作者：张慧霞
电子知识产权 2009年10期
2007年4月10日，美国政府根据世界贸易组织争端解决程序第1条和第4条，以及TRIPs协议第64条之规定，要求与中国政府就知识产权的保护和执行问题进行磋商。磋商于2007年6月7日到8日举行，但是双方没有就争议问题达成一致。
2007年8月13日，根据争端解决程序第6条规定，美国要求争端解决机构建立专家组，就中美之间的争议问题进行调查。2007年12月13日，由世界贸易组织总干事任命的三人专家组正式成立，案件进入专家审理阶段。2008年4月14-16日和6月18-19日，专家组会见双方当事人。2008年10月9日专家组提交了初步裁决报告，经过当事双方提出意见以后，于2008年11月13日提交了最终裁决报告。2009年1月26日，专家组裁决对外公布[1]。2009年3月20日，世界贸易组织争端解决机构会议审议通过了中美知识产权WTO争端案的专家组报告。
专家组裁决公布以后，中国商务部在第一时间进行了表态。商务部新闻发言人表示，专家组裁定美国没能证明中国在知识产权犯罪的刑事门槛方面违反WTO《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称TRIPs协议)，中方对此表示欢迎。但同时，专家组在关于海关措施、著作权法的部分裁决中未支持中方主张，中方对此表示遗憾①。笔者通过研读专家组报告，试对该案中的一些关键问题进行解读和澄清，并对其中的一些问题进行深度思考，以求更准确地把握在世界贸易组织争端解决机制下我们的应对策略。
一、专家组报告简介
专家组报告包括正文和附件两部分共。附件分为ABCD四分部分，分别为美国、中国、第三方提交的文件，以及其他文件(专家组与WIPO之间的通信)。正文包括八个部分共134页：引言、争议的事实、双方的请求、双方的观点、第三方意见、对初步裁决回顾、专家组裁决、结论。其中第七个部分是专家组报告的重点内容(第9-133页)。在裁决部分，专家组的报告分为三个问题：著作权法(copyright law)、海关措施(custom measure)和刑事门槛(criminal thresholds)。在结论部分，专家组对上述三个问题的结论为：第一，对于《著作权法》第4条第一款，不符合中国应该承担的TRIPs协议第9条和由此涉及的伯尔尼公约第5(1)条的国际义务，以及TRIPs协议第41.1条的国际义务。第二，对于海关措施，美国没有证明中国的海关措施与TRIPs协议第59条以及由此涉及的第46条第一句话的规定不一致；但是，海关措施中的拍卖与TRIPs协议第59条和第46条第四句话的规定不一致②。第三，美国没有能够证明中国的刑事门槛规定与TRIPs协议第61条第一句话的规定的义务不符。本文第二部分将就三个问题中的重点内容予以解读③。
二、禁止出版传播的作品不受保护
(一)该争议涉及的中国法律
受争议的中国相关法律主要是《中华人民共和国著作权法》(以下简称“《著作权法》”)第4(1)条。美国认为《著作权法》第四条第一款“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”(报告中称为“第4(1)条”)的规定违反了TRIPs协定第9.1条⑤，以及由此涉及的伯尔尼公约第5(1)条④。
(二)专家组裁决
专家组首先对著作权法相关条文做出关联解释。专家组认为，《著作权法》一方面在第2(2)条规定了“受本法保护”的情况，另一方面，又在第4(1)条规定了“不受本法保护”的情况。这说明第4(1)条否定了第2(2)条所赋予的权利。据此专家组认为《著作权法》第4(1)条否定了该法第10条对一些国家的作品赋予的权利⑥。
专家组分析了最高人民法院1998年“内幕案”(the Inside Story case)的复函。该案涉及一本书，该书的出版违反了出版法规，但书的内容没有违法。在复函中，最高人民法院写到：“《内幕》作品最早发表在1994年第二期《炎黄春秋》杂志上，同年5月，经四川省委统战部对该书稿进行审查后，批准同意出版。《内幕》一书正文未发现有违反法律的内容。因此，一、二审法院按照著作权法的规定对该作品给予保护，是正确的。”专家组分析说，最高人民法院对内幕案的复函说明了《著作权法》第4(1)条是对著作权保护的否定，明确了该条适用于含有禁止出版传播内容的作品⑦。
针对中国提出的否定著作权保护，但不否定著作权的观点，专家组认定这种区分是不合适的。专家组分析认为，根据中国的观点，享有和行使著作权不需要任何形式要求，而否定著作权保护则需要司法或行政执法机关的正式决定。即使专家组能够接受这样的理论，在人民法院或者国家版权局根据《著作权法》第4(1)条否定某一作品的著作权保护以后，很难确定这样的作品究竟处于什么样的法律状态。很难相像，当一个作品基于其性质被当权机关否定著作权保护，被禁止(出版发行)之后，该作品的著作权还能继续存在，不受任何影响⑧。专家组最终认定中国《著作权法》第4条第一款违反伯尔尼公约第5(1)条和TRIPs协议第9.1条。⑨。
三、海关没收侵犯知识产权商品的处置方法
(一)该争议涉及的相关中国法律
在美国的申请中涉及了《中华人民共和国知识产权海关保护条例》(以下简称“海关知识产权条例”)、《中华人民共和国海关关于〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的实施办法》(以下简称“海关知识产权实施办法”)。在审理过程中美国又提到了海关总署公告2007年第16号(关于没收侵犯知识产权货物依法拍卖有关事宜)(以下简称“海关公告16号”)。
美国提出争议的主要是《海关知识产权条例》第27条，《海关知识产权实施办法》第30条和海关公告16号第1条。这几条内容都涉及被海关当局没收的侵犯知识产权商品的处置问题。根据上述几条规定，对海关没收的侵权货物，海关应当依照下列规定处置：被没收的侵犯知识产权货物可以用于社会公益事业的，海关应当转交给有关公益机构用于社会公益事业；知识产权权利人有收购意愿的，海关可以有偿转让给知识产权权利人；被没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的，海关可以在消除侵权特征后依法拍卖；侵权特征无法消除的，海关应当予以销毁。美国政府认为中国的有关规定不符合TRIPs协议第59条和第46条的规定⑩。美国认为中国的相关规定是有关被中国海关当局没收的侵犯知识产权商品处置的“强制方案”(compulsory scheme)。根据该方案要求，海关当局不能行使自由裁量权去销毁侵权物品，而是必须优先选择允许侵权商品进入商业渠道的处置方法。
(二)专家组裁决
对此问题专家组分几步来分析：第一，TRIPs第46条的原则是什么？第二，捐赠给公益机构和转卖给权利人是否符合第TRIPs协议46条第一句话的规定；第三，拍卖侵权物品是否会造成海关无权销毁侵权物品；第四，“仅仅去除非法标贴”是否可以拍卖。
首先，专家组对TRIPs第46条协议进行了认真剖析，认为该条的原则就是“有效阻止侵权”(create an effective deterrent to infringement)(11)。根据该原则，处置侵权物品的方法和补救措施可以由成员国自己来定。TRIPs第59条规定的补救措施(销毁和处理)是非穷尽式的。
其次，对于捐赠，美国对捐赠给公益机构的处置方法本身没有异议，但是美方认为法律没有对捐赠做进一步的限定。如果捐赠物品是缺陷产品或者质量低劣产品，会对权利人的声誉造成损害。如果受捐赠者后来又对外销售这些物品，就会使这些物品流入商业渠道从而损害权利人利益。中国在审理阶段提出了《中国公益捐助法》第6条：捐助应该符合法律法规，不违反社会公德，不损害公共利益和他人权利。专家组认为“不损害公共利益”可以将缺陷产品排除在捐助之外。对于美国提出的质量低劣的产品可能损害权利人声誉，专家组认为，捐赠产品不是正常的商业流通渠道，红十字会会在商业渠道外分发产品。公益机构的接受者不像其他消费者那样有选择权，因此这些人不是潜在的消费者。没有证据表明捐赠会损害权利人声誉。相反，有证据显示有两个国际知名的(知识产权)权利人参与了红十字会分发侵权物品的活动，这说明他们不认为捐助会损害他们的声誉。因此专家组认为美国没有能够证明，为了避免权利人声誉的损害，海关无权向社会公益机构捐助质量低劣的侵权物品(12)。美国还认为受捐助者有可能以后销售侵权物品，对此问题中国政府指出，《海关知识产权办法》第30条规定：有关公益机构将海关没收的侵权货物用于社会公益事业，海关应当进行必要的监督。此外中方还提供了海关总署与中国红十字协会于2004年5月签订的一个备忘录。该备忘录规定了海关的监督义务，侵权产品的使用目的和方式，以及防止这些产品进入流通渠道的措施。专家组认为备忘录能够说明海关对侵权物品的处置方法，而且这种方法不会使其重新进入商业渠道(13)。
对于转卖给权利人，专家组认为《海关知识产权条例》第30条使用的是“可以”二字，海关知识产权实施办法规定捐赠和转卖是可选择的，没有先后顺序。没有证据表明转卖给权利人是唯一可适用的选择。与第一个问题类似，专家组对此不再进行评论。
第三，对于拍卖和销毁侵权物品之间的关系，专家组认为，海关知识产权条例提供了四种侵权物品的处理方法：捐赠、转卖、拍卖、销毁。其中，对于将侵权物品“转卖”和“拍卖”，法律使用的是“可以”二字；对于将侵权物品“捐赠”和“销毁”，法律使用的是“应当”二字。当侵权特征无法消除时，海关机关应当销毁侵权物品，这并不能当然推断出当侵权特征可以消除时，海关机关就无权销毁侵权物品。消除侵权特征只是拍卖的一个前提条件，但并不意味着消除侵权特征就一定要拍卖，因为拍卖是选择性的，而非强制性的处置方法。最后专家组认为美国没有能够证明中国海关因为有权拍卖侵权物品就无权销毁侵权物品。也就是说，美国没有证明中国违反TRIPs协议第59条和第46条第一句话(14)。
第四，TRIPs协议第46条第四句话规定：“对于假冒产品，除例外情况外，仅除去非法加贴的商标并不足以允许该货物放行进入商业渠道。”美国提出中国海关的拍卖侵权物品的规定违反了该条规定。专家组认为，第46条规定的目的是“为有效制止侵权”，当假冒商标的商品在仅除去非法标贴而进入流通渠道以后，同样的标贴可以被制造出来或者单独进口并很容易地就被非法重新贴上去，这样的话就会造成再次侵权(15)。假冒商标的商品都是尽量去模仿真品的外观而不仅仅是贴上假冒的商标，这与假冒商品总是想混淆消费者的视线，总是想仿造真品是同样的道理。当侵权商标被去除以后，商品的性状仍然与真品很相像，这样就很有可能通过再贴附侵权商标的方法再次侵权。不管是否真有此事，非侵权的商品和海关没收的侵权产品有可能一起流入到商业领域(16)。为了有效制止侵权，避免这种再次侵权行为的发生，TRIPs协议第46条规定了仅仅去除非法加贴的商标是不够的，还要有其他的措施来保证不再发生二次侵权。
中国政府提出在侵权物品拍卖之前还要征求权利人的许可，这可以构成“仅仅去除非法加贴的商标”之外的其他措施。专家组认为，权利人的许可并不能改变侵权物品的性状，并且征求权利人的许可不是公约要求的义务，与“仅仅去除非法加贴的商标”无关。中国政府认为拍卖的侵权物品有价格底线，能确保侵权人没有机会低价购买并重新加贴侵权标志。专家组认为，虽然去除侵权标志的商品确实比加贴侵权标志的商品价值降低，但是对于进口者或者第三方来说仍然有购买的价值，并且有可能重新加贴侵权商标从而带来再次侵权的风险(17)。此外，专家组还认定中国海关当局拍卖侵权物品的处置措施不构成TRIPs协议第46条第四句话中的“例外情况”。
根据以上分析，专家组最后认定中国的海关措施(拍卖)不符合TRIPs协议第59条和第46条第四句话的规定(18)。
四、刑事处罚的门槛
(一)该争议涉及的相关中国法律
美国向专家组提交的报告中提到了《中华人民共和国刑法》(以下简称“中国刑法”)第213条、第214条、第215条、第217条和第218条。2004年12月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2004年司法解释》)和2007年4月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《2007年司法解释》)。
以上法条中涉及了中国现行的法律体系中有关侵犯知识产权刑事责任的规定。中国刑法是以“情节”或“销售数额”作为刑事处罚的前提。而究竟什么样的情节或者销售数额构成犯罪，则规定在具体的司法解释中。2004年司法解释和2007年司法解释中用具体的非法经营数额或违法所得的数额作为衡量刑事责任的标准。
美国认为发生在中国的具有商业规模的商标假冒和著作权盗版行为，因为没有符合中国刑法的刑事处罚门槛，将无法对其进行刑事处罚。由于刑事门槛的要求导致对商业规模的商标假冒和盗版案件缺乏刑事处罚，违反了中国对TRIPs协第61条的义务(19)。
(二)专家组裁决
专家组将该问题从两个方面进行分析：第一，是否应该设立刑事门槛，这个门槛该设多高，设立这个门槛是否违反了国际义务。这是一个质的问题；第二，设立的刑事处罚门槛应该考虑哪些因素，包括哪些侵权行为。这是一个量的问题(20)。对于第一个问题，专家组将审查中国的刑事法律门槛是否过高，以至于使一些具有商业规模的侵权行为不能受到刑事处罚。对于第二个问题，专家组将审查美国提出的其他一些因素是否应该在中国刑事处罚规定中进行考虑；如果没有考虑的话，这些因素是否属于TRIPs协议的要求。
对于第一个问题，专家组认为主要取决于对商业规模(commercial scale)的理解。通过对商业规模的词义解释和立法司法的回顾，专家组认为“商业规模”是数量或程度上典型的或常见的商业行为。因此“具有商业规模的假冒和盗版”是指对某一产品的在某一市场上的具有一定数量或达到一定程度的假冒和盗版的常规商业行为。这种在某一市场上对某种商品的假冒或盗版的数量和程度，就是司法机构评估是否违反TRIPs协议第61条第一句话的依据。由此可见，是否构成商业规模要依据假冒和盗版的数量和程度而定，而数量和程度则取决于市场和产品的具体情况，或大或小(21)。因此，TRIPs第61条有关商业规模以及处罚等规定都是不确定的概念，是否要进行刑事处罚，要根据不同的商标假冒或盗版的具体情况而定。专家组认为，美国对中国的刑事门槛提出挑战，就应该由美国举出证据证明这个门槛高于国际公约的规定。美国虽然提出了许多证据，但是最终专家组认定，美国没有提出一个具体的能直接证明中国违反TRIPs第61条第一句话的案例(22)。
对于第二个方面，美国指控中国的刑事处罚仅针对已经完成的侵权产品，而忽视那些具有商业规模的其他侵权行为，比如尚未完成的侵权产品，对产品包装的伪造。专家组的任务就是考察中国刑事处罚规定中有没有包括上述侵权行为。经过分析美方提交的案例，专家组认为该案例不能证明中国是否对侵权的产品零部件、包装、原材料和生产器具进行刑事处罚，美方提供的数据也不能说明这个问题。相反，中方提出的与此有关的案例显示，在决定是否适用中国《刑法》第213条时，法院不但考虑了已经完成的侵权产品，而且也考虑了侵权的半成品(23)。美国没有能够证明应受刑事处罚的(除数额之外的)其他侵权标准，比如，生产产品零部件，生产产品包装或原材料等行为是否应受刑事处罚(24)。此外美国还提出了应当以市场影响作为刑事处罚的标准，专家组认为在这方面美国也没有举出证据确凿的例子(25)。
最后，专家组认定美国政府没有能够证明中国刑法有关刑事门槛的规定与TRIPs协议第61条规定的义务不符(26)。
五、对本案的几点思考
该案是中美知识产权在世界贸易组织体系中第一次正式交锋。从准备到起诉，美国整整用了四年多的时间(27)。早在2002年初，美国国际知识产权联盟(IIPA)(28)已经提出中国的知识产权问题严重，违反了WTO规则，要求美国政府起诉中国。为了起诉中国，美国几个版权公司专门成立了中国版权联盟(China Copyright Alliance)(29)，该联盟专门向有关机关提交法律分析，督促美国政府来起诉中国。2006年11月11日美国上议院议长写信给总统，要求立即提起WTO诉讼。美国政府命令美国贸易代表办公司(USDR)研究这个问题。经过半年的研究，2007年4月，本来是美国国内权利人对中国执法的不满，最终变成了对中国立法的起诉。
此次争议中美国提供的证据不仅包括中国的法律、行政法规以及行政规章，而且还包括法院的司法解释、判例以及指导意见。专家组对于案件中涉及争端的我国国内相关法律、行政法规、司法解释、执法措施等均予已全面审查并做出相应法律评判，这意味着原本属于国家主权范围内的立法、司法和行政措施已在具体案件中接受WTO的全面检验[2]。此次案件的专家组对于我国法律法规、两高的司法解释，甚至对具体案件的批复、国家知识产权局制定的行政规章等均予以全面、详尽的审查，从中找到了诸多不统一、不协调之处，使得我们在争议中多次处于被动地位。本次专家组报告对于中国《著作权法》相关条款进行了审查，发现其中的一些规定或是意义不清，或是不符合知识产权国际公约和WTO相关协定条款，最终造成了该项败诉的结果。因此，我们应当重视立法技术，不但要重视国内法与法之间的协调一致，而且要重视国内法与国际法之间的协调一致。
同时我们也应该看到在此次诉讼中由于我们积极应对，据理力争，使得专家组在一些问题上没有支持美国的请求，而是支持了我方的观点。中美双方可以说是各有胜负，打了个平手，而不是某些媒体所说的全面败诉或全面胜诉。接受胜诉对许多人来说不需要勇气，接受败诉则可以说是对国人心理承受能力的一次考验，也是对中国立法机关的立法技术和立法内容的又一次挑战。但是无论如何，中国作为世界贸易组织的成员，应严肃、认真地看待世界贸易组织的决定，尊重争端解决程序，以平和的心态接受最终的裁决，更应以平常心看待个别案件的胜负。在国际贸易的舞台上，既没有永远的胜利者，也没有永远的失败者。
注释：
①参见商务部谈“中美知识产权WTO争端案专家组报告”，http://www.gov.cn/gzdt/2009-01/27/content_1216100.htm 2009-2-13访问。
②两句话中的重点均为原专家组报告所加。
③在美国最初提交的请求中，要求磋商四个问题：刑事门槛、海关措施、著作权法第4条以及对单独的复制或发行(不是“复制和发行”)的刑事处罚问题。在专家组的报告中，前三个问题的顺序变了，第四个问题在报告中则根本没有提到。
④TRIPs协定第9.1条：所有WTO成员必须遵守伯尔尼公约的第1条至第21条的规定(不包括除外条款)。
⑤伯尔尼公约第5(1)条规定：受保护作品的外国作者应该享有国内作者所被授予的全部权利，以及特别是伯尔尼公约授予的权利。
⑥WT/DS362/R第17页第7.50段。
⑦WT/DS362/R第17页第7.52段。
⑧WT/DS362/R第20页第7.66段。
⑨WT/DS362/R第63页第7.297段。
⑩TRIPs协议第59条：在不损害权利持有人可采取的其他诉讼权并在遵守被告寻求司法机关进行审查权利的前提下，主管机关有权依照第46条所列原则责令销毁或处理侵权货物。对于假冒商标货物，主管机关不得允许侵权货物在未作改变的状态下再出口或对其适用不同的海关程序，但例外情况下除外。第46条：为有效制止侵权，司法机关有权在不给予任何补偿的情况下，责令将已被发现侵权的货物清除出商业渠道，以避免对权利持有人造成任何损害，或下令将其销毁……对于假冒产品，除例外情况外，仅除去非法加贴的商标并不足以允许该货物放行进入商业渠道。
(11)WT/DS362/R 第58页第7.720段。
(12)WT/DS362/R 第63页第7.297段。
(13)WT/DS362/R 第64页第7.304段。
(14)WT/DS362/R 第75页第7.354段。
(15)WT/DS362/R 第78页第7.373段。
(16)WT/DS362/R 第78页第7.374段。
(17)WT/DS362/R 第79页第7.382段。
(18)WT/DS362/R 第81页第7.394段。
(19)TRIPs协议第61条：各成员应规定至少将适用于具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚。可使用的救济应包括足以起到威慑作用的监禁和/或罚金，并且处罚程度应与犯罪的严重性相一致。
(20)WT/DS362/R 第100页第7.495段。
(21)WT/DS362/R 第115页第7.576段。
(22)WT/DS362/R 第125页第7.632段。
(23)WT/DS362/R 第127页第7.641段。
(24)WT/DS362/R 第129页第7.652段。
(25)WT/DS362/R 第130页第7.661段。
(26)WT/DS362/R 第131页第7.669段。
(27)该部分的一些信息来源于2008年12月5日商务部官员在中国社会科学院国际法中心举办的国际法研讨会上的讲演内容。为了保护隐私，隐去作者姓名。同时对作者提供的信息表示感谢。
(28)美国国际知识产权联盟是一个成立于1984年的民间组织，代表美国以版权为基础的产业，其宗旨是谋求在全球范围内加强对其版权产业的保护，该联盟由以下七个行业协会组成：美国出版商协会(AAP)、商业软件联盟(BSA)、娱乐软件协会(ESA)、独立影视联盟(IFTA)、美国电影协会(MPAA)、美国音乐出版商协会(NMPA)、美国音乐出版商协会(NMPA)。它们囊括了商业软件、电影、录像、音乐、录音制品、图书和期刊以及交互式娱乐软件在内的1900家企业。资料来源http://www.sipo.gov.cn/sipo2008/gjhz/gjwl/200804/t20080423_390997.html，2009-2-16访问。
(29)该联盟在专家组报告中也有显示。具体参见WT/DS362/R第122页，第7.621段，此处提到了中国版权联盟提交的一份有关中国对侵犯著作权的刑事处罚的报告kl。
作者介绍：张慧霞，中国社会科学院研究生院
作者：张慧霞
电子知识产权 2009年10期
2007年4月10日，美国政府根据世界贸易组织争端解决程序第1条和第4条，以及TRIPs协议第64条之规定，要求与中国政府就知识产权的保护和执行问题进行磋商。磋商于2007年6月7日到8日举行，但是双方没有就争议问题达成一致。
2007年8月13日，根据争端解决程序第6条规定，美国要求争端解决机构建立专家组，就中美之间的争议问题进行调查。2007年12月13日，由世界贸易组织总干事任命的三人专家组正式成立，案件进入专家审理阶段。2008年4月14-16日和6月18-19日，专家组会见双方当事人。2008年10月9日专家组提交了初步裁决报告，经过当事双方提出意见以后，于2008年11月13日提交了最终裁决报告。2009年1月26日，专家组裁决对外公布[1]。2009年3月20日，世界贸易组织争端解决机构会议审议通过了中美知识产权WTO争端案的专家组报告。
专家组裁决公布以后，中国商务部在第一时间进行了表态。商务部新闻发言人表示，专家组裁定美国没能证明中国在知识产权犯罪的刑事门槛方面违反WTO《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称TRIPs协议)，中方对此表示欢迎。但同时，专家组在关于海关措施、著作权法的部分裁决中未支持中方主张，中方对此表示遗憾①。笔者通过研读专家组报告，试对该案中的一些关键问题进行解读和澄清，并对其中的一些问题进行深度思考，以求更准确地把握在世界贸易组织争端解决机制下我们的应对策略。
一、专家组报告简介
专家组报告包括正文和附件两部分共。附件分为ABCD四分部分，分别为美国、中国、第三方提交的文件，以及其他文件(专家组与WIPO之间的通信)。正文包括八个部分共134页：引言、争议的事实、双方的请求、双方的观点、第三方意见、对初步裁决回顾、专家组裁决、结论。其中第七个部分是专家组报告的重点内容(第9-133页)。在裁决部分，专家组的报告分为三个问题：著作权法(copyright law)、海关措施(custom measure)和刑事门槛(criminal thresholds)。在结论部分，专家组对上述三个问题的结论为：第一，对于《著作权法》第4条第一款，不符合中国应该承担的TRIPs协议第9条和由此涉及的伯尔尼公约第5(1)条的国际义务，以及TRIPs协议第41.1条的国际义务。第二，对于海关措施，美国没有证明中国的海关措施与TRIPs协议第59条以及由此涉及的第46条第一句话的规定不一致；但是，海关措施中的拍卖与TRIPs协议第59条和第46条第四句话的规定不一致②。第三，美国没有能够证明中国的刑事门槛规定与TRIPs协议第61条第一句话的规定的义务不符。本文第二部分将就三个问题中的重点内容予以解读③。
二、禁止出版传播的作品不受保护
(一)该争议涉及的中国法律
受争议的中国相关法律主要是《中华人民共和国著作权法》(以下简称“《著作权法》”)第4(1)条。美国认为《著作权法》第四条第一款“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”(报告中称为“第4(1)条”)的规定违反了TRIPs协定第9.1条⑤，以及由此涉及的伯尔尼公约第5(1)条④。
(二)专家组裁决
专家组首先对著作权法相关条文做出关联解释。专家组认为，《著作权法》一方面在第2(2)条规定了“受本法保护”的情况，另一方面，又在第4(1)条规定了“不受本法保护”的情况。这说明第4(1)条否定了第2(2)条所赋予的权利。据此专家组认为《著作权法》第4(1)条否定了该法第10条对一些国家的作品赋予的权利⑥。
专家组分析了最高人民法院1998年“内幕案”(the Inside Story case)的复函。该案涉及一本书，该书的出版违反了出版法规，但书的内容没有违法。在复函中，最高人民法院写到：“《内幕》作品最早发表在1994年第二期《炎黄春秋》杂志上，同年5月，经四川省委统战部对该书稿进行审查后，批准同意出版。《内幕》一书正文未发现有违反法律的内容。因此，一、二审法院按照著作权法的规定对该作品给予保护，是正确的。”专家组分析说，最高人民法院对内幕案的复函说明了《著作权法》第4(1)条是对著作权保护的否定，明确了该条适用于含有禁止出版传播内容的作品⑦。
针对中国提出的否定著作权保护，但不否定著作权的观点，专家组认定这种区分是不合适的。专家组分析认为，根据中国的观点，享有和行使著作权不需要任何形式要求，而否定著作权保护则需要司法或行政执法机关的正式决定。即使专家组能够接受这样的理论，在人民法院或者国家版权局根据《著作权法》第4(1)条否定某一作品的著作权保护以后，很难确定这样的作品究竟处于什么样的法律状态。很难相像，当一个作品基于其性质被当权机关否定著作权保护，被禁止(出版发行)之后，该作品的著作权还能继续存在，不受任何影响⑧。专家组最终认定中国《著作权法》第4条第一款违反伯尔尼公约第5(1)条和TRIPs协议第9.1条。⑨。
三、海关没收侵犯知识产权商品的处置方法
(一)该争议涉及的相关中国法律
在美国的申请中涉及了《中华人民共和国知识产权海关保护条例》(以下简称“海关知识产权条例”)、《中华人民共和国海关关于〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的实施办法》(以下简称“海关知识产权实施办法”)。在审理过程中美国又提到了海关总署公告2007年第16号(关于没收侵犯知识产权货物依法拍卖有关事宜)(以下简称“海关公告16号”)。
美国提出争议的主要是《海关知识产权条例》第27条，《海关知识产权实施办法》第30条和海关公告16号第1条。这几条内容都涉及被海关当局没收的侵犯知识产权商品的处置问题。根据上述几条规定，对海关没收的侵权货物，海关应当依照下列规定处置：被没收的侵犯知识产权货物可以用于社会公益事业的，海关应当转交给有关公益机构用于社会公益事业；知识产权权利人有收购意愿的，海关可以有偿转让给知识产权权利人；被没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的，海关可以在消除侵权特征后依法拍卖；侵权特征无法消除的，海关应当予以销毁。美国政府认为中国的有关规定不符合TRIPs协议第59条和第46条的规定⑩。美国认为中国的相关规定是有关被中国海关当局没收的侵犯知识产权商品处置的“强制方案”(compulsory scheme)。根据该方案要求，海关当局不能行使自由裁量权去销毁侵权物品，而是必须优先选择允许侵权商品进入商业渠道的处置方法。
(二)专家组裁决
对此问题专家组分几步来分析：第一，TRIPs第46条的原则是什么？第二，捐赠给公益机构和转卖给权利人是否符合第TRIPs协议46条第一句话的规定；第三，拍卖侵权物品是否会造成海关无权销毁侵权物品；第四，“仅仅去除非法标贴”是否可以拍卖。
首先，专家组对TRIPs第46条协议进行了认真剖析，认为该条的原则就是“有效阻止侵权”(create an effective deterrent to infringement)(11)。根据该原则，处置侵权物品的方法和补救措施可以由成员国自己来定。TRIPs第59条规定的补救措施(销毁和处理)是非穷尽式的。
其次，对于捐赠，美国对捐赠给公益机构的处置方法本身没有异议，但是美方认为法律没有对捐赠做进一步的限定。如果捐赠物品是缺陷产品或者质量低劣产品，会对权利人的声誉造成损害。如果受捐赠者后来又对外销售这些物品，就会使这些物品流入商业渠道从而损害权利人利益。中国在审理阶段提出了《中国公益捐助法》第6条：捐助应该符合法律法规，不违反社会公德，不损害公共利益和他人权利。专家组认为“不损害公共利益”可以将缺陷产品排除在捐助之外。对于美国提出的质量低劣的产品可能损害权利人声誉，专家组认为，捐赠产品不是正常的商业流通渠道，红十字会会在商业渠道外分发产品。公益机构的接受者不像其他消费者那样有选择权，因此这些人不是潜在的消费者。没有证据表明捐赠会损害权利人声誉。相反，有证据显示有两个国际知名的(知识产权)权利人参与了红十字会分发侵权物品的活动，这说明他们不认为捐助会损害他们的声誉。因此专家组认为美国没有能够证明，为了避免权利人声誉的损害，海关无权向社会公益机构捐助质量低劣的侵权物品(12)。美国还认为受捐助者有可能以后销售侵权物品，对此问题中国政府指出，《海关知识产权办法》第30条规定：有关公益机构将海关没收的侵权货物用于社会公益事业，海关应当进行必要的监督。此外中方还提供了海关总署与中国红十字协会于2004年5月签订的一个备忘录。该备忘录规定了海关的监督义务，侵权产品的使用目的和方式，以及防止这些产品进入流通渠道的措施。专家组认为备忘录能够说明海关对侵权物品的处置方法，而且这种方法不会使其重新进入商业渠道(13)。
对于转卖给权利人，专家组认为《海关知识产权条例》第30条使用的是“可以”二字，海关知识产权实施办法规定捐赠和转卖是可选择的，没有先后顺序。没有证据表明转卖给权利人是唯一可适用的选择。与第一个问题类似，专家组对此不再进行评论。
第三，对于拍卖和销毁侵权物品之间的关系，专家组认为，海关知识产权条例提供了四种侵权物品的处理方法：捐赠、转卖、拍卖、销毁。其中，对于将侵权物品“转卖”和“拍卖”，法律使用的是“可以”二字；对于将侵权物品“捐赠”和“销毁”，法律使用的是“应当”二字。当侵权特征无法消除时，海关机关应当销毁侵权物品，这并不能当然推断出当侵权特征可以消除时，海关机关就无权销毁侵权物品。消除侵权特征只是拍卖的一个前提条件，但并不意味着消除侵权特征就一定要拍卖，因为拍卖是选择性的，而非强制性的处置方法。最后专家组认为美国没有能够证明中国海关因为有权拍卖侵权物品就无权销毁侵权物品。也就是说，美国没有证明中国违反TRIPs协议第59条和第46条第一句话(14)。
第四，TRIPs协议第46条第四句话规定：“对于假冒产品，除例外情况外，仅除去非法加贴的商标并不足以允许该货物放行进入商业渠道。”美国提出中国海关的拍卖侵权物品的规定违反了该条规定。专家组认为，第46条规定的目的是“为有效制止侵权”，当假冒商标的商品在仅除去非法标贴而进入流通渠道以后，同样的标贴可以被制造出来或者单独进口并很容易地就被非法重新贴上去，这样的话就会造成再次侵权(15)。假冒商标的商品都是尽量去模仿真品的外观而不仅仅是贴上假冒的商标，这与假冒商品总是想混淆消费者的视线，总是想仿造真品是同样的道理。当侵权商标被去除以后，商品的性状仍然与真品很相像，这样就很有可能通过再贴附侵权商标的方法再次侵权。不管是否真有此事，非侵权的商品和海关没收的侵权产品有可能一起流入到商业领域(16)。为了有效制止侵权，避免这种再次侵权行为的发生，TRIPs协议第46条规定了仅仅去除非法加贴的商标是不够的，还要有其他的措施来保证不再发生二次侵权。
中国政府提出在侵权物品拍卖之前还要征求权利人的许可，这可以构成“仅仅去除非法加贴的商标”之外的其他措施。专家组认为，权利人的许可并不能改变侵权物品的性状，并且征求权利人的许可不是公约要求的义务，与“仅仅去除非法加贴的商标”无关。中国政府认为拍卖的侵权物品有价格底线，能确保侵权人没有机会低价购买并重新加贴侵权标志。专家组认为，虽然去除侵权标志的商品确实比加贴侵权标志的商品价值降低，但是对于进口者或者第三方来说仍然有购买的价值，并且有可能重新加贴侵权商标从而带来再次侵权的风险(17)。此外，专家组还认定中国海关当局拍卖侵权物品的处置措施不构成TRIPs协议第46条第四句话中的“例外情况”。
根据以上分析，专家组最后认定中国的海关措施(拍卖)不符合TRIPs协议第59条和第46条第四句话的规定(18)。
四、刑事处罚的门槛
(一)该争议涉及的相关中国法律
美国向专家组提交的报告中提到了《中华人民共和国刑法》(以下简称“中国刑法”)第213条、第214条、第215条、第217条和第218条。2004年12月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2004年司法解释》)和2007年4月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《2007年司法解释》)。
以上法条中涉及了中国现行的法律体系中有关侵犯知识产权刑事责任的规定。中国刑法是以“情节”或“销售数额”作为刑事处罚的前提。而究竟什么样的情节或者销售数额构成犯罪，则规定在具体的司法解释中。2004年司法解释和2007年司法解释中用具体的非法经营数额或违法所得的数额作为衡量刑事责任的标准。
美国认为发生在中国的具有商业规模的商标假冒和著作权盗版行为，因为没有符合中国刑法的刑事处罚门槛，将无法对其进行刑事处罚。由于刑事门槛的要求导致对商业规模的商标假冒和盗版案件缺乏刑事处罚，违反了中国对TRIPs协第61条的义务(19)。
(二)专家组裁决
专家组将该问题从两个方面进行分析：第一，是否应该设立刑事门槛，这个门槛该设多高，设立这个门槛是否违反了国际义务。这是一个质的问题；第二，设立的刑事处罚门槛应该考虑哪些因素，包括哪些侵权行为。这是一个量的问题(20)。对于第一个问题，专家组将审查中国的刑事法律门槛是否过高，以至于使一些具有商业规模的侵权行为不能受到刑事处罚。对于第二个问题，专家组将审查美国提出的其他一些因素是否应该在中国刑事处罚规定中进行考虑；如果没有考虑的话，这些因素是否属于TRIPs协议的要求。
对于第一个问题，专家组认为主要取决于对商业规模(commercial scale)的理解。通过对商业规模的词义解释和立法司法的回顾，专家组认为“商业规模”是数量或程度上典型的或常见的商业行为。因此“具有商业规模的假冒和盗版”是指对某一产品的在某一市场上的具有一定数量或达到一定程度的假冒和盗版的常规商业行为。这种在某一市场上对某种商品的假冒或盗版的数量和程度，就是司法机构评估是否违反TRIPs协议第61条第一句话的依据。由此可见，是否构成商业规模要依据假冒和盗版的数量和程度而定，而数量和程度则取决于市场和产品的具体情况，或大或小(21)。因此，TRIPs第61条有关商业规模以及处罚等规定都是不确定的概念，是否要进行刑事处罚，要根据不同的商标假冒或盗版的具体情况而定。专家组认为，美国对中国的刑事门槛提出挑战，就应该由美国举出证据证明这个门槛高于国际公约的规定。美国虽然提出了许多证据，但是最终专家组认定，美国没有提出一个具体的能直接证明中国违反TRIPs第61条第一句话的案例(22)。
对于第二个方面，美国指控中国的刑事处罚仅针对已经完成的侵权产品，而忽视那些具有商业规模的其他侵权行为，比如尚未完成的侵权产品，对产品包装的伪造。专家组的任务就是考察中国刑事处罚规定中有没有包括上述侵权行为。经过分析美方提交的案例，专家组认为该案例不能证明中国是否对侵权的产品零部件、包装、原材料和生产器具进行刑事处罚，美方提供的数据也不能说明这个问题。相反，中方提出的与此有关的案例显示，在决定是否适用中国《刑法》第213条时，法院不但考虑了已经完成的侵权产品，而且也考虑了侵权的半成品(23)。美国没有能够证明应受刑事处罚的(除数额之外的)其他侵权标准，比如，生产产品零部件，生产产品包装或原材料等行为是否应受刑事处罚(24)。此外美国还提出了应当以市场影响作为刑事处罚的标准，专家组认为在这方面美国也没有举出证据确凿的例子(25)。
最后，专家组认定美国政府没有能够证明中国刑法有关刑事门槛的规定与TRIPs协议第61条规定的义务不符(26)。
五、对本案的几点思考
该案是中美知识产权在世界贸易组织体系中第一次正式交锋。从准备到起诉，美国整整用了四年多的时间(27)。早在2002年初，美国国际知识产权联盟(IIPA)(28)已经提出中国的知识产权问题严重，违反了WTO规则，要求美国政府起诉中国。为了起诉中国，美国几个版权公司专门成立了中国版权联盟(China Copyright Alliance)(29)，该联盟专门向有关机关提交法律分析，督促美国政府来起诉中国。2006年11月11日美国上议院议长写信给总统，要求立即提起WTO诉讼。美国政府命令美国贸易代表办公司(USDR)研究这个问题。经过半年的研究，2007年4月，本来是美国国内权利人对中国执法的不满，最终变成了对中国立法的起诉。
此次争议中美国提供的证据不仅包括中国的法律、行政法规以及行政规章，而且还包括法院的司法解释、判例以及指导意见。专家组对于案件中涉及争端的我国国内相关法律、行政法规、司法解释、执法措施等均予已全面审查并做出相应法律评判，这意味着原本属于国家主权范围内的立法、司法和行政措施已在具体案件中接受WTO的全面检验[2]。此次案件的专家组对于我国法律法规、两高的司法解释，甚至对具体案件的批复、国家知识产权局制定的行政规章等均予以全面、详尽的审查，从中找到了诸多不统一、不协调之处，使得我们在争议中多次处于被动地位。本次专家组报告对于中国《著作权法》相关条款进行了审查，发现其中的一些规定或是意义不清，或是不符合知识产权国际公约和WTO相关协定条款，最终造成了该项败诉的结果。因此，我们应当重视立法技术，不但要重视国内法与法之间的协调一致，而且要重视国内法与国际法之间的协调一致。
同时我们也应该看到在此次诉讼中由于我们积极应对，据理力争，使得专家组在一些问题上没有支持美国的请求，而是支持了我方的观点。中美双方可以说是各有胜负，打了个平手，而不是某些媒体所说的全面败诉或全面胜诉。接受胜诉对许多人来说不需要勇气，接受败诉则可以说是对国人心理承受能力的一次考验，也是对中国立法机关的立法技术和立法内容的又一次挑战。但是无论如何，中国作为世界贸易组织的成员，应严肃、认真地看待世界贸易组织的决定，尊重争端解决程序，以平和的心态接受最终的裁决，更应以平常心看待个别案件的胜负。在国际贸易的舞台上，既没有永远的胜利者，也没有永远的失败者。
注释：
①参见商务部谈“中美知识产权WTO争端案专家组报告”，http://www.gov.cn/gzdt/2009-01/27/content_1216100.htm 2009-2-13访问。
②两句话中的重点均为原专家组报告所加。
③在美国最初提交的请求中，要求磋商四个问题：刑事门槛、海关措施、著作权法第4条以及对单独的复制或发行(不是“复制和发行”)的刑事处罚问题。在专家组的报告中，前三个问题的顺序变了，第四个问题在报告中则根本没有提到。
④TRIPs协定第9.1条：所有WTO成员必须遵守伯尔尼公约的第1条至第21条的规定(不包括除外条款)。
⑤伯尔尼公约第5(1)条规定：受保护作品的外国作者应该享有国内作者所被授予的全部权利，以及特别是伯尔尼公约授予的权利。
⑥WT/DS362/R第17页第7.50段。
⑦WT/DS362/R第17页第7.52段。
⑧WT/DS362/R第20页第7.66段。
⑨WT/DS362/R第63页第7.297段。
⑩TRIPs协议第59条：在不损害权利持有人可采取的其他诉讼权并在遵守被告寻求司法机关进行审查权利的前提下，主管机关有权依照第46条所列原则责令销毁或处理侵权货物。对于假冒商标货物，主管机关不得允许侵权货物在未作改变的状态下再出口或对其适用不同的海关程序，但例外情况下除外。第46条：为有效制止侵权，司法机关有权在不给予任何补偿的情况下，责令将已被发现侵权的货物清除出商业渠道，以避免对权利持有人造成任何损害，或下令将其销毁……对于假冒产品，除例外情况外，仅除去非法加贴的商标并不足以允许该货物放行进入商业渠道。
(11)WT/DS362/R 第58页第7.720段。
(12)WT/DS362/R 第63页第7.297段。
(13)WT/DS362/R 第64页第7.304段。
(14)WT/DS362/R 第75页第7.354段。
(15)WT/DS362/R 第78页第7.373段。
(16)WT/DS362/R 第78页第7.374段。
(17)WT/DS362/R 第79页第7.382段。
(18)WT/DS362/R 第81页第7.394段。
(19)TRIPs协议第61条：各成员应规定至少将适用于具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚。可使用的救济应包括足以起到威慑作用的监禁和/或罚金，并且处罚程度应与犯罪的严重性相一致。
(20)WT/DS362/R 第100页第7.495段。
(21)WT/DS362/R 第115页第7.576段。
(22)WT/DS362/R 第125页第7.632段。
(23)WT/DS362/R 第127页第7.641段。
(24)WT/DS362/R 第129页第7.652段。
(25)WT/DS362/R 第130页第7.661段。
(26)WT/DS362/R 第131页第7.669段。
(27)该部分的一些信息来源于2008年12月5日商务部官员在中国社会科学院国际法中心举办的国际法研讨会上的讲演内容。为了保护隐私，隐去作者姓名。同时对作者提供的信息表示感谢。
(28)美国国际知识产权联盟是一个成立于1984年的民间组织，代表美国以版权为基础的产业，其宗旨是谋求在全球范围内加强对其版权产业的保护，该联盟由以下七个行业协会组成：美国出版商协会(AAP)、商业软件联盟(BSA)、娱乐软件协会(ESA)、独立影视联盟(IFTA)、美国电影协会(MPAA)、美国音乐出版商协会(NMPA)、美国音乐出版商协会(NMPA)。它们囊括了商业软件、电影、录像、音乐、录音制品、图书和期刊以及交互式娱乐软件在内的1900家企业。资料来源http://www.sipo.gov.cn/sipo2008/gjhz/gjwl/200804/t20080423_390997.html，2009-2-16访问。
(29)该联盟在专家组报告中也有显示。具体参见WT/DS362/R第122页，第7.621段，此处提到了中国版权联盟提交的一份有关中国对侵犯著作权的刑事处罚的报告kl。
作者介绍：张慧霞，中国社会科学院研究生院