建设用地使用权合同纠纷
吴宏生与吴爱菊等土地使用权转让合同纠纷再审案
海南省海口市中级人民法院
民事判决书
(2012)海中法民再终字第3号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：吴宏生。 委托代理人：何柳青，海南法立信律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吴爱菊。 委托代理人：张杰，海南天皓律师事务所律师。
委托代理人：吴悦，海南天皓律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈胜。
被申请人（原审第三人）：陈桂菊。
申请再审人吴宏生因与被申请人吴爱菊、陈胜、陈桂菊土地使用权转让合同纠纷一案，不服本院（2010）海中法民一终字第1378号民事判决及海口市美兰区人民法院（2010）美民一初字第280号民事判决，向海南省高级人民法院申请再审，海南省高级人民法院经审查后于2011年11月2日作出（2011）琼民申字第133号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。申请再审人吴宏生及其委托代理人何柳青，被申请人吴爱菊的
委托代理人张杰、吴悦到庭参加诉讼，被申请人陈胜、陈桂菊经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，现已审理终结。
2010年2月4日，吴爱菊起诉至海口市美兰区人民法院称，其与陈胜系夫妻关系，陈胜于1998年12月30日购买了位于海口市琼山区灵山镇农贸市场处的住宅用地一处，面积为384㎡，并取得了该地的土地使用权证，后陈胜又在该地上建起了简易铁皮屋并出租给他人回收废品用。但陈胜在未与其商量并征得其同意的情况下，擅自与吴宏生签订《房室买卖协议书》，将该块土地的使用权及地上房屋出售给吴宏生，侵犯了其财产共有权，为此，特诉至法院，请求判令：
1、陈胜与吴宏生于2005年5月9日签订的《房室买卖协议书》无效。
2、本案诉讼费用由陈胜、吴宏生负担。吴宏生辩称，吴爱菊知道并且同意陈胜出售房产一事，其与陈胜签订的合同为有效合同，且已实际履行，陈胜将土地与房产交付给其占有、使用四年多的时间，其也付清了全部款项，吴爱菊的起诉没有事实与法律依据，应予驳回。陈胜辩称，其出售给吴宏生的土地与房屋确系其与吴爱菊的夫妻共同财产，其在与吴宏生签订合同时，未将此事告知吴爱菊，侵犯了其合法权益；且其出售的房屋未经报建，亦未办理房产证，依照有关法律规定，该房屋属不得转让的财产，综上，其与吴宏生签订的《房室买卖协议书》应为无效。陈桂菊辩称，陈胜与吴宏生私下买卖房屋一事与其无关，当时因陈胜向其借款，才以陈胜名下的土地使用证作抵押。 海口市美兰区人民法院一审查明，吴爱菊和陈胜于1981年10月
11日登记结婚，婚姻关系存续至今。陈胜于1998年12月30日从原琼山市规划土地管理局取得位于灵山镇新农贸市场处的面积为384㎡的国有土地使用权，国有土地使用证号为琼山籍国用（98）字第08-0230号，该地的四至为：东至陈成梧宅，南至韦兰花宅，西至海榆公路20米，北至农贸市场道路25米。后在该地上建起钢混结构的平顶房和铁皮屋，但未报建，没有进行房产权属登记，未办理房产证，房屋建好后用于出租。吴宏生于2005年在涉案房屋的墙上看到出售该房产的广告，联系上陈胜，经过商谈，于2005年5月9日与陈胜签订《房室买卖协议书》，约定，买房人吴宏生购买卖房人陈胜位于灵山新农贸市场的土地及铁皮房屋，价款400088元，包过户换名为吴宏生，过户费用与买主无关......陈胜卖室给吴宏生，陈胜亲属及其他人如纠纷干涉一切与买主无关等。签订协议后，吴宏生陆续支付完全部价款400088元，其中已包括土地过户费用，其中的28万元根据陈胜的指示交付给陈桂菊，作为陈胜偿还陈桂菊的欠款，2005年12月7日，吴宏生第三次交款时，陈胜亦将琼山籍国用（98）字第08-0230号国有土地使用证及土地和房屋交付吴宏生使用、管理、收益，该房用于出租至今。陈胜没有按合同约定办理土地过户手续，吴宏生于2010年1月19日向该院起诉请求判令陈胜办理土地使用权过户到其名下。
海口市美兰区人民法院认为，陈胜与吴宏生签订转让位于灵山镇新农贸市场的土地及房屋的《房室买卖协议书》是双方的真实意思表示，但因所转让的房屋尚未取得房屋权证，违反了《中华人民共和国
城市房地产管理法》第三十八条"未依法登记领取权属证书的"房地产不得转让的规定，属于法律禁止交易的房屋，应认定双方签订的《房室买卖协议书》无效，无效合同自始没有法律约束力。吴爱菊主张《房室买卖协议书》无效，理由充分，应予以支持。基于合同无效，且陈胜、吴宏生在进行转让时都知道该房屋未办理权属证书，因此，双方均有过错，买卖双方应互相返还，即陈胜应将收到吴宏生给付的房屋价款400088元退还给吴宏生，并支付利息，因其中的28万元系吴宏生按陈胜的意思直接给付陈桂菊作为偿还欠款，故陈桂菊亦应对该款项本金负连带返还责任。吴宏生将琼山籍国用（98）字第08-0230号《国有土地使用证》及土地和房屋退给陈胜，期间出租房屋所得的租金可作为吴宏生管理房屋及房屋增值的收益。吴宏生主张对房屋进行维修和搭建铁皮屋，但未提供相关的证据证明，不予认定。据此判决：
一、陈胜与吴宏生签订的《房室买卖协议书》为无效合同；二、陈胜于本判决生效后二十天内退还房款400088元给吴宏生，并按中国人民银行同期同类贷款利率从2005年12月7日起算利息至付清房款止，陈桂菊对其中的28万元本金负连带返还责任；三、吴宏生于本判决生效后二十天内将琼山籍国用（98）字第08-0230号国有土地使用证及土地和房屋退还给吴爱菊、陈胜。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7301元，由陈胜负担3650.5元，吴宏生负担3650.5元。
吴宏生不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉称, 1、根据其
提供的电话录音、《证明书》、一审法院制作的询问笔录和现场勘验笔录以及土地及简易房屋交付吴宏生使用5年之久的事实，都共同证明吴爱菊对本案合同的签订是知情的，而一审法院对此事实未作认定。2、一审判决并未对合同中土地使用权转让部分的效力进行认定。其与陈胜协议转让的主要是土地使用权，而且吴爱菊提起诉讼的理由也是其不知道土地使用权的转让，一审判决却仅仅以简易房屋没有办理权属证书为由，确认以土地使用权为转让标的的《房室买卖协议书》无效，有失公平。3、对简易房屋的事实认定不清。一审判决认定陈胜在该地上建起钢混结构的平顶房和铁皮屋，事实上，涉案土地占地384㎡，地上房屋主要是铁皮房，占地350余㎡，钢混结构的平顶屋仅有30㎡。 4、对合同标的认定错误。一审判决以简易房未办理房产证为由，认定合同无效。事实上，在签订《房室买卖协议书》的过程中，合同双方商谈的都是土地使用权的转让费用和过户费用，合同也是以土地使用权的转让价格和过户费用的约定为主要内容，一审诉讼中双方争议的也是土地使用权转让是否有效。也就是说，合同标的应当是土地使用权而不是地上简易房屋，合同双方的真实意思表示主要是转让土地使用权，地上简易房屋则作为地上附着物随土地使用权的转让一并转让。5、一审判决依据《城市房地产管理法》第三十八条"未依法办理权属证书的"房地产不得转让的规定，认定《房室买卖协议书》无效，适用法律错误，首先，该条规定为管理性禁止规定，并非效力性禁止规定，不应作为认定合同无效的依据。其次，合同双方协议转让的是土地使用权，根据《中华人民共和国城镇国有土地使
用权出让和转让暂行条例》第二十三条的规定，土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。再次，依照《物权法》第十五条规定，不动产物权转让合同一般情况下自合同成立时生效，不以权属登记作为合同生效的前提，因此，本案的《房室买卖协议书》依法应当自合同成立时即生效。法律对登记的效力，只是规定为物权变动要件，而不是合同生效要件。一审判决将此二个要件混为一谈，适用法律错误。6、一审判决在其根据协议付清价款、占有土地及地上简易房屋达5年之久的情况下，错误认定本案《房室买卖协议书》无效，有失公平，且有损于交易安全和财产现实占有关系的稳定，更是违反了诚实信用原则。综上，请求：1、撤销一审判决；2、驳回吴爱菊的诉讼请求，确认《房室买卖协议书》为有效的合同；3、本案
一、二审诉讼费用由吴爱菊承担。
吴爱菊辩称，1、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。2、陈胜未经其同意，擅自处置双方共有财产的行为是无效的。3、吴宏生不属于善意买受第三人。4、妇女的合法权益应受到法律保护。 陈胜辩称，1、一审判决认定陈胜和吴宏生签订的《房室买卖协议书》无效是正确的。首先，双方转让的是违章建筑物，违章建筑物的转让和出租都是无效的。其次，该房屋转让之前没有办理房屋所有权证。再次，该土地及房屋在《房室买卖协议书》签订之前或之后都没有取得财产共有权人吴爱菊的同意，侵害了吴爱菊对财产的所有权。2、根据《物权法》第一百零六条的规定，吴宏生并没有善意取
得该房产，吴爱菊有权追回陈胜违法转让的房屋。综上所述，请求维持一审判决。
陈桂菊未作陈述。
本院二审对一审判决查明的事实予以认可。
本院二审认为，原审判决已确认吴宏生与陈胜签订的《房室买卖协议书》系双方当事人的真实意思表示，该房屋虽有土地使用权证，但该协议书确认转让位于灵山镇新农贸市场的土地及房屋是一个不可分割的不动产整体，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条"未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让"的规定，该规定属效力性强制性规定，因所转让的房屋尚未取得房屋权属证书，该房屋系法律禁止交易的房屋，故原审判决认定双方签订的《房室买卖协议书》为无效合同并无不当，同时认定鉴于合同无效，吴宏生与陈胜在签订转让合同时都知道该房屋未办理权属证书，双方均有过错，应互相返还财产，即陈胜将房屋价款400088元退还给吴宏生，并支付利息，其中28万元由陈桂菊对该款项本金承担连带返还责任；吴宏生将琼山籍国用（98）字第08-0230号《国有土地使用证》及土地和房屋退给陈胜，有事实和法律依据，应予维持；故吴宏生的上诉请求和理由不成立，不予支持。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7301元，由吴宏生负担。
吴宏生申请再审称，
1、原一、二审判决对合同标的认定错误，吴宏生与陈胜签订《房室买卖协议书》，主要约定的是关于土地使用权的转让事宜，而"铁皮房室"只是作为地上附着物随土地使用权一并转让，而原一、二审判决却仅仅凭双方所签订的合同名称，认定涉案合同是房屋买卖合同，认定事实错误，把本案的案由确定为房屋买卖合同纠纷亦定性错误，本案的案由应定性为建设用地使用权纠纷。2、对简易房屋的事实认定不清，原一、二审判决对陈胜在讼争土地上建起了钢混结构的平顶房和铁皮屋这一事实认定不清，事实上，讼争土地面积为384㎡，地上房屋主要是铁皮房，占地350余㎡，钢混结构的平顶房仅有30㎡。3、在一审当中，其申请法院到讼争土地现场进行勘验，以查明讼争土地及地上简易房屋的实际情况，确定当时陈胜在该房屋上写有"出售"二字，但是，承办法官并未进行正式的现场勘验，也没有在判决中对土地及地上简易房屋的情况进行陈述。4、原一、二审判决根据《城市房地产管理法》第三十八条关于"未依法办理权属证书的房地产，不得转让"的规定，认定双方签订的《房室买卖协议书》无效，属适用法律错误，该规定不属于效力性强制规定，不能作为认定合同效力的依据，该条规定旨在加强对房屋交易的行政管理，而非禁止交易，在性质上该条规定属于管理性强制规定，其效力范围仅及于房屋出卖人而不及于合同相对方即买受人，本案即使陈胜违反了该条规定与其签订合同，也只是对陈胜产生行政管理上的法律后果，并不影响双方所签订合同的效力。此外，根据《物权法》第十五条的规定，双方当事人订立转让不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约
定外，该合同自成立时起生效，未办理登记手续的，不影响合同的效力。由此可见，法律对物权登记的效力，只是规定为物权变动要件，而不是合同生效要件。原一、二审判决将此二个要件混为一谈，适用法律错误。5、该讼争土地的使用权及地上房屋的所有权由陈胜夫妻合法取得，其二人的转让行为属于有权处分行为，且合同标的物合法，并且不存在吴爱菊不知情或不同意转让的情形，因此，该转让行为合法有效。综上，原一、二审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，应当予以撤销。请求：1、撤销本院（2010）海中法民一终字第1378号民事判决及海口市美兰区人民法院（2010）美民一初字第280号民事判决；2、确认《房室买卖协议书》为有效的合同；3、本案一、二审及再审诉讼费用由吴爱菊承担。
吴爱菊辩称，1、登记在陈胜名下的土地使用权属于其与陈胜在婚姻关系存续期间取得的财产，属于共同共有财产。依照《物权法》及《民法通则》的相关规定，陈胜在其不知情的情况下，擅自处置双方共同财产的行为是无效的。此外，陈胜与吴宏生签订的《房室买卖协议书》中的标的物"房产"虽有土地使用权证，但该协议书确认转让的土地及房屋是一个不可分割的不动产整体，根据《城市房地产管理法》第三十八条"未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让"的规定，该规定属效力性强制规定，因所转让的房屋尚未取得房屋权属证书，该房屋系法律禁止交易的房屋，故原一、二审判决认定该《房室买卖协议书》无效正确。2、吴宏生不属于善意第三人。陈胜与吴宏
生签订的《房室买卖协议书》中约定"陈胜卖室给吴宏生，陈胜亲属及其他人如纠纷干涉一切与买主无关。"由此可见，吴宏生知道该土地使用权及地上附着物并非属于陈胜一人所有，为了回避其他亲属的干涉，才作如此约定。出于这种认知，在买卖土地过程中存在陈胜和吴宏生没有告知其并且没有取得其同意的合理性和逻辑性。3、妇女的合法权益依法受法律保护。综上，请求驳回吴宏生的再审请求。 陈胜辩称，1、其与吴宏生签订的《房室买卖协议书》约定转让的是房屋与土地这个不动产整体，是不可分割的。而双方约定转让的房屋属于禁止转让的违章建筑物，未依法登记领取权属证书，依据《房地产管理法》第三十八条这一效力性强制规定，足以认定该《房室买卖协议书》无效。2、其转让共有房屋，未经共有人吴爱菊同意，亦违反了《城市房地产管理法》第三十八条第一款第（四）项的规定，应认定无效。3、由于讼争土地与房屋尚未办理过户登记手续，吴宏生并非善意第三人，因此，吴爱菊有权追回共有财产。综上，请求驳回吴宏生的再审请求。
陈桂菊未作陈述。
本院对原一、二审判决查明的事实予以确认。再审期间，吴宏生与吴爱菊、陈胜、陈桂菊均无新的证据向本院提交。再审另查明，陈胜与吴爱菊的住处和本案讼争的土地与房屋相邻。陈胜转让给吴宏生的房屋其中的350㎡为铁皮房屋，另有30㎡左右的钢混房，吴宏生占有该房屋后，亦将该房屋出租给他人用于存放收购的废品用。此外，
根据陈胜的委托，吴宏生将购买讼争土地的款项28万元支付给陈桂菊后，陈胜于2005年12月7日向吴宏生出具一张《收条》，内容为收到吴宏生交来买土地款282088元。以上事实有双方当事人在庭审中的陈述及《房屋租赁合同书》、《收条》为证。
再查明，对于吴宏生在原一、二审期间提交的其与陈胜、吴爱菊、陈桂菊等人的通话录音，以此证明吴爱菊对于转让土地与房产事宜是知情并同意的，吴爱菊与陈胜均否认该录音的真实性，经审查，在上述部分录音中，陈胜称土地及房屋的转让价格要与吴爱菊商量，而且是由于妻子、孩子不同意才反悔的；而陈桂菊在录音中称在签订合同时吴爱菊是知情的。但根据陈胜、吴爱菊电话录音的内容，无法直接得出吴爱菊是否知情且同意转让的结论，且陈桂菊的电话录音的真实性，由于陈桂菊一、二审及再审阶段均未到庭，因此对其电话录音的真实性无法进行确认。
本院再审认为，本案双方当事人的争议焦点在于吴宏生与陈胜于2005年5月9日签订的《房室买卖协议书》是否有效，而该争议焦点主要涉及原一、二审判决确认该协议无效的依据是否准确以及陈胜的转让行为是否侵犯了吴爱菊财产共有权两个问题。
一、关于能否以《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项"未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让"的规定，确认本案涉案合同无效的问题1、首先，关于合同的标的，双方所签订的合同虽名为《房室买卖协议书》，但在该合同中详细约定了所转
让土地的面积及四至范围，还约定了相关土地过户费用的承担等土地过户事宜，而在陈胜向吴宏生出具的时间为2005年12月7日的收条上，亦注明了收到吴宏生交来买土地款282088元。其次，根据合同约定的转让金额及所转让房屋的状况，双方约定的转让金额中土地价值应占主要部分，因此，可以认定双方签订《房室买卖协议书》的主要目的是为了土地使用权的转让，而该土地上的简易房屋只是作为地上的附属物随土地使用权一并转让而已。2、1994年颁布的《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条（后经修订变更为第三十八条）确有未经依法登记取得权属证书的房地产不得转让的规定，但从《中华人民共和国城市房地产管理法》的立法目的及意图看，本条规定旨在加强对房地产交易行为的行政管理，以避免权属不清的房地产流入市场，该规定应属于禁止性强制规定，并非效力性强制规定。而最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
（二）》第十四条规定，《合同法》第五十二条第（五）项规定的"强制性规定"，指的是效力性强制规定。最高人民法院发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条规定：正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的"违反法律、行政法规的强制性规定"，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。最高人民法院下发的
《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》
第二条规定：要正确理解城市房地产管理法等法律、行政法规关于土地使用权转让的条件规定，准确把握物权效力与合同效力的区分原则，尽可能维持合同效力，促进土地使用权的正常流转。综上，在双方当事人主要的意思表示为转让土地使用权的情况下，原一、二审判决简单以所转让的地上附属物即简易房屋尚未取得权属证书，当事人的行为违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定为由，认定双方当事人签订的《房室买卖协议书》无效，违背了上述法律的立法意图及最高人民法院关于审理房地产合同纠纷案件的指导精神，在认定事实与适用法律上均有不当，应予纠正。
二、关于陈胜的转让行为是否侵犯了财产共有人吴爱菊的合法权益问题
吴爱菊与陈胜存在多年的夫妻关系，两人婚后一直共同居住生活，陈胜将该土地与简易房屋交给吴宏生占有、使用，至吴爱菊起诉时已将近五年，且陈胜在涉案房屋的墙上涂有出售的广告，而吴爱菊的住处与讼争土地、房屋相邻，在这将近五年的时间里，没有证据表明作为财产共有人的吴爱菊提出过异议，应视为吴爱菊知道并同意陈胜和吴宏生之间的土地与简易房屋的转让行为，不存在陈胜擅自处分共有财产的情形，吴爱菊、陈胜现提出吴爱菊不知陈胜已将作为夫妻共同财产的土地与房屋对外转让、该转让未经吴爱菊同意的理由，明显不符合常理，因此，陈胜的该转让行为并未侵犯吴爱菊的财产共有权。
综上，陈胜与吴宏生在签订《房室买卖协议书》后，吴宏生依约支付了讼争土地、简易房屋的对价，并占有、使用该土地、简易房屋至今，除了讼争土地的使用权尚未过户至吴宏生名下外，双方之间转让行为的实质要件已全部具备，且不存在违反相关的法律法规规定的情形，故应认定《房室买卖协议书》为有效合同，吴宏生的再审请求具有事实与法律依据，应予支持。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百八十六条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2010）海中法民一终字第1378号民事判决及海口市美兰区人民法院（2010）美民一初字第280号民事判决；二、驳回吴爱菊的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费共计14602元，由吴爱菊承担。 本判决为终审判决。
审 判 长 林志勇
代理审判员 王法坚
代理审判员 林 梅
二Ｏ一二年三月二十二日
书 记 员 白雪林
河南周口市经济技术开发区管理委员会与周口市新华夏车辆装备服
务有限公司土地使用权出让合同纠纷上诉案
河南省周口市中级人民法院
民事判决书
(2009)周民终字第1321号
上诉人（原审被告）河南周口市经济技术开发区管理委员会。 法定代表人林鸿嘉，主任。
委托代理人娄际堂，河南团结律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周口市新华夏车辆装备服务有限公司。 法定代表人黄山，经理。
委托代理人姚军生，河南三川律师事务所律师。
上诉人河南周口市经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区）因与被上诉人周口市新华夏车辆装备服务有限公司（以下简称新华夏公司）土地使用权出让合同纠纷一案，不服周口市川汇区人民法
院（2007）川民初字第1399号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人开发区的委托代理人娄际堂，被上诉人新华夏公司的委托代理人姚军生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2003年12月24日，原、被告双方签订“征地协议书”一份，协议约定：被告（甲方）依法出让位于周西路东侧的十亩土地使用权，原告（乙方）按每亩85000元支付地款，合同签订三日内一次性付给。同时还约定“甲方在收到地款后100个工作日内办理好土地使用证并支付乙方，否则甲方按一分利息向乙方支付”。协议生效后，原告依约定在2003年12月26日一次性给付被告土地款85万元。至此，原告已全面履行协议所规定的义务。2005年5月30日，因所征土地未达到十亩，原告又退还征地费用72250元。此后，被告一直未能办好土地使用权证交与原告。2008年12月23日，原、被告双方又达成补充协议，其主要内容为：“甲方：周口市经济技术开发区管理委员会，乙方：周口市新华夏车辆装备服务有限公司。经双方协议，达成以下补充协议：1、双方在2003年12月24日所签征地协议书继续有效，其效力至到甲方无条件向乙方交付该地的土地使用证。2、在周口市国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告周口土告字[2008]023号所规定的时间由乙方交十万元土地竞买保证金。3、乙方交十万元土地竞买保证金后，由甲乙双方共同摘牌，摘牌后甲方在10个工作日内将土地出让金及税费足额交付给周口市国土资源
局。由周口市国土资源局在20个工作日内退还乙方保证金十万元，否则将视为甲方违约，周口市经济技术开发区管委会付给乙方保证金十万元，并按一分利息向乙方支付（从乙方交付保证金之日计算）。
4、在土地竞买摘牌和办理土地证中所产生的各项税费和其他费用，均由甲方承担，乙方积极协助。5、土地成交价无论高低，均应当按征地协议书所规定的价格执行，若高出协议价格由甲方承担，若低于协议价格乙方仍按2003年12月24日每亩八万五千元执行。6、摘牌后甲方应在三十个工作日内办理完土地证交付乙方，否则将视为甲方违约，承担征地协议书所规定的利息(包括征地款总额的逾期利息)。7„„”。在本案审理过程中，周口市国土资源局就本案涉及的该幅土地发出挂牌出让公告。2009年4月15日，原告依补充协议按出让公告规定向周口市国土资源局交纳竞买保证金10万元，取得了周口市地产中心发放的国有土地使用权成交确认书。现因被告未能依补充协议的约定按成交确认书的土地出让金交纳1624204．00元出让金并承担税费等相关费用，造成土地使用权证书至今尚未办理完毕。
原审认为，原、被告双方在签订征地协议书时，原告有理由相信被告作为开发区管理委员会具有出让土地的资格，并且被告向社会公开发放的土地出让价格优惠政策宣传材料中也明确写明有经市委、市政府研究同意出让土地的内容，尽管后来由于土地出让法规政策的调整，被告未能按征地协议书的约定如期办理好土地使用权证书并交付给原告，但如今周口市国土资源局就涉案土地正式发出了出让公告，
原告依法已取得该幅土地的成交确认书，即正式成为该幅土地的竞得人，这进一步证明了政府部门对该幅土地的出让是认可的。在此情况下，原、被告又达成了新的补充协议，就双方如何配合办理土地使用权证的有关事宜又进行了进一步约定，该补充协议为双方切实解决配合办理土地使用权证过程中的遗留问题而采取的积极有效的行为，它既避免了双方的损失进一步扩大，又避免了国有土地闲置和国有资产的流失。该补充协议因不违反法律法规的强制性规定，应当认定为有效协议，对原、被告双方均具有法律约束力。原告在按该补充协议履行了自己的全部义务即垫交了土地竞买金10万元，取得了竞买人资格后，被告理应按该协议的约定履行相应义务即按成交确认书向土地部门交纳土地出让金、税费及其它全部费用，然后将原告垫交的土地竞买金10万元返还给原告，并应按约定赔偿原告的利息损失。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：
一、被告周口市经济技术开发区管理委员会按原、被告双方于2008年12月23日所签补充协议的约定内容配合原告周口市新华夏车辆装备服务有限公司办理周口市国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告（周国土告字[2008]023号）所指编号为ZK2007－49号的位于周口市开发区建材市场南侧建设路东侧面积为5196平方米的土地的土地使用权证书，并于本判决生效之日起10日内交纳土地出让金
1624204.00元，同时承担相关税费及其他办证所需的全部费用。二、被告周口市经济技术开发区管理委员会于本判决书生效之日起10日内返还原告周口市新华夏车辆装备服务有限公司土地竞买保证金10
万元并按月息1分向原告支付自2008年12月25日起至保证金还清之日止的利息损失。三、被告周口市经济技术开发区管理委员会于本判决书生效之日起10日内按月息1分向原告周口市新华夏车辆装备服务有限公司赔偿所交土地出让金777750元的利息损失（利息计付期限自2003年12月27日起至原告取得土地使用权证书之日止）。案件受理费6790元，由被告周口市经济技术开发区管理委员会负担。
上诉人开发区不服原审判决上诉称，一、一审判决认定上诉人与被上诉人签订的土地出让协议和补充协议为有效协议，明显不符合现行法律法规的规定。1、2005年8月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定：开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。本案涉及的土地使用权出让合同的签订日期是2003年12月24日，而且，本案被上诉人在起诉前，并未取得市人民政府土地管理部门对本案土地出让合同的追认，因而，本案并不符合认定双方土地使用权出让合同有效的情形存在，所以，一审判决认定双方签定的土地使用权出让合同有效是错误的。2、在本案诉讼过程中，经过一审法院作动员调解工作，按照本案的土地使用现状，为了减少被上诉人因非法使用涉及本案土地带来的损失，上诉人才同意协助被上诉人进行参与土地竞标活动的工作。
但这明显不能改变上诉人无权进行国有土地出让的事实。所以，一审法院以在诉讼过程中双方签订了补充协议为由，认定本案的土地出让协议和补充协议有效是没有法律依据的。3、周口市人民政府对本案涉及的土地进行“招、拍、挂”工作，是周口市人民政府依法履行的政府职责，并不是对本案双方当事人进行土地出让活动的追认和批准，这从市政府公示的招标文件和签属的成交确认书可以证明。被上诉人按照招标文件和相关法规的规定所参与的土地竞标活动，在法律上与本案双方签订的土地出让协议不存在直接联系，所以，一审法院以判决上诉人履行协助付款义务的形式，而事实上改变国家法律对土地出让职权的规定，是明显以司法代替行政的表现，因而应当予以纠正。二、一审的判决内容明显存在违反法规和不公的事实。1、国家对土地使用权的出让不仅制定了一系列法规和政策，并且人民政府在具体实施时也制定了具体的操作规程，就本案来说，被上诉人在取得人民政府的土地成交确认书后，依法履行交纳土地出让金的付款义务是其法定义务和协议义务。并且，按现行法律规定，土地出让金的多少，绝对不能低于政府制定的最低价或市场评估价的，如果土地的使用人不能接受政府最低价或市场评估价的，则只能依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第三条第二款的规定解除合同。因此，一审判令上诉人承担交纳土地出让金的义务，不仅没有法律依据，而且，在一审判决下可直接造成国有资产土地出让金损失90多万元，所以，一审的这一判决明显不当。2、国家对土地出让及办理土地使用证的税费和其他费用有明确
的承担规定，一审判决全部由上诉人承担，明显违反法律规定，因而是错误的。3、土地竞买保证金的交纳和退还，是应当严格按照拍卖文件的规定进行的，一审判决由上诉人承担土地竞买保证金的退款义务并支付利息的做法，明显与法无据。4、一审判决由上诉人支付上诉人所交款项利息，而对于被上诉人事实上已同时实际使用了土地，却未支付任何对价的事实不予考虑是明显不公的。综上所述，上诉人认为，当事人双方所签订的土地出让协议和补充协议其内容明显超越了法规的授权，应当属无效协议，协议无效后，应当按照现行法律规定，根据当事人的过错程度，分别承担返款、返物、赔偿损失等法律责任。而一审却判决上诉人事实上履行土地出让者的义务，进而又判决上诉人承担土地出让者的违约责任，明显存在以司法权改变行政权的嫌疑。所以，一审判决是明显错误的，为保护国有资产，特提出上诉，请二审法院依法裁判。
被上诉人新华夏公司辩称，原审判决认定双方于2003年12月24日签订的征地协议及2008年12月23日的补充协议为有效协议，并不违反法律法规的相关规定。上诉人是经省人民政府批准设立的享受县级人民政府同等待遇的省级开发区，并且有市人民政府授权可以依法出让土地的法定职权，该协议不存在无效问题。不论是签订协议前，还是签订协议后，上诉人都一直在公开向社会宣传和发放土地出让价格及优惠服务政策，吸引社会各界入驻办企业。上诉人在招商引资材料中也明确写有“经市委、市政府研究同意”。政府部门对上诉
人出让土地是支持和认可的。2008年12月23日补充协议第三条约定：“有甲乙双方共同摘牌后，甲方（上诉人）在10个工作日内将土地出让金及税费足额交付给周口市国土资源局”。当时上诉人两位相关负责人也同时到场摘牌，摘牌土地价格是上诉人确认的。但上诉人仍不交付土地出让金及税费又一次形成违约。周口市国土资源局就涉案土地以周国土告字（2008）023号公告正式发出了出让公告，被上诉人与上诉人通过依法竞买也正式成为该土地的竞得人。同时签署了该土地的成交确认书，这更证明了政府部门对涉案土地的出让是同意的。基于政府部门同意的情况下，双方又达成了新的“补充协议”，明确在办理土地使用证中有关事宜及双方的义务，该协议在形式和内容上均不违反法律法规的强制性规定，一审法院依法认定为有效协议并无不妥。二、原审判决上诉人承担约定的责任是正确的。判令上诉人承担全额交纳土地出让金不违反法律的相关规定。双方约定在先，被上诉人当初所付的款项中都己包含了税费和各项费用，特别是在“补充协议”中又进一步得到了明确；未能及时办理土地使用证的责任在上诉人，其应当承担损失。依据双方的约定，上诉人应依法返还土地竞买保证金十万元，并承担利息。所支付给上诉人的征地款，是按地款与税费包干一次性给付的，根本不存在让上诉人承担费用的情况。三、原审判决上诉人承担所交款项利息，是双方约定，也是尊重合同自愿、约束双方履行合同的充分体现。故请求驳回上诉，依法维持原判。
二审经审理查明的事实与原审相一致。
本院认为，本案系土地使用权出让合同纠纷。双方2003年12月24日签订的“征地协议书”，虽因欠缺土地使用权出让的法定程序而对外无效，但是系特定情况下所产生，是双方真实意思表示。协议签订后，新华夏公司依约履行了付款义务，并实际使用了该土地，开发区未按协议约定办好土地使用证，导致遗留问题出现。双方其后与2008年12月23日签订了补充协议，系双方为解决原遗留问题即合法土地使用权问题达成的约定，系双方在自愿协商的基础上签订，也不违背法律禁止性规定，协议条款为有效条款，双方均应据以履行，但对开发区承担已交土地款利息损失上，双方存在争议, 应据实际情况确定其利息损失。在该补充协议履行中，新华夏公司按补充协议履行了自己垫交土地竞买金10万元的义务，参与周口市国土资源局就涉案土地的挂牌、摘牌，通过依法竞买成为该土地的竞得人，签署了该土地的成交确认书，得到了政府部门对涉案土地出让的确认。开发区却未按约履行，致使至今新华夏公司未取得合法土地使用权。故原审法院判决开发区履行合同约定义务和承担有关利息损失并无不当，鉴于新华夏公司系于2009年4月15日摘牌取得周口市地产中心发放的国有土地使用权成交确认书，开发区承担2009年5月15日后的已交土地款利息损失较妥。上诉人所称双方协议无效及判决不公的上诉理由，合理部分本院予以支持。原审认定事实基本清楚，实体处理部分欠妥，二审予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百
五十三条第一款（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持周口市川汇区人民法院（2007）川民初字第1399号民事判决之第一项、第二项及诉讼费负担部分；
二、变更周口市川汇区人民法院（2007）川民初字第1399号民事判决之第三项为“被告周口市经济技术开发区管理委员会于本判决书生效之日起10日内按月息1分向原告周口市新华夏车辆装备服务有限公司赔偿所交土地出让金777750元的利息损失（利息计付期限自2009年5月15日起至原告取得土地使用权证书之日止）。” 二审案件受理费6790元，由上诉人河南周口市经济技术开发区管理委员会承担。
审 判 长 李水安 代理审判员 冯 达 代理审判员 王博全 二○一○年七月二十八日 书 记 员 张子亚
建设用地使用权出让合同纠纷
五河县国土资源局与安徽广润房地产开发有限公司建设用地使用权
出让合同纠纷上诉案
安徽省高级人民法院
民事判决书
(2011)皖民四终字第00046号
上诉人（一审原告）:五河县国土资源局。
法定代表人:许衍庆，该局局长。
委托代理人:姜球，该局法规科科长。
委托代理人:付健，安徽君智律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）:安徽广润房地产开发有限公司。 法定代表人:余功华，该公司总经理。
委托代理人:梁龙飞，该公司行政部经理。
委托代理人:刘夕礼，安徽中天恒律师事务所律师。
上诉人五河县国土资源局(简称五河国土局)因与被上诉人安徽广润房地产开发有限公司(简称广润房产公司)建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市中级人民法院（2010）蚌民一初字第00023号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年3月28日公开开庭进行了审理。上诉人五河国土局的委托代理人姜球、付健，被上诉人广润房产公司的委托代理人梁龙飞、刘夕礼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：2005年7月，五河国土局公开挂牌出让该县国有土地使用权，由江苏远大置业发展有限公司（简称远大置业公司）和南京市溧水宏泰房地产开发有限公司（简称溧水房产公司）竞得位于五河县城区环城路北侧（宗地编号为WHG2005-1）国有土地使用权后，五河国土局作为出让人，远大置业公司、溧水房产公司作为受让人共同签订一份国有土地使用权出让合同，该份合同主要约定:出让土地面积143000平方米，出让人交付的土地为现状土地条件;土地使用权出让金2898万元，采取分期付款方式，第一期1000万元于2005年7月31日前付清，第二期1300万元于2005年9月28日前付清，第三期598万元于2006年9月28日前付清;如果受让人不能按时支付土地使用权出让金的，滞纳之日起，每日按迟延支付款项的5‟向出让人缴纳滞纳金，延期付款超过1个月的，出让人有权解除合同，收回土地，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿因违约造成的其他损失;由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人对本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的土地使用权出让金5‟向受让人给付违约金，出让人延期交付土地超过6个月的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还己经支付土地使用权出让金的其他部分，受让人并可请求出让人赔偿因违约造成的其他损失等。2005年8月8日，五河国土局给远大置业公司和溧水房产公司颁发了建设用地批准书。后远大置业公司的法定代表人余功金和溧水房产公司的法定代表人吴祥喜，将上述
国有土地使用权以实物出资方式成立广润房产公司，开发上述宗地。五河国土局以广润房产公同系两家竞买公司的法定代表人成立的公司，遂将上述出让土地交付广润房产公司开发利用，但该地块中有21539.3平方米的土地上有部分居民房屋没有拆迁。2006年3月，五河国土局将上述国有土地中的121460.7平方米土地使用权证办至广润房产公司名下。溧水房产公司于2005年8月2日支付1000万元土地使用权出让金，其余1898万元均由广润房产公司分别于2006年7月18日支付100万元，同年12月20日支付291万元、12月29日支付201万元;2007年1月18日支付350万元，同年2月7日支付73万元、8月24日支付100万元、9月7日支付498万元。
2006年，五河国土局公开挂牌出让五河县城区烩河坝南侧的国有土地使用权，由广润房产公司竞得。同年10月10日，五河国土局作为出让人，广润房产公司作为受让人签订一份国有土地使用权出让合同，该份合同主要约定:出让人出让的土地面积为1553平方米，用途为住宅;土地使用权出让年限为70年;出让人应于2006年11月1日将出让宗地以现状条件交付受让人;出让金总额为35.2万元，自本合同签订之日起10日内一次性付清上述土地出让金;违约责任的约定与前份合同相同。合同签订后，五河国土局按约向广润房产公司交付了土地，并于2006年10月，为广润房产公司办理了国有土地使用权证。2009年2月13日，广润房产公司将合同约定的土地出让金35.2万元支付给五河国土局。2009年8月6日，五河国土局向广润房产
公司发出一份《通知书》，要求广润房产公司于接到通知后15日内，按照两份出让合同约定交纳滞纳金1234.3万元。后因广润房产公司没有给付该笔款项，五河国土局遂于2010年5月31日向一审法院提起诉讼，请求判令广润房产公司及时缴纳滞纳金1234.3万元。广润房产公司在举证期限内提出反诉，请求判令：1、五河国土局支付1300万元违约金；2、合同继续履行，五河国土局为广润房产公司办理国有土地使用权证；3、五河国土局承担本案的全部诉讼费用。之后，广润房产公司又于2010年11月22日撤回反诉。
根据远大置业公司和溧水房产公司的工商登记档案记载，远大置业公司于2005年1月5日由余功金一人投资成立，2008年10月26日，余功金将股权全部转让傅文杰，法定代表人余功金变更为傅文杰。溧水房产公司由吴祥喜和乐平青两人出资成立，法定代表人是吴祥喜。上述两家公司均向该院出具情况说明，表示其与五河国土局签订的宗地编号为WHG2005-1号国有土地使用权出让合同项下的权利义务由广润房产公司承继，并表示不参加本案诉讼。
一审法院认为:根据我国法律、法规和规章的规定，出让国有土地使用权，用途为商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地的，应当采用招标、拍卖或者挂牌方式。本案五河国土局按照规定通过公开挂牌方式出让国有土地，远大置业公司和溧水房产公司竞买取得五河县城区环城路北侧（宗地编号为WHG2005-1）国有土地使用权，该
两家公司作为受让人与五河国土局签订了《国有土地出让合同》，因此远大置业公司、溧水房产公司是该份合同的权利和义务人。广润房产公司取得土地使用权的原因是基于股东（余功金和吴祥喜）出资，其并非上述国有土地出让合同的当事人，不直接承担该合同责任。现远大置业公司和溧水房产公司虽证明该合同权利义务由广润房产公司承继，因与事实相悖，该院不予采信。由于五河国土局提出的诉讼请求，要求广润房产公司给付上述合同迟延交付出让金的违约金，与该院审查认定的该合同的法律关系性质不一致，故该院在诉讼期间，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，向五河国土局释明，告知其可以变更该部分诉讼请求，但五河国土局仍坚持要求广润房产公司承担该份合同的违约责任，故该院对五河国土局该部分诉讼请求不予支特。广润房产公司辩称五河国土局违反上述《国有土地出让合同》的约定，至今部分土地未交付其使用的理由，因其不是该份合同的当事人，不享有该合同的权利义务，故该院对其抗辩理由亦不予采信。按照双方于2006年10月10日签订的《国有土地出让合同》的约定，广润房产公司应于合同签订之日起10日内一次性付清该合同约定的土地出让金，但广润房产公司实际交付该款的时间是2009年2月13日，共迟延交付864天，现五河国土局仅主张454天的违约责任，应当按照其主张的天数计算违约金。广润房产公司在答辩期间，提出合同约定以每日5‟计算违约金的标准过高，并申请予以降低。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定:当事人
主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案双方约定违约金的标准明显过高，应当予以减少。由于双方当事人对五河国土局的实际损失均未提供证据，根据公平原则和诚实信用原则衡量，综合考虑合同的履行情况、广润房产公司的过错程度以及预期利益等因素，违约金应比照银行同期贷款利息计算。现因广润房产公司同意按银行同期贷款利息的双倍支付五河国土局违约金，予以支特。按此标准计算广润房产公司迟延给付土地出让金35.2万元，应当支付五河国土局违约金为59840元。故广润房产公司对违约金过高的抗辩理由成立，予以采信。广润房产公司还辩称五河国土局的诉讼请求超过诉讼时效，因与事实不符，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定，判决:
一、广润房产公司于判决生效之时起十日内一次性给付五河国土局违约金为59840元。二、驳回五河国土局的其他诉讼请求。案件受理费95858元，由五河国土局负担95393元，由广润房产公司负担465元。
五河国土局不服上述判决，向本院上诉称：一、一审认定广润房产公司不承担迟延交付土地出让金的违约责任属认定事实错误。1、涉案土地虽然由远大置业公司和溧水房产公司摘牌并签订国有土地出让合同，但上述两公司以土地和现金出资成立独立子公司广润房产公司，该行为符合公司法的规定；2、五河县政府和五河国土局认可涉案土地使用权人是广润房产公司，并给其颁发了国有土地使用权证；3、广润房产公司认可自己是土地使用权人和违约责任的义务承担人；4、远大置业公司和溧水房产公司也认可广润房产公司是本案土地的权利义务的承担者。上述事实证明广润房产公司是本案义务的违约承担者，一审法院认定广润房产公司不承担违约责任，显然认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。1、合同法第73条规定了债权人可以代位行使债权，广润房产公司认可其为义务主体，法院以主体错误来判决广润房产公司不承担义务实属适用法律错误；2、如果认为出让合同约定的日千分之五高了，按财政部、国土资源部、中国人民银行《关于调整新增建设用地土地有偿使用费政策等问题的通知》的规定是千分之一，一审按银行利率判违约金不符合相关规定。请求撤销一审判决，改判广润房产公司承担涉案土地迟延交付出让金的违约责任。
广润房产公司当庭辩称：一、广润房产公司认可是涉案土地的出让合同受让人。二、五河国土局要求广润房产公司承担迟延支付土地
出让金违约金的理由不能成立。1、五河国土局的起诉已超过诉讼时效，不应再受法律保护；2、五河国土局出让没有拆迁的土地使用权，违反了国家禁止性规定；3、合同约定的违约金过高，请求法庭予以调整；4、五河国土局称日千分之一滞纳金是其损失的底线，没有依据；5、五河国土局至今没有将未拆迁部分的土地提供给广润房产公司，违反了合同约定，应当承担违约责任。请求驳回五河国土局的上诉，维持一审判决。
二审中，双方均未提交新的证据，所举证据及证明目的同于一审，相对方质证意见也与一审相同。本院对一审查明的事实予以确认。
二审补充查明：根据涉案土地出让金实际支付时间，按同期银行贷款利率计算，迟延支付土地出让金的违约金为：至2006年12月20日，逾期付款金额1198万元，逾期天数81天，违约金为162704.81元；至2006年12月29日，逾期付款金额907万元，逾期天数8天，违约金为12166.23元；至2007年1月18日，逾期付款金额706万元，逾期天数19天，违约金为22491.42元；至2007年2月7日，逾期付款金额671万元，逾期天数19天，违约金为21376.4元；至2007年8月24日，逾期付款金额598万元，逾期天数196天，违约金为208010.61元；至2007年9月7日，逾期付款金额498万元，逾期天数13天，违约金为12451.36元。上述分段计算的违约金合计439200.83元。
综合当事人双方举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点是：
1、广润房产公司是否为迟延支付涉案土地出让金的违约责任承担者；
2、一审对双方约定的违约金计算标准的调整是否适当。
本院认为：一、关于广润房产公司是否为迟延支付涉案土地出让金的违约责任承担者。涉案国有土地使用权出让合同签订后，远大置业公司和溧水房产公司的法定代表人出资设立了本案项目开发公司广润房产公司，且由广润房产公司支付大部分土地出让金，五河国土局将地块土地使用权证办至该公司名下，表明双方已实际将国有土地使用权出让合同中的权利义务整体转让给广润房产公司，该转让行为符合《合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”的规定，现五河国土局诉请广润房产公司承担逾期支付涉案土地出让金的违约责任，对此，各方均表示认可。因此，广润房产公司的在本案中承担民事责任符合法律规定。五河国土局请求判令广润房产公司承担逾期支付土地出让金的违约责任的理由成立，本院予以支持。
二、关于一审对双方约定的违约金计算标准的调整是否适当。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、
当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”一审根据该司法解释的规定，在双方均未举证五河国土局损失数额情况下，根据案件事实并结合广润房产公司的意愿，酌定按银行同期贷款利息的双倍支付五河国土局违约金是适当的。五河国土局请求判令广润房产公司按照每日1‟的标准承担违约责任无事实和法律依据，本院不予采纳。据此，广润房产公司逾期支付编号为WHG2005-1号宗地土地出让金的违约金为439200.83元×2=878401.66元;逾期支付五河县城区烩河坝南侧土地出让金的违约金为59840元。两项合计，广润房产公司应向五河国土局支付违约金938241.66元。
综上，一审判决认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。五河国土局的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、第一百五十八条的规定，判决如下：
一、维持安徽省蚌埠市中级人民法院（2010）蚌民一初字第00023号民事判决的第二项，即：驳回五河县国土资源局的其他诉讼请求；
二、撤销安徽省蚌埠市中级人民法院（2010）蚌民一初字第00023号民事判决的第一项，即：安徽广润房地产开发有限公司于本判决生效之时起十日内一次性给付五河县国土资源局违约金为59840元；
三、安徽广润房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付五河县国土资源局违约金938241.66元。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各95858元，由五河县国土资源局各负担88570元，由安徽广润房地产开发有限公司各负担7288元。 本判决为终审判决。
审 判 长 严慧勇
审 判 员 佘延宏
代理审判员 孔 蓉
二○一一年五月十八日
书 记 员 夏 琰
浙江省新昌县震宇玩具有限公司等与新昌县国土资源局建设用地使
用权出让纠纷上诉案
浙江省绍兴市中级人民法院
民事判决书
(2010)浙绍民终字第988号
上诉人(原审被告)浙江省新昌县震宇玩具有限公司。 法定代表人杨新能，执行董事。
上诉人(原审被告)杨新能。
两上诉人的委托代理人（特别授权代理）王克先，浙江新时代律师事务所律师。
两上诉人的委托代理人（特别授权代理）何建航，浙江鉴湖律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)新昌县国土资源局。
法定代表人陈国兴，局长。
委托代理人（特别授权代理）陈国仁，浙江新希望律师事务所律师。
原审被告杨新姝。
委托代理人（特别授权代理）王克先，浙江新时代律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）何建航，浙江鉴湖律师事务所律师。 原审第三人新昌县长城空调部件有限公司。
法定代表人杨国海，总经理。
委托代理人（特别授权代理）杨亚东，新昌县城关法律服务所法律工作者。
上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司、杨新能因建设用地使用权出让纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2010）绍新民初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年7月26日立案受理后,依法组成合议庭,于2010年8月23日公开开庭审理了本案。上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司、上诉人杨新能、原审被告杨新姝之共同委托代理人王克先、何建航、被上诉人新昌县国土资源局之委托代理人陈国仁、原审第三人新昌县长城空调部件有限公司之委托代理人杨亚东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2000年原告与被告震宇公司签订《国有土地使用权出让合同》，该合同约定：原告将位于新昌县城关镇候村五四桥头面积为6534平方米的国有土地使用权出让给被告震宇公司，用途为工业用地；出让期限为50年；出让金额为人民币1444014元，实际应支付原告人民币850014元；被告震宇公司应在签订本合同后60日内，支付完全部土地使用权出让金，否则每日按应缴纳费用的0.5%缴纳滞纳金等。合同签订后，原告已按约将土地使用权交付给被告震宇公司占有、使用，被告震宇公司未按约支付土地出让金。2001年12月29日被告震宇公司将全部厂房、土地及现有配套设施全部资产作价270万元转让给长城公司。另查明：被告震宇公司于1998年10
月16日注册成立，注册资金为100万元（杨新能出资60万元、杨新姝出资40万元），因未参加2003年度年检于2004年8月30日被新昌县工商行政管理局吊销营业执照，被告震宇公司被吊销营业执照后，未依法进行清算；被告杨新能、杨新姝作为被告震宇公司的股东，也未依法进行清算; 震宇公司章程规定经营期限自1998年10月20日起至2008年10月19日止，现已无任何具体的可供清理的资产。
以上事实，由被告震宇公司工商登记一组[包括企业设立登记审核表、公司章程、投资协议、验资报告、新昌县工商行政管理局行政处罚决定书（2004）313号、企业基本情况]、绍兴市建设用地呈报表、新昌县出让国有土地使用权审查报批表、新昌县计划与经济委员会新计经基（1999）319号文件、建设用地规划许可证、浙江省土地利用建设项目用地选址书、国有土地使用权出让合同、国家建设征用土地协议书、土地估价结果确认通知书、新昌县地产评估中心文件新地估（2000）14号文件、被告震宇公司营业执照、新土罚字（2000）第15号行政处罚决定书、用地交款通知书、被告震宇公司于2000年3月25日出具的检讨书、建设用地许可证存根新土国证字（2000）54号一组、特快专递及2009年4月10日国土资源局国有土地使用权出让金交纳通知、2003年6月13日浙江省级高新技术产业园区管理委员会与新昌县长城空调部件有限公司签订的用地协议书、2003年1月29日土地转让协议书及各方当事人的庭审陈述等证据所证实。
原审判决认为：原告与被告震宇公司签订的土地出让合同合法有效，双方应按约履行。被告震宇公司未能按约支付出让金，应承担违约责任，但违约金约定过高，该院予以调整，因此按中国人民银行同期贷款四倍利率计算滞纳金。现原告要求被告震宇公司支付土地出让金及支付相应合理部分的滞纳金，该院予以支持。原告与震宇公司签订土地出让合同时具体月日不明，因此滞纳金起算日应为2001年3月1日。关于股东的责任。法律规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司的清算是指在公司面临终止的情况下，负有公司清算义务的主体按照法律规定的方式、程序对公司的资产、负债、股东权益等公司的状况作全面的清理和处置，使得公司与其它社会主体之间产生的权利和义务归于消灭，从而为公司的终止提供合理依据的行为。本案的实际情况是，震宇公司章程规定经营期限自1998年10月20日起至2008年10月19日止，因股东杨新能、杨新妹怠于履行义务，致使清算的对象震宇公司已于2004年8月30日被吊销营业执照，且已无任何具体的可供清理的资产，现在进行清算既无具体的对象，也无任何实际意义，现原告要求被告杨新能、杨新姝承担连带清偿责任，该院予以支持。关于诉讼时效。法律规定，未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。本案所涉及的土地出让金属国家所有，原
告对土地出让金没有占有、使用、收益、处分的权利，因此本案不受诉讼时效限制，现被告提出已超过诉讼时效之意见，不能成立。关于第三人长城公司是否承担责任问题。根据原告与被告震宇公司双方所签订合同为土地使用权出让合同，而被告与第三人长城公司所签订合同为土地使用权转让合同，系两个基于不同事实的法律关系，因此根据合同相对性原理，原告与第三人无任何关系，至于被告与第三人双方是否按2001年12月29日签订的厂房土地转让协议履行，应由被告向第三人另行主张，现原告要求第三人长城公司承担责任的诉讼请求，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第一百八十四条、第一百九十条第三款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第一百七十条之规定，判决：一、被告浙江省新昌县震宇玩具有限公司支付原告新昌县国土资源局土地出让金850014元，并支付自2001年3月1日起至实际付款日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的滞纳金，于本判决生效后十日内付清；二、被告杨新能、杨新姝对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告新昌县国土资源局要求第三人新昌县长城空调部件有限公司承担责任的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付
迟延履行期间的债务利息。本案受理费107820元，由原告负担75420元，三被告负担32400元，于本判决生效后五日内向该院缴纳。
上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司上诉称：一、原审判决认定事实多处错误，主要有新昌县国土资源局在起诉状和庭审中要求杨新能承担责任的理由之一是杨新能收取了第三人长城公司支付给震宇公司的58万元的土地转让款，庭审查明该节事实子虚乌有，但在判决中只字不提。原审认定震宇公司现已无任何具体可供清理的资产，实属主观臆断。原审遗漏了震宇公司将土地使用权出让合同中的权利义务一并转让给长城公司已得到国土局同意的事实。二、原审适用法律错误。关于诉讼时效问题，《民法通则》意见第170条不适用于本案。关于股东责任问题，最高人民法院关于公司法的规定二第18条的适用前提是杨新能、杨新姝导致了震宇公司的主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法清算，但是该说法没有任何证据支持。原审法院适用公司法第184条、第190条第三款及最高人民法院关于公司法的规定二第18条错误。因为涉案公司吊销营业执照的行为是发生在2005年修订的公司法的实施前，所以这个行为的法律适用不应当适用新的公司法，应当按照1999年公司法的相关规定。关于长城公司承担责任的问题，2001年12月29日震宇公司与长城公司订立的厂房土地转让协议已经得到国土局当时的领导同意，也就是说震宇公司得到国土局同意已将厂房土地转让协议中有关土地使用权出让的权利义务一并转让给长城公司。原审法院以合同相对性的原则驳回
原告对新昌县长城空调部件有限公司的诉讼请求在程序上不妥当。
三、原审认为证据5、6、7与本案无关，而不作分析认定，直接导致错误判断。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原判，驳回新昌县国土资源局对浙江省新昌县震宇玩具有限公司的诉讼请求，一审、二审诉讼费用由新昌县国土资源局负担。
上诉人杨新能同意浙江省新昌县震宇玩具有限公司的上诉请求及理由。
被上诉人新昌县国土资源局答辩称：原审判决认定事实正确，判决正确，应当予以维持。主要理由如下：根据原审庭审中查明的事实，双方当事人对由上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司支付土地出让金没有异议。出让合同是上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司与被上诉人签订，且上诉人没有付清土地出让金的情况下又与第三人签订出让协议，其对土地已经进行处分与收益。虽然上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司与第三人签订的土地协议中约定出让金由新昌县长城空调部件有限公司负责支付，但是对于这个事实是在原审庭审中，上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司提供相关证据的情况下被上诉人才知道。原审法院判决上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司应当承担给付责任正确。被上诉人的起诉没有超过相应的诉讼期限。土地出让金虽然由被上诉人主张权利，但在实际缴款过程中，该出让金是由上诉人汇入土地出让金的专用帐户，应当属国家财产，不存在
诉讼时效超过的问题。原审判决上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司承担给付责任及股东杨新姝、杨新能承担相应的民事责任是正确的。关于股东责任的问题，浙江省新昌县震宇玩具有限公司在被吊销营业执照后，杨新姝、杨新能没有承担相应的清偿义务，且对第三人享有的债权作为股东也有追偿的责任。原审判决杨新姝、杨新能对本案承担责任并无不当。
原审被告杨新姝同意上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司的上诉请求、事实及理由。
原审第三人新昌县长城空调部件有限公司答辩称：原审判决正确，请求维持原判。上诉人称将土地权利义务一并转让给新昌县长城空调部件有限公司不是事实。转让协议中没有约定出让金由新昌县长城空调部件有限公司支付，新昌县长城空调部件有限公司也不知道浙江省新昌县震宇玩具有限公司没有支付出让金，当浙江省新昌县震宇玩具有限公司将土地权证等交给新昌县长城空调部件有限公司，新昌县长城空调部件有限公司完全有理由相信浙江省新昌县震宇玩具有限公司缴纳了土地出让金，才可以将土地予以转让。当时协议中约定70万元是办理权证的费用。收到土地之后我们重新进行扩建，于2004年12月31日全部拆迁，并签订房屋拆迁货币补偿协议。当时收取新昌县长城空调部件有限公司原厂区土地办证费是269570元，支付给我们新昌县长城空调部件有限公司补偿款是2119684.50元。该扣除
的费用已经都扣除，该履行的义务也已经履行完毕，该支付200万元的都已经交付给浙江省新昌县震宇玩具有限公司。新昌县长城空调部件有限公司不应当承担支付土地出让金的责任。
上诉人杨新能上诉请求、事实及理由与上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司的一致。
上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司对上诉人杨新能的上诉请求、事实和理由没有意见。
被上诉人新昌县国土资源局对上诉人杨新能的上诉之答辩意见与对上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司的答辩意见一致。 原审被告杨新姝对上诉人杨新能的上诉理由没有异议。
原审第三人新昌县长城空调部件有限公司对上诉人杨新能的上诉之答辩意见与对浙江省新昌县震宇玩具有限公司的答辩意见一致。 各方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院经二审查明的事实与原审判决认定的基本一致，但对于上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司现是否具有具体可供清理的资产这节事实，无相关证据可证实，故本院对该节事实不予认定。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、原审法院认定事实是否正确。具体审查：原审法院对上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司与原审第三人新昌县长城空调部件有限公司之间的土地使用权出让合
同中的权利义务等事实未作具体认定，对上诉人杨新能是否收取58万元土地转让款及上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司将土地出让权的权利义务一并转让给原审第三人新昌县长城空调部件有限公司是否已征得被上诉人新昌县国土资源局的同意等事实未予以认定是否正确。二、原审法院适用法律是否正确。具体审查本案的诉讼时效是否已经超过，原审第三人新昌县长城空调部件有限公司是否应当在本案中承担相应的责任，上诉人杨新能与原审被告杨新姝是否应当在本案中承担相应的责任。
关于第一个争议焦点, 二上诉人虽主张上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司已将土地出让权的权利义务一并转让给原审第三人新昌县长城空调部件有限公司并征得被上诉人新昌县国土资源局同意，但上诉人新昌县震宇玩具有限公司（为甲方）与原审第三人新昌县长城空调部件有限公司（为乙方）签订的厂房土地转让地协议中，未见相关明确约定，而其中却有“乙方受让的仅是甲方现有的厂房、土地和配套设施，甲方原有对外的一切债权债务、设备搬迁和人员安置，均由甲方负责，与乙方无关”之具体约定。且原审第三人新昌县长城空调部件有限公司对二上诉人的上述主张不予认可，二上诉人亦未能提供证据证明其所谓的权利义务一并转让已征得被上诉人新昌县国土资源局同意，故二上诉人所谓的上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司已将土地出让权的权利义务一并转让给原审第三人新昌县长城空调部件有限公司并征得被上诉人新昌县国土资源局同意之主
张，无相关事实依据，本院依法不予认定。本案系被上诉人新昌县国土资源局根据国有土地使用权出让合同向上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司主张相应国有土地使用权出让金、滞纳金的纠纷，基于合同的相对性原理及案件实际，原审第三人新昌县长城空调部件有限公司与上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司所签订的厂房土地转让地协议中的具体事宜与本案审理结果并无实质关联，原审法院对相应证据及事实不作分析认定应属正确。
关于第二个争议焦点, 原审法院根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第170条“未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制”之规定，认为“本案所涉及的土地出让金属国家所有，原告对土地出让金没有占有、使用、收益、处分的权利，因此本案不受诉讼时效限制，现被告提出已超过诉讼时效之意见，不能成立”，应属正确。鉴于对第一个争议焦点的分析，原审第三人新昌县长城空调部件有限公司于被上诉人新昌县国土资源局并不发生法定或约定的权利义务关系，故原审第三人新昌县长城空调部件有限公司在本案中不应承担民事责任，原审法院所作处理并无不当。
至于上诉人杨新能与原审被告杨新姝是否应在本案中承担责任的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定：“有限责任公司的股东、股
份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”，被上诉人新昌县国土资源局不能提供有力证据证明上诉人杨新能、原审被告杨新姝存在因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失、无法进行清算的情形，故本案不应适用该条规定，原审法院适用法律不当，本院依法予以纠正。鉴于被上诉人新昌县国土资源局亦不能举证证明上诉人杨新能、原审被告杨新姝存在法定的对公司债务承担责任的其他情形，故其提出上诉人杨新能、原审被告杨新姝应承担共同清偿责任之要求，本院依法不予处理。被上诉人新昌县国土资源局可在证据确凿充分时，依法另行起诉。被上诉人新昌县国土资源局与上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司签订的国有土地使用权出让合同主体适格，意思表示真实，内容合法，依法成立、生效，双方应依法履行合同义务，否则应当承担相应违约责任。故原审法院根据本案实际，判令上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司支付被上诉人新昌县国土资源局相应土地出让金及滞纳金，处理结果合法、合理，本院对该部分依法予以维持。与此同时，《中华人民共和国公司法》第一百八十一条、一百八十四条规定，公司被依法被吊销营业执照后，应当在法定期限内成立清算组，开始清算。公司逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算，被上诉人新昌县国土资源局作为合法债权人，有权依法寻求相应救济。
综上，原审判决认定事实清楚，程序得当，然适用法律错误。二上诉人的上诉理由合理部分，本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省新昌县人民法院（2010）绍新民初字第84号民事判决第一项、第三项；
二、撤销浙江省新昌县人民法院（2010）绍新民初字第84号民事判决第二项；
三、驳回新昌县国土资源局要求杨新能、杨新姝承担共同清偿责任的诉讼请求。
一审案件受理费107820元，由新昌县国土资源局负担100000元，浙江省新昌县震宇玩具有限公司负担7820元，二审案件受理费
107820元，由新昌县国土资源局负担100000元，浙江省新昌县震宇玩具有限公司负担7820元。
本判决为终审判决。
审 判 长 章 建 荣
审 判 员 毛 振 宇
审 判 员 方 艳
二○一○年十月八日
书 记 员 赵 剑 英
建设用地使用权合同纠纷
吴宏生与吴爱菊等土地使用权转让合同纠纷再审案
海南省海口市中级人民法院
民事判决书
(2012)海中法民再终字第3号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：吴宏生。 委托代理人：何柳青，海南法立信律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吴爱菊。 委托代理人：张杰，海南天皓律师事务所律师。
委托代理人：吴悦，海南天皓律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈胜。
被申请人（原审第三人）：陈桂菊。
申请再审人吴宏生因与被申请人吴爱菊、陈胜、陈桂菊土地使用权转让合同纠纷一案，不服本院（2010）海中法民一终字第1378号民事判决及海口市美兰区人民法院（2010）美民一初字第280号民事判决，向海南省高级人民法院申请再审，海南省高级人民法院经审查后于2011年11月2日作出（2011）琼民申字第133号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。申请再审人吴宏生及其委托代理人何柳青，被申请人吴爱菊的
委托代理人张杰、吴悦到庭参加诉讼，被申请人陈胜、陈桂菊经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，现已审理终结。
2010年2月4日，吴爱菊起诉至海口市美兰区人民法院称，其与陈胜系夫妻关系，陈胜于1998年12月30日购买了位于海口市琼山区灵山镇农贸市场处的住宅用地一处，面积为384㎡，并取得了该地的土地使用权证，后陈胜又在该地上建起了简易铁皮屋并出租给他人回收废品用。但陈胜在未与其商量并征得其同意的情况下，擅自与吴宏生签订《房室买卖协议书》，将该块土地的使用权及地上房屋出售给吴宏生，侵犯了其财产共有权，为此，特诉至法院，请求判令：
1、陈胜与吴宏生于2005年5月9日签订的《房室买卖协议书》无效。
2、本案诉讼费用由陈胜、吴宏生负担。吴宏生辩称，吴爱菊知道并且同意陈胜出售房产一事，其与陈胜签订的合同为有效合同，且已实际履行，陈胜将土地与房产交付给其占有、使用四年多的时间，其也付清了全部款项，吴爱菊的起诉没有事实与法律依据，应予驳回。陈胜辩称，其出售给吴宏生的土地与房屋确系其与吴爱菊的夫妻共同财产，其在与吴宏生签订合同时，未将此事告知吴爱菊，侵犯了其合法权益；且其出售的房屋未经报建，亦未办理房产证，依照有关法律规定，该房屋属不得转让的财产，综上，其与吴宏生签订的《房室买卖协议书》应为无效。陈桂菊辩称，陈胜与吴宏生私下买卖房屋一事与其无关，当时因陈胜向其借款，才以陈胜名下的土地使用证作抵押。 海口市美兰区人民法院一审查明，吴爱菊和陈胜于1981年10月
11日登记结婚，婚姻关系存续至今。陈胜于1998年12月30日从原琼山市规划土地管理局取得位于灵山镇新农贸市场处的面积为384㎡的国有土地使用权，国有土地使用证号为琼山籍国用（98）字第08-0230号，该地的四至为：东至陈成梧宅，南至韦兰花宅，西至海榆公路20米，北至农贸市场道路25米。后在该地上建起钢混结构的平顶房和铁皮屋，但未报建，没有进行房产权属登记，未办理房产证，房屋建好后用于出租。吴宏生于2005年在涉案房屋的墙上看到出售该房产的广告，联系上陈胜，经过商谈，于2005年5月9日与陈胜签订《房室买卖协议书》，约定，买房人吴宏生购买卖房人陈胜位于灵山新农贸市场的土地及铁皮房屋，价款400088元，包过户换名为吴宏生，过户费用与买主无关......陈胜卖室给吴宏生，陈胜亲属及其他人如纠纷干涉一切与买主无关等。签订协议后，吴宏生陆续支付完全部价款400088元，其中已包括土地过户费用，其中的28万元根据陈胜的指示交付给陈桂菊，作为陈胜偿还陈桂菊的欠款，2005年12月7日，吴宏生第三次交款时，陈胜亦将琼山籍国用（98）字第08-0230号国有土地使用证及土地和房屋交付吴宏生使用、管理、收益，该房用于出租至今。陈胜没有按合同约定办理土地过户手续，吴宏生于2010年1月19日向该院起诉请求判令陈胜办理土地使用权过户到其名下。
海口市美兰区人民法院认为，陈胜与吴宏生签订转让位于灵山镇新农贸市场的土地及房屋的《房室买卖协议书》是双方的真实意思表示，但因所转让的房屋尚未取得房屋权证，违反了《中华人民共和国
城市房地产管理法》第三十八条"未依法登记领取权属证书的"房地产不得转让的规定，属于法律禁止交易的房屋，应认定双方签订的《房室买卖协议书》无效，无效合同自始没有法律约束力。吴爱菊主张《房室买卖协议书》无效，理由充分，应予以支持。基于合同无效，且陈胜、吴宏生在进行转让时都知道该房屋未办理权属证书，因此，双方均有过错，买卖双方应互相返还，即陈胜应将收到吴宏生给付的房屋价款400088元退还给吴宏生，并支付利息，因其中的28万元系吴宏生按陈胜的意思直接给付陈桂菊作为偿还欠款，故陈桂菊亦应对该款项本金负连带返还责任。吴宏生将琼山籍国用（98）字第08-0230号《国有土地使用证》及土地和房屋退给陈胜，期间出租房屋所得的租金可作为吴宏生管理房屋及房屋增值的收益。吴宏生主张对房屋进行维修和搭建铁皮屋，但未提供相关的证据证明，不予认定。据此判决：
一、陈胜与吴宏生签订的《房室买卖协议书》为无效合同；二、陈胜于本判决生效后二十天内退还房款400088元给吴宏生，并按中国人民银行同期同类贷款利率从2005年12月7日起算利息至付清房款止，陈桂菊对其中的28万元本金负连带返还责任；三、吴宏生于本判决生效后二十天内将琼山籍国用（98）字第08-0230号国有土地使用证及土地和房屋退还给吴爱菊、陈胜。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7301元，由陈胜负担3650.5元，吴宏生负担3650.5元。
吴宏生不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉称, 1、根据其
提供的电话录音、《证明书》、一审法院制作的询问笔录和现场勘验笔录以及土地及简易房屋交付吴宏生使用5年之久的事实，都共同证明吴爱菊对本案合同的签订是知情的，而一审法院对此事实未作认定。2、一审判决并未对合同中土地使用权转让部分的效力进行认定。其与陈胜协议转让的主要是土地使用权，而且吴爱菊提起诉讼的理由也是其不知道土地使用权的转让，一审判决却仅仅以简易房屋没有办理权属证书为由，确认以土地使用权为转让标的的《房室买卖协议书》无效，有失公平。3、对简易房屋的事实认定不清。一审判决认定陈胜在该地上建起钢混结构的平顶房和铁皮屋，事实上，涉案土地占地384㎡，地上房屋主要是铁皮房，占地350余㎡，钢混结构的平顶屋仅有30㎡。 4、对合同标的认定错误。一审判决以简易房未办理房产证为由，认定合同无效。事实上，在签订《房室买卖协议书》的过程中，合同双方商谈的都是土地使用权的转让费用和过户费用，合同也是以土地使用权的转让价格和过户费用的约定为主要内容，一审诉讼中双方争议的也是土地使用权转让是否有效。也就是说，合同标的应当是土地使用权而不是地上简易房屋，合同双方的真实意思表示主要是转让土地使用权，地上简易房屋则作为地上附着物随土地使用权的转让一并转让。5、一审判决依据《城市房地产管理法》第三十八条"未依法办理权属证书的"房地产不得转让的规定，认定《房室买卖协议书》无效，适用法律错误，首先，该条规定为管理性禁止规定，并非效力性禁止规定，不应作为认定合同无效的依据。其次，合同双方协议转让的是土地使用权，根据《中华人民共和国城镇国有土地使
用权出让和转让暂行条例》第二十三条的规定，土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。再次，依照《物权法》第十五条规定，不动产物权转让合同一般情况下自合同成立时生效，不以权属登记作为合同生效的前提，因此，本案的《房室买卖协议书》依法应当自合同成立时即生效。法律对登记的效力，只是规定为物权变动要件，而不是合同生效要件。一审判决将此二个要件混为一谈，适用法律错误。6、一审判决在其根据协议付清价款、占有土地及地上简易房屋达5年之久的情况下，错误认定本案《房室买卖协议书》无效，有失公平，且有损于交易安全和财产现实占有关系的稳定，更是违反了诚实信用原则。综上，请求：1、撤销一审判决；2、驳回吴爱菊的诉讼请求，确认《房室买卖协议书》为有效的合同；3、本案
一、二审诉讼费用由吴爱菊承担。
吴爱菊辩称，1、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。2、陈胜未经其同意，擅自处置双方共有财产的行为是无效的。3、吴宏生不属于善意买受第三人。4、妇女的合法权益应受到法律保护。 陈胜辩称，1、一审判决认定陈胜和吴宏生签订的《房室买卖协议书》无效是正确的。首先，双方转让的是违章建筑物，违章建筑物的转让和出租都是无效的。其次，该房屋转让之前没有办理房屋所有权证。再次，该土地及房屋在《房室买卖协议书》签订之前或之后都没有取得财产共有权人吴爱菊的同意，侵害了吴爱菊对财产的所有权。2、根据《物权法》第一百零六条的规定，吴宏生并没有善意取
得该房产，吴爱菊有权追回陈胜违法转让的房屋。综上所述，请求维持一审判决。
陈桂菊未作陈述。
本院二审对一审判决查明的事实予以认可。
本院二审认为，原审判决已确认吴宏生与陈胜签订的《房室买卖协议书》系双方当事人的真实意思表示，该房屋虽有土地使用权证，但该协议书确认转让位于灵山镇新农贸市场的土地及房屋是一个不可分割的不动产整体，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条"未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让"的规定，该规定属效力性强制性规定，因所转让的房屋尚未取得房屋权属证书，该房屋系法律禁止交易的房屋，故原审判决认定双方签订的《房室买卖协议书》为无效合同并无不当，同时认定鉴于合同无效，吴宏生与陈胜在签订转让合同时都知道该房屋未办理权属证书，双方均有过错，应互相返还财产，即陈胜将房屋价款400088元退还给吴宏生，并支付利息，其中28万元由陈桂菊对该款项本金承担连带返还责任；吴宏生将琼山籍国用（98）字第08-0230号《国有土地使用证》及土地和房屋退给陈胜，有事实和法律依据，应予维持；故吴宏生的上诉请求和理由不成立，不予支持。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7301元，由吴宏生负担。
吴宏生申请再审称，
1、原一、二审判决对合同标的认定错误，吴宏生与陈胜签订《房室买卖协议书》，主要约定的是关于土地使用权的转让事宜，而"铁皮房室"只是作为地上附着物随土地使用权一并转让，而原一、二审判决却仅仅凭双方所签订的合同名称，认定涉案合同是房屋买卖合同，认定事实错误，把本案的案由确定为房屋买卖合同纠纷亦定性错误，本案的案由应定性为建设用地使用权纠纷。2、对简易房屋的事实认定不清，原一、二审判决对陈胜在讼争土地上建起了钢混结构的平顶房和铁皮屋这一事实认定不清，事实上，讼争土地面积为384㎡，地上房屋主要是铁皮房，占地350余㎡，钢混结构的平顶房仅有30㎡。3、在一审当中，其申请法院到讼争土地现场进行勘验，以查明讼争土地及地上简易房屋的实际情况，确定当时陈胜在该房屋上写有"出售"二字，但是，承办法官并未进行正式的现场勘验，也没有在判决中对土地及地上简易房屋的情况进行陈述。4、原一、二审判决根据《城市房地产管理法》第三十八条关于"未依法办理权属证书的房地产，不得转让"的规定，认定双方签订的《房室买卖协议书》无效，属适用法律错误，该规定不属于效力性强制规定，不能作为认定合同效力的依据，该条规定旨在加强对房屋交易的行政管理，而非禁止交易，在性质上该条规定属于管理性强制规定，其效力范围仅及于房屋出卖人而不及于合同相对方即买受人，本案即使陈胜违反了该条规定与其签订合同，也只是对陈胜产生行政管理上的法律后果，并不影响双方所签订合同的效力。此外，根据《物权法》第十五条的规定，双方当事人订立转让不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约
定外，该合同自成立时起生效，未办理登记手续的，不影响合同的效力。由此可见，法律对物权登记的效力，只是规定为物权变动要件，而不是合同生效要件。原一、二审判决将此二个要件混为一谈，适用法律错误。5、该讼争土地的使用权及地上房屋的所有权由陈胜夫妻合法取得，其二人的转让行为属于有权处分行为，且合同标的物合法，并且不存在吴爱菊不知情或不同意转让的情形，因此，该转让行为合法有效。综上，原一、二审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，应当予以撤销。请求：1、撤销本院（2010）海中法民一终字第1378号民事判决及海口市美兰区人民法院（2010）美民一初字第280号民事判决；2、确认《房室买卖协议书》为有效的合同；3、本案一、二审及再审诉讼费用由吴爱菊承担。
吴爱菊辩称，1、登记在陈胜名下的土地使用权属于其与陈胜在婚姻关系存续期间取得的财产，属于共同共有财产。依照《物权法》及《民法通则》的相关规定，陈胜在其不知情的情况下，擅自处置双方共同财产的行为是无效的。此外，陈胜与吴宏生签订的《房室买卖协议书》中的标的物"房产"虽有土地使用权证，但该协议书确认转让的土地及房屋是一个不可分割的不动产整体，根据《城市房地产管理法》第三十八条"未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让"的规定，该规定属效力性强制规定，因所转让的房屋尚未取得房屋权属证书，该房屋系法律禁止交易的房屋，故原一、二审判决认定该《房室买卖协议书》无效正确。2、吴宏生不属于善意第三人。陈胜与吴宏
生签订的《房室买卖协议书》中约定"陈胜卖室给吴宏生，陈胜亲属及其他人如纠纷干涉一切与买主无关。"由此可见，吴宏生知道该土地使用权及地上附着物并非属于陈胜一人所有，为了回避其他亲属的干涉，才作如此约定。出于这种认知，在买卖土地过程中存在陈胜和吴宏生没有告知其并且没有取得其同意的合理性和逻辑性。3、妇女的合法权益依法受法律保护。综上，请求驳回吴宏生的再审请求。 陈胜辩称，1、其与吴宏生签订的《房室买卖协议书》约定转让的是房屋与土地这个不动产整体，是不可分割的。而双方约定转让的房屋属于禁止转让的违章建筑物，未依法登记领取权属证书，依据《房地产管理法》第三十八条这一效力性强制规定，足以认定该《房室买卖协议书》无效。2、其转让共有房屋，未经共有人吴爱菊同意，亦违反了《城市房地产管理法》第三十八条第一款第（四）项的规定，应认定无效。3、由于讼争土地与房屋尚未办理过户登记手续，吴宏生并非善意第三人，因此，吴爱菊有权追回共有财产。综上，请求驳回吴宏生的再审请求。
陈桂菊未作陈述。
本院对原一、二审判决查明的事实予以确认。再审期间，吴宏生与吴爱菊、陈胜、陈桂菊均无新的证据向本院提交。再审另查明，陈胜与吴爱菊的住处和本案讼争的土地与房屋相邻。陈胜转让给吴宏生的房屋其中的350㎡为铁皮房屋，另有30㎡左右的钢混房，吴宏生占有该房屋后，亦将该房屋出租给他人用于存放收购的废品用。此外，
根据陈胜的委托，吴宏生将购买讼争土地的款项28万元支付给陈桂菊后，陈胜于2005年12月7日向吴宏生出具一张《收条》，内容为收到吴宏生交来买土地款282088元。以上事实有双方当事人在庭审中的陈述及《房屋租赁合同书》、《收条》为证。
再查明，对于吴宏生在原一、二审期间提交的其与陈胜、吴爱菊、陈桂菊等人的通话录音，以此证明吴爱菊对于转让土地与房产事宜是知情并同意的，吴爱菊与陈胜均否认该录音的真实性，经审查，在上述部分录音中，陈胜称土地及房屋的转让价格要与吴爱菊商量，而且是由于妻子、孩子不同意才反悔的；而陈桂菊在录音中称在签订合同时吴爱菊是知情的。但根据陈胜、吴爱菊电话录音的内容，无法直接得出吴爱菊是否知情且同意转让的结论，且陈桂菊的电话录音的真实性，由于陈桂菊一、二审及再审阶段均未到庭，因此对其电话录音的真实性无法进行确认。
本院再审认为，本案双方当事人的争议焦点在于吴宏生与陈胜于2005年5月9日签订的《房室买卖协议书》是否有效，而该争议焦点主要涉及原一、二审判决确认该协议无效的依据是否准确以及陈胜的转让行为是否侵犯了吴爱菊财产共有权两个问题。
一、关于能否以《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项"未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让"的规定，确认本案涉案合同无效的问题1、首先，关于合同的标的，双方所签订的合同虽名为《房室买卖协议书》，但在该合同中详细约定了所转
让土地的面积及四至范围，还约定了相关土地过户费用的承担等土地过户事宜，而在陈胜向吴宏生出具的时间为2005年12月7日的收条上，亦注明了收到吴宏生交来买土地款282088元。其次，根据合同约定的转让金额及所转让房屋的状况，双方约定的转让金额中土地价值应占主要部分，因此，可以认定双方签订《房室买卖协议书》的主要目的是为了土地使用权的转让，而该土地上的简易房屋只是作为地上的附属物随土地使用权一并转让而已。2、1994年颁布的《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条（后经修订变更为第三十八条）确有未经依法登记取得权属证书的房地产不得转让的规定，但从《中华人民共和国城市房地产管理法》的立法目的及意图看，本条规定旨在加强对房地产交易行为的行政管理，以避免权属不清的房地产流入市场，该规定应属于禁止性强制规定，并非效力性强制规定。而最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
（二）》第十四条规定，《合同法》第五十二条第（五）项规定的"强制性规定"，指的是效力性强制规定。最高人民法院发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条规定：正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的"违反法律、行政法规的强制性规定"，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。最高人民法院下发的
《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》
第二条规定：要正确理解城市房地产管理法等法律、行政法规关于土地使用权转让的条件规定，准确把握物权效力与合同效力的区分原则，尽可能维持合同效力，促进土地使用权的正常流转。综上，在双方当事人主要的意思表示为转让土地使用权的情况下，原一、二审判决简单以所转让的地上附属物即简易房屋尚未取得权属证书，当事人的行为违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定为由，认定双方当事人签订的《房室买卖协议书》无效，违背了上述法律的立法意图及最高人民法院关于审理房地产合同纠纷案件的指导精神，在认定事实与适用法律上均有不当，应予纠正。
二、关于陈胜的转让行为是否侵犯了财产共有人吴爱菊的合法权益问题
吴爱菊与陈胜存在多年的夫妻关系，两人婚后一直共同居住生活，陈胜将该土地与简易房屋交给吴宏生占有、使用，至吴爱菊起诉时已将近五年，且陈胜在涉案房屋的墙上涂有出售的广告，而吴爱菊的住处与讼争土地、房屋相邻，在这将近五年的时间里，没有证据表明作为财产共有人的吴爱菊提出过异议，应视为吴爱菊知道并同意陈胜和吴宏生之间的土地与简易房屋的转让行为，不存在陈胜擅自处分共有财产的情形，吴爱菊、陈胜现提出吴爱菊不知陈胜已将作为夫妻共同财产的土地与房屋对外转让、该转让未经吴爱菊同意的理由，明显不符合常理，因此，陈胜的该转让行为并未侵犯吴爱菊的财产共有权。
综上，陈胜与吴宏生在签订《房室买卖协议书》后，吴宏生依约支付了讼争土地、简易房屋的对价，并占有、使用该土地、简易房屋至今，除了讼争土地的使用权尚未过户至吴宏生名下外，双方之间转让行为的实质要件已全部具备，且不存在违反相关的法律法规规定的情形，故应认定《房室买卖协议书》为有效合同，吴宏生的再审请求具有事实与法律依据，应予支持。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百八十六条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2010）海中法民一终字第1378号民事判决及海口市美兰区人民法院（2010）美民一初字第280号民事判决；二、驳回吴爱菊的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费共计14602元，由吴爱菊承担。 本判决为终审判决。
审 判 长 林志勇
代理审判员 王法坚
代理审判员 林 梅
二Ｏ一二年三月二十二日
书 记 员 白雪林
河南周口市经济技术开发区管理委员会与周口市新华夏车辆装备服
务有限公司土地使用权出让合同纠纷上诉案
河南省周口市中级人民法院
民事判决书
(2009)周民终字第1321号
上诉人（原审被告）河南周口市经济技术开发区管理委员会。 法定代表人林鸿嘉，主任。
委托代理人娄际堂，河南团结律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周口市新华夏车辆装备服务有限公司。 法定代表人黄山，经理。
委托代理人姚军生，河南三川律师事务所律师。
上诉人河南周口市经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区）因与被上诉人周口市新华夏车辆装备服务有限公司（以下简称新华夏公司）土地使用权出让合同纠纷一案，不服周口市川汇区人民法
院（2007）川民初字第1399号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人开发区的委托代理人娄际堂，被上诉人新华夏公司的委托代理人姚军生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2003年12月24日，原、被告双方签订“征地协议书”一份，协议约定：被告（甲方）依法出让位于周西路东侧的十亩土地使用权，原告（乙方）按每亩85000元支付地款，合同签订三日内一次性付给。同时还约定“甲方在收到地款后100个工作日内办理好土地使用证并支付乙方，否则甲方按一分利息向乙方支付”。协议生效后，原告依约定在2003年12月26日一次性给付被告土地款85万元。至此，原告已全面履行协议所规定的义务。2005年5月30日，因所征土地未达到十亩，原告又退还征地费用72250元。此后，被告一直未能办好土地使用权证交与原告。2008年12月23日，原、被告双方又达成补充协议，其主要内容为：“甲方：周口市经济技术开发区管理委员会，乙方：周口市新华夏车辆装备服务有限公司。经双方协议，达成以下补充协议：1、双方在2003年12月24日所签征地协议书继续有效，其效力至到甲方无条件向乙方交付该地的土地使用证。2、在周口市国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告周口土告字[2008]023号所规定的时间由乙方交十万元土地竞买保证金。3、乙方交十万元土地竞买保证金后，由甲乙双方共同摘牌，摘牌后甲方在10个工作日内将土地出让金及税费足额交付给周口市国土资源
局。由周口市国土资源局在20个工作日内退还乙方保证金十万元，否则将视为甲方违约，周口市经济技术开发区管委会付给乙方保证金十万元，并按一分利息向乙方支付（从乙方交付保证金之日计算）。
4、在土地竞买摘牌和办理土地证中所产生的各项税费和其他费用，均由甲方承担，乙方积极协助。5、土地成交价无论高低，均应当按征地协议书所规定的价格执行，若高出协议价格由甲方承担，若低于协议价格乙方仍按2003年12月24日每亩八万五千元执行。6、摘牌后甲方应在三十个工作日内办理完土地证交付乙方，否则将视为甲方违约，承担征地协议书所规定的利息(包括征地款总额的逾期利息)。7„„”。在本案审理过程中，周口市国土资源局就本案涉及的该幅土地发出挂牌出让公告。2009年4月15日，原告依补充协议按出让公告规定向周口市国土资源局交纳竞买保证金10万元，取得了周口市地产中心发放的国有土地使用权成交确认书。现因被告未能依补充协议的约定按成交确认书的土地出让金交纳1624204．00元出让金并承担税费等相关费用，造成土地使用权证书至今尚未办理完毕。
原审认为，原、被告双方在签订征地协议书时，原告有理由相信被告作为开发区管理委员会具有出让土地的资格，并且被告向社会公开发放的土地出让价格优惠政策宣传材料中也明确写明有经市委、市政府研究同意出让土地的内容，尽管后来由于土地出让法规政策的调整，被告未能按征地协议书的约定如期办理好土地使用权证书并交付给原告，但如今周口市国土资源局就涉案土地正式发出了出让公告，
原告依法已取得该幅土地的成交确认书，即正式成为该幅土地的竞得人，这进一步证明了政府部门对该幅土地的出让是认可的。在此情况下，原、被告又达成了新的补充协议，就双方如何配合办理土地使用权证的有关事宜又进行了进一步约定，该补充协议为双方切实解决配合办理土地使用权证过程中的遗留问题而采取的积极有效的行为，它既避免了双方的损失进一步扩大，又避免了国有土地闲置和国有资产的流失。该补充协议因不违反法律法规的强制性规定，应当认定为有效协议，对原、被告双方均具有法律约束力。原告在按该补充协议履行了自己的全部义务即垫交了土地竞买金10万元，取得了竞买人资格后，被告理应按该协议的约定履行相应义务即按成交确认书向土地部门交纳土地出让金、税费及其它全部费用，然后将原告垫交的土地竞买金10万元返还给原告，并应按约定赔偿原告的利息损失。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：
一、被告周口市经济技术开发区管理委员会按原、被告双方于2008年12月23日所签补充协议的约定内容配合原告周口市新华夏车辆装备服务有限公司办理周口市国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告（周国土告字[2008]023号）所指编号为ZK2007－49号的位于周口市开发区建材市场南侧建设路东侧面积为5196平方米的土地的土地使用权证书，并于本判决生效之日起10日内交纳土地出让金
1624204.00元，同时承担相关税费及其他办证所需的全部费用。二、被告周口市经济技术开发区管理委员会于本判决书生效之日起10日内返还原告周口市新华夏车辆装备服务有限公司土地竞买保证金10
万元并按月息1分向原告支付自2008年12月25日起至保证金还清之日止的利息损失。三、被告周口市经济技术开发区管理委员会于本判决书生效之日起10日内按月息1分向原告周口市新华夏车辆装备服务有限公司赔偿所交土地出让金777750元的利息损失（利息计付期限自2003年12月27日起至原告取得土地使用权证书之日止）。案件受理费6790元，由被告周口市经济技术开发区管理委员会负担。
上诉人开发区不服原审判决上诉称，一、一审判决认定上诉人与被上诉人签订的土地出让协议和补充协议为有效协议，明显不符合现行法律法规的规定。1、2005年8月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定：开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。本案涉及的土地使用权出让合同的签订日期是2003年12月24日，而且，本案被上诉人在起诉前，并未取得市人民政府土地管理部门对本案土地出让合同的追认，因而，本案并不符合认定双方土地使用权出让合同有效的情形存在，所以，一审判决认定双方签定的土地使用权出让合同有效是错误的。2、在本案诉讼过程中，经过一审法院作动员调解工作，按照本案的土地使用现状，为了减少被上诉人因非法使用涉及本案土地带来的损失，上诉人才同意协助被上诉人进行参与土地竞标活动的工作。
但这明显不能改变上诉人无权进行国有土地出让的事实。所以，一审法院以在诉讼过程中双方签订了补充协议为由，认定本案的土地出让协议和补充协议有效是没有法律依据的。3、周口市人民政府对本案涉及的土地进行“招、拍、挂”工作，是周口市人民政府依法履行的政府职责，并不是对本案双方当事人进行土地出让活动的追认和批准，这从市政府公示的招标文件和签属的成交确认书可以证明。被上诉人按照招标文件和相关法规的规定所参与的土地竞标活动，在法律上与本案双方签订的土地出让协议不存在直接联系，所以，一审法院以判决上诉人履行协助付款义务的形式，而事实上改变国家法律对土地出让职权的规定，是明显以司法代替行政的表现，因而应当予以纠正。二、一审的判决内容明显存在违反法规和不公的事实。1、国家对土地使用权的出让不仅制定了一系列法规和政策，并且人民政府在具体实施时也制定了具体的操作规程，就本案来说，被上诉人在取得人民政府的土地成交确认书后，依法履行交纳土地出让金的付款义务是其法定义务和协议义务。并且，按现行法律规定，土地出让金的多少，绝对不能低于政府制定的最低价或市场评估价的，如果土地的使用人不能接受政府最低价或市场评估价的，则只能依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第三条第二款的规定解除合同。因此，一审判令上诉人承担交纳土地出让金的义务，不仅没有法律依据，而且，在一审判决下可直接造成国有资产土地出让金损失90多万元，所以，一审的这一判决明显不当。2、国家对土地出让及办理土地使用证的税费和其他费用有明确
的承担规定，一审判决全部由上诉人承担，明显违反法律规定，因而是错误的。3、土地竞买保证金的交纳和退还，是应当严格按照拍卖文件的规定进行的，一审判决由上诉人承担土地竞买保证金的退款义务并支付利息的做法，明显与法无据。4、一审判决由上诉人支付上诉人所交款项利息，而对于被上诉人事实上已同时实际使用了土地，却未支付任何对价的事实不予考虑是明显不公的。综上所述，上诉人认为，当事人双方所签订的土地出让协议和补充协议其内容明显超越了法规的授权，应当属无效协议，协议无效后，应当按照现行法律规定，根据当事人的过错程度，分别承担返款、返物、赔偿损失等法律责任。而一审却判决上诉人事实上履行土地出让者的义务，进而又判决上诉人承担土地出让者的违约责任，明显存在以司法权改变行政权的嫌疑。所以，一审判决是明显错误的，为保护国有资产，特提出上诉，请二审法院依法裁判。
被上诉人新华夏公司辩称，原审判决认定双方于2003年12月24日签订的征地协议及2008年12月23日的补充协议为有效协议，并不违反法律法规的相关规定。上诉人是经省人民政府批准设立的享受县级人民政府同等待遇的省级开发区，并且有市人民政府授权可以依法出让土地的法定职权，该协议不存在无效问题。不论是签订协议前，还是签订协议后，上诉人都一直在公开向社会宣传和发放土地出让价格及优惠服务政策，吸引社会各界入驻办企业。上诉人在招商引资材料中也明确写有“经市委、市政府研究同意”。政府部门对上诉
人出让土地是支持和认可的。2008年12月23日补充协议第三条约定：“有甲乙双方共同摘牌后，甲方（上诉人）在10个工作日内将土地出让金及税费足额交付给周口市国土资源局”。当时上诉人两位相关负责人也同时到场摘牌，摘牌土地价格是上诉人确认的。但上诉人仍不交付土地出让金及税费又一次形成违约。周口市国土资源局就涉案土地以周国土告字（2008）023号公告正式发出了出让公告，被上诉人与上诉人通过依法竞买也正式成为该土地的竞得人。同时签署了该土地的成交确认书，这更证明了政府部门对涉案土地的出让是同意的。基于政府部门同意的情况下，双方又达成了新的“补充协议”，明确在办理土地使用证中有关事宜及双方的义务，该协议在形式和内容上均不违反法律法规的强制性规定，一审法院依法认定为有效协议并无不妥。二、原审判决上诉人承担约定的责任是正确的。判令上诉人承担全额交纳土地出让金不违反法律的相关规定。双方约定在先，被上诉人当初所付的款项中都己包含了税费和各项费用，特别是在“补充协议”中又进一步得到了明确；未能及时办理土地使用证的责任在上诉人，其应当承担损失。依据双方的约定，上诉人应依法返还土地竞买保证金十万元，并承担利息。所支付给上诉人的征地款，是按地款与税费包干一次性给付的，根本不存在让上诉人承担费用的情况。三、原审判决上诉人承担所交款项利息，是双方约定，也是尊重合同自愿、约束双方履行合同的充分体现。故请求驳回上诉，依法维持原判。
二审经审理查明的事实与原审相一致。
本院认为，本案系土地使用权出让合同纠纷。双方2003年12月24日签订的“征地协议书”，虽因欠缺土地使用权出让的法定程序而对外无效，但是系特定情况下所产生，是双方真实意思表示。协议签订后，新华夏公司依约履行了付款义务，并实际使用了该土地，开发区未按协议约定办好土地使用证，导致遗留问题出现。双方其后与2008年12月23日签订了补充协议，系双方为解决原遗留问题即合法土地使用权问题达成的约定，系双方在自愿协商的基础上签订，也不违背法律禁止性规定，协议条款为有效条款，双方均应据以履行，但对开发区承担已交土地款利息损失上，双方存在争议, 应据实际情况确定其利息损失。在该补充协议履行中，新华夏公司按补充协议履行了自己垫交土地竞买金10万元的义务，参与周口市国土资源局就涉案土地的挂牌、摘牌，通过依法竞买成为该土地的竞得人，签署了该土地的成交确认书，得到了政府部门对涉案土地出让的确认。开发区却未按约履行，致使至今新华夏公司未取得合法土地使用权。故原审法院判决开发区履行合同约定义务和承担有关利息损失并无不当，鉴于新华夏公司系于2009年4月15日摘牌取得周口市地产中心发放的国有土地使用权成交确认书，开发区承担2009年5月15日后的已交土地款利息损失较妥。上诉人所称双方协议无效及判决不公的上诉理由，合理部分本院予以支持。原审认定事实基本清楚，实体处理部分欠妥，二审予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百
五十三条第一款（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持周口市川汇区人民法院（2007）川民初字第1399号民事判决之第一项、第二项及诉讼费负担部分；
二、变更周口市川汇区人民法院（2007）川民初字第1399号民事判决之第三项为“被告周口市经济技术开发区管理委员会于本判决书生效之日起10日内按月息1分向原告周口市新华夏车辆装备服务有限公司赔偿所交土地出让金777750元的利息损失（利息计付期限自2009年5月15日起至原告取得土地使用权证书之日止）。” 二审案件受理费6790元，由上诉人河南周口市经济技术开发区管理委员会承担。
审 判 长 李水安 代理审判员 冯 达 代理审判员 王博全 二○一○年七月二十八日 书 记 员 张子亚
建设用地使用权出让合同纠纷
五河县国土资源局与安徽广润房地产开发有限公司建设用地使用权
出让合同纠纷上诉案
安徽省高级人民法院
民事判决书
(2011)皖民四终字第00046号
上诉人（一审原告）:五河县国土资源局。
法定代表人:许衍庆，该局局长。
委托代理人:姜球，该局法规科科长。
委托代理人:付健，安徽君智律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）:安徽广润房地产开发有限公司。 法定代表人:余功华，该公司总经理。
委托代理人:梁龙飞，该公司行政部经理。
委托代理人:刘夕礼，安徽中天恒律师事务所律师。
上诉人五河县国土资源局(简称五河国土局)因与被上诉人安徽广润房地产开发有限公司(简称广润房产公司)建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市中级人民法院（2010）蚌民一初字第00023号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年3月28日公开开庭进行了审理。上诉人五河国土局的委托代理人姜球、付健，被上诉人广润房产公司的委托代理人梁龙飞、刘夕礼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：2005年7月，五河国土局公开挂牌出让该县国有土地使用权，由江苏远大置业发展有限公司（简称远大置业公司）和南京市溧水宏泰房地产开发有限公司（简称溧水房产公司）竞得位于五河县城区环城路北侧（宗地编号为WHG2005-1）国有土地使用权后，五河国土局作为出让人，远大置业公司、溧水房产公司作为受让人共同签订一份国有土地使用权出让合同，该份合同主要约定:出让土地面积143000平方米，出让人交付的土地为现状土地条件;土地使用权出让金2898万元，采取分期付款方式，第一期1000万元于2005年7月31日前付清，第二期1300万元于2005年9月28日前付清，第三期598万元于2006年9月28日前付清;如果受让人不能按时支付土地使用权出让金的，滞纳之日起，每日按迟延支付款项的5‟向出让人缴纳滞纳金，延期付款超过1个月的，出让人有权解除合同，收回土地，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿因违约造成的其他损失;由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人对本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的土地使用权出让金5‟向受让人给付违约金，出让人延期交付土地超过6个月的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还己经支付土地使用权出让金的其他部分，受让人并可请求出让人赔偿因违约造成的其他损失等。2005年8月8日，五河国土局给远大置业公司和溧水房产公司颁发了建设用地批准书。后远大置业公司的法定代表人余功金和溧水房产公司的法定代表人吴祥喜，将上述
国有土地使用权以实物出资方式成立广润房产公司，开发上述宗地。五河国土局以广润房产公同系两家竞买公司的法定代表人成立的公司，遂将上述出让土地交付广润房产公司开发利用，但该地块中有21539.3平方米的土地上有部分居民房屋没有拆迁。2006年3月，五河国土局将上述国有土地中的121460.7平方米土地使用权证办至广润房产公司名下。溧水房产公司于2005年8月2日支付1000万元土地使用权出让金，其余1898万元均由广润房产公司分别于2006年7月18日支付100万元，同年12月20日支付291万元、12月29日支付201万元;2007年1月18日支付350万元，同年2月7日支付73万元、8月24日支付100万元、9月7日支付498万元。
2006年，五河国土局公开挂牌出让五河县城区烩河坝南侧的国有土地使用权，由广润房产公司竞得。同年10月10日，五河国土局作为出让人，广润房产公司作为受让人签订一份国有土地使用权出让合同，该份合同主要约定:出让人出让的土地面积为1553平方米，用途为住宅;土地使用权出让年限为70年;出让人应于2006年11月1日将出让宗地以现状条件交付受让人;出让金总额为35.2万元，自本合同签订之日起10日内一次性付清上述土地出让金;违约责任的约定与前份合同相同。合同签订后，五河国土局按约向广润房产公司交付了土地，并于2006年10月，为广润房产公司办理了国有土地使用权证。2009年2月13日，广润房产公司将合同约定的土地出让金35.2万元支付给五河国土局。2009年8月6日，五河国土局向广润房产
公司发出一份《通知书》，要求广润房产公司于接到通知后15日内，按照两份出让合同约定交纳滞纳金1234.3万元。后因广润房产公司没有给付该笔款项，五河国土局遂于2010年5月31日向一审法院提起诉讼，请求判令广润房产公司及时缴纳滞纳金1234.3万元。广润房产公司在举证期限内提出反诉，请求判令：1、五河国土局支付1300万元违约金；2、合同继续履行，五河国土局为广润房产公司办理国有土地使用权证；3、五河国土局承担本案的全部诉讼费用。之后，广润房产公司又于2010年11月22日撤回反诉。
根据远大置业公司和溧水房产公司的工商登记档案记载，远大置业公司于2005年1月5日由余功金一人投资成立，2008年10月26日，余功金将股权全部转让傅文杰，法定代表人余功金变更为傅文杰。溧水房产公司由吴祥喜和乐平青两人出资成立，法定代表人是吴祥喜。上述两家公司均向该院出具情况说明，表示其与五河国土局签订的宗地编号为WHG2005-1号国有土地使用权出让合同项下的权利义务由广润房产公司承继，并表示不参加本案诉讼。
一审法院认为:根据我国法律、法规和规章的规定，出让国有土地使用权，用途为商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地的，应当采用招标、拍卖或者挂牌方式。本案五河国土局按照规定通过公开挂牌方式出让国有土地，远大置业公司和溧水房产公司竞买取得五河县城区环城路北侧（宗地编号为WHG2005-1）国有土地使用权，该
两家公司作为受让人与五河国土局签订了《国有土地出让合同》，因此远大置业公司、溧水房产公司是该份合同的权利和义务人。广润房产公司取得土地使用权的原因是基于股东（余功金和吴祥喜）出资，其并非上述国有土地出让合同的当事人，不直接承担该合同责任。现远大置业公司和溧水房产公司虽证明该合同权利义务由广润房产公司承继，因与事实相悖，该院不予采信。由于五河国土局提出的诉讼请求，要求广润房产公司给付上述合同迟延交付出让金的违约金，与该院审查认定的该合同的法律关系性质不一致，故该院在诉讼期间，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，向五河国土局释明，告知其可以变更该部分诉讼请求，但五河国土局仍坚持要求广润房产公司承担该份合同的违约责任，故该院对五河国土局该部分诉讼请求不予支特。广润房产公司辩称五河国土局违反上述《国有土地出让合同》的约定，至今部分土地未交付其使用的理由，因其不是该份合同的当事人，不享有该合同的权利义务，故该院对其抗辩理由亦不予采信。按照双方于2006年10月10日签订的《国有土地出让合同》的约定，广润房产公司应于合同签订之日起10日内一次性付清该合同约定的土地出让金，但广润房产公司实际交付该款的时间是2009年2月13日，共迟延交付864天，现五河国土局仅主张454天的违约责任，应当按照其主张的天数计算违约金。广润房产公司在答辩期间，提出合同约定以每日5‟计算违约金的标准过高，并申请予以降低。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定:当事人
主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案双方约定违约金的标准明显过高，应当予以减少。由于双方当事人对五河国土局的实际损失均未提供证据，根据公平原则和诚实信用原则衡量，综合考虑合同的履行情况、广润房产公司的过错程度以及预期利益等因素，违约金应比照银行同期贷款利息计算。现因广润房产公司同意按银行同期贷款利息的双倍支付五河国土局违约金，予以支特。按此标准计算广润房产公司迟延给付土地出让金35.2万元，应当支付五河国土局违约金为59840元。故广润房产公司对违约金过高的抗辩理由成立，予以采信。广润房产公司还辩称五河国土局的诉讼请求超过诉讼时效，因与事实不符，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定，判决:
一、广润房产公司于判决生效之时起十日内一次性给付五河国土局违约金为59840元。二、驳回五河国土局的其他诉讼请求。案件受理费95858元，由五河国土局负担95393元，由广润房产公司负担465元。
五河国土局不服上述判决，向本院上诉称：一、一审认定广润房产公司不承担迟延交付土地出让金的违约责任属认定事实错误。1、涉案土地虽然由远大置业公司和溧水房产公司摘牌并签订国有土地出让合同，但上述两公司以土地和现金出资成立独立子公司广润房产公司，该行为符合公司法的规定；2、五河县政府和五河国土局认可涉案土地使用权人是广润房产公司，并给其颁发了国有土地使用权证；3、广润房产公司认可自己是土地使用权人和违约责任的义务承担人；4、远大置业公司和溧水房产公司也认可广润房产公司是本案土地的权利义务的承担者。上述事实证明广润房产公司是本案义务的违约承担者，一审法院认定广润房产公司不承担违约责任，显然认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。1、合同法第73条规定了债权人可以代位行使债权，广润房产公司认可其为义务主体，法院以主体错误来判决广润房产公司不承担义务实属适用法律错误；2、如果认为出让合同约定的日千分之五高了，按财政部、国土资源部、中国人民银行《关于调整新增建设用地土地有偿使用费政策等问题的通知》的规定是千分之一，一审按银行利率判违约金不符合相关规定。请求撤销一审判决，改判广润房产公司承担涉案土地迟延交付出让金的违约责任。
广润房产公司当庭辩称：一、广润房产公司认可是涉案土地的出让合同受让人。二、五河国土局要求广润房产公司承担迟延支付土地
出让金违约金的理由不能成立。1、五河国土局的起诉已超过诉讼时效，不应再受法律保护；2、五河国土局出让没有拆迁的土地使用权，违反了国家禁止性规定；3、合同约定的违约金过高，请求法庭予以调整；4、五河国土局称日千分之一滞纳金是其损失的底线，没有依据；5、五河国土局至今没有将未拆迁部分的土地提供给广润房产公司，违反了合同约定，应当承担违约责任。请求驳回五河国土局的上诉，维持一审判决。
二审中，双方均未提交新的证据，所举证据及证明目的同于一审，相对方质证意见也与一审相同。本院对一审查明的事实予以确认。
二审补充查明：根据涉案土地出让金实际支付时间，按同期银行贷款利率计算，迟延支付土地出让金的违约金为：至2006年12月20日，逾期付款金额1198万元，逾期天数81天，违约金为162704.81元；至2006年12月29日，逾期付款金额907万元，逾期天数8天，违约金为12166.23元；至2007年1月18日，逾期付款金额706万元，逾期天数19天，违约金为22491.42元；至2007年2月7日，逾期付款金额671万元，逾期天数19天，违约金为21376.4元；至2007年8月24日，逾期付款金额598万元，逾期天数196天，违约金为208010.61元；至2007年9月7日，逾期付款金额498万元，逾期天数13天，违约金为12451.36元。上述分段计算的违约金合计439200.83元。
综合当事人双方举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点是：
1、广润房产公司是否为迟延支付涉案土地出让金的违约责任承担者；
2、一审对双方约定的违约金计算标准的调整是否适当。
本院认为：一、关于广润房产公司是否为迟延支付涉案土地出让金的违约责任承担者。涉案国有土地使用权出让合同签订后，远大置业公司和溧水房产公司的法定代表人出资设立了本案项目开发公司广润房产公司，且由广润房产公司支付大部分土地出让金，五河国土局将地块土地使用权证办至该公司名下，表明双方已实际将国有土地使用权出让合同中的权利义务整体转让给广润房产公司，该转让行为符合《合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”的规定，现五河国土局诉请广润房产公司承担逾期支付涉案土地出让金的违约责任，对此，各方均表示认可。因此，广润房产公司的在本案中承担民事责任符合法律规定。五河国土局请求判令广润房产公司承担逾期支付土地出让金的违约责任的理由成立，本院予以支持。
二、关于一审对双方约定的违约金计算标准的调整是否适当。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、
当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”一审根据该司法解释的规定，在双方均未举证五河国土局损失数额情况下，根据案件事实并结合广润房产公司的意愿，酌定按银行同期贷款利息的双倍支付五河国土局违约金是适当的。五河国土局请求判令广润房产公司按照每日1‟的标准承担违约责任无事实和法律依据，本院不予采纳。据此，广润房产公司逾期支付编号为WHG2005-1号宗地土地出让金的违约金为439200.83元×2=878401.66元;逾期支付五河县城区烩河坝南侧土地出让金的违约金为59840元。两项合计，广润房产公司应向五河国土局支付违约金938241.66元。
综上，一审判决认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。五河国土局的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、第一百五十八条的规定，判决如下：
一、维持安徽省蚌埠市中级人民法院（2010）蚌民一初字第00023号民事判决的第二项，即：驳回五河县国土资源局的其他诉讼请求；
二、撤销安徽省蚌埠市中级人民法院（2010）蚌民一初字第00023号民事判决的第一项，即：安徽广润房地产开发有限公司于本判决生效之时起十日内一次性给付五河县国土资源局违约金为59840元；
三、安徽广润房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付五河县国土资源局违约金938241.66元。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各95858元，由五河县国土资源局各负担88570元，由安徽广润房地产开发有限公司各负担7288元。 本判决为终审判决。
审 判 长 严慧勇
审 判 员 佘延宏
代理审判员 孔 蓉
二○一一年五月十八日
书 记 员 夏 琰
浙江省新昌县震宇玩具有限公司等与新昌县国土资源局建设用地使
用权出让纠纷上诉案
浙江省绍兴市中级人民法院
民事判决书
(2010)浙绍民终字第988号
上诉人(原审被告)浙江省新昌县震宇玩具有限公司。 法定代表人杨新能，执行董事。
上诉人(原审被告)杨新能。
两上诉人的委托代理人（特别授权代理）王克先，浙江新时代律师事务所律师。
两上诉人的委托代理人（特别授权代理）何建航，浙江鉴湖律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)新昌县国土资源局。
法定代表人陈国兴，局长。
委托代理人（特别授权代理）陈国仁，浙江新希望律师事务所律师。
原审被告杨新姝。
委托代理人（特别授权代理）王克先，浙江新时代律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）何建航，浙江鉴湖律师事务所律师。 原审第三人新昌县长城空调部件有限公司。
法定代表人杨国海，总经理。
委托代理人（特别授权代理）杨亚东，新昌县城关法律服务所法律工作者。
上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司、杨新能因建设用地使用权出让纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2010）绍新民初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年7月26日立案受理后,依法组成合议庭,于2010年8月23日公开开庭审理了本案。上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司、上诉人杨新能、原审被告杨新姝之共同委托代理人王克先、何建航、被上诉人新昌县国土资源局之委托代理人陈国仁、原审第三人新昌县长城空调部件有限公司之委托代理人杨亚东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2000年原告与被告震宇公司签订《国有土地使用权出让合同》，该合同约定：原告将位于新昌县城关镇候村五四桥头面积为6534平方米的国有土地使用权出让给被告震宇公司，用途为工业用地；出让期限为50年；出让金额为人民币1444014元，实际应支付原告人民币850014元；被告震宇公司应在签订本合同后60日内，支付完全部土地使用权出让金，否则每日按应缴纳费用的0.5%缴纳滞纳金等。合同签订后，原告已按约将土地使用权交付给被告震宇公司占有、使用，被告震宇公司未按约支付土地出让金。2001年12月29日被告震宇公司将全部厂房、土地及现有配套设施全部资产作价270万元转让给长城公司。另查明：被告震宇公司于1998年10
月16日注册成立，注册资金为100万元（杨新能出资60万元、杨新姝出资40万元），因未参加2003年度年检于2004年8月30日被新昌县工商行政管理局吊销营业执照，被告震宇公司被吊销营业执照后，未依法进行清算；被告杨新能、杨新姝作为被告震宇公司的股东，也未依法进行清算; 震宇公司章程规定经营期限自1998年10月20日起至2008年10月19日止，现已无任何具体的可供清理的资产。
以上事实，由被告震宇公司工商登记一组[包括企业设立登记审核表、公司章程、投资协议、验资报告、新昌县工商行政管理局行政处罚决定书（2004）313号、企业基本情况]、绍兴市建设用地呈报表、新昌县出让国有土地使用权审查报批表、新昌县计划与经济委员会新计经基（1999）319号文件、建设用地规划许可证、浙江省土地利用建设项目用地选址书、国有土地使用权出让合同、国家建设征用土地协议书、土地估价结果确认通知书、新昌县地产评估中心文件新地估（2000）14号文件、被告震宇公司营业执照、新土罚字（2000）第15号行政处罚决定书、用地交款通知书、被告震宇公司于2000年3月25日出具的检讨书、建设用地许可证存根新土国证字（2000）54号一组、特快专递及2009年4月10日国土资源局国有土地使用权出让金交纳通知、2003年6月13日浙江省级高新技术产业园区管理委员会与新昌县长城空调部件有限公司签订的用地协议书、2003年1月29日土地转让协议书及各方当事人的庭审陈述等证据所证实。
原审判决认为：原告与被告震宇公司签订的土地出让合同合法有效，双方应按约履行。被告震宇公司未能按约支付出让金，应承担违约责任，但违约金约定过高，该院予以调整，因此按中国人民银行同期贷款四倍利率计算滞纳金。现原告要求被告震宇公司支付土地出让金及支付相应合理部分的滞纳金，该院予以支持。原告与震宇公司签订土地出让合同时具体月日不明，因此滞纳金起算日应为2001年3月1日。关于股东的责任。法律规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司的清算是指在公司面临终止的情况下，负有公司清算义务的主体按照法律规定的方式、程序对公司的资产、负债、股东权益等公司的状况作全面的清理和处置，使得公司与其它社会主体之间产生的权利和义务归于消灭，从而为公司的终止提供合理依据的行为。本案的实际情况是，震宇公司章程规定经营期限自1998年10月20日起至2008年10月19日止，因股东杨新能、杨新妹怠于履行义务，致使清算的对象震宇公司已于2004年8月30日被吊销营业执照，且已无任何具体的可供清理的资产，现在进行清算既无具体的对象，也无任何实际意义，现原告要求被告杨新能、杨新姝承担连带清偿责任，该院予以支持。关于诉讼时效。法律规定，未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。本案所涉及的土地出让金属国家所有，原
告对土地出让金没有占有、使用、收益、处分的权利，因此本案不受诉讼时效限制，现被告提出已超过诉讼时效之意见，不能成立。关于第三人长城公司是否承担责任问题。根据原告与被告震宇公司双方所签订合同为土地使用权出让合同，而被告与第三人长城公司所签订合同为土地使用权转让合同，系两个基于不同事实的法律关系，因此根据合同相对性原理，原告与第三人无任何关系，至于被告与第三人双方是否按2001年12月29日签订的厂房土地转让协议履行，应由被告向第三人另行主张，现原告要求第三人长城公司承担责任的诉讼请求，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第一百八十四条、第一百九十条第三款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第一百七十条之规定，判决：一、被告浙江省新昌县震宇玩具有限公司支付原告新昌县国土资源局土地出让金850014元，并支付自2001年3月1日起至实际付款日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的滞纳金，于本判决生效后十日内付清；二、被告杨新能、杨新姝对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告新昌县国土资源局要求第三人新昌县长城空调部件有限公司承担责任的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付
迟延履行期间的债务利息。本案受理费107820元，由原告负担75420元，三被告负担32400元，于本判决生效后五日内向该院缴纳。
上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司上诉称：一、原审判决认定事实多处错误，主要有新昌县国土资源局在起诉状和庭审中要求杨新能承担责任的理由之一是杨新能收取了第三人长城公司支付给震宇公司的58万元的土地转让款，庭审查明该节事实子虚乌有，但在判决中只字不提。原审认定震宇公司现已无任何具体可供清理的资产，实属主观臆断。原审遗漏了震宇公司将土地使用权出让合同中的权利义务一并转让给长城公司已得到国土局同意的事实。二、原审适用法律错误。关于诉讼时效问题，《民法通则》意见第170条不适用于本案。关于股东责任问题，最高人民法院关于公司法的规定二第18条的适用前提是杨新能、杨新姝导致了震宇公司的主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法清算，但是该说法没有任何证据支持。原审法院适用公司法第184条、第190条第三款及最高人民法院关于公司法的规定二第18条错误。因为涉案公司吊销营业执照的行为是发生在2005年修订的公司法的实施前，所以这个行为的法律适用不应当适用新的公司法，应当按照1999年公司法的相关规定。关于长城公司承担责任的问题，2001年12月29日震宇公司与长城公司订立的厂房土地转让协议已经得到国土局当时的领导同意，也就是说震宇公司得到国土局同意已将厂房土地转让协议中有关土地使用权出让的权利义务一并转让给长城公司。原审法院以合同相对性的原则驳回
原告对新昌县长城空调部件有限公司的诉讼请求在程序上不妥当。
三、原审认为证据5、6、7与本案无关，而不作分析认定，直接导致错误判断。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原判，驳回新昌县国土资源局对浙江省新昌县震宇玩具有限公司的诉讼请求，一审、二审诉讼费用由新昌县国土资源局负担。
上诉人杨新能同意浙江省新昌县震宇玩具有限公司的上诉请求及理由。
被上诉人新昌县国土资源局答辩称：原审判决认定事实正确，判决正确，应当予以维持。主要理由如下：根据原审庭审中查明的事实，双方当事人对由上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司支付土地出让金没有异议。出让合同是上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司与被上诉人签订，且上诉人没有付清土地出让金的情况下又与第三人签订出让协议，其对土地已经进行处分与收益。虽然上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司与第三人签订的土地协议中约定出让金由新昌县长城空调部件有限公司负责支付，但是对于这个事实是在原审庭审中，上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司提供相关证据的情况下被上诉人才知道。原审法院判决上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司应当承担给付责任正确。被上诉人的起诉没有超过相应的诉讼期限。土地出让金虽然由被上诉人主张权利，但在实际缴款过程中，该出让金是由上诉人汇入土地出让金的专用帐户，应当属国家财产，不存在
诉讼时效超过的问题。原审判决上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司承担给付责任及股东杨新姝、杨新能承担相应的民事责任是正确的。关于股东责任的问题，浙江省新昌县震宇玩具有限公司在被吊销营业执照后，杨新姝、杨新能没有承担相应的清偿义务，且对第三人享有的债权作为股东也有追偿的责任。原审判决杨新姝、杨新能对本案承担责任并无不当。
原审被告杨新姝同意上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司的上诉请求、事实及理由。
原审第三人新昌县长城空调部件有限公司答辩称：原审判决正确，请求维持原判。上诉人称将土地权利义务一并转让给新昌县长城空调部件有限公司不是事实。转让协议中没有约定出让金由新昌县长城空调部件有限公司支付，新昌县长城空调部件有限公司也不知道浙江省新昌县震宇玩具有限公司没有支付出让金，当浙江省新昌县震宇玩具有限公司将土地权证等交给新昌县长城空调部件有限公司，新昌县长城空调部件有限公司完全有理由相信浙江省新昌县震宇玩具有限公司缴纳了土地出让金，才可以将土地予以转让。当时协议中约定70万元是办理权证的费用。收到土地之后我们重新进行扩建，于2004年12月31日全部拆迁，并签订房屋拆迁货币补偿协议。当时收取新昌县长城空调部件有限公司原厂区土地办证费是269570元，支付给我们新昌县长城空调部件有限公司补偿款是2119684.50元。该扣除
的费用已经都扣除，该履行的义务也已经履行完毕，该支付200万元的都已经交付给浙江省新昌县震宇玩具有限公司。新昌县长城空调部件有限公司不应当承担支付土地出让金的责任。
上诉人杨新能上诉请求、事实及理由与上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司的一致。
上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司对上诉人杨新能的上诉请求、事实和理由没有意见。
被上诉人新昌县国土资源局对上诉人杨新能的上诉之答辩意见与对上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司的答辩意见一致。 原审被告杨新姝对上诉人杨新能的上诉理由没有异议。
原审第三人新昌县长城空调部件有限公司对上诉人杨新能的上诉之答辩意见与对浙江省新昌县震宇玩具有限公司的答辩意见一致。 各方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院经二审查明的事实与原审判决认定的基本一致，但对于上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司现是否具有具体可供清理的资产这节事实，无相关证据可证实，故本院对该节事实不予认定。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、原审法院认定事实是否正确。具体审查：原审法院对上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司与原审第三人新昌县长城空调部件有限公司之间的土地使用权出让合
同中的权利义务等事实未作具体认定，对上诉人杨新能是否收取58万元土地转让款及上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司将土地出让权的权利义务一并转让给原审第三人新昌县长城空调部件有限公司是否已征得被上诉人新昌县国土资源局的同意等事实未予以认定是否正确。二、原审法院适用法律是否正确。具体审查本案的诉讼时效是否已经超过，原审第三人新昌县长城空调部件有限公司是否应当在本案中承担相应的责任，上诉人杨新能与原审被告杨新姝是否应当在本案中承担相应的责任。
关于第一个争议焦点, 二上诉人虽主张上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司已将土地出让权的权利义务一并转让给原审第三人新昌县长城空调部件有限公司并征得被上诉人新昌县国土资源局同意，但上诉人新昌县震宇玩具有限公司（为甲方）与原审第三人新昌县长城空调部件有限公司（为乙方）签订的厂房土地转让地协议中，未见相关明确约定，而其中却有“乙方受让的仅是甲方现有的厂房、土地和配套设施，甲方原有对外的一切债权债务、设备搬迁和人员安置，均由甲方负责，与乙方无关”之具体约定。且原审第三人新昌县长城空调部件有限公司对二上诉人的上述主张不予认可，二上诉人亦未能提供证据证明其所谓的权利义务一并转让已征得被上诉人新昌县国土资源局同意，故二上诉人所谓的上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司已将土地出让权的权利义务一并转让给原审第三人新昌县长城空调部件有限公司并征得被上诉人新昌县国土资源局同意之主
张，无相关事实依据，本院依法不予认定。本案系被上诉人新昌县国土资源局根据国有土地使用权出让合同向上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司主张相应国有土地使用权出让金、滞纳金的纠纷，基于合同的相对性原理及案件实际，原审第三人新昌县长城空调部件有限公司与上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司所签订的厂房土地转让地协议中的具体事宜与本案审理结果并无实质关联，原审法院对相应证据及事实不作分析认定应属正确。
关于第二个争议焦点, 原审法院根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第170条“未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制”之规定，认为“本案所涉及的土地出让金属国家所有，原告对土地出让金没有占有、使用、收益、处分的权利，因此本案不受诉讼时效限制，现被告提出已超过诉讼时效之意见，不能成立”，应属正确。鉴于对第一个争议焦点的分析，原审第三人新昌县长城空调部件有限公司于被上诉人新昌县国土资源局并不发生法定或约定的权利义务关系，故原审第三人新昌县长城空调部件有限公司在本案中不应承担民事责任，原审法院所作处理并无不当。
至于上诉人杨新能与原审被告杨新姝是否应在本案中承担责任的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定：“有限责任公司的股东、股
份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”，被上诉人新昌县国土资源局不能提供有力证据证明上诉人杨新能、原审被告杨新姝存在因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失、无法进行清算的情形，故本案不应适用该条规定，原审法院适用法律不当，本院依法予以纠正。鉴于被上诉人新昌县国土资源局亦不能举证证明上诉人杨新能、原审被告杨新姝存在法定的对公司债务承担责任的其他情形，故其提出上诉人杨新能、原审被告杨新姝应承担共同清偿责任之要求，本院依法不予处理。被上诉人新昌县国土资源局可在证据确凿充分时，依法另行起诉。被上诉人新昌县国土资源局与上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司签订的国有土地使用权出让合同主体适格，意思表示真实，内容合法，依法成立、生效，双方应依法履行合同义务，否则应当承担相应违约责任。故原审法院根据本案实际，判令上诉人浙江省新昌县震宇玩具有限公司支付被上诉人新昌县国土资源局相应土地出让金及滞纳金，处理结果合法、合理，本院对该部分依法予以维持。与此同时，《中华人民共和国公司法》第一百八十一条、一百八十四条规定，公司被依法被吊销营业执照后，应当在法定期限内成立清算组，开始清算。公司逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算，被上诉人新昌县国土资源局作为合法债权人，有权依法寻求相应救济。
综上，原审判决认定事实清楚，程序得当，然适用法律错误。二上诉人的上诉理由合理部分，本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省新昌县人民法院（2010）绍新民初字第84号民事判决第一项、第三项；
二、撤销浙江省新昌县人民法院（2010）绍新民初字第84号民事判决第二项；
三、驳回新昌县国土资源局要求杨新能、杨新姝承担共同清偿责任的诉讼请求。
一审案件受理费107820元，由新昌县国土资源局负担100000元，浙江省新昌县震宇玩具有限公司负担7820元，二审案件受理费
107820元，由新昌县国土资源局负担100000元，浙江省新昌县震宇玩具有限公司负担7820元。
本判决为终审判决。
审 判 长 章 建 荣
审 判 员 毛 振 宇
审 判 员 方 艳
二○一○年十月八日
书 记 员 赵 剑 英