上的安定力；二是判断文本形式性的确定力，即裁判一经做出，法院即受其约束，法院本身不得再为变更，其他机构无权进行救济或废弃。 宪法判断结果的效力，简而言之就是指经过宪法判断程序后所得出的结论的效力。作为宪法判断的审查结果，宪法判断会得出两种结论，即违宪与合宪。通常而言，得出合宪结论的宪法判断的要求较低，效力也较微弱。“违宪审查之结果判定不成立，即属‘未违宪的判决’，本质与违宪判决不同，其效力仅及于个别事件。因为法律不可能因一次的判定为违宪，就认定该法律绝对且永久合宪或不可能再违宪。法律的作用涵盖许多未知部分及不确定性，唯有能一再确认其并未违宪，法律才具备合法性、正当性”豐。 （二）抽象审查制度下宪法判断的效力。 在抽象制度下，宪法判断行为在形式上是有确定效力的。比如说在德国，对于联邦宪法法院宪法庭的裁判，是不能向其他的宪法庭或者联合庭请求救济的，同样宪法庭或者联合庭也是不能自行撤销或变更已经生效的裁判的。 在抽象审查制度下，宪法判断结果的效力主要体现在既判力、一般效力与时间效力上。 所谓既判力，即宪法判断结果的实质性确定力，指由具有形式性的确定力的判断所产生的标的上的、具有实质内容意义的确定力。由于这种实质性的确定力，产生法稳定性、法律确定性与法律安定性，因此实质的确定力是法治国家的重要基础。联邦德国联邦宪法法院的裁判具有实质的确定力。豑 所谓一般效力，也称“对世效力”，即是指宪法判断的结果是否具有普遍的约束与制约力。这一点要着眼于宪法运行与违宪审查的侧重点来分析一般效力。一般认为，大陆法系国家违宪审查制度的本质，重心在于“维护宪法秩序”，同时间接地兼顾“保障个人权利”，因此违宪审查常常并不与诉讼案件当事人有较多特别的关联性。在德国，一般更强调宪法判断的“一般效力”而胜过对诉讼案件当事人的“个别效力”，从而可以产生对违宪的法律予以废除的效果。而反观自由度较高的美国，违宪审查制度重在维护个人权利，违宪审查常常不具有一般效力，而具有较多的“个别效力”的意味在其中。 在抽象审查制度下，宪法判断的时间效力主要体现于溯及力上。在奥地利法中，一般认为宪法审查所作出的把“违宪法律”撤销或者废止的判断仅对将来产生效力，不会产生溯及既往的效力，此做法深受古罗马法的“法不溯及既往原则”的影响。奥地利宪法审查制度下严格适用违宪判断不溯及既往的效力理论，会产生违反正义的结果。豒 （三）具体审查制度下宪法判断的效力。 前文已经阐述过，具体违宪审查制以美国为典型代表，在美国型的宪法审查制度中，其判决的“形式性确定力”一般更强调从实体上去把握与实现，即在美国诉讼中，法院所一致认同的阻止有关诉或请求或者对有关事实的争点再次进行诉讼的规制被统称为“既判力”原则，是指如果当事人双方已经对某一具体的诉或请求进行了诉讼，而且法院也对此作了终局判决，那么败诉的当事人不能就该诉请求再次进行诉讼，也不能就该事实或法律问题再次诉讼进行争议。因此，美国“形式性的确定力”的原理较为简单：禁止当事人而不禁止法院的重复行为，主要通过“请求排除规则”和“争点排除规则”等实体上重复的禁止来实现判断的“形式性的确定力”。在具体违宪审查机制中，宪法判断的结果效力主要体现在一般效力和时间效力上。 就美国而言，违宪审查制度的本质，在于“保障个人权利”，同时兼顾“维护宪法秩序”，司法审查的提起必须与案件的当事人有着密切的“关联性”，因此宪法判断的效力只对特定的诉讼当事人具有“个别效力”，而无“对世效力”。美国奉行三权分立，立法权在国会手中，作为司法机关的法院并无权废除违宪的法律。倘若经过合宪性审查，一步法律被确定为违宪，法院只能拒绝在具体案件中适用该法律，而无法影响其他机关对该法律的适用。简而言之，即便法院认定某法律是违宪的，仍不能组织该法律在其他案件中的适用，“当一部法律不曾被废除时，那么，在他和宪法有矛盾这种意义上说，它还是‘合乎宪法的’而不是‘违宪的’。因而，这一部法律还是有效力的，这一点还是宪法的意志”。豓所以美国的宪法判断的结果仅具有个案效力而无一般效力。 混合了大陆法传统与美国宪法审查制度的日本，采取了附随性审查制度，芦部信喜教授认为：“即使在附随性审查制度中，也有‘字面无效的判决’，而且，虽说数个别效力，但也要求其他国家机关对最高法院的违宪判决予以充分的尊重，从而，这应该被视为宪法期待的措施，即国会应该采取迅速修改或废止被宣告为违宪的法律，政府应该采取制止其执行，检查方面应该采取不据此进行诉讼。”豔 至于时间效力，在美国式的违宪审查制度下，法院有权审查法律的内容，以判断其是否违背宪法，并对违宪的法律可引起违反“上位法规范”而宣告其自始无效。在日本宪法中，对于最高法院法律违宪判决效力中的时间范围问题，学界一直以来就有一般性溯及和原则上不溯及两种不同的见解。野中俊彦认为：“一般认为要求宪法为国民的权利、自由提供彻底的保护，所以当有利于保护国民的权利、自由时，违宪判断的效果应理解为能够一般性的溯及既往”。豖 就违宪审查本身的效力而言，从违宪判断行为的效力来说，我们国家还是遵循“一事不再理原则”。从违宪判断结果的效力来看，不管如何，我国毕竟不是判例法国家，个人认为，对于违宪的法律或行为来说，还是具有普遍的对世效力与时间效力，同时应为自始无效。□ （作者：潘征宇，南京财经大学法学院宪法与行政法学硕士研究生；王腾，南京财经大学法学院诉讼法学硕士研究生） 注释： 豍豎豏林来梵.宪法审查的原理与技术.法律出版社.2009. 豐许庆雄.宪法入门.原照出版公司.2000. 豑施启扬.西德联邦宪法法院论.商务印书馆.1971. 豒陈运生.违宪法律的效力.法学研究.2007.5. 豓凯尔森.法与国家的一般理论.沈宗灵译.汉语大词典出版社.1997 豔芦部信喜.宪法.林来梵、凌维慈、龙绚丽译.北京大学出版社.2006. 豖野中俊彦.宪法诉讼的原理与技术.有斐阁.1994第二版 参考文献： [1]胡锦光主编.违宪审查比较研究.法律出版社，2006年. [2]莫纪宏主编.违宪审查的理论与实践.中国人民大学出版社，2006年. [3]许崇德，胡锦光，韩大元等主编.宪法.中国人民大学出版社，2007年版. [4]董和平.宪法学.法律出版社，2004. [5]魏建国.违宪责任论.知识产权出版社，2006. [6]周永坤.宪政与权力.山东人民出版社，2008.