·域外视野·政治与法律２００９年第１期
跨越大西洋的现实主义法学
———斯堪的纳维亚现实主义法学与美国现实主义法学之比较
王田田
（中国人民大学法学院，北京100872）
摘要：一个要瓦解支持自由放任的政治和法律政策的法律意识形态，特别是将公私领域绝对划分开来的观念，一个要揭露传统法律认识论的形而上学基础，建立经验基础上的法律科学；一个是政治进步主义的延伸，主张法律与权力紧密相关，一个是法律实证主义的一个变异，主张法律与政治、法律与道德之间的严格区分；一个以法官和法官行为为中心，着力于分析法官的司
心理学知识着手研究，对所有人的守法行为进行分析。同被冠以“现法审判行为，一个从社会学、
实主义”的斯堪的纳维亚现实主义法学与美国现实主义法学有这么多不同，然而他们都有实用主义的传统和进步主义的理念，他们都是声称与过去陈旧体系划分开来的独立的法律批判运动，他们都可以被看成是为了争取更广阔的民主空间而做出的一部分。
关键词：现实主义法学；实用主义；法律规则；司法判决；社会事实
中图分类号：D F08文献标识码：A 文章编号：1005-9512（2009）01-0138-08同被冠以“现实主义”之名的斯堪的纳维亚现实主义法学和美国现实主义法学，决不仅仅是表面称呼相似这么简单。在整个北欧都有很大的影响的斯堪的纳维亚现实主义法学，指导了北欧国家的法制建设，在其推动下北欧的福利国家制度建构的相当完善。而占据美国法学理论主导地位长达半个多世纪的美国现实主义法学，是一项开放的政治工程，它支持了罗斯福新政，帮
作为法学思想或者说法律运动的他们有什么更助美国实现了崛起。除了实践层面的巨大成功，
深层面的相似和不同，为什么会有这样的相似和不同？虽然说比较两种不同时空的法学思想有很大的风险，因为这样脱离了语境，但为了更清晰深入地了解这两种现实主义法学，笔者还是想试着联系他们各自的历史环境、理论渊源和独特风格把两者作一个初步的比较。
一、哲学基础：乌普萨拉哲学派理论与实用主义哲学
受到各自时代背景和领军人物独特风格的影响，斯堪的纳维亚现实主义法学与美国现实主义法学的主要哲学基础分别为乌普萨拉哲学派理论与实用主义理论。
在１９世纪封建专制的北欧，受益于黑格尔和柏拉图、主张主观主义和唯心主义的波斯特罗姆主义哲学长期占主导地位，乌普萨拉哲学派理论正是在对其形而上学的批判中形成的。领军人物哈盖尔斯特罗姆并非一个法律人，而是一位毕其一生致力于阐释思辨理念和概念分析的哲
１２学家，正是他哲学理论深深的影响了同一个阵营的其他现实主义法学家们，使北欧现实主义法学偏重概念体系和认知论的研究。相比之下，美国现实主义法学的理论基础曾被批评过于浅薄。实用主义哲学作为美国的本土哲学，自１９世纪８０年代伴随着美国在西方世界的地位迅速提高开始形成，先锋人物霍姆斯是第一位自觉运用实用主义的方法研究普通法的美国法学家，作者简介：王田田，中国人民大学法理学专业博士研究生。
１３８
这种实用主义哲学成为美国现实主义法学的理论根基，使它更多地强调政治性目标。
斯堪的纳维亚现实主义法学的哲学基础是乌普萨拉哲学派理论（包含逻辑实证主义、道德不可知论、反形而上学理论）和简化论。以哈盖尔斯特罗姆为灵魂人物的乌普萨拉哲学派的核心主张有两点：首先，我们所谓的价值判断和义务判断并没有表达任何判断，其表达的只是一种感觉和对客体评价的依据。其次，由于它们不能被经验证实，因而它们既不是正确的，也不是错误的。３可见，乌普萨拉哲学派理论包含了逻辑实证主义的观点。根据逻辑实证主义４，一个命题如果不能从经验的角度予以证明，则这个命题是形而上学的，是毫无意义的。由此，斯堪的纳维亚现实主义法学家们对形而上学持一种敌视的态度，他们认为由权利和义务构成的传统法律概念包含了道德的因素，但由于道德概念建立在形而上学的假设之上，最终没有任何意义，所以包含了“权利”“、义务”的概念的传统法律语言也是没有内容的。要建立真正的“法律科学”就要将这些形而上学的因素剔除出去，用经验的心理学和社会学的方法和语言取代传统的法律术语。根据斯堪的纳维亚现实主义法学的另一哲学基础即简化论的观点，复杂的事物可以分为若干不同的组成部分，可以用各部分的规律去解释被分析的复杂事物的整体规律，同样，概念总是可以经
在这种理论的由分析而化约为一系列事实命题，它们与事实命题等量齐观，亦可由其取而代之。
影响下，伦德斯特将一切法律均化约为社会学现象，而罗斯的法律效力和社会事实的等式，亦体现了作为存在问题的效力问题化约。对于罗斯而言，只要法律获得了有效奉守和实际遵循，那么法律就是存在的；只要法官感到他的约束力，那么法律就是有效的。
美国现实主义法学的哲学基础是实用主义和行为主义的方法论。１９世纪８０年代，国家的统一和经济的繁荣使美国在西方世界的地位迅速提高，在这种历史条件下，反映美国精神的实
强调以人的价值为中心，倡导以实用、效用主义哲学开始形成。作为美国本土哲学的实用主义，
果为准绳，主张社会实践和社会行为的工具主义。大法官霍姆斯在《实用主义》一书中指出：“实用主义的方法，不是什么特别的结果，只不过是一种确立方向的态度，这个态度不是去看最先的
５事物、原则、范畴和假定是必须的东西，而是去看最后的事物、收获、效果和事实。”霍姆斯的实
用主义法学中已包含了最初的现实主义法学思想。实用主义大师约翰·杜威本人就是一位著名
·马丁对现实主义法学的研究也表明，“美国现实主义法学的一个的现实主义法学家。而米歇尔
６重要影响就是实用主义。”促使美国现实主义法学问世的原因是２０世纪２０年代进步主义面临
的变化。那种在第一次世界大战前还充盈于美国的，关于人类最终命运的乐观主义态度已经在
战争使社会生活极不稳定，人心惶惶不安，这一切加速了传统道世界大战的战火中烟消云散了。
德的破产。７随着这种社会风气的变化，人们对行为科学的兴趣日益浓厚。行为主义方法论在美国迅速兴起，无疑有赖于一些关键态度的存在和以前已经根植于美国文化中的实用主义、求实
８态度以及相信科学等等。而这种重视个体行为研究的方法论直接引发了现实主义法学的产生，
大多数现实主义法学家都主张在对法律现象进行研究的过程中注意法律与行为之间的密切关系。卢埃林认为，应当将研究的侧重点转移到合同领域，因为合同更好的体现了官方行为和受官方管理影响的行为之间的作用。弗兰克更是提出了一个散发着浓郁的行为主义气息的新判决公
×法官个性（Ｐ）＝判决（Ｄ）。式：刺激（Ｓ）
二、对法律的认识：社会事实的集合与法官的可能判决
斯堪的纳维亚现实主义法学与美国现实主义法学对法律认识的着力点不同，前者主要从整个法律体系着手，对所有人（包括普通公民和公务员）的守法行为进行分析。后者则以法官和法官行为为中心，着力于分析法官的司法审判行为。同时由于各自社会背景的差异，饱受战争之苦的斯堪的纳维亚强调法律的暴力属性，而战后加强了国家干预的美国则注意到了法律的政治维度。
斯堪的纳维亚现实主义法学家们强调法律是社会事实的集合体。如奥利弗克拉纳说，法不外乎是一连串的社会事实。罗斯也认为，“从原则上而言，法律就是一系列同某些人类行为、观念
１３９
９和态度相关的社会事实”。同时，作为二战前后的产物，斯堪的纳维亚现实主义法学存留着深深
战争和动乱给世界和人民带来灾难，也使许多国家的统治机器疯狂的运转。为了保的历史烙印。
持战争期间社会的安定，也为了战后秩序的需要，北欧国家纷纷加强法律统治，突出法律的严酷性。在这种条件下，斯堪的纳维亚现实主义法学强调法律的暴力属性，认为法律是由“关于暴力的使用规则构成的”，是为维护社会安全而建立的以人为齿轮的社会机器，是权力的工具；他们攻击正义的方法，认为法律不是为了实现正义，而是由社会集团压力（首先是国家）和必然的社
１０会需要造成的。同时他们认为传统的法律是虚构、不现实、形而上学的，只有主观意识的作用而
他们尝试着在不将法律理想化的前提下，对其进行描述和改革。强调法律实没有任何现实意义。
际上是什么而不是法律应当是什么，进而指出现实生活中每天运作着的法律与传统中关于法律的描述相去甚远。１１
从美国法的现实出发，现实主义法学家们强调研究法官在审判活动中的行为以及在立法中的作用。在美国，包括联邦宪法在内的一切成文法在法院的司法解释并适用于具体案件之前，都
至于普通法，本身是由联邦或各州上诉法院的判例所形成的。美国的法官立法不算真正的法律。
并不完全受“遵循先例原则”约束。美国现实主义法学代表人物卢埃林在《关于现实主义的一些现实主义》一文中，引用前辈霍姆斯的名言“法就是法院将实际做什么的一般预测”，强调了这种
１２完全以法院的司法行为作为法的中心的观点。博登海默评论说，这个警句式的定义后来成为了
《棘丛：论我们的法律及其运用》中指出，法律一些美国现实主义法学家的基本信条。１３卢埃林在
１４就是“解决争端的官方行为”，那些负责法律事务的人们所做的有关争端的事就是法律本身。另
一个现实主义法学的代表人物弗兰克认为，法律要么是与某种情况有关的特定实际判决，要么
１５他们都反对概念主义法学的“规则中心论”，反对绝对主义的法是有关特定的未来判决的猜测。
律观，认为死守法律规则的确定性、统一性、普遍性和可预见性是荒谬不符合实际的。
三、对法律与道德关系的认识：永久彻底的分离与紧密相连不可分
在对法律与道德关系的认识上，斯堪的纳维亚现实主义法学与美国现实主义法学观点迥
应当彻底永久分开；而后者则却坚持它们相互影响，紧密异。前者认为法律与道德的基础不同，
相联，不可分离。
斯堪的纳维亚现实主义法学家用道德不可知论来作为反对形而上学的武器，他们认为由权利和义务构成的传统法律概念包含了道德的因素，但由于道德概念最终没有任何意义，所以包含了“权利”“、义务”的概念的传统法律语言也是没有内容的。应当将法律和道德彻底的永久的分开，因为法律是以强制力为基础，而道德则建立在形而上学的假设上。哈盖尔斯特罗姆反形而上学的方法影响到他对其他领域包括道德在内的研究。他认为没有与道德相对应的事实存在，像“这是你的道德义务”这样的句子表达的是一种命令，而不是一种陈述，它们包含了强烈的感情，建立在与某种行为观念有关的情愫和感觉上，因而既不是正确的也不是错误的。在法律与道德关系上，他们认为法律是一切情感或者道德变革的主要推动者，法律特别是其“强制力”，成为影响道德标准的基本因素。正是法律对于“强制力”的常规运用，加上与此相关的宣传，才形成了道德标准。比如说，不可想象会有独立于法律与法律体系的对于他人财产的一般态度，如果没有制裁，那么人们的道德会发生重大的变革。１６而反过来道德却并不影响法律的内容，并不会带来法律的变更，能影响法律内容的东西只是自我利益。
在美国现实主义者那里，道德是一个微乎其微的问题，他们几乎视而不见。卢埃林、弗兰克在谈到美国法的传统时，几乎没有提及其中的道德因素，他们没有形成关于道德的统一理论，因此未能对道德问题予以详细的论述。但他们在对法律与道德的关系上却坚持它们是紧密相联，
“法律是道德生活的证据和外在积累。法律的历史就是一个种族道德不可分离的。霍姆斯认为，
１７的发展历史。”他认为法律中许多术语来自于伦理规范，法律权利、义务、预谋、动机、过失等等，
１４０
都具有一定的道德含义。他的“坏蛋理论”就是典型的例证，他认为应当以坏人的视角来预测法
道德而只关心物质性结果，只要不违反法律，有悖于道德是无关紧要律，因为他并不关心伦理、
的，这反而使他能很好预测如此行为会导致怎样的后果。
四、对法律规则的态度：对法的客观性与确定性的质疑
斯堪的纳维亚现实主义法学和美国现实主义法学都对法律规则表示怀疑，但它们的基本理论却有不同。斯堪的纳维亚现实主义法学通过指出传统法律规则具有主观的虚幻的本质，其语言没有真实而具体的指向来批判传统法学，而美国现实主义法学则通过质疑法律规则的确定性
“法官哲学”。来建立自己的
斯堪的纳维亚现实主义法学以反形而上学的姿态来反对传统的法律规则。他们宣称形而上学的思想渗透到了法律思想的每一个角落，法律规则也不例外。传统法律规则的一些概念术语在现实中根本没有相对应的社会事实，如伦德斯特认为，像“正义”“、合法”“、过失”“、犯罪”等概
但是在一般的法律实践中人们念不足以表达某些社会现实，没有科学性，所以没有保留的必要。
又不可能抹杀这些词语，而由这些关键性的概念所炮制出来的法律规则就是主观的虚构的。于
“所谓的法律规则”来替代对“法律规则”这一术语的使用。１８哈盖尔斯特是他建议人们用类似于
罗姆也认为，传统的法律规则、法律原则是人们对客观世界的一种遐想，人们根据这种遐想形成了某种价值判断。由于现实世界的道德不可知性，这种价值判断既不是正确的，也不是错误的。因此法律规则本身是所指无物、毫无意义的。１９
美国现实主义法学的一个显著标志就是对传统的法律规则持怀疑的态度，同时强调对法官的行为予以观察的重要性。如卢埃林指出，传统法学将关注的焦点放在规则和权利上，虽然这样做有一定的价值，但人们因此要付出很大的代价。他认为法律规则往往模棱两可并且过于简化，
所以应当说明法律规则书本上的规则能够很精确的描述法官实践中所作所为的情形相当罕见。
与司法行为之间的关系，并进一步指出法律规则只有在对重要的现象———行为做了详细的研究
２０后才变得有意义。而弗兰克更是指出“法律的确定性是一个神话”，关于法律确定性的种种可能
“法律在很大程度上过去是，现在是，而且将来也情况的流行观念是建立在一种错误的概念上，
会是含混和有变化的”。２１弗兰克还将“规则怀疑论”作为“建设性的怀疑主义”的类型之一，认为法律规则不能可靠引导我们预测司法判决。隐藏在法律规则背后的是现实的规则，只有现实的规则才能描述司法实践的规律性，从而有助于我们预测法院的实际判决结果。
五、研究法律的主要方法———历史的、逻辑的方法与行为主义的方法
在研究方法上，斯堪的纳维亚现实主义法学以不作经验调查的历史的、逻辑的方法为主，分析传统法学中的形而上学因素。而美国现实主义则主要是通过经验的研究，特别是个体行为研究的方法来分析法官的角色、行为及其效果。
斯堪的纳维亚现实主义法学把历史的、逻辑的和比较的方法作为自己研究法律的主要方法。奥利弗克拉纳在《在作为事实的法律》一书中指出，法学的研究方法共有三种：“⑴对存在于西方法律意识中的法律观念进行研究，即研究这些观念本身它们的历史。⑵对这些法律观念背
２２后的经验事实进行研究。⑶研究法学家和哲学家发展起来的法学理论。”他在法学研究中采取
了第三种研究方法。而其实整个斯堪的纳维亚现实主义法学也是从批判历史法学、唯心法学、分析法学的法学理论入手来进一步阐述自己的观点的。
对于哈盖尔斯特罗姆及其追随者来说，法律哲学乃是一种不作经验调查的法律社会学，而构建在概念、历史、和心理分析的基础之上。从消极方面而言，他们用历史的和逻辑的方法分析
并且指出这些因素在传统法学中的形而上学因素。历史的方法揭露了法律中一些观念的起源，
现代的法律中仍然发挥着作用。通过逻辑分析，斯堪的纳维亚现实主义法学向人们展示了关键性的概念和法律理论所炮制出的虚构的主观性规则。从积极的方面来讲，斯堪的纳维亚现实主
１４１
义法学试图用经验性的东西代替传统法学中形而上学的因素。他们以复杂的社会因素对国家意志进行分析，根据司法行为和心理感觉批判法律的有效性，通过语言在法律实践中所起的作用
只有在心理学和社会学的背来分析法律权利的片面性。斯堪的纳维亚现实主义法学家们认为，
景中理解法律的强制力，才能将法律置于现实的经验基础上。２３
美国现实主义法学对法律则主要是通过经验的研究所获得和认识的。他们以行为主义的方法论作为自己研究法律的法宝。在初始意义上，“现实主义”（ｒｅａｌｉｓｍ）是“行为主义”（ｂｅｈａｖｉｏｕｒａｌ－
２４ｉｓｍ）的代名词，行为主义这种重视个体行为研究的方法论直接引发了现实主义法学的产生。卢埃
“行为，尤其是法官的行为”。如果将法律视为法律科学或观察的科学林强调，法律问题的核心就是
对象，人们就必须将思想集中到行为上来，集中于法律规定的官方行为与公民行为之间的关系。他把整个现实主义作为一种法哲学的方法看待，他说“人类自开始思考以来，现实主义一直是一种有
２５效的方法，这是一条亘古未变的真理。”他从“纸面规则”不同于“现实规则”的法律思维范式来研究
现实中的法律，认识到法律规则的不确定性。另一位现实主义者弗兰克从研究初审法院的事实出
他揭示法院事实裁判的奥秘，提出了“事实怀发，以分析判决过程和法官个性来论证美国法的特点。
疑论”的观点，将值得质疑的有关初审法院的审判活动一一指出，由此提出对初审法院审判改革的若干建议。穆尔将行为主义的研究方法在法学中进一步具体化，他认为影响法官判决的因素既不来自物质方面，也不来自知识方面，而是在社会中实行着的行为模式。
六、共同的核心目标：推动民主进步事业
斯堪的纳维亚现实主义法学与美国现实主义法学虽然采取不同的策略和进路，却有一个共同的核心目标，即在大规模的工业化带来巨大压力的社会里，推动民主、进步事业的发展。斯堪的纳维亚现实主义是对抗制造浓厚不民主氛围的传统法理学的批判运动，美国现实主义是反对
“法律科学”政治保守正统的公开批判运动。可以说，如果前者试１９世纪兰德尔（ｌａｎｇｄｅｌｌｉａｎ）
图通过祛魅（针对历史法学和唯心论法学）而建立真正的法律科学，那么后者意在建构和显现法律与政治间的内在关联，摆脱洛克纳案时期司法能动主义的影响。在这种更深一层的意义上，这两种现实主义殊途同归：他们对民主概念都有相同的理解，他们都力图通过采取与各自政治法
为建立政治律文化相适应的策略来实现民主理想。他们都可以看成是在工业市场经济背景下，
进步的社会，为了争取更广阔的民主空间而做出横跨大西洋努力的法律批判运动的一部分。２６
在历史上斯堪的纳维亚地区的国家长期都缺乏活力和变革传统。一直以来，瑞典都是斯堪的
挪纳维亚国家的主导力量，直到１８０８年至１８０９年它输掉与沙俄的战争后芬兰从其中分离出来。
威也同样长期在瑞典的控制之中，直到１９０５年一直都与瑞典保持着政治上的联盟。以瑞典为例，即使是在１８世纪所谓的自由时期，其议会制的目标和现实情况也都反映出它是一个精英统治的而非民主的政府。国教、贵族、王室这三大机构主宰着瑞典政治和社会生活的方方面面。在这个时期，政治和法律的改革也远远不能削弱这三大机构的势力，１８６６年的瑞典议会改革选举产生的
所有问题的焦点都集中到政治选议会取代了旧的等级政体的结果，是给了保守势力更大的权力。
举权和立法问题上来。当时占统治地位的主流法学—历史法学和利益法学为巩固原有旧秩序十分卖力。萨维尼引入了具有深刻的政治性和保守性的“民族精神”，但他的“民族”不是成年公民的共和国而是一个精英制的文化传统概念。他对传统和习惯的推崇直接影响了关于立法的论争。利益法学也极力为旧有秩序辩护，把它说成是与实验科学一样颠扑不灭的真理，不容动摇。它们将尚存的政治法律秩序描述为从民族的历史精神或者是自然定律的实质衍生出来的永恒法则，这不可避免的带来政治保守不前的结果。哈盖尔斯特罗姆不遗余力的对此进行批判，他指出理性而非宗教才是创设适当法律秩序的关键，大多数法律概念和规范是在人的掌控下随着人的需要而产生和变化的。另一位斯堪的纳维亚现实主义法学家伦德斯特别强调作为社会福利保护器的民主立法，他认为立法应该致力于获取社会福利。立法问题不仅表现了民族的统一，亦象征了民主１４２
政治战胜了贵族政治。由此可见，斯堪的纳维亚现实主义家试图通过“祛魅”来清除一切旧秩序的
—精英政治和宗教势力，对保守反动的辩护士一遗留痕迹，特别是维护这种旧秩序的中坚力量——
意孤行的称之为“法律科学”的形而上学本质进行持之以恒和摧毁性的打击。２７
美国虽然没有封建专制的困扰，但其也面临着政治经济上的保守主义带来的困境。美国在１８９０年至１９１３年间经历了一段冲突与剧变的时期，产业资本主义的扩张、移民潮、两级分化、阶级对抗比比皆是。社会涌现普遍的焦虑，催生了对旧有自由主义秩序的叛离感，形形色色的改革努力旋即风起云涌，特别是政府着手对经济自由主义进行了重大修正，涉及劳资关系、税收政竞争市场状况等等。进步主义的意识形态，就社会热点问题而言，表现为家长主义和干预主策、
义，扶危济困甚至成为政府的一项职责。民族国家经济规模和经济结构的骤变，引发新一代经济学家反思市场的功能和政府在市场领域内的作用。他们认为自由与强制并非截然两分，关键在于强制以及意志自由的结构。无论是政府还是市场，都必须同时规制和强制。于是现实主义者同进步主义一道，强调科学的社会性、特定时空以及市场运作中作为主体的人之抉择（ｈｕｍａｎａ－ｇｅｎｃｙ）的中心地位，反对必然主义论调，主张变革的可能性和可欲性。２８一方面批判古典自由主义的“自由”界定———一种消极自由，亦即免予国家干预的观点。另一方面，现实主义法学家们对身披“世俗、科学”外衣，坚持“法律是自给自足的封闭体系，是归纳科学”的法律形式主义２９予以猛烈抨击。与此相对应，他们反复论证法律与公共政策不可区分以及公私领域深深交结，揭示法律不可避免的政治性，以反对兰德尔保守正统的法律形式主义。同时在民主政治中敞开对财产权诸如使用、分配等问题的讨论，使其从洛克纳案时期司法能动主义将这些问题排除在政治领域之外的束缚中解放出来。３０
七、共同的务实传统：法律的生命是经验的
斯堪的纳维亚现实主义法学与美国现实主义法学虽然在历史上发展并非同步，但是各自一直以来都有实用主义的传统，都以务实的态度对待法律，这反映在其司法实践和法律学术传统的特点中。虽然美国和斯堪的纳维亚的法学家们并不共享相同的法律文化，但他们有共同的实
他们都将法律看成是用主义的角色理念：法庭与普通人的交流中介，社会与法律的现实连接点。
现实的、在实践中不断推进的社会工程。在这种意义上，不仅在美国，而且在斯堪的纳维亚地区都可以说，法律的生命是经验的而非逻辑的。
斯堪的纳维亚的法律行业一直以非专业人士为主导，这从瑞典－芬兰的司法体系及法学著
中古和早期现代的瑞典决不是一个富庶的国家。而只有在经济条件需要法律作中就能看出来。
人在法律争议和微观管理中以顾问身份出现，并且相关财政利益证明投资是正确的时候，学校的建立与律师的需求、培养和付酬才成为可能。另一方面瑞典还是一个封建的中央集权的国家，地方没有诸侯割据和为他们服务的法律顾问，司法权也不像欧陆那样分散在不同等级的封建地主手中。３１因此，瑞典的法院体系不同于欧陆模式，而与英国的相似———非专业人士在司法结构中扮演了十分重要的角色。欧洲司法职业化是与罗马法的继受同时开始的。瑞典对罗马法的继受与１７世纪上诉法庭和大学的建立紧密相关的。与德、法等国家不同，在此后斯堪的纳维亚地区的基层法庭也仍然为非法律专业人士所掌握。这些人参与的主要方式是陪审委员会，一种地方非专业人士组成的委员会。他们享有对所有事务（包括事实的和法律的）集体投票对抗法官的权力。在１９世纪之前，不仅仅是这种委员会的成员，即便是地方法庭的法官、检察官甚至律师也
３２没有或者很少接受过法律训练。而法律学术体制１７世纪在瑞典开始萌芽。非法律专业人员掌
控法庭的局面使得法学著作寥寥无几，知名学者屈指可数，这种情况一直持续到１９世纪末。瑞典早期现代法律学术体制反映了实用主义的思想，主要的法学著作都以指导法官实践为己任，
因其读者群是没有机会接受和学习深奥法学概念和训练的普通人。而且法学书籍都是简装本，
为精深又精装的欧陆版本根本没有市场。这种显而易见的务实政策导向使得法律现实主义在瑞
１４３
典的沃土上迅速成长。瑞典的法律工作者们并不能像他们在欧洲南部的同僚们一样垄断文化和话语权，因为在瑞典，法律运作从来没有失去过与普通百姓日常生活的丝丝联系。
在美国，《迷失的法律人》一书中这样描述典型的普通法法律人的“实用主义”：他本能的不信任任何抽象推理。他认为一般原则在法律中有一定的作用，但是在复杂的争议案件中仅仅靠它们是行不通的。此外，他还认为，疑难案件需要实践理性，那是一种敏锐的辨识力，它能指导如何将一般法律准则运用到具体案件中去。去除浮夸的理论框架，让具体案情先于理论原则，而不是相反。美国正是以这样的案例法思想来培训未来的法律人的。在欧陆，法律的生命是逻辑的而
虽然职业法律家们在这几个世纪越来越重要，非经验的，而作为美国法律传统渊源的英国除外。
但英国并没有抛弃罗马法继受之前其“门外汉主导”的法律传统。并且按照欧陆的标准，英国１８世纪的法学家们并不是专业的，因为他们是从法庭而非法学院里受到训练的，他们都以务实的态度解决法律问题，严格的遵循先例而非严格的按照法律学术分类。美国法吸收了英国渊源中的实用主义信条，但它在早期就已经走上了与英国法截然不同的方向。民法典的影响大量渗透
美国法到后革命时期的美国，在那里无论是形式主义还是现实主义，都受到欧陆法理学的影响。
剥落了许多源于英国法的复杂性，简化了程序。它反对因循守旧，提倡在实践中创新，根据现实情况有限的遵循先例，并且颁布法律允许市民即使是没有受过专业训练的人士从事法律行业。同时法律的学术地位大大提升，特别是１９世纪下半期伴随着哈佛法学院全职教授职位的出现，
“科学”的方向上发展，向我们展现了一种民法学家科学法律变得更加重要了。美国法越来越朝
态度与普通法实用主义的有趣混合。它不但吸收了欧陆模式的对待法律的科学态度，同时继承了英国普通法实用主义的传统，并且将这种实用主义的灵活运用。３３
八、结语
比较历史上的两种法律思想，常常容易过于强调所研究的法律现象的差异。我们看见同被冠以现实主义之名的美国和斯堪的纳维亚现实主义，会很自然的想到它们理论基础、现实态度、研究方法的不同，却忽视除名称之外更深层次的内容。我们知道，美国现实主义家们讨论的是在
经济制度是如何相互影响的，而斯堪的纳维亚现实主义家们一个自由社会中，法律制度与政治、
关注的是法律概念和认知分析。这种不同在很大程度上影响到两派的思维方法。前者是政治进步主义的延伸，主张法律与政治、权力紧密相关；而后者是法律实证主义的一个翻版，主张法律与政治、法律与道德之间的严格区分。仅从这一点来看，斯堪的纳维亚现实主义法学与美国现实
而是扩大主义法学几乎是两种相反相斥的法理学运动。但是如果不仅仅在法理学范畴内考量，
到政治文化的广阔时代背景，我们会发现他们深藏的相似之处，那就是他们都有实用主义的传统和进步主义的理念，他们都是声称与过去陈旧体系划分开来而独立的法律批判运动，他们殊途同归，都可以被看成是为了争取更广阔的民主空间的而做出跨越大西洋的努力的一部分。
注：
１哈盖尔斯特罗姆那一代哲人所继受的哲学传统乃是基于一种反经验论视角的认知上的唯心论，即知识是关于命题的
哈氏对此的批驳和反叛，是抛却原始的神学模式（ｔｈｅｏｌｏｇｉｃａｌｍｏｄｅ），并贯（ｐｒｏｐｏｓｉｔｉｏｎｓ）而非关于客体的（ｏｂｊｅｃｔｓ）。
行动与情感的实证模式（ｐｏｓｉｔｉｖｅｍｏｄｅ）。但无论如何，在那样一种环境中，认知性问题乃是哲人的彻科学这种关于思想、
《美国法律现实主义与斯堪的纳维亚法律现实主义之比较———以财产权为中心的考察》，ｈｔｔｐ：主要考察对象。参见姚远：
／／ｍａｓｔｅｒｓ．ｆｙｆｚ．ｃｎ／ｂｌｏｇ／ｍａｓｔｅｒｓ／ｉｎｄｅｘ．ａｓｐｘ？ｂｌｏｇｉｄ＝２９６７２１。
２Ｊ．帕斯莫尔说，伦德斯特、奥利佛克拉纳和罗斯没有一位是自恰的，他们都是哈氏哲学理念虔诚的信徒。要理解他们，或者有效地批评他们，就得一直追溯到哈盖尔斯特罗姆。参见［美］丹尼斯·劳埃德著，Ｍ．Ｄ．Ａ弗里曼修订：《法理学》，法律出版社２００７年版，第３４０页。
３ＨａｒａｌｄＯｆｓｔａｄ：ＯｂｊｅｃｔｉｖｉｔｙｏｆＮｏｒｍａｎｄＶａｌｕｅ－Ｊｕｄｇｍｅｎｔｓ：ＡｃｃｏｒｄｉｎｇｔｏＲｅｃｅｎｔＳｃａｎｄｉｎａｖｉａｎＰｈｉｌｏｓｏ－ｐｈｙ，ＰｈｉｌｏｓｏｐｈｙａｎｄＰｈｅｎｏｍｅｎｏｌｏｇｉｃａｌＲｅｓｅａｒｃｈ，ｖｏｌ．１２ｎｏ．１，（ｓｅｐ．，１９５１），ｐｐ．４２－６８．
１４４
４乌普萨拉哲学派理论所倡导的逻辑实证主义与１９世纪２０年代在维也纳流行的逻辑实证主义有很多相似的地方。他们
乌普萨拉哲学派受逻辑三段论的都对形而上学持一种敌视的态度，认为哲学的任务是澄清科学的概念和命题。不同的是，
而维也纳逻辑实证主义则运用确定性的原则来影响较小。他们主要是通过表明形而上学是自相矛盾的来反对形而上学，
反对形而上学。参见吕世伦：《现代西方法学流派》（上），中国大百科全书出版社２０００年版，第４９７页。
５［美］威廉·霍姆斯：《实用主义》，商务印书馆１９７９年版，第２６页。
６Ｍａｒｔｉｎ．Ｍｉｃｈａｅｌ，ＬｅｇａｌＲｅａｌｉｓｍ：ＡｍｅｒｉｃａｎａｎｄＳｃａｎｄｉｎａｖｉａｎ，ＰｅｔｅｒＬａｎｇＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇ，Ｉｎｃ．ＮｅｗＹｏｒｋ，１９９７．ｐ．１１．
７［美］Ｇ·怀特：《美国法律思想模式》，西南政法学院铅印本，１９８６年，第６５页。转引自张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社２００２年版，第３５１页。
８［美］罗伯特·Ａ·达尔：《政治学中的行为主义方法论》，载《现代政治思想》，商务印书馆１９８５年版，第１４７页。
９Ｒｏｓｓ，ＴｏｗａｒｄｓａＲｅａｌｉｓｔｉｃＪｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅ，ｐｐ．９－１０，ｓｅｌｅｃｔｆｒｏｍＭａｒｔｉｎ．Ｍｉｃｈａｅｌ，ＬｅｇａｌＲｅａｌｉｓｍ：Ａｍｅｒ－吕世伦：《现代西方法学流派》（下），中国大百科全书出版社２０００年版，第６４４页。
吕世伦：《现代西方法学流派》（上），中国大百科全书出版社２０００年版，第４９８页，第５００页，第５１２页。
卢埃林在《现实主义法理学：下一步》中指出，他不愿给法律下一个定义而想努力探索涉及法律问题的“焦点”（ｆｏｃｕｓ），或ｉｃａｎａｎｄＳｃａｎｄｉｎａｖｉａｎ，ＰｅｔｅｒＬａｎｇＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇ，Ｉｎｃ．ＮｅｗＹｏｒｋ，１９９７，ｐ．１３３．１０１１、１９、２３１２
“核心”（ｃｏｒｅ）“、中心”（ｃｅｎｔｅｒ），即“官方的调整行为与受这种行为影响的那些人的行为及相互关系”。他认为在法律者说
《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社领域最核心的是法官的行为，尤其是表明他们法官身份的行为。参见张乃根：
２００２年版，第３５４页。
１３
１４ＥｄｇａｒＢｏｄｅｎｈｅｉｍｅｒ，Ｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅ，ｒｅｖｉｓｅｄｅｄｉｔｉｏｎ，ＨａｒｖａｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９７４，ｐ．１４２．ＫａｒｌＮ．Ｌｌｅｗｅｌｌｙｎ，ｔｈｅｂｒａｍｂｌｅｂｕｓｈ：ｏｎｏｕｒｌａｗａｎｄｉｔｓｓｔｕｄｙ，ＮｅｗＹｏｒｋ：ＯｃｅａｎａＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇｉｎｃ．，１９６０，ＪｅｒｏｍｅＦｒａｎｋ，ＬａｗａｎｄｔｈｅＭｏｄｅｒｎＭｉｎｄ，Ｇｌｏｕｃｅｓｔｅｒ：ＰｅｔｅｒＳｍｉｔｈ，１９７０，ｐｐ５０－５１．
ＫａｒｌＯｌｉｖｅｃｒｏｎａ，ＬａｗａｓＦａｃｔ，ＡＬＭＱＶＩＳＴ＆ＷＩＫＳＥＬＬ／ＳＴＯＣＫＨＯＬＭ，１９３９，ｐｐ．１３６－１４０．
ＯｌｉｖｅｒＷｅｎｄｅｌｌＨｏｌｍｅｓ，ｔｈｅｐａｔｈｏｆｔｈｅｌａｗ，Ｈａｒｖａｒｄｌａｗｒｅｖｉｅｗ４２２（１８７９）ｐ．４６１．
Ａ．Ｖｉｌ－ｈｅｌｍＬｕｎｄｓｔｅｄｔ，ＬｅｇａｌＴｈｉｎｋｉｎｇＲｅｖｉｓｅｄ－ＭｙＶｉｅｗｓｏｎＬａｗ，ＡＬＭＱＶＩＳＴ＆ＷＩＫＳＥＬＬ／ＳＴＯＣＫＨＯＬＭ１９５６，Ｐ．８５．Ｌｌｅｗｅｌｌｙｎ，ａｒｅａｌｉｓｔｉｃｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅ：Ｔｈｅｎｅｘｔｓｔｅｐ，ｉｎｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅ：ｒｅａｌｉｓｍｉｎｔｈｅｏｒｙａｎｄｐｒａｃ－ＪｅｒｏｍｅＦｒａｎｋ，ＬａｗａｎｄｔｈｅＭｏｄｅｒｎＭｉｎｄ，Ｇｌｏｕｃｅｓｔｅｒ：ＰｅｔｅｒＳｍｉｔｈ，１９７０，ｐ．１７．
Ｍａｒｔｉｎ．Ｍｉｃｈａｅｌ，ＬｅｇａｌＲｅａｌｉｓｍ：ＡｍｅｒｉｃａｎａｎｄＳｃａｎｄｉｎａｖｉａｎ，ＰｅｔｅｒＬａｎｇＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇ，Ｉｎｃ．ＮｅｗＹｏｒｋ，ｐ．１２．１５１６１７１８２０ｔｉｃｅ，ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＣｈｉｃａｇｏＰｒｅｓｓ，１９６２，ｐ．１７．２１２２
１９９７，ｐ．１３５．
２４
２５［美］Ｇ·怀特：《美国法律思想模式》，西南政法学院铅印本，１９８６年，第６７页。［美］卡尔·Ｎ·卢埃林：《普通法的传统》，中国政法大学出版社２００２年版，第６０１页。
参见：Ｇｒｅｇｏｒｙｓ．Ａｌｅｘａｎｄｅｒ，ＣｏｍｐａｒｉｎｇｔｈｅＴｗｏｌｅｇａｌＲｅａｌｉｓｍ－ＡｍｅｒｉｃａｎａｎｄＳｃａｎｄｉｎａｖｉａｎ，ＴｈｅＡｍｅｒｉｃａｎ２６、２７
ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅｌａｗ，ｖｏｌ．５０，ｎｏ．１，（ｗｉｎｔｅｒ，２００２），ｐｐ．１３１－１７４．
２８参见姚远：《美国法律现实主义与斯堪的纳维亚法律现实主义之比较———以财产权为中心的考察》，ｈｔｔｐ：／／ｍａｓｔｅｒｓ．哈佛法学院院长兰德尔是１９世纪美国最知名的法律形式主义代表人物，他们否认政治和道德对法律的作用，“追求一种ｆｙｆｚ．ｃｎ／ｂｌｏｇ／ｍａｓｔｅｒｓ／ｉｎｄｅｘ．ａｓｐｘ？ｂｌｏｇｉｄ＝２９６７２１。２９
不考虑其价值，此后得出结果所使用的唯一工具就是逻辑”。“ｌａｗ灵感加逻辑的方法，前提是从权威那理所当然的拿来、
ｉｎｓｃｉｅｎｃｅａｎｄｓｃｉｅｎｃｅｉｎｌａｗ”，Ｈａｒｖａｒｄｌａｗｒｅｖｉｅｗ４４３，４６０（１８９９）．参见［美］理查德·Ａ·波斯纳：《法理学问题》，中国政法大学出版社２００２年版，第１８页，第５１页。
３０Ｇｒｅｇｏｒｙｓ．Ａｌｅｘａｎｄｅｒ，ＣｏｍｐａｒｉｎｇｔｈｅＴｗｏｌｅｇａｌＲｅａｌｉｓｍ－ＡｍｅｒｉｃａｎａｎｄＳｃａｎｄｉｎａｖｉａｎ，ｐｐ．１６５－１７０，Ｔｈｅ比如说法国的司法体制包括封建主和王室在内就有八个等级，这当然是由封建等级架构的复杂性所决定的。
参见ＨｅｉｋｋｉＰｉｈｌａｊａｍａｋｉ：ＡｇａｉｎｓｔＭｅｔａｐｈｙｓｉｃｓｉｎＬａｗ：ｔｈｅＨｉｓｔｏｒｉｃａｌＢａｃｋｇｒｏｕｎｄｏｆＡｍｅｒｉｃａｎａｎｄＡｍｅｒｉｃａｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅｌａｗ，ｖｏｌ．５０，ｎｏ．１，（ｗｉｎｔｅｒ，２００２），ｐｐ．１３１－１７４．３１３２、３３
ＳｃａｎｄｉｎａｖｉａｎＬｅｇａｌＲｅａｌｉｓｍＣｏｍｐａｒｅｄ．ＴｈｅＡｍｅｒｉｃａｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅｌａｗ，ｖｏｌ．５２ｎｏ．２，（ｓｐｒｉｎｇ，２００４），ｐｐ．４６９－４８７．
（责任编辑：姚魏）
１４５
·域外视野·政治与法律２００９年第１期
跨越大西洋的现实主义法学
———斯堪的纳维亚现实主义法学与美国现实主义法学之比较
王田田
（中国人民大学法学院，北京100872）
摘要：一个要瓦解支持自由放任的政治和法律政策的法律意识形态，特别是将公私领域绝对划分开来的观念，一个要揭露传统法律认识论的形而上学基础，建立经验基础上的法律科学；一个是政治进步主义的延伸，主张法律与权力紧密相关，一个是法律实证主义的一个变异，主张法律与政治、法律与道德之间的严格区分；一个以法官和法官行为为中心，着力于分析法官的司
心理学知识着手研究，对所有人的守法行为进行分析。同被冠以“现法审判行为，一个从社会学、
实主义”的斯堪的纳维亚现实主义法学与美国现实主义法学有这么多不同，然而他们都有实用主义的传统和进步主义的理念，他们都是声称与过去陈旧体系划分开来的独立的法律批判运动，他们都可以被看成是为了争取更广阔的民主空间而做出的一部分。
关键词：现实主义法学；实用主义；法律规则；司法判决；社会事实
中图分类号：D F08文献标识码：A 文章编号：1005-9512（2009）01-0138-08同被冠以“现实主义”之名的斯堪的纳维亚现实主义法学和美国现实主义法学，决不仅仅是表面称呼相似这么简单。在整个北欧都有很大的影响的斯堪的纳维亚现实主义法学，指导了北欧国家的法制建设，在其推动下北欧的福利国家制度建构的相当完善。而占据美国法学理论主导地位长达半个多世纪的美国现实主义法学，是一项开放的政治工程，它支持了罗斯福新政，帮
作为法学思想或者说法律运动的他们有什么更助美国实现了崛起。除了实践层面的巨大成功，
深层面的相似和不同，为什么会有这样的相似和不同？虽然说比较两种不同时空的法学思想有很大的风险，因为这样脱离了语境，但为了更清晰深入地了解这两种现实主义法学，笔者还是想试着联系他们各自的历史环境、理论渊源和独特风格把两者作一个初步的比较。
一、哲学基础：乌普萨拉哲学派理论与实用主义哲学
受到各自时代背景和领军人物独特风格的影响，斯堪的纳维亚现实主义法学与美国现实主义法学的主要哲学基础分别为乌普萨拉哲学派理论与实用主义理论。
在１９世纪封建专制的北欧，受益于黑格尔和柏拉图、主张主观主义和唯心主义的波斯特罗姆主义哲学长期占主导地位，乌普萨拉哲学派理论正是在对其形而上学的批判中形成的。领军人物哈盖尔斯特罗姆并非一个法律人，而是一位毕其一生致力于阐释思辨理念和概念分析的哲
１２学家，正是他哲学理论深深的影响了同一个阵营的其他现实主义法学家们，使北欧现实主义法学偏重概念体系和认知论的研究。相比之下，美国现实主义法学的理论基础曾被批评过于浅薄。实用主义哲学作为美国的本土哲学，自１９世纪８０年代伴随着美国在西方世界的地位迅速提高开始形成，先锋人物霍姆斯是第一位自觉运用实用主义的方法研究普通法的美国法学家，作者简介：王田田，中国人民大学法理学专业博士研究生。
１３８
这种实用主义哲学成为美国现实主义法学的理论根基，使它更多地强调政治性目标。
斯堪的纳维亚现实主义法学的哲学基础是乌普萨拉哲学派理论（包含逻辑实证主义、道德不可知论、反形而上学理论）和简化论。以哈盖尔斯特罗姆为灵魂人物的乌普萨拉哲学派的核心主张有两点：首先，我们所谓的价值判断和义务判断并没有表达任何判断，其表达的只是一种感觉和对客体评价的依据。其次，由于它们不能被经验证实，因而它们既不是正确的，也不是错误的。３可见，乌普萨拉哲学派理论包含了逻辑实证主义的观点。根据逻辑实证主义４，一个命题如果不能从经验的角度予以证明，则这个命题是形而上学的，是毫无意义的。由此，斯堪的纳维亚现实主义法学家们对形而上学持一种敌视的态度，他们认为由权利和义务构成的传统法律概念包含了道德的因素，但由于道德概念建立在形而上学的假设之上，最终没有任何意义，所以包含了“权利”“、义务”的概念的传统法律语言也是没有内容的。要建立真正的“法律科学”就要将这些形而上学的因素剔除出去，用经验的心理学和社会学的方法和语言取代传统的法律术语。根据斯堪的纳维亚现实主义法学的另一哲学基础即简化论的观点，复杂的事物可以分为若干不同的组成部分，可以用各部分的规律去解释被分析的复杂事物的整体规律，同样，概念总是可以经
在这种理论的由分析而化约为一系列事实命题，它们与事实命题等量齐观，亦可由其取而代之。
影响下，伦德斯特将一切法律均化约为社会学现象，而罗斯的法律效力和社会事实的等式，亦体现了作为存在问题的效力问题化约。对于罗斯而言，只要法律获得了有效奉守和实际遵循，那么法律就是存在的；只要法官感到他的约束力，那么法律就是有效的。
美国现实主义法学的哲学基础是实用主义和行为主义的方法论。１９世纪８０年代，国家的统一和经济的繁荣使美国在西方世界的地位迅速提高，在这种历史条件下，反映美国精神的实
强调以人的价值为中心，倡导以实用、效用主义哲学开始形成。作为美国本土哲学的实用主义，
果为准绳，主张社会实践和社会行为的工具主义。大法官霍姆斯在《实用主义》一书中指出：“实用主义的方法，不是什么特别的结果，只不过是一种确立方向的态度，这个态度不是去看最先的
５事物、原则、范畴和假定是必须的东西，而是去看最后的事物、收获、效果和事实。”霍姆斯的实
用主义法学中已包含了最初的现实主义法学思想。实用主义大师约翰·杜威本人就是一位著名
·马丁对现实主义法学的研究也表明，“美国现实主义法学的一个的现实主义法学家。而米歇尔
６重要影响就是实用主义。”促使美国现实主义法学问世的原因是２０世纪２０年代进步主义面临
的变化。那种在第一次世界大战前还充盈于美国的，关于人类最终命运的乐观主义态度已经在
战争使社会生活极不稳定，人心惶惶不安，这一切加速了传统道世界大战的战火中烟消云散了。
德的破产。７随着这种社会风气的变化，人们对行为科学的兴趣日益浓厚。行为主义方法论在美国迅速兴起，无疑有赖于一些关键态度的存在和以前已经根植于美国文化中的实用主义、求实
８态度以及相信科学等等。而这种重视个体行为研究的方法论直接引发了现实主义法学的产生，
大多数现实主义法学家都主张在对法律现象进行研究的过程中注意法律与行为之间的密切关系。卢埃林认为，应当将研究的侧重点转移到合同领域，因为合同更好的体现了官方行为和受官方管理影响的行为之间的作用。弗兰克更是提出了一个散发着浓郁的行为主义气息的新判决公
×法官个性（Ｐ）＝判决（Ｄ）。式：刺激（Ｓ）
二、对法律的认识：社会事实的集合与法官的可能判决
斯堪的纳维亚现实主义法学与美国现实主义法学对法律认识的着力点不同，前者主要从整个法律体系着手，对所有人（包括普通公民和公务员）的守法行为进行分析。后者则以法官和法官行为为中心，着力于分析法官的司法审判行为。同时由于各自社会背景的差异，饱受战争之苦的斯堪的纳维亚强调法律的暴力属性，而战后加强了国家干预的美国则注意到了法律的政治维度。
斯堪的纳维亚现实主义法学家们强调法律是社会事实的集合体。如奥利弗克拉纳说，法不外乎是一连串的社会事实。罗斯也认为，“从原则上而言，法律就是一系列同某些人类行为、观念
１３９
９和态度相关的社会事实”。同时，作为二战前后的产物，斯堪的纳维亚现实主义法学存留着深深
战争和动乱给世界和人民带来灾难，也使许多国家的统治机器疯狂的运转。为了保的历史烙印。
持战争期间社会的安定，也为了战后秩序的需要，北欧国家纷纷加强法律统治，突出法律的严酷性。在这种条件下，斯堪的纳维亚现实主义法学强调法律的暴力属性，认为法律是由“关于暴力的使用规则构成的”，是为维护社会安全而建立的以人为齿轮的社会机器，是权力的工具；他们攻击正义的方法，认为法律不是为了实现正义，而是由社会集团压力（首先是国家）和必然的社
１０会需要造成的。同时他们认为传统的法律是虚构、不现实、形而上学的，只有主观意识的作用而
他们尝试着在不将法律理想化的前提下，对其进行描述和改革。强调法律实没有任何现实意义。
际上是什么而不是法律应当是什么，进而指出现实生活中每天运作着的法律与传统中关于法律的描述相去甚远。１１
从美国法的现实出发，现实主义法学家们强调研究法官在审判活动中的行为以及在立法中的作用。在美国，包括联邦宪法在内的一切成文法在法院的司法解释并适用于具体案件之前，都
至于普通法，本身是由联邦或各州上诉法院的判例所形成的。美国的法官立法不算真正的法律。
并不完全受“遵循先例原则”约束。美国现实主义法学代表人物卢埃林在《关于现实主义的一些现实主义》一文中，引用前辈霍姆斯的名言“法就是法院将实际做什么的一般预测”，强调了这种
１２完全以法院的司法行为作为法的中心的观点。博登海默评论说，这个警句式的定义后来成为了
《棘丛：论我们的法律及其运用》中指出，法律一些美国现实主义法学家的基本信条。１３卢埃林在
１４就是“解决争端的官方行为”，那些负责法律事务的人们所做的有关争端的事就是法律本身。另
一个现实主义法学的代表人物弗兰克认为，法律要么是与某种情况有关的特定实际判决，要么
１５他们都反对概念主义法学的“规则中心论”，反对绝对主义的法是有关特定的未来判决的猜测。
律观，认为死守法律规则的确定性、统一性、普遍性和可预见性是荒谬不符合实际的。
三、对法律与道德关系的认识：永久彻底的分离与紧密相连不可分
在对法律与道德关系的认识上，斯堪的纳维亚现实主义法学与美国现实主义法学观点迥
应当彻底永久分开；而后者则却坚持它们相互影响，紧密异。前者认为法律与道德的基础不同，
相联，不可分离。
斯堪的纳维亚现实主义法学家用道德不可知论来作为反对形而上学的武器，他们认为由权利和义务构成的传统法律概念包含了道德的因素，但由于道德概念最终没有任何意义，所以包含了“权利”“、义务”的概念的传统法律语言也是没有内容的。应当将法律和道德彻底的永久的分开，因为法律是以强制力为基础，而道德则建立在形而上学的假设上。哈盖尔斯特罗姆反形而上学的方法影响到他对其他领域包括道德在内的研究。他认为没有与道德相对应的事实存在，像“这是你的道德义务”这样的句子表达的是一种命令，而不是一种陈述，它们包含了强烈的感情，建立在与某种行为观念有关的情愫和感觉上，因而既不是正确的也不是错误的。在法律与道德关系上，他们认为法律是一切情感或者道德变革的主要推动者，法律特别是其“强制力”，成为影响道德标准的基本因素。正是法律对于“强制力”的常规运用，加上与此相关的宣传，才形成了道德标准。比如说，不可想象会有独立于法律与法律体系的对于他人财产的一般态度，如果没有制裁，那么人们的道德会发生重大的变革。１６而反过来道德却并不影响法律的内容，并不会带来法律的变更，能影响法律内容的东西只是自我利益。
在美国现实主义者那里，道德是一个微乎其微的问题，他们几乎视而不见。卢埃林、弗兰克在谈到美国法的传统时，几乎没有提及其中的道德因素，他们没有形成关于道德的统一理论，因此未能对道德问题予以详细的论述。但他们在对法律与道德的关系上却坚持它们是紧密相联，
“法律是道德生活的证据和外在积累。法律的历史就是一个种族道德不可分离的。霍姆斯认为，
１７的发展历史。”他认为法律中许多术语来自于伦理规范，法律权利、义务、预谋、动机、过失等等，
１４０
都具有一定的道德含义。他的“坏蛋理论”就是典型的例证，他认为应当以坏人的视角来预测法
道德而只关心物质性结果，只要不违反法律，有悖于道德是无关紧要律，因为他并不关心伦理、
的，这反而使他能很好预测如此行为会导致怎样的后果。
四、对法律规则的态度：对法的客观性与确定性的质疑
斯堪的纳维亚现实主义法学和美国现实主义法学都对法律规则表示怀疑，但它们的基本理论却有不同。斯堪的纳维亚现实主义法学通过指出传统法律规则具有主观的虚幻的本质，其语言没有真实而具体的指向来批判传统法学，而美国现实主义法学则通过质疑法律规则的确定性
“法官哲学”。来建立自己的
斯堪的纳维亚现实主义法学以反形而上学的姿态来反对传统的法律规则。他们宣称形而上学的思想渗透到了法律思想的每一个角落，法律规则也不例外。传统法律规则的一些概念术语在现实中根本没有相对应的社会事实，如伦德斯特认为，像“正义”“、合法”“、过失”“、犯罪”等概
但是在一般的法律实践中人们念不足以表达某些社会现实，没有科学性，所以没有保留的必要。
又不可能抹杀这些词语，而由这些关键性的概念所炮制出来的法律规则就是主观的虚构的。于
“所谓的法律规则”来替代对“法律规则”这一术语的使用。１８哈盖尔斯特是他建议人们用类似于
罗姆也认为，传统的法律规则、法律原则是人们对客观世界的一种遐想，人们根据这种遐想形成了某种价值判断。由于现实世界的道德不可知性，这种价值判断既不是正确的，也不是错误的。因此法律规则本身是所指无物、毫无意义的。１９
美国现实主义法学的一个显著标志就是对传统的法律规则持怀疑的态度，同时强调对法官的行为予以观察的重要性。如卢埃林指出，传统法学将关注的焦点放在规则和权利上，虽然这样做有一定的价值，但人们因此要付出很大的代价。他认为法律规则往往模棱两可并且过于简化，
所以应当说明法律规则书本上的规则能够很精确的描述法官实践中所作所为的情形相当罕见。
与司法行为之间的关系，并进一步指出法律规则只有在对重要的现象———行为做了详细的研究
２０后才变得有意义。而弗兰克更是指出“法律的确定性是一个神话”，关于法律确定性的种种可能
“法律在很大程度上过去是，现在是，而且将来也情况的流行观念是建立在一种错误的概念上，
会是含混和有变化的”。２１弗兰克还将“规则怀疑论”作为“建设性的怀疑主义”的类型之一，认为法律规则不能可靠引导我们预测司法判决。隐藏在法律规则背后的是现实的规则，只有现实的规则才能描述司法实践的规律性，从而有助于我们预测法院的实际判决结果。
五、研究法律的主要方法———历史的、逻辑的方法与行为主义的方法
在研究方法上，斯堪的纳维亚现实主义法学以不作经验调查的历史的、逻辑的方法为主，分析传统法学中的形而上学因素。而美国现实主义则主要是通过经验的研究，特别是个体行为研究的方法来分析法官的角色、行为及其效果。
斯堪的纳维亚现实主义法学把历史的、逻辑的和比较的方法作为自己研究法律的主要方法。奥利弗克拉纳在《在作为事实的法律》一书中指出，法学的研究方法共有三种：“⑴对存在于西方法律意识中的法律观念进行研究，即研究这些观念本身它们的历史。⑵对这些法律观念背
２２后的经验事实进行研究。⑶研究法学家和哲学家发展起来的法学理论。”他在法学研究中采取
了第三种研究方法。而其实整个斯堪的纳维亚现实主义法学也是从批判历史法学、唯心法学、分析法学的法学理论入手来进一步阐述自己的观点的。
对于哈盖尔斯特罗姆及其追随者来说，法律哲学乃是一种不作经验调查的法律社会学，而构建在概念、历史、和心理分析的基础之上。从消极方面而言，他们用历史的和逻辑的方法分析
并且指出这些因素在传统法学中的形而上学因素。历史的方法揭露了法律中一些观念的起源，
现代的法律中仍然发挥着作用。通过逻辑分析，斯堪的纳维亚现实主义法学向人们展示了关键性的概念和法律理论所炮制出的虚构的主观性规则。从积极的方面来讲，斯堪的纳维亚现实主
１４１
义法学试图用经验性的东西代替传统法学中形而上学的因素。他们以复杂的社会因素对国家意志进行分析，根据司法行为和心理感觉批判法律的有效性，通过语言在法律实践中所起的作用
只有在心理学和社会学的背来分析法律权利的片面性。斯堪的纳维亚现实主义法学家们认为，
景中理解法律的强制力，才能将法律置于现实的经验基础上。２３
美国现实主义法学对法律则主要是通过经验的研究所获得和认识的。他们以行为主义的方法论作为自己研究法律的法宝。在初始意义上，“现实主义”（ｒｅａｌｉｓｍ）是“行为主义”（ｂｅｈａｖｉｏｕｒａｌ－
２４ｉｓｍ）的代名词，行为主义这种重视个体行为研究的方法论直接引发了现实主义法学的产生。卢埃
“行为，尤其是法官的行为”。如果将法律视为法律科学或观察的科学林强调，法律问题的核心就是
对象，人们就必须将思想集中到行为上来，集中于法律规定的官方行为与公民行为之间的关系。他把整个现实主义作为一种法哲学的方法看待，他说“人类自开始思考以来，现实主义一直是一种有
２５效的方法，这是一条亘古未变的真理。”他从“纸面规则”不同于“现实规则”的法律思维范式来研究
现实中的法律，认识到法律规则的不确定性。另一位现实主义者弗兰克从研究初审法院的事实出
他揭示法院事实裁判的奥秘，提出了“事实怀发，以分析判决过程和法官个性来论证美国法的特点。
疑论”的观点，将值得质疑的有关初审法院的审判活动一一指出，由此提出对初审法院审判改革的若干建议。穆尔将行为主义的研究方法在法学中进一步具体化，他认为影响法官判决的因素既不来自物质方面，也不来自知识方面，而是在社会中实行着的行为模式。
六、共同的核心目标：推动民主进步事业
斯堪的纳维亚现实主义法学与美国现实主义法学虽然采取不同的策略和进路，却有一个共同的核心目标，即在大规模的工业化带来巨大压力的社会里，推动民主、进步事业的发展。斯堪的纳维亚现实主义是对抗制造浓厚不民主氛围的传统法理学的批判运动，美国现实主义是反对
“法律科学”政治保守正统的公开批判运动。可以说，如果前者试１９世纪兰德尔（ｌａｎｇｄｅｌｌｉａｎ）
图通过祛魅（针对历史法学和唯心论法学）而建立真正的法律科学，那么后者意在建构和显现法律与政治间的内在关联，摆脱洛克纳案时期司法能动主义的影响。在这种更深一层的意义上，这两种现实主义殊途同归：他们对民主概念都有相同的理解，他们都力图通过采取与各自政治法
为建立政治律文化相适应的策略来实现民主理想。他们都可以看成是在工业市场经济背景下，
进步的社会，为了争取更广阔的民主空间而做出横跨大西洋努力的法律批判运动的一部分。２６
在历史上斯堪的纳维亚地区的国家长期都缺乏活力和变革传统。一直以来，瑞典都是斯堪的
挪纳维亚国家的主导力量，直到１８０８年至１８０９年它输掉与沙俄的战争后芬兰从其中分离出来。
威也同样长期在瑞典的控制之中，直到１９０５年一直都与瑞典保持着政治上的联盟。以瑞典为例，即使是在１８世纪所谓的自由时期，其议会制的目标和现实情况也都反映出它是一个精英统治的而非民主的政府。国教、贵族、王室这三大机构主宰着瑞典政治和社会生活的方方面面。在这个时期，政治和法律的改革也远远不能削弱这三大机构的势力，１８６６年的瑞典议会改革选举产生的
所有问题的焦点都集中到政治选议会取代了旧的等级政体的结果，是给了保守势力更大的权力。
举权和立法问题上来。当时占统治地位的主流法学—历史法学和利益法学为巩固原有旧秩序十分卖力。萨维尼引入了具有深刻的政治性和保守性的“民族精神”，但他的“民族”不是成年公民的共和国而是一个精英制的文化传统概念。他对传统和习惯的推崇直接影响了关于立法的论争。利益法学也极力为旧有秩序辩护，把它说成是与实验科学一样颠扑不灭的真理，不容动摇。它们将尚存的政治法律秩序描述为从民族的历史精神或者是自然定律的实质衍生出来的永恒法则，这不可避免的带来政治保守不前的结果。哈盖尔斯特罗姆不遗余力的对此进行批判，他指出理性而非宗教才是创设适当法律秩序的关键，大多数法律概念和规范是在人的掌控下随着人的需要而产生和变化的。另一位斯堪的纳维亚现实主义法学家伦德斯特别强调作为社会福利保护器的民主立法，他认为立法应该致力于获取社会福利。立法问题不仅表现了民族的统一，亦象征了民主１４２
政治战胜了贵族政治。由此可见，斯堪的纳维亚现实主义家试图通过“祛魅”来清除一切旧秩序的
—精英政治和宗教势力，对保守反动的辩护士一遗留痕迹，特别是维护这种旧秩序的中坚力量——
意孤行的称之为“法律科学”的形而上学本质进行持之以恒和摧毁性的打击。２７
美国虽然没有封建专制的困扰，但其也面临着政治经济上的保守主义带来的困境。美国在１８９０年至１９１３年间经历了一段冲突与剧变的时期，产业资本主义的扩张、移民潮、两级分化、阶级对抗比比皆是。社会涌现普遍的焦虑，催生了对旧有自由主义秩序的叛离感，形形色色的改革努力旋即风起云涌，特别是政府着手对经济自由主义进行了重大修正，涉及劳资关系、税收政竞争市场状况等等。进步主义的意识形态，就社会热点问题而言，表现为家长主义和干预主策、
义，扶危济困甚至成为政府的一项职责。民族国家经济规模和经济结构的骤变，引发新一代经济学家反思市场的功能和政府在市场领域内的作用。他们认为自由与强制并非截然两分，关键在于强制以及意志自由的结构。无论是政府还是市场，都必须同时规制和强制。于是现实主义者同进步主义一道，强调科学的社会性、特定时空以及市场运作中作为主体的人之抉择（ｈｕｍａｎａ－ｇｅｎｃｙ）的中心地位，反对必然主义论调，主张变革的可能性和可欲性。２８一方面批判古典自由主义的“自由”界定———一种消极自由，亦即免予国家干预的观点。另一方面，现实主义法学家们对身披“世俗、科学”外衣，坚持“法律是自给自足的封闭体系，是归纳科学”的法律形式主义２９予以猛烈抨击。与此相对应，他们反复论证法律与公共政策不可区分以及公私领域深深交结，揭示法律不可避免的政治性，以反对兰德尔保守正统的法律形式主义。同时在民主政治中敞开对财产权诸如使用、分配等问题的讨论，使其从洛克纳案时期司法能动主义将这些问题排除在政治领域之外的束缚中解放出来。３０
七、共同的务实传统：法律的生命是经验的
斯堪的纳维亚现实主义法学与美国现实主义法学虽然在历史上发展并非同步，但是各自一直以来都有实用主义的传统，都以务实的态度对待法律，这反映在其司法实践和法律学术传统的特点中。虽然美国和斯堪的纳维亚的法学家们并不共享相同的法律文化，但他们有共同的实
他们都将法律看成是用主义的角色理念：法庭与普通人的交流中介，社会与法律的现实连接点。
现实的、在实践中不断推进的社会工程。在这种意义上，不仅在美国，而且在斯堪的纳维亚地区都可以说，法律的生命是经验的而非逻辑的。
斯堪的纳维亚的法律行业一直以非专业人士为主导，这从瑞典－芬兰的司法体系及法学著
中古和早期现代的瑞典决不是一个富庶的国家。而只有在经济条件需要法律作中就能看出来。
人在法律争议和微观管理中以顾问身份出现，并且相关财政利益证明投资是正确的时候，学校的建立与律师的需求、培养和付酬才成为可能。另一方面瑞典还是一个封建的中央集权的国家，地方没有诸侯割据和为他们服务的法律顾问，司法权也不像欧陆那样分散在不同等级的封建地主手中。３１因此，瑞典的法院体系不同于欧陆模式，而与英国的相似———非专业人士在司法结构中扮演了十分重要的角色。欧洲司法职业化是与罗马法的继受同时开始的。瑞典对罗马法的继受与１７世纪上诉法庭和大学的建立紧密相关的。与德、法等国家不同，在此后斯堪的纳维亚地区的基层法庭也仍然为非法律专业人士所掌握。这些人参与的主要方式是陪审委员会，一种地方非专业人士组成的委员会。他们享有对所有事务（包括事实的和法律的）集体投票对抗法官的权力。在１９世纪之前，不仅仅是这种委员会的成员，即便是地方法庭的法官、检察官甚至律师也
３２没有或者很少接受过法律训练。而法律学术体制１７世纪在瑞典开始萌芽。非法律专业人员掌
控法庭的局面使得法学著作寥寥无几，知名学者屈指可数，这种情况一直持续到１９世纪末。瑞典早期现代法律学术体制反映了实用主义的思想，主要的法学著作都以指导法官实践为己任，
因其读者群是没有机会接受和学习深奥法学概念和训练的普通人。而且法学书籍都是简装本，
为精深又精装的欧陆版本根本没有市场。这种显而易见的务实政策导向使得法律现实主义在瑞
１４３
典的沃土上迅速成长。瑞典的法律工作者们并不能像他们在欧洲南部的同僚们一样垄断文化和话语权，因为在瑞典，法律运作从来没有失去过与普通百姓日常生活的丝丝联系。
在美国，《迷失的法律人》一书中这样描述典型的普通法法律人的“实用主义”：他本能的不信任任何抽象推理。他认为一般原则在法律中有一定的作用，但是在复杂的争议案件中仅仅靠它们是行不通的。此外，他还认为，疑难案件需要实践理性，那是一种敏锐的辨识力，它能指导如何将一般法律准则运用到具体案件中去。去除浮夸的理论框架，让具体案情先于理论原则，而不是相反。美国正是以这样的案例法思想来培训未来的法律人的。在欧陆，法律的生命是逻辑的而
虽然职业法律家们在这几个世纪越来越重要，非经验的，而作为美国法律传统渊源的英国除外。
但英国并没有抛弃罗马法继受之前其“门外汉主导”的法律传统。并且按照欧陆的标准，英国１８世纪的法学家们并不是专业的，因为他们是从法庭而非法学院里受到训练的，他们都以务实的态度解决法律问题，严格的遵循先例而非严格的按照法律学术分类。美国法吸收了英国渊源中的实用主义信条，但它在早期就已经走上了与英国法截然不同的方向。民法典的影响大量渗透
美国法到后革命时期的美国，在那里无论是形式主义还是现实主义，都受到欧陆法理学的影响。
剥落了许多源于英国法的复杂性，简化了程序。它反对因循守旧，提倡在实践中创新，根据现实情况有限的遵循先例，并且颁布法律允许市民即使是没有受过专业训练的人士从事法律行业。同时法律的学术地位大大提升，特别是１９世纪下半期伴随着哈佛法学院全职教授职位的出现，
“科学”的方向上发展，向我们展现了一种民法学家科学法律变得更加重要了。美国法越来越朝
态度与普通法实用主义的有趣混合。它不但吸收了欧陆模式的对待法律的科学态度，同时继承了英国普通法实用主义的传统，并且将这种实用主义的灵活运用。３３
八、结语
比较历史上的两种法律思想，常常容易过于强调所研究的法律现象的差异。我们看见同被冠以现实主义之名的美国和斯堪的纳维亚现实主义，会很自然的想到它们理论基础、现实态度、研究方法的不同，却忽视除名称之外更深层次的内容。我们知道，美国现实主义家们讨论的是在
经济制度是如何相互影响的，而斯堪的纳维亚现实主义家们一个自由社会中，法律制度与政治、
关注的是法律概念和认知分析。这种不同在很大程度上影响到两派的思维方法。前者是政治进步主义的延伸，主张法律与政治、权力紧密相关；而后者是法律实证主义的一个翻版，主张法律与政治、法律与道德之间的严格区分。仅从这一点来看，斯堪的纳维亚现实主义法学与美国现实
而是扩大主义法学几乎是两种相反相斥的法理学运动。但是如果不仅仅在法理学范畴内考量，
到政治文化的广阔时代背景，我们会发现他们深藏的相似之处，那就是他们都有实用主义的传统和进步主义的理念，他们都是声称与过去陈旧体系划分开来而独立的法律批判运动，他们殊途同归，都可以被看成是为了争取更广阔的民主空间的而做出跨越大西洋的努力的一部分。
注：
１哈盖尔斯特罗姆那一代哲人所继受的哲学传统乃是基于一种反经验论视角的认知上的唯心论，即知识是关于命题的
哈氏对此的批驳和反叛，是抛却原始的神学模式（ｔｈｅｏｌｏｇｉｃａｌｍｏｄｅ），并贯（ｐｒｏｐｏｓｉｔｉｏｎｓ）而非关于客体的（ｏｂｊｅｃｔｓ）。
行动与情感的实证模式（ｐｏｓｉｔｉｖｅｍｏｄｅ）。但无论如何，在那样一种环境中，认知性问题乃是哲人的彻科学这种关于思想、
《美国法律现实主义与斯堪的纳维亚法律现实主义之比较———以财产权为中心的考察》，ｈｔｔｐ：主要考察对象。参见姚远：
／／ｍａｓｔｅｒｓ．ｆｙｆｚ．ｃｎ／ｂｌｏｇ／ｍａｓｔｅｒｓ／ｉｎｄｅｘ．ａｓｐｘ？ｂｌｏｇｉｄ＝２９６７２１。
２Ｊ．帕斯莫尔说，伦德斯特、奥利佛克拉纳和罗斯没有一位是自恰的，他们都是哈氏哲学理念虔诚的信徒。要理解他们，或者有效地批评他们，就得一直追溯到哈盖尔斯特罗姆。参见［美］丹尼斯·劳埃德著，Ｍ．Ｄ．Ａ弗里曼修订：《法理学》，法律出版社２００７年版，第３４０页。
３ＨａｒａｌｄＯｆｓｔａｄ：ＯｂｊｅｃｔｉｖｉｔｙｏｆＮｏｒｍａｎｄＶａｌｕｅ－Ｊｕｄｇｍｅｎｔｓ：ＡｃｃｏｒｄｉｎｇｔｏＲｅｃｅｎｔＳｃａｎｄｉｎａｖｉａｎＰｈｉｌｏｓｏ－ｐｈｙ，ＰｈｉｌｏｓｏｐｈｙａｎｄＰｈｅｎｏｍｅｎｏｌｏｇｉｃａｌＲｅｓｅａｒｃｈ，ｖｏｌ．１２ｎｏ．１，（ｓｅｐ．，１９５１），ｐｐ．４２－６８．
１４４
４乌普萨拉哲学派理论所倡导的逻辑实证主义与１９世纪２０年代在维也纳流行的逻辑实证主义有很多相似的地方。他们
乌普萨拉哲学派受逻辑三段论的都对形而上学持一种敌视的态度，认为哲学的任务是澄清科学的概念和命题。不同的是，
而维也纳逻辑实证主义则运用确定性的原则来影响较小。他们主要是通过表明形而上学是自相矛盾的来反对形而上学，
反对形而上学。参见吕世伦：《现代西方法学流派》（上），中国大百科全书出版社２０００年版，第４９７页。
５［美］威廉·霍姆斯：《实用主义》，商务印书馆１９７９年版，第２６页。
６Ｍａｒｔｉｎ．Ｍｉｃｈａｅｌ，ＬｅｇａｌＲｅａｌｉｓｍ：ＡｍｅｒｉｃａｎａｎｄＳｃａｎｄｉｎａｖｉａｎ，ＰｅｔｅｒＬａｎｇＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇ，Ｉｎｃ．ＮｅｗＹｏｒｋ，１９９７．ｐ．１１．
７［美］Ｇ·怀特：《美国法律思想模式》，西南政法学院铅印本，１９８６年，第６５页。转引自张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社２００２年版，第３５１页。
８［美］罗伯特·Ａ·达尔：《政治学中的行为主义方法论》，载《现代政治思想》，商务印书馆１９８５年版，第１４７页。
９Ｒｏｓｓ，ＴｏｗａｒｄｓａＲｅａｌｉｓｔｉｃＪｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅ，ｐｐ．９－１０，ｓｅｌｅｃｔｆｒｏｍＭａｒｔｉｎ．Ｍｉｃｈａｅｌ，ＬｅｇａｌＲｅａｌｉｓｍ：Ａｍｅｒ－吕世伦：《现代西方法学流派》（下），中国大百科全书出版社２０００年版，第６４４页。
吕世伦：《现代西方法学流派》（上），中国大百科全书出版社２０００年版，第４９８页，第５００页，第５１２页。
卢埃林在《现实主义法理学：下一步》中指出，他不愿给法律下一个定义而想努力探索涉及法律问题的“焦点”（ｆｏｃｕｓ），或ｉｃａｎａｎｄＳｃａｎｄｉｎａｖｉａｎ，ＰｅｔｅｒＬａｎｇＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇ，Ｉｎｃ．ＮｅｗＹｏｒｋ，１９９７，ｐ．１３３．１０１１、１９、２３１２
“核心”（ｃｏｒｅ）“、中心”（ｃｅｎｔｅｒ），即“官方的调整行为与受这种行为影响的那些人的行为及相互关系”。他认为在法律者说
《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社领域最核心的是法官的行为，尤其是表明他们法官身份的行为。参见张乃根：
２００２年版，第３５４页。
１３
１４ＥｄｇａｒＢｏｄｅｎｈｅｉｍｅｒ，Ｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅ，ｒｅｖｉｓｅｄｅｄｉｔｉｏｎ，ＨａｒｖａｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９７４，ｐ．１４２．ＫａｒｌＮ．Ｌｌｅｗｅｌｌｙｎ，ｔｈｅｂｒａｍｂｌｅｂｕｓｈ：ｏｎｏｕｒｌａｗａｎｄｉｔｓｓｔｕｄｙ，ＮｅｗＹｏｒｋ：ＯｃｅａｎａＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇｉｎｃ．，１９６０，ＪｅｒｏｍｅＦｒａｎｋ，ＬａｗａｎｄｔｈｅＭｏｄｅｒｎＭｉｎｄ，Ｇｌｏｕｃｅｓｔｅｒ：ＰｅｔｅｒＳｍｉｔｈ，１９７０，ｐｐ５０－５１．
ＫａｒｌＯｌｉｖｅｃｒｏｎａ，ＬａｗａｓＦａｃｔ，ＡＬＭＱＶＩＳＴ＆ＷＩＫＳＥＬＬ／ＳＴＯＣＫＨＯＬＭ，１９３９，ｐｐ．１３６－１４０．
ＯｌｉｖｅｒＷｅｎｄｅｌｌＨｏｌｍｅｓ，ｔｈｅｐａｔｈｏｆｔｈｅｌａｗ，Ｈａｒｖａｒｄｌａｗｒｅｖｉｅｗ４２２（１８７９）ｐ．４６１．
Ａ．Ｖｉｌ－ｈｅｌｍＬｕｎｄｓｔｅｄｔ，ＬｅｇａｌＴｈｉｎｋｉｎｇＲｅｖｉｓｅｄ－ＭｙＶｉｅｗｓｏｎＬａｗ，ＡＬＭＱＶＩＳＴ＆ＷＩＫＳＥＬＬ／ＳＴＯＣＫＨＯＬＭ１９５６，Ｐ．８５．Ｌｌｅｗｅｌｌｙｎ，ａｒｅａｌｉｓｔｉｃｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅ：Ｔｈｅｎｅｘｔｓｔｅｐ，ｉｎｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅ：ｒｅａｌｉｓｍｉｎｔｈｅｏｒｙａｎｄｐｒａｃ－ＪｅｒｏｍｅＦｒａｎｋ，ＬａｗａｎｄｔｈｅＭｏｄｅｒｎＭｉｎｄ，Ｇｌｏｕｃｅｓｔｅｒ：ＰｅｔｅｒＳｍｉｔｈ，１９７０，ｐ．１７．
Ｍａｒｔｉｎ．Ｍｉｃｈａｅｌ，ＬｅｇａｌＲｅａｌｉｓｍ：ＡｍｅｒｉｃａｎａｎｄＳｃａｎｄｉｎａｖｉａｎ，ＰｅｔｅｒＬａｎｇＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇ，Ｉｎｃ．ＮｅｗＹｏｒｋ，ｐ．１２．１５１６１７１８２０ｔｉｃｅ，ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＣｈｉｃａｇｏＰｒｅｓｓ，１９６２，ｐ．１７．２１２２
１９９７，ｐ．１３５．
２４
２５［美］Ｇ·怀特：《美国法律思想模式》，西南政法学院铅印本，１９８６年，第６７页。［美］卡尔·Ｎ·卢埃林：《普通法的传统》，中国政法大学出版社２００２年版，第６０１页。
参见：Ｇｒｅｇｏｒｙｓ．Ａｌｅｘａｎｄｅｒ，ＣｏｍｐａｒｉｎｇｔｈｅＴｗｏｌｅｇａｌＲｅａｌｉｓｍ－ＡｍｅｒｉｃａｎａｎｄＳｃａｎｄｉｎａｖｉａｎ，ＴｈｅＡｍｅｒｉｃａｎ２６、２７
ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅｌａｗ，ｖｏｌ．５０，ｎｏ．１，（ｗｉｎｔｅｒ，２００２），ｐｐ．１３１－１７４．
２８参见姚远：《美国法律现实主义与斯堪的纳维亚法律现实主义之比较———以财产权为中心的考察》，ｈｔｔｐ：／／ｍａｓｔｅｒｓ．哈佛法学院院长兰德尔是１９世纪美国最知名的法律形式主义代表人物，他们否认政治和道德对法律的作用，“追求一种ｆｙｆｚ．ｃｎ／ｂｌｏｇ／ｍａｓｔｅｒｓ／ｉｎｄｅｘ．ａｓｐｘ？ｂｌｏｇｉｄ＝２９６７２１。２９
不考虑其价值，此后得出结果所使用的唯一工具就是逻辑”。“ｌａｗ灵感加逻辑的方法，前提是从权威那理所当然的拿来、
ｉｎｓｃｉｅｎｃｅａｎｄｓｃｉｅｎｃｅｉｎｌａｗ”，Ｈａｒｖａｒｄｌａｗｒｅｖｉｅｗ４４３，４６０（１８９９）．参见［美］理查德·Ａ·波斯纳：《法理学问题》，中国政法大学出版社２００２年版，第１８页，第５１页。
３０Ｇｒｅｇｏｒｙｓ．Ａｌｅｘａｎｄｅｒ，ＣｏｍｐａｒｉｎｇｔｈｅＴｗｏｌｅｇａｌＲｅａｌｉｓｍ－ＡｍｅｒｉｃａｎａｎｄＳｃａｎｄｉｎａｖｉａｎ，ｐｐ．１６５－１７０，Ｔｈｅ比如说法国的司法体制包括封建主和王室在内就有八个等级，这当然是由封建等级架构的复杂性所决定的。
参见ＨｅｉｋｋｉＰｉｈｌａｊａｍａｋｉ：ＡｇａｉｎｓｔＭｅｔａｐｈｙｓｉｃｓｉｎＬａｗ：ｔｈｅＨｉｓｔｏｒｉｃａｌＢａｃｋｇｒｏｕｎｄｏｆＡｍｅｒｉｃａｎａｎｄＡｍｅｒｉｃａｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅｌａｗ，ｖｏｌ．５０，ｎｏ．１，（ｗｉｎｔｅｒ，２００２），ｐｐ．１３１－１７４．３１３２、３３
ＳｃａｎｄｉｎａｖｉａｎＬｅｇａｌＲｅａｌｉｓｍＣｏｍｐａｒｅｄ．ＴｈｅＡｍｅｒｉｃａｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅｌａｗ，ｖｏｌ．５２ｎｏ．２，（ｓｐｒｉｎｇ，２００４），ｐｐ．４６９－４８７．
（责任编辑：姚魏）
１４５