作者：张暕逸
经授权转载自公众号：审判研究
微信号：spyjweixin
同一债权物保和人保并存时，债权人往往采取最佳途径及时实现债权。一般的法定实现债权路径，即实现担保物权特别程序、诉讼、仲裁及公证机关赋予强制执行效力的包含担保协议的公证债权文书（以下简称赋强担保公证）。比较物保和人保，实现方式往往不尽相同，由此也产生了不同实现方式之间的冲突。同时，抵押和质押担保按照提供主体的不同，分为债务人提供的物保和第三人提供的物保，保证又分为连带责任保证和一般保证。因此，不同主体提供的物保与不同保证方式的竞存，将产生诸多问题，本文将从民事程序法角度予以分析。
物保和人保并存实现债权路径演进
一、我国对实现担保物权立法模式的变迁
1 . 担保法及担保法解释时代
根据《担保法》第33、63和82条规定，债权人有权以拍卖、变卖抵押物、质押物和留置物的价款优先受偿。《担保法》第53条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。《担保法解释》第130条规定，在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。
由此可以看出，担保法及其司法解释时期，债权人实现担保物权高度依赖于双方达成合意。如双方未就实现担保物权达成一致协议，无论何种情形，都说明双方当事人尚存争议，不能通过协议解决，债权人需将争议诉诸法院，通过冗长司法程序解决。
2 . 物权法、民事诉讼法2012修正案、民诉解释时代
随着上述弊端日益凸显，2007年物权法颁布实施，第195条第1款及第2款，219条第2款，236条第1款分别规定抵押权、质权、留置权实现新途径。
2012年民事诉讼法修正案，为回应物权法的规定，填补实现担保物权程序法上空白，关注债权人的需求，将实现担保物权程序法定化，创设了实现担保物权特别程序，旨在避免债权人经过冗长诉讼程序，降低实现担保物权成本，缩短受偿周期，极大促进交易效率。
第196条规定，申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。第197条规定，人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。
考察实务中，实现担保物权特别程序并非限于上述三种担保物权，还包括《合同法》《民用航空法》《海商法》等规定，都属于实现担保物权特别程序的实体法律依据，兹不赘述。
2015年2月，最高法院民诉解释在第361条至374条中，对实现担保物权特别程序进行性质定位与条文细化，推动实现担保物权制度规范化发展。即担保物权的实现方式也由以往的诉讼模式逐渐演变到现在的非诉模式，代之而兴的非诉程序大为简化、时间缩短、担保物权实现成本大为降低，特别程序的优点就在于其审理的组织结构、审级、期限上的简便性。可以看到，其程序设置目的也不局限于争议解决，还在于充分促进商事交易效率。
此外，须注意的是，法律规定实现担保物权特别程序，但并未排斥诉讼程序适用。申请人可以选择实现担保物权特别程序，亦可以选择诉讼方式实现担保物权。关于实现担保物权特别程序裁判主文表述，最高法院2016年8月1日实施人民法院民事裁判文书制作规范裁判主文表述为“准许拍卖、变卖被申请人×××的……(写明财产种类和数量)。”，而还有一种表述为，“准予对××进行拍卖、变卖，用于优先清偿申请人对被申请人×××债权。”［1］笔者认为第二种主文表述具有相对合理性。
二、法院对赋强担保公证态度的转变
民事诉讼法第238条规定，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。最高法院执行规定第10条规定，公证债权文书可以向由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。案件的级别管辖，参照各地法院受理诉讼案件的级别管辖的规定确定。但针对赋强担保公证法院能否予以执行，历来存在争议。
如地方层面规定，2012年1月1日实施的江苏省公证条例25条第2款规定，前款第1、2项给付义务项目给付义务上设有抵押、质押或者连带责任保证，担保人愿意接受强制执行并经公证的，适用前款规定。
在最高法院、司法部联合下发的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下简称债权文书执行的联合通知）中，第2条并未将担保列入。各地法院和公证部门由此产生不同理解。
针对经公证的担保文书能否被赋予强制执行效力的问题，最高法执行工作办公室2003年作出《最高法院执行工作办公室关于某银行海南省分行质押股权异议案的复函》，明确指出，公证机关能够证明有强制执行效力的法律文书范围仅限于追偿债款、物品的文书。由此明确不含公证担保文书。如2014年5月5日江苏宿迁中院（2014）宿中执字第00052号执行裁定书，法院认为：
根据债权文书执行的联合通知的规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，范围不包括担保合同，抵押担保借款合同进行公证并赋予强制执行效力，不符合法律规定，故裁定不予执行该公证机关作出的公证书。
随着深化多元化纠纷解决机制改革和公证行业发展，最高法院观点发展转变，2014年9月18日最高法院下发《关于含担保的公证债权文书强制执行的批复》（最高法院〔2014〕执他字第36号，以下简称批复），将公证机构依法赋予强制执行效力的担保协议纳入可以强制执行的范围。《批复》的出台打破了自2003年复函以来对赋强（担保）公证的否认的司法态度，从而对赋强担保公证持肯定态度成为主流意见。
此外，最高法院执行异议和复议解释明确规定赋强担保公证，法院应予执行。第22条规定，公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的，人民法院应予执行；仅对主债务赋予强制执行效力未涉及担保债务的，对担保债务的执行申请不予受理；仅对担保债务赋予强制执行效力未涉及主债务的，对主债务的执行申请不予受理。人民法院受理担保债务的执行申请后，被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的，不予支持。该规定的重要意义在于公证机关可以就担保债务和主债务文书分别审查赋予强制执行效力。
这里须提及是，赋强担保公证和实现担保物权特别程序审查有所区别，赋强担保公证是管辖权法院受理审查，符合条件应予径行启动强制执行，认为存在法定不予执行的情形，裁定不予执行公证处公证债权文书，并送达双方当事人和公证机关；而实现担保物权是审查，符合条件，裁定准许拍卖、变卖担保财产，由当事人申请强制执行再进入执行程序。
三、担保物权特别程序中存在顺位抵押情形问题
在实现担保物权特别程序中，常常遇到同一抵押物并存多位抵押权人，若均进行登记，根据物权法第199条规定，均已登记，按照登记先后清偿。当同一财产设立两个以上抵押权，抵押物的价值不足以清偿全部担保债务时，那么后顺位中的当事人在前顺位未优先受偿时提起实现担保物权的申请，管辖法院是否予以受理？
笔者认为：首先，法院需审查是否符合一般实现担保物权特别程序受理条件；其次，法院需要结合抵押物评估价值，额外审查抵押物现存价值是否足以受偿前顺位的抵押担保债权，进而作出判定，如抵押物的价值扣除相关清偿费用余额超过前顺位抵押担保债权，应予受理后顺位中当事人的申请，并且应当为先顺位抵押权人保留充足份额。对此民诉解释第366条规定，同一财产上设立多个担保物权，登记在先的抵押权人尚未实现的，不影响后顺位的抵押权人向人民法院申请实现担保物权。
那么，对于裁判主文可表述为：“对被申请人×的×担保财产准许采取拍卖、变卖等方式依法变价，申请人×对变卖后所得款项超过顺位在先的×担保债权部分，在×金额范围优先受偿。”［2］
此种裁判适用产生了一个问题，前顺位的担保权人因主合同履行期限未届满或未参与该特别程序，亦未通过诉讼确认优先受偿范围和数额。那么如何确认后顺位受偿数额呢？（特别是登记薄记载的担保范围和担保合同不一致情形，本文（下篇）将详加诠释）
根据民诉解释第463条规定，当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备权利义务主体明确和给付内容明确。执行法院是否予以执行，实务中存在诸多问题，前顺位的主张担保物权或者工程款优先受偿权的债权人没有取得执行依据的，对其债权性质及数额的认定没有得到司法确定，后顺位的申请实现担保物权具体如何处理？
笔者认为，当担保物的价值足以受偿全部的担保债权，不在本文讨论范围；当同一担保物不足以受偿全部担保债权时，超过顺位在先的担保债权部分，是后顺位的优先受偿范围，由于后顺位的担保物权人受偿具体数额依赖于前顺位的担保物权人优先受偿情况。法院进行查封该担保物后，当担保物不足以清偿时，各担保权人对优先受偿范围或者数额不能协商一致时，应通过执行分配制度进行规制。（包括财产分配方案以及财产分配方案异议、分配方案异议之诉程序。）
理由在于，一般债权参与分配需取得执行依据，但具有优先权或担保物权的债权，其优先受偿的法理依据为法律所赋予，有必要允许此类债权直接申请参与分配。根据最高法院关于如何确定生效法律文书确定的抵押权优先受偿范围的请示答复（2013）执他字第26号规定，在参与分配程序中，抵押权的实现并不以生效法律文书的确认为前提。如果其他债权人、被执行人对于抵押权及其担保债权的范围存在异议，可以根据最高法院关于适用民事诉讼法执行解释第25、26条，通过分配方案异议、分配方案异议之诉程序予以救济。
同一债权物保和人保并存，相互之间如何协调、理顺？
一、关于实现担保物权程序和诉讼程序衔接
同一债权物保和人保并存，债务人不履行到期债务，债权人为实现担保物权可向法院提出申请，法院经审查符合法律规定的，直接裁定拍卖、变卖担保财产，债权人可依据该裁定申请强制执行。特别程序与诉讼程序如何进行衔接，能否同时受理，民事诉讼法及相关司法解释并无具体协调规定，实务中操作相当混乱。部分高院指导意见虽然都强调要注意做好两个程序的衔接，但具体如何衔接并未明确。
民诉解释第365条规定，依照物权法第176条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序有约定，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理；没有约定或者约定不明的，人民法院应予受理。人民法院对于物保和人保并存而实现担保物权尚未完结时，人民法院对于既申请实现担保物权又同时对连带责任保证人提起民事诉讼，都应该受理，但对于诉讼部分可先行中止审理。［3］
笔者认为，诉讼和实现担保物权程序能否同时受理，取决于债权人在一个程序是否能够完全受偿，同时应当避免债权人双重受偿。
如有高院出台指导意见，要求债权人择其一而行，笔者认为这种做法值得商榷。
同一债务并存物保和人保，担保物价值部分往往并非能够受偿全部担保债权，硬性要求申请实现担保物权完毕后，再行受理债权人起诉，实为剥夺债权人的诉权，使针对保证人和债务人一些保全措施亦无法开展，势必会影响债权实现。此种情形符合民事诉讼法第150条第1款第6项规定，即本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。鉴于实现担保物权特别程序受偿情况无法确认，针对保证人和债务人的承担责任的民事诉讼，受诉法院往往无法确定保证人和债务人承担的数额，只能静候中止的情形消除。
同理，债权人先行就保证人和债务人提起民事诉讼，是否受理其后实现担保物权程序？若法院判决债务人及保证人承担清偿责任，基于既判力考虑，避免当事人取得双重清偿，后续的特别程序法院应当不予受理。但针对债务人和保证人的诉讼案件执行过程中，执行法院穷尽执行措施，出现终结本次执行的情形，由于担保人亦有担保债务履行责任，债权人可以就未受清偿部分担保债权申请实现担保物权抑或起诉。
二、分别起诉人保和物上保证人
债权人对保证人和物的担保人分别起诉，如前诉判令保证人对该笔债务承担保证责任，执行法院采取执行措施后未受偿完毕，能否就未受偿部分另行起诉或申请实现担保物权？
笔者认为，能否受理主要涉及一事不再理的识别判定问题。
一般情形下，案件事实相同、诉讼理由相同、诉讼请求相同、法律关系相同的诉讼就判断为重复诉讼。［4］关于重复起诉问题，在民诉解释第247条创设性以同时符合后诉与前诉的当事人相同、后诉与前诉的诉讼标的相同构成重复起诉、后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。
对此，实务中主要有两种观点，一种观点认为，债权人仅仅以保证人、债务人或者担保人其一提起诉讼并获得法院判决支持，其诉讼利益亦得到维护，能否获得执行是诉讼风险，其他担保人的责任已经消灭。另一种观点则认为，就前裁判执行未能受偿部分可以另行起诉。笔者较为认可第二种观点，设立担保目的是保障债权的实现，应至获得胜诉裁判至执行完毕，故其仍然可以就未受偿的部分起诉债务人或者其他担保人。
如最高法院（2015）民申字第154号大地公司、农行枣庄分行与机床公司、农行枣庄分行保证合同纠纷申请再审民事裁定书，法院认为：
枣庄农行就上述判决未得履行部分债权要求大地公司承担保证责任，并不违反民事诉讼法的相关规定。大地公司主张枣庄农行提起本案诉讼违反一事不再理原则，缺乏法律依据，不能成立。
再如新疆高院（2014）新民二初字第54号吉木萨尔县农村信用联社与焦化公司、冯多伦、焦旭东金融借款合同纠纷二审民事判决，法院认为：
现吉木萨尔县农信社在未就东平焦化公司所提供的物的担保实现债权的前提下，径行要求保证人承担连带保证责任，与上述法律规定相悖。因此，本院对吉木萨尔县农信社要求冯多伦、焦旭东承担连带保证责任的诉讼请求不予支持。如日后吉木萨尔县农信社就东平焦化公司所提供物的担保实现债权后尚有未完全受偿的部分，则吉木萨尔县农信社可在未足额受偿范围内向冯多伦、焦旭东另行主张连带保证责任。
基于实现担保物权标的物的特定性，对于经执行后，未受偿的担保债权部分需要由债权人向法院提起新的诉讼，将原诉以外的其他担保人、债务人列为被告，通过新的诉讼程序取得生效裁判文书，形成新的执行依据后，由债权人向法院申请执行。
三、赋强担保公证和诉讼程序
赋强担保公证和诉讼程序协调，主要涉及两个问题，一个是对赋强担保公证后，当事人就已经公证事项能否再行起诉；另一个是，如债权人对于赋强抵押质押担保公证向法院申请强制执行，同时债权人以保证人为被告提起诉讼如何处理？
最高法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复（法释〔2008〕17号）规定，债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。
目前的实务中，对于公证机关出具不予出具执行证书情形，法院亦会予以受理。
如最高法院（2016）最高法民申470号鸿盛公司与王国强等借款担保合同纠纷申请再审裁定书，法院认为：
根据债权文书执行的联合通知第4条、第5条、第7条之规定，债权人在向人民法院申请强制执行之前，需向公证处申请执行证书，公证处在出具执行证书时需要核查合同履行情况等内容，债权人凭原公证书及执行证书可向人民法院申请强制执行。根据本案二审判决书记载，二审庭审期间，王国强向法庭提交二七公证处于2015年3月26日出具的《不予出具执行证书的决定》。虽然案涉借款合同经过了公证，但王国强未能取得执行证书，无法申请强制执行。在此种情形下，王国强就案涉借款合同向人民法院提起民事诉讼，人民法院予以受理并无不当，鸿盛商贸公司关于此点的申请再审的理由不成立。
再如最高法院(2014)民二终字第199号李杰与辽宁金鹏房屋开发有限公司金融不良债权追偿纠纷案二审判决书，法院认为：
在存在有强制执行效力的公证债权文书的情况下，双方当事人后又对部分债权约定可以采取诉讼方式解决纠纷，是通过合意的方式变更了可以直接申请强制执行的内容，当事人可以就该部分债权提起诉讼。在存在有强制执行效力的公证债权文书的情况下，双方当事人后又对部分债权约定可以采取诉讼方式解决纠纷，是通过合意的方式变更了可以直接申请强制执行的内容，当事人可以就该部分债权提起诉讼。该案是最高法院2016年第4期公报案例。
可见，法院对赋强公证后进行诉讼程序呈现由严变宽趋势。
根据《民事诉讼法》238条，人民法院的判决书、仲裁委员会的裁决书、公证机关赋予强制执行效力的债权文书是放在同一阶位上的。公证机关出具了《具有强制执行效力的债权文书公证书》和《执行证书》，当事人据此申请执行，同时当事人能不能另行起诉公证文书未涉及的保证人呢？
有观点认为，当事人具有强制执行效力的债权文书公证书，己经通过公证程序取得了执行根据，因此，就不能另行寻求诉讼程序再次取得执行根据，公证债权文书并未执行完毕，故债权人不能另行通过诉讼程序，重新确认公证机关已经确认了的相同债权，否则同一实体权利上设立两个程序法上的效力，具有强制执行效力的公证债权文书具有排斥另行诉讼的法定效果。笔者不认同此观点，认为公证只是一种证明活动，赋强担保公证文书仅仅是法律赋予这种特殊的公证文书具有强制执行效力，它并无既判力，对于公证执行证书经过穷尽执行，出现终结本次执行情形后，债权人对于尚未受偿担保债权部分仍然可以再行提起诉讼。
四、债务人和担保人一并起诉
担保法解释第125条规定，一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。
第129条规定，主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。
将债务人和保证人以及担保人一案中集中处理有助减少诉累，实现诉讼经济，也可以防止裁判之间的矛盾，是实务中不错的做法。
笔者认为，同一债权物保和人保并存实现涉及担保物权制度，又涉及保证担保制度，还关涉非诉讼与诉讼和执行制度交汇，涉及问题较为复杂，实现担保物权和赋强担保公证如何进行衔接，亟待出台相关司法解释统一尺度。
附：部分高院规范性文件
地区
法律依据
条文
福建高院
关于依法规范金融案件审理和执行的若干意见 (试 行)
16、在人的担保和物的担保并存时，金融机构提出实现担保物权申请的，法院应予受理，但应注意审查当事人之间对物的担保和人的担保实现顺序有无另行作出明确约定。如果实现担保物权申请与约定不符的，裁定驳回申请。
债权人对物的担保向法院提出实现担保物权申请的，可以同时对承担连带责任保证的保证人提起民事诉讼，但应注意做好两个程序裁判及执行的衔接。主债务人自己提供物的担保情形下，对保证人提起的民事诉讼，应待实现担保物权特别程序终结后，继续审理并依法作出裁判。
重庆高院
《实现担保物权特别程序若干问题的解答》
15条 立案受理前，立案部门应当询问申请人是否就实现担保物权提起了诉讼，如果申请人既申请实现担保物权又就相关权益争议提起诉讼的，则应当向申请人释明由其进行选择。申请人不撤回起诉的，人民法院则应裁定不予受理实现担保物权申请。
在人民法院受理实现担保物权案件后，被申请人就相关权益争议又提起诉讼的，人民法院应当裁定驳回实现担保物权申请。
浙江高院
关于审理实现担保物权案件若干问题的解答
第12条 债权人对物保部分向法院提出实现担保物权申请的，可同时对承担连带责任保证的保证人提起民事诉讼，两个程序的裁判及执行应依法做好衔接。主债务人自己提供物保的情形下，由于保证人应承担的保证责任范围仅是物的担保以外的债权额，故对保证人提起的民事诉讼，应待实现担保物权特别程序终结后，继续审理并依法作出裁判。
江西高院
关于审理金融融债权纠纷案件的若干意见
第9 条 债权人对物的担保向法院提出实现担保物权申请的，可以同时对承担连带责任保证的保证人提起民事诉讼，人民法院受理后应注意做好两个程序的衔接。根据《物权法》第176条规定，在保证合同中未约定保证人放弃保证顺位的，主债务人自己提供物的担保情形下，对保证人提起的民事诉讼，应待实现担保物权特别程序终结后继续审理并依法作出裁判。
第10条 担保财产价值不足以清偿债务，债权人对债务人和保证人仍有求偿权，可以另行提起诉讼。 债权人申请实现担保物权是其向债务人主张权利的意思表达，视为同时向主债务人主张权利，主债务诉讼时效发生中断。保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效的中断而中断。
［1］沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第986页。
［2］上引书，沈德咏主编，第973页。
［3］前引［1］，沈德咏主编，第972页。
［4］张卫平：“重复诉讼规制研究：兼论一事不再理”，载《中国法学》2015年第2期。
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作者：张暕逸
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同一债权物保和人保并存时，债权人往往采取最佳途径及时实现债权。一般的法定实现债权路径，即实现担保物权特别程序、诉讼、仲裁及公证机关赋予强制执行效力的包含担保协议的公证债权文书（以下简称赋强担保公证）。比较物保和人保，实现方式往往不尽相同，由此也产生了不同实现方式之间的冲突。同时，抵押和质押担保按照提供主体的不同，分为债务人提供的物保和第三人提供的物保，保证又分为连带责任保证和一般保证。因此，不同主体提供的物保与不同保证方式的竞存，将产生诸多问题，本文将从民事程序法角度予以分析。
物保和人保并存实现债权路径演进
一、我国对实现担保物权立法模式的变迁
1 . 担保法及担保法解释时代
根据《担保法》第33、63和82条规定，债权人有权以拍卖、变卖抵押物、质押物和留置物的价款优先受偿。《担保法》第53条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。《担保法解释》第130条规定，在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。
由此可以看出，担保法及其司法解释时期，债权人实现担保物权高度依赖于双方达成合意。如双方未就实现担保物权达成一致协议，无论何种情形，都说明双方当事人尚存争议，不能通过协议解决，债权人需将争议诉诸法院，通过冗长司法程序解决。
2 . 物权法、民事诉讼法2012修正案、民诉解释时代
随着上述弊端日益凸显，2007年物权法颁布实施，第195条第1款及第2款，219条第2款，236条第1款分别规定抵押权、质权、留置权实现新途径。
2012年民事诉讼法修正案，为回应物权法的规定，填补实现担保物权程序法上空白，关注债权人的需求，将实现担保物权程序法定化，创设了实现担保物权特别程序，旨在避免债权人经过冗长诉讼程序，降低实现担保物权成本，缩短受偿周期，极大促进交易效率。
第196条规定，申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。第197条规定，人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。
考察实务中，实现担保物权特别程序并非限于上述三种担保物权，还包括《合同法》《民用航空法》《海商法》等规定，都属于实现担保物权特别程序的实体法律依据，兹不赘述。
2015年2月，最高法院民诉解释在第361条至374条中，对实现担保物权特别程序进行性质定位与条文细化，推动实现担保物权制度规范化发展。即担保物权的实现方式也由以往的诉讼模式逐渐演变到现在的非诉模式，代之而兴的非诉程序大为简化、时间缩短、担保物权实现成本大为降低，特别程序的优点就在于其审理的组织结构、审级、期限上的简便性。可以看到，其程序设置目的也不局限于争议解决，还在于充分促进商事交易效率。
此外，须注意的是，法律规定实现担保物权特别程序，但并未排斥诉讼程序适用。申请人可以选择实现担保物权特别程序，亦可以选择诉讼方式实现担保物权。关于实现担保物权特别程序裁判主文表述，最高法院2016年8月1日实施人民法院民事裁判文书制作规范裁判主文表述为“准许拍卖、变卖被申请人×××的……(写明财产种类和数量)。”，而还有一种表述为，“准予对××进行拍卖、变卖，用于优先清偿申请人对被申请人×××债权。”［1］笔者认为第二种主文表述具有相对合理性。
二、法院对赋强担保公证态度的转变
民事诉讼法第238条规定，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。最高法院执行规定第10条规定，公证债权文书可以向由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。案件的级别管辖，参照各地法院受理诉讼案件的级别管辖的规定确定。但针对赋强担保公证法院能否予以执行，历来存在争议。
如地方层面规定，2012年1月1日实施的江苏省公证条例25条第2款规定，前款第1、2项给付义务项目给付义务上设有抵押、质押或者连带责任保证，担保人愿意接受强制执行并经公证的，适用前款规定。
在最高法院、司法部联合下发的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下简称债权文书执行的联合通知）中，第2条并未将担保列入。各地法院和公证部门由此产生不同理解。
针对经公证的担保文书能否被赋予强制执行效力的问题，最高法执行工作办公室2003年作出《最高法院执行工作办公室关于某银行海南省分行质押股权异议案的复函》，明确指出，公证机关能够证明有强制执行效力的法律文书范围仅限于追偿债款、物品的文书。由此明确不含公证担保文书。如2014年5月5日江苏宿迁中院（2014）宿中执字第00052号执行裁定书，法院认为：
根据债权文书执行的联合通知的规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，范围不包括担保合同，抵押担保借款合同进行公证并赋予强制执行效力，不符合法律规定，故裁定不予执行该公证机关作出的公证书。
随着深化多元化纠纷解决机制改革和公证行业发展，最高法院观点发展转变，2014年9月18日最高法院下发《关于含担保的公证债权文书强制执行的批复》（最高法院〔2014〕执他字第36号，以下简称批复），将公证机构依法赋予强制执行效力的担保协议纳入可以强制执行的范围。《批复》的出台打破了自2003年复函以来对赋强（担保）公证的否认的司法态度，从而对赋强担保公证持肯定态度成为主流意见。
此外，最高法院执行异议和复议解释明确规定赋强担保公证，法院应予执行。第22条规定，公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的，人民法院应予执行；仅对主债务赋予强制执行效力未涉及担保债务的，对担保债务的执行申请不予受理；仅对担保债务赋予强制执行效力未涉及主债务的，对主债务的执行申请不予受理。人民法院受理担保债务的执行申请后，被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的，不予支持。该规定的重要意义在于公证机关可以就担保债务和主债务文书分别审查赋予强制执行效力。
这里须提及是，赋强担保公证和实现担保物权特别程序审查有所区别，赋强担保公证是管辖权法院受理审查，符合条件应予径行启动强制执行，认为存在法定不予执行的情形，裁定不予执行公证处公证债权文书，并送达双方当事人和公证机关；而实现担保物权是审查，符合条件，裁定准许拍卖、变卖担保财产，由当事人申请强制执行再进入执行程序。
三、担保物权特别程序中存在顺位抵押情形问题
在实现担保物权特别程序中，常常遇到同一抵押物并存多位抵押权人，若均进行登记，根据物权法第199条规定，均已登记，按照登记先后清偿。当同一财产设立两个以上抵押权，抵押物的价值不足以清偿全部担保债务时，那么后顺位中的当事人在前顺位未优先受偿时提起实现担保物权的申请，管辖法院是否予以受理？
笔者认为：首先，法院需审查是否符合一般实现担保物权特别程序受理条件；其次，法院需要结合抵押物评估价值，额外审查抵押物现存价值是否足以受偿前顺位的抵押担保债权，进而作出判定，如抵押物的价值扣除相关清偿费用余额超过前顺位抵押担保债权，应予受理后顺位中当事人的申请，并且应当为先顺位抵押权人保留充足份额。对此民诉解释第366条规定，同一财产上设立多个担保物权，登记在先的抵押权人尚未实现的，不影响后顺位的抵押权人向人民法院申请实现担保物权。
那么，对于裁判主文可表述为：“对被申请人×的×担保财产准许采取拍卖、变卖等方式依法变价，申请人×对变卖后所得款项超过顺位在先的×担保债权部分，在×金额范围优先受偿。”［2］
此种裁判适用产生了一个问题，前顺位的担保权人因主合同履行期限未届满或未参与该特别程序，亦未通过诉讼确认优先受偿范围和数额。那么如何确认后顺位受偿数额呢？（特别是登记薄记载的担保范围和担保合同不一致情形，本文（下篇）将详加诠释）
根据民诉解释第463条规定，当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备权利义务主体明确和给付内容明确。执行法院是否予以执行，实务中存在诸多问题，前顺位的主张担保物权或者工程款优先受偿权的债权人没有取得执行依据的，对其债权性质及数额的认定没有得到司法确定，后顺位的申请实现担保物权具体如何处理？
笔者认为，当担保物的价值足以受偿全部的担保债权，不在本文讨论范围；当同一担保物不足以受偿全部担保债权时，超过顺位在先的担保债权部分，是后顺位的优先受偿范围，由于后顺位的担保物权人受偿具体数额依赖于前顺位的担保物权人优先受偿情况。法院进行查封该担保物后，当担保物不足以清偿时，各担保权人对优先受偿范围或者数额不能协商一致时，应通过执行分配制度进行规制。（包括财产分配方案以及财产分配方案异议、分配方案异议之诉程序。）
理由在于，一般债权参与分配需取得执行依据，但具有优先权或担保物权的债权，其优先受偿的法理依据为法律所赋予，有必要允许此类债权直接申请参与分配。根据最高法院关于如何确定生效法律文书确定的抵押权优先受偿范围的请示答复（2013）执他字第26号规定，在参与分配程序中，抵押权的实现并不以生效法律文书的确认为前提。如果其他债权人、被执行人对于抵押权及其担保债权的范围存在异议，可以根据最高法院关于适用民事诉讼法执行解释第25、26条，通过分配方案异议、分配方案异议之诉程序予以救济。
同一债权物保和人保并存，相互之间如何协调、理顺？
一、关于实现担保物权程序和诉讼程序衔接
同一债权物保和人保并存，债务人不履行到期债务，债权人为实现担保物权可向法院提出申请，法院经审查符合法律规定的，直接裁定拍卖、变卖担保财产，债权人可依据该裁定申请强制执行。特别程序与诉讼程序如何进行衔接，能否同时受理，民事诉讼法及相关司法解释并无具体协调规定，实务中操作相当混乱。部分高院指导意见虽然都强调要注意做好两个程序的衔接，但具体如何衔接并未明确。
民诉解释第365条规定，依照物权法第176条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序有约定，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理；没有约定或者约定不明的，人民法院应予受理。人民法院对于物保和人保并存而实现担保物权尚未完结时，人民法院对于既申请实现担保物权又同时对连带责任保证人提起民事诉讼，都应该受理，但对于诉讼部分可先行中止审理。［3］
笔者认为，诉讼和实现担保物权程序能否同时受理，取决于债权人在一个程序是否能够完全受偿，同时应当避免债权人双重受偿。
如有高院出台指导意见，要求债权人择其一而行，笔者认为这种做法值得商榷。
同一债务并存物保和人保，担保物价值部分往往并非能够受偿全部担保债权，硬性要求申请实现担保物权完毕后，再行受理债权人起诉，实为剥夺债权人的诉权，使针对保证人和债务人一些保全措施亦无法开展，势必会影响债权实现。此种情形符合民事诉讼法第150条第1款第6项规定，即本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。鉴于实现担保物权特别程序受偿情况无法确认，针对保证人和债务人的承担责任的民事诉讼，受诉法院往往无法确定保证人和债务人承担的数额，只能静候中止的情形消除。
同理，债权人先行就保证人和债务人提起民事诉讼，是否受理其后实现担保物权程序？若法院判决债务人及保证人承担清偿责任，基于既判力考虑，避免当事人取得双重清偿，后续的特别程序法院应当不予受理。但针对债务人和保证人的诉讼案件执行过程中，执行法院穷尽执行措施，出现终结本次执行的情形，由于担保人亦有担保债务履行责任，债权人可以就未受清偿部分担保债权申请实现担保物权抑或起诉。
二、分别起诉人保和物上保证人
债权人对保证人和物的担保人分别起诉，如前诉判令保证人对该笔债务承担保证责任，执行法院采取执行措施后未受偿完毕，能否就未受偿部分另行起诉或申请实现担保物权？
笔者认为，能否受理主要涉及一事不再理的识别判定问题。
一般情形下，案件事实相同、诉讼理由相同、诉讼请求相同、法律关系相同的诉讼就判断为重复诉讼。［4］关于重复起诉问题，在民诉解释第247条创设性以同时符合后诉与前诉的当事人相同、后诉与前诉的诉讼标的相同构成重复起诉、后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。
对此，实务中主要有两种观点，一种观点认为，债权人仅仅以保证人、债务人或者担保人其一提起诉讼并获得法院判决支持，其诉讼利益亦得到维护，能否获得执行是诉讼风险，其他担保人的责任已经消灭。另一种观点则认为，就前裁判执行未能受偿部分可以另行起诉。笔者较为认可第二种观点，设立担保目的是保障债权的实现，应至获得胜诉裁判至执行完毕，故其仍然可以就未受偿的部分起诉债务人或者其他担保人。
如最高法院（2015）民申字第154号大地公司、农行枣庄分行与机床公司、农行枣庄分行保证合同纠纷申请再审民事裁定书，法院认为：
枣庄农行就上述判决未得履行部分债权要求大地公司承担保证责任，并不违反民事诉讼法的相关规定。大地公司主张枣庄农行提起本案诉讼违反一事不再理原则，缺乏法律依据，不能成立。
再如新疆高院（2014）新民二初字第54号吉木萨尔县农村信用联社与焦化公司、冯多伦、焦旭东金融借款合同纠纷二审民事判决，法院认为：
现吉木萨尔县农信社在未就东平焦化公司所提供的物的担保实现债权的前提下，径行要求保证人承担连带保证责任，与上述法律规定相悖。因此，本院对吉木萨尔县农信社要求冯多伦、焦旭东承担连带保证责任的诉讼请求不予支持。如日后吉木萨尔县农信社就东平焦化公司所提供物的担保实现债权后尚有未完全受偿的部分，则吉木萨尔县农信社可在未足额受偿范围内向冯多伦、焦旭东另行主张连带保证责任。
基于实现担保物权标的物的特定性，对于经执行后，未受偿的担保债权部分需要由债权人向法院提起新的诉讼，将原诉以外的其他担保人、债务人列为被告，通过新的诉讼程序取得生效裁判文书，形成新的执行依据后，由债权人向法院申请执行。
三、赋强担保公证和诉讼程序
赋强担保公证和诉讼程序协调，主要涉及两个问题，一个是对赋强担保公证后，当事人就已经公证事项能否再行起诉；另一个是，如债权人对于赋强抵押质押担保公证向法院申请强制执行，同时债权人以保证人为被告提起诉讼如何处理？
最高法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复（法释〔2008〕17号）规定，债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。
目前的实务中，对于公证机关出具不予出具执行证书情形，法院亦会予以受理。
如最高法院（2016）最高法民申470号鸿盛公司与王国强等借款担保合同纠纷申请再审裁定书，法院认为：
根据债权文书执行的联合通知第4条、第5条、第7条之规定，债权人在向人民法院申请强制执行之前，需向公证处申请执行证书，公证处在出具执行证书时需要核查合同履行情况等内容，债权人凭原公证书及执行证书可向人民法院申请强制执行。根据本案二审判决书记载，二审庭审期间，王国强向法庭提交二七公证处于2015年3月26日出具的《不予出具执行证书的决定》。虽然案涉借款合同经过了公证，但王国强未能取得执行证书，无法申请强制执行。在此种情形下，王国强就案涉借款合同向人民法院提起民事诉讼，人民法院予以受理并无不当，鸿盛商贸公司关于此点的申请再审的理由不成立。
再如最高法院(2014)民二终字第199号李杰与辽宁金鹏房屋开发有限公司金融不良债权追偿纠纷案二审判决书，法院认为：
在存在有强制执行效力的公证债权文书的情况下，双方当事人后又对部分债权约定可以采取诉讼方式解决纠纷，是通过合意的方式变更了可以直接申请强制执行的内容，当事人可以就该部分债权提起诉讼。在存在有强制执行效力的公证债权文书的情况下，双方当事人后又对部分债权约定可以采取诉讼方式解决纠纷，是通过合意的方式变更了可以直接申请强制执行的内容，当事人可以就该部分债权提起诉讼。该案是最高法院2016年第4期公报案例。
可见，法院对赋强公证后进行诉讼程序呈现由严变宽趋势。
根据《民事诉讼法》238条，人民法院的判决书、仲裁委员会的裁决书、公证机关赋予强制执行效力的债权文书是放在同一阶位上的。公证机关出具了《具有强制执行效力的债权文书公证书》和《执行证书》，当事人据此申请执行，同时当事人能不能另行起诉公证文书未涉及的保证人呢？
有观点认为，当事人具有强制执行效力的债权文书公证书，己经通过公证程序取得了执行根据，因此，就不能另行寻求诉讼程序再次取得执行根据，公证债权文书并未执行完毕，故债权人不能另行通过诉讼程序，重新确认公证机关已经确认了的相同债权，否则同一实体权利上设立两个程序法上的效力，具有强制执行效力的公证债权文书具有排斥另行诉讼的法定效果。笔者不认同此观点，认为公证只是一种证明活动，赋强担保公证文书仅仅是法律赋予这种特殊的公证文书具有强制执行效力，它并无既判力，对于公证执行证书经过穷尽执行，出现终结本次执行情形后，债权人对于尚未受偿担保债权部分仍然可以再行提起诉讼。
四、债务人和担保人一并起诉
担保法解释第125条规定，一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。
第129条规定，主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。
将债务人和保证人以及担保人一案中集中处理有助减少诉累，实现诉讼经济，也可以防止裁判之间的矛盾，是实务中不错的做法。
笔者认为，同一债权物保和人保并存实现涉及担保物权制度，又涉及保证担保制度，还关涉非诉讼与诉讼和执行制度交汇，涉及问题较为复杂，实现担保物权和赋强担保公证如何进行衔接，亟待出台相关司法解释统一尺度。
附：部分高院规范性文件
地区
法律依据
条文
福建高院
关于依法规范金融案件审理和执行的若干意见 (试 行)
16、在人的担保和物的担保并存时，金融机构提出实现担保物权申请的，法院应予受理，但应注意审查当事人之间对物的担保和人的担保实现顺序有无另行作出明确约定。如果实现担保物权申请与约定不符的，裁定驳回申请。
债权人对物的担保向法院提出实现担保物权申请的，可以同时对承担连带责任保证的保证人提起民事诉讼，但应注意做好两个程序裁判及执行的衔接。主债务人自己提供物的担保情形下，对保证人提起的民事诉讼，应待实现担保物权特别程序终结后，继续审理并依法作出裁判。
重庆高院
《实现担保物权特别程序若干问题的解答》
15条 立案受理前，立案部门应当询问申请人是否就实现担保物权提起了诉讼，如果申请人既申请实现担保物权又就相关权益争议提起诉讼的，则应当向申请人释明由其进行选择。申请人不撤回起诉的，人民法院则应裁定不予受理实现担保物权申请。
在人民法院受理实现担保物权案件后，被申请人就相关权益争议又提起诉讼的，人民法院应当裁定驳回实现担保物权申请。
浙江高院
关于审理实现担保物权案件若干问题的解答
第12条 债权人对物保部分向法院提出实现担保物权申请的，可同时对承担连带责任保证的保证人提起民事诉讼，两个程序的裁判及执行应依法做好衔接。主债务人自己提供物保的情形下，由于保证人应承担的保证责任范围仅是物的担保以外的债权额，故对保证人提起的民事诉讼，应待实现担保物权特别程序终结后，继续审理并依法作出裁判。
江西高院
关于审理金融融债权纠纷案件的若干意见
第9 条 债权人对物的担保向法院提出实现担保物权申请的，可以同时对承担连带责任保证的保证人提起民事诉讼，人民法院受理后应注意做好两个程序的衔接。根据《物权法》第176条规定，在保证合同中未约定保证人放弃保证顺位的，主债务人自己提供物的担保情形下，对保证人提起的民事诉讼，应待实现担保物权特别程序终结后继续审理并依法作出裁判。
第10条 担保财产价值不足以清偿债务，债权人对债务人和保证人仍有求偿权，可以另行提起诉讼。 债权人申请实现担保物权是其向债务人主张权利的意思表达，视为同时向主债务人主张权利，主债务诉讼时效发生中断。保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效的中断而中断。
［1］沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第986页。
［2］上引书，沈德咏主编，第973页。
［3］前引［1］，沈德咏主编，第972页。
［4］张卫平：“重复诉讼规制研究：兼论一事不再理”，载《中国法学》2015年第2期。
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