第２２卷第３期２００８年０５月
湖南大学学报（社会科学版）
ＪｏｕｒｎａｌｏｆＨｕｎａｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅｓ）
Ｖ０１．２２，Ｎｏ．３Ｍａｙ．２００８
论滥用市场支配地位之掠夺性
定价行为的法律规制
李小明
（湖南大学法学院，湖南长沙４１００８２）
【摘要】掠夺性定价是滥用市场支配地位行为的一种典型形式，界定掠夺性定价行为应当进行经济学分析，低于企业成本的销售应当以是否低于企业平均可变成本为判断标准。掠夺性定价行为界定考查的因素包括对市场宏观环境与背景的分析，对市场进入壁垒和市场集中度的分析，对市场竞争秩序的破坏，对竞争对手的排挤，对消费者福利的减损等，其中关于低于成本价销售的损失补偿问题是掠夺性定价行为界定的关键问题。
【关键词】反垄断法；滥用市场支配地位；掠夺性定价；经济学分析；市场竞争【中图分类号】Ｄ９２０
【文献标识码］Ａ
［文章编号］１００８—１７６３（２００８）０３－．－－０１１７—０６
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产品市场的一种滥用优势地位行为的形式瞳】Ｉ嗍’。
问题的提出
反垄断法规制的垄断行为种类繁多，形式多样，其中的滥用市场支配地位行为尤其如此，掠夺性定价（ｐｒｅｄａｔｏｒｙ
ｐｒｉ—
笔者认为，掠夺性定价行为是最为令人争议的一种行为，这是因为经济界人士和法律界人士对此可能会持不同的看法。从经济学角度来看，从自由竞争的角度出发，掠夺性定价完全是企业的—种自由经济行为①，企业在生产经营过程中，根据市场需求情况决定生产什么、生产多少并决定价格，这种行为应当用市场经济的规则去调整它，即市场竞争优胜劣汰的市场法则来调整它口“”’；从私法角度看，企业在定价行为过程中与其它市场主体并没有发生任何具体的法律关系，即企业自主决定生产和价格，与其它市场主体或消费者并不存在合同关系或侵权关系；从公法角度看，就一国国内而言，掠夺性定价行为有可能构成不正当的竞争行为，它可能受到反不正当竞争法的规制②；毫无疑问，掠夺性定价行为作为滥用市场支配地位的垄断行为，它
ｃｉｎｇ）行为就是滥用市场支配地位的一种典型形式，各国反垄断法几乎都对此进行了规定。掠夺性定价是支配企业为排挤竞争对手、谋求未来的利润而确定的低于成本的价格。ＯＥＣＤ和世界银行还有一种界定方法，即掠夺性定价是支配企业以非常低的价格销售商品，以将竞争对手排挤出市场、阻止新的进入者进入以及成功地垄断该市场的行为…∞“’。还有学者认为，所谓“掠夺价”，是指占有优势地位的企业将其产品以低于成本的价格出售，意在将竞争对手排挤出相关
［收稿日期】２００８—０２—２７
【作者简介】李小明（１９６４一），男，湖南长沙人，湖南大学法学院副教授，法学博士．研究方向：国际经济法，经济法．
。
①市场中企业的实力、规模、生产成本等各不相同，因此产品定价水平也不一样．基于实力的定价差别是竞争性的定价，但竞争性的定价不一定就是掠
夺性的定价．
②例如我国《反不正当竞争法＞第十一条规定。经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品．
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２００８钲
还可能受到反垄断法的规制①。在国际贸易中，对国家政府而言，掠夺性定价行为有可能构成国家之间的倾销行为而遭到反倾销调查或被征收反倾销税②。由此，掠夺性定价行为就其经济与法律特征来说是十分复杂的Ｈ】‘嗍｛”。
就上述三种观点来看，笔者对从经济学角度主张的观点并不赞同。这是因为在市场经济社会里，任何绝对的经济自由是不存在的。市场经济其实是一种法制经济，一旦企业的经济行为以不合法的方式妨碍了其它市场主体的法益，它将不得不受到法律规则的限制。因此，问题在于在法律关系上，我们应当从何种角度分析对待掠夺性定价行为。对于掠夺性行为表现出来的众多复杂属性，对于掠夺性行为跨越众多法律规制领域面临的矛盾与冲突，笔者认为，我们当然很有必要首先去分析它的经济属性和法律属性，以找到分析、界定和制裁掠夺性行为的办法。上述分析将最终成为判定掠夺性定价行为是否为反竞争的滥用市场支配地位行为，是否应当依反垄断法受到制裁的合理途径。
夺性定价是否成立的主要方法。在此，笔者试图回答为什么采用的分析标准是平均可变成本而不是平均总成本，为什么企业的定价高于或等于平均可变成本是合法的，而低于平均可变成本是非法的。我们知道，在经济学上，企业成本分为二大组成部分：一是固定成本（ｆｉｘｅｄｃｏｓｔ），二是可变成本（ｖａｒｉａｂｌｅｃｏｓｔ）。固定成本是企业在相当长的生产周期内不随产品产量变化而变化的成本，一般包括管理费、折旧费、利息和财产税等，而可变成本是随企业产量的增加而变化的成本，一般包括材料费、能源费、劳动力成本、管理人员工资、修理维护费、知识产权使用费等。固定成本与可变成本之和为企业总成本，企业总成本及可变成本与总产量的商为平均总成本（ａｖｅｒａｇｅ
ｂｌｅ
ｔｏｔａｌ
ｃｏｓｔ，ＡＴＣ）和平均可变成本（ａｖｅｒａｇｅ
ｖａｒｉａ－
ｒｅｖ－
ｃｏｓｔ，ＡＶＣ）。价格与产量的积为企业的总收入（ｔｏｔａｌ
ｅｎｕｅ，ＴＲ）。将企业不同生产时期的上述数据在坐标图上绘出将得到企业平均可变成本与平均总成本随产量的变化趋势，借助这种趋势图，我们可对企业的成本和收入进行有效的分析。
从上述绘出的坐标图我们将发现，ＡＶＣ线位于ＡＶＣ下方，ＡＴＣ线位置高于ＡＶＣ，这种位差表示平均可变成本总是小于平均总成本。据此趋势线，对企业的收入（收入与价格有关，并取决于定价）与成本进行分析的结果表明：若企业收入高于企业总成本就会出现盈利，也就是说企业定价水平如果在ＡＴＣ线以上，企业将赢利；固定成本对企业产品成本的影响是有限的，因为随着产量的扩大，固定成本会被摊薄，所以ＡＴＣ线逐渐接近ＡＶＣ；如果企业确定的价格低于平均可变成本，则此价格下的收入ＴＲ即不能收回总成本也不能收回可变成本，企业将出现净亏损。以市场经济竞争规则来说，这个定价策略是不可理喻的；如果企业确定的价格高于平均可变成本而低于平均总成本，虽然企业在短期内可能出现亏损，但由于这个价格能够收回投入的可变成本，这意味着企业销售收入在克服平均可变成本后有盈余。如果继续扩大生产数量，固定成本会越摊越薄，这一盈余会越来越大。由于固定成本是一个相对不变的固定值，这一盈余完全存在收回固定成本后保持盈利的可能性。因此，在这种情形下，企业理论上仍然有实现盈利的可能性，这个价格在经济学看来仍然是理性的。根据以上分析，对掠夺性定价的判断应当以企业平均可变成本为依据，而不是以企业平均总成本为依据。也就是说，如果优势企业的定价低于对手的生产成本而高于自己的平均可变成本，则很难确定为掠夺性定价；作为掠夺性定价，只有当企业定价低于对手成本的前提下（因为只有这样才能给对手造成竞争压力）再继续低于自己的平均可变成本时才能确定为掠夺性定价。
尽管如此，以平均可变成本作为掠夺性定价的评价标准并不是最完美的，因为在实践中要确定企业的平均可变成本并不是一件容易的事情。对这一标准的批评主要有二个：一是认为该标准使得在不太可能发生掠夺性定价行为的市场
二掠夺性定价行为的经济学分析
掠夺性定价是一种典型的滥用市场支配地位的行为，因为通过掠夺性定价要达到将竞争对手挤出市场的目的需要一定的时间，在这段时间内企业销售处于亏损状态。因此，实施掠夺性定价的企业必须具备雄厚的经济实力。然而，在经济学上需要回答的问题是，什么样的定价行为才能被定为掠夺性定价，是不是只要企业的定价使得竞争对手无利可图从而退出市场就是掠夺性定价呢？竞争法需要以经济学为基础对合法的定价行为与掠夺性定价行为进行区分。对此，美国法院广泛接受的观点是，掠夺性定价是“具有雄厚财力的垄断企业采取短期的低于自己及竞争对手生产成本的价格措施以迫使其退出市场，然后再将价格提高到竞争前的水平睁““３７¨’的行为。在此，我们需要进一步发问的是，企业的定价即要低于自己的生产成本，又要低于竞争对手的生产成本？生产成本指的是企业的平均成本还是平均可变成本？美国法院通过采用现代学术理论进行分析，对占市场支配地位企业的定价行为提出了一种分析方法作为判断标准。美国多数法院都接受了成本分析学派的理论，他们将垄断者的成本与价格之间的关系作为评价掠夺性定价的起点，认为价格在平均可变成本以下是非法的，受控企业必须证明这种定价行为的合理性，例如这种定价可以促进销售或其企业成本已经下降。问题的焦点在于是否能证明高于平均可变成本的价格是否违法。美国法院在此采用了二种推断，其一是价格高于平均总成本是合法的结论性推断，其二是价格等于或高于平均可变成本合法的可驳性推断。评估价格等于或高于且不低于平均可变成本完全取决于市场的进入条件，该条件是否允许企业在竞争对手退出市场后可以通过垄断价格补偿利益‘５】‘Ｐ１删。
由上可见。对企业进行成本与价格的理论分析是判断掠
①对此，很多国家或地区的竞争法或反垄断法都规定禁止掠夺性定价行为，例如我国＜反垄断法＞第十七条规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事
下列滥用市场支配地位的行为，……（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品．
②国际贸易中的倾销行为虽然指的是一国出口产品的价格低于出口国国内市场的正常价格，但实践中却常常采用低价甚至低于成本的价格对进口国
销售某种商品，并引发进口国对该产品征收反销售税．
第３期李小明：论滥用市场支配地位之掠夺性定价行为的法律规制
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上很容易证明该行为，但在有可能发生该行为的市场上却很难证明；二是认为该标准过于宽松，使得虽然高于ＡＶＣ但危害市场竞争的行为没有受到约束＿Ｊ。尽管以平均可变成本作为掠夺性定价行为的判断标准并不十分完美，并受到很多批评，但美国与欧盟的法院至今仍然以此作为判断掠夺性定价行为的标准。
在起作用，而市场供需规律如果发挥作用必然依赖于有效的市场竞争秩序。上述四种学派观点综合分析的结果映证了笔者针对滥用市场支配地位行为规制提出的观点＂］，即界定掠夺性定价行为是否违反了竞争法，应当考查的因素包括相关产品市场、市场进入壁垒、市场集中度等。对掠夺性定价行为必须进行经济学分析①，以判断掠夺性定价是否破坏了市场竞争秩序，是否排挤了竞争对手，是否损害了消费者福利，是否攫取了高额垄断利润。
界定掠夺性定价行为，除了考虑市场结构、市场进入壁垒等上述提及的因素外，还有一个考查的重点就是企业通过降低价格排挤竞争对手以后是否又将价格提高到竞争的价格水平以上以补偿受到的损失并谋取超额垄断利润。对此，美国法院的一个判例很能说明问题。在１９８６年的Ｍａｔｓｕｓｈｉ—
ｔａ
三掠夺性定价行为的法律分析
西方学者们对掠夺性定价进行了各种法律经济学分析并形成了四种学派【６１。第一种是“成本学派（ｃｏｓｔ—ｂａｓｅｄｓｃｈ００１）”。该学派的代表人物有ＰｈｉｌｌｉｐＡｒｅｅｄａ和ＤｏｎａｌｄＴｕｒｎｅｒ，他们通过对企业进行成本分析后认为，参与竞争的企业在短期内将其成本降到低于边际成本以下是不合理的，除非它今后可以通过垄断定价对这些成本进行补偿¨Ｊ。这就是说，他们认为垄断者基于合理预期而短期内实施的低于边际成本的价格应当被看作违法行为，确定比这一价格要高的价格才是合法的。因为边际成本计算比较困难，他们使用了平均可变成本的概念来判断竞争的价格是否低于成本。第二种是“结构主义学派（Ｓｔｒｕｃｔｕｒａｌ
ｆｉｌｔｅｒ
ＥｌｅｃｔｒｉｃＩｎｄｕｓｔｒｉａｌＣｏ．ｖＺｅｎｉｔｈＲａｄｉｏ
Ｃｏｒｐ．案中。美国最高
法院最终否决了二家美国电子企业依据《谢尔曼法》对２ｌ家日本电视机生产与销售商进行共谋的指控。二家美国企业指控说，这些日本企业加多年来在美国以低于成本的价格从事掠夺性经营谋取利益。日本企业则辩解，他们是在日本市场获取了垄断价格的利益，然后以这些利益补偿美国市场，因而产品定价能够低于企业成本。这就是说，２０多年来，日本电视机生产商以低于成本的价格销售产品但并没有再将降下的价格再提高到垄断价格以上以补回低价导致的损失。最高法院在该案中当时采用了“不管学派”的理论，认为掠夺性定价的行为是很少见的，也几乎不可能成功，掠夺性定价的共谋仅仅只是一种推测而已。但是，很快法院就放弃了“不管学派”的理论，指出被控企业低于成本的定价有可能被认定为非法，但法院同时也指出，掠夺性定价的成功取决于企业能够长期维持的能力，即能补偿掠夺定价的损失又能从中获得额外的赢利；法院强调市场准入障碍的重要性，并解释到如果没有市场准入障碍要在很长的时间内维持垄断高价是不可能的”Ｊ。为此，最高法院指出，要反驳对掠夺性定价的指控就必须证明经济补偿的作用。
竞争是市场经济的特点，每一个参与竞争的企业都有战胜竞争对手的欲望，企业在竞争中进行的价格战既是正常竞争的手段，同时也是竞争的结果。因此，企业如果在竞争中被淘汰而退出市场可以被看作市场竞争的结果。问题是，并非所有的价格战都是正常的市场竞争，如果竞争者之间的竞争不是通过技术开发和投入降低产品成本，不是通过加强管理提高企业效率，不是通过售后服务树立企业形象和信誉等等，而是企图通过不正当的掠夺性定价达到排挤竞争对手从而垄断市场的目的就违反了反垄断法。
ｓｃｈ００１）”。持这种观
点的人认为，只有市场结构特点表明竞争性定价行为有可能损害市场竞争时才能适用成本规则。结构主义学派认为，在市场进入条件很宽松以至于掠夺定价者无法收回其低于成本价的投入时，要成功进行掠夺是不可能的。第三种是“不管制学派（ｎｏｒｕｌｅ）”。这种观点认为，掠夺性定价的情形很少也缺乏理智，反垄断法不应管它，掠夺者的即定目标可能因遭遇抵制而失败，另外新企业进入的可能性、现有企业的扩张等通常也会抵消掠夺性定价的影响。由于有害的排斥性定价并不是经常发生，对此进行反垄断干预有损价格竞争并减损消费者的福利。第四种则是“博弈理论学派（ｇａｍｅ
ｔｈｅｏｒｅｔｉｃ
ｓｃｈ００１）”。其观点认为，掠夺性定价在某些情况下
是一种合理的战略，反对为识别非法行为而主要进行的成本分析，并强调那些负责任的企业利用信息不对称的理论向目标企业发出应当降低产量或退出市场的信号；价格与成本分析忽视了“战略性的市场进入阻碍”——既存企业以此告诫试图进入市场的新企业，进入其实并不具有吸引力，因为现有企业已遭受了损失。
笔者认为，对上述四种学派的观点应当综合起来进行分析，针对掠夺性定价行为，上述任一种学派的观点有可能都是片面的。例如，第一种学派的观点其实强调的是对企业定价行为进行经济学分析，通过分析企业的成本情况以判断企业在市场竞争中定价的合理性；第二种学派的观点强调了市场的结构特征，这当然需要我们在分析考查企业的定价行为时，分析企业产品所处的相关市场及其集中程度，特别是该相关市场是否存在市场进入壁垒；第三种观点之所以认为掠夺性定价很少发生，是因为如果市场没有进入壁垒，则在掠夺性定价的情形下会有新的企业进入市场，因此并不存在排挤竞争对手的情况，更不会损害消费者福利。第四种学派的观点与其说采用的是博弈理论，到不如说是市场供需规律的
四掠夺性定价行为的实证分析
为了进一步深入对掠夺性定价的研究，探讨司法实践中关于掠夺性定价行为的分析与判断标准，笔者选取了２００３年发生在澳大利亚的一个案例即“博奈尔公司诉澳大利亚竞争与消费者委员会案（以下分别简称为ＢＢＭ和ＡＣＣＣ）Ｉｔ］”
①企业关于自己行为意图的说明也应当成为考查的重要因素，即判断企业行为是否存在合理的理由．
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湖南大学学报（社会科学版）２００８年
进行解读，澳大利亚法院当年在审理该案时围绕掠夺性定价的界定问题出现了争议。
二位法官认为：应考查维多利甄时期的经济状况及ＣＭＰ市场的特性，考查的主要因素就是供应商之间的价格战，ＢＢＭ的商业战略、设备升级、市场支配力问题，同时也要考虑初审法官希瑞（Ｈｅｅｒｅｙ）及全联邦上诉法院的理由。
（１）价格战：发现承包商和建筑商们可以迫使ＣＭＰ的价格降低这一要点后，对那些需要ＣＭＰ的重大工程仔细分析可以证明价格下降的程度，但应将为损害或挤走竞争者而降价与为在竞争中生存下来而希望竞争者被淘汰而降价区别开来。考查的一个重要因素是ＢＢＭ曾二次认真考虑过退出市场的问题，ＢＢＭ最终决定留下来是希望公司雄厚的财力能使他们坚持到最后。他俩还发现其它一些因素，例如收购供应商的供货对ＢＢＭ大有帮助，作为市场上唯一的国有企业（这一点使它们占有某些优势）并不担忧竞争者考虑将ＢＢＭ挤出市场。在ＣＭＰ市场特性及市场不变的情况下，ＢＢＭ从来没有考虑价格战后制定超竞争的价格，公司只希望以后再回到竞争的市场。
（２）商业战略：要确定的重要问题是ＢＢＭ的行为是否利用了其市场支配力。如果利用了就违反了第４６条，其行为就是违法的；如果没有利用，其行为就是合法的、积极的、竞争性的。市场竞争同时也意味着一些公司会受到损害，一家或几家企业退出市场并不说明市场出现了非法竞争②，特别是公司的行为根据市场特征能得到合理说明时。在市场上对这一问题作短期考查是不合适的，特别是建筑业的循环周期。ＢＢＭ是根据市场公开确定产品价格的，价格战结束以后重新在可赢利的水平上开展经营活动。
（３）市场支配力：法官希瑞认为ＢＢＭ不具有巨大的市场力量，此观点被全联邦上诉法院否决。该法院认为ＢＢＭ在ＣＭＰ市场上具有巨大的市场力量，且通过制定掠夺性的价格计划滥用了市场力量。俩位法官认为③，拥有市场力量与利用市场力量是二个不同的问题一Ｊ，市场支配力是指企业所具有的将产品价格提高到供货成本以上而竞争对手不能夺走客户的能力④，如同ＢＢＭ所处的情形那样，价格降低到某种程度的时候，市场支配力取决于以后提价的能力。而且与Ｍｅｌｗａｙ案所确定的情形一样⑤。一开始就要考虑企业的行为，而不是以企业确定要损害或消灭竞争对手时才开始考虑。本案中，ＢＢＭ从开始到被指控违法的这段时期，公司的市场份额几乎保持不变，有二家企业退出市场，一家进入市场。企业对设备进行升级也存在合理的理由，例如提高效率。ＢＢＭ最后期望的是能回到竞争性的市场。
（４）设备升级：俩位法官强调，公司的经济实力与市场支配力并不是一回事，公司为改进经营对设备进行升级换代不能证明公司打算消灭市场竞争或阻碍其他人进入市场参与竞争。
２．高德龙（Ｇａｕｄｒｏｎ）、古木（Ｇｕｍｍｏｗ）和海尼（Ｈａｙｎｅ）法官的观点
【一）案件事实
ＢＢＭ是墨尔本一家经营水泥制品（ｃｏｎｃｒｅｔｅｐｒｏｄｕｃｔｓ简称ＣＭＰ）的生产企业。
从１９９０年开始，ＣＭＰ市场因维多利亚时期经济萧条而受到影响，萧条持续到１９９４年，建筑业几乎持续到１９９８年。当时市场对ＣＭＰ需求量并不大，却有五家公司参与竞争（包括ＢＢＭ在内），ＣＭＰ出现了供应过剩。当时，ＣＭＰ产品并不时兴，除供应过剩、需求极低外，ＣＭＰ与其它建筑产品也存在竞争，因此ＣＭＰ的订单很少，ＣＭＰ生产商因此也经常失去市场。ＣＭＰ产品的特征是各方面差别很小，生产相对简单，不涉及知识产权，也不一定要求品牌。ＣＭＰ的市场经营有以下几个步骤：当需要供应ＣＭＰ的大型工程开始后，承包商会寻找投标人或者ＣＭＰ生产商，因而成为生产商极为重要的客户。承包商会接到很多供应商的投标，他们会促使供应商相互竞争压低报价。因此，选择ＣＭＰ厂家的最大因素就是价格，尽管有些因素如供应的可靠性有时也起作用。
ＡＣＣＣ指控ＢＢＭ１９９４年到１９９６年期间违反了澳大利亚《１９７４年贸易实践法》第４６条。ＡＣＣＣ对ＢＢＭ及其子公司提出了一系列指控①。这些指控包括：ＢＢＭ与竞争者共谋，通过市场信号与竞争者保持联络；ＢＢＭ收购其中一个竞争者，存在不良企图。此二项诉讼请求被联邦法院希瑞（Ｈｅｅｒｅｙ）法官驳回，上诉也未受到质询。另二项诉讼请求在全联邦法院遭到质询，并最终被提交到最高法院裁决。该二项请求以ＢＢＭ的价格行为及设备升级为基础：指控ＢＢＭ当时将产品价格降到生产与供应成本以下；指控ＢＢＭ在墨尔本扩大主要产品的产能。ＡＣＣＣ指出，考虑到ＢＢＭ的市场力量，这二种行为意在消灭市场上的竞争对手或阻碍其它竞争者参与竞争。
ｍａｓｏｎｒｙ
（二）相关法律规定
澳大利亚《１９７４年贸易实践法＞第２条：本法旨在通过促进竞争和公平贸易及保护消费者提高澳大利亚人民的福利；第４６条：（１）在市场上具有市场支配力的经营者不得利用此种市场力量企图实现：消灭或者实质上损害在该市场上或任何其它市场上经营者的竞争者或经营者分支机构的竞争者；阻止其他经营者进入该市场或任何其他市场；阻止其他经营者在该市场或任何其他市场参与竞争。（２）根据第４６条的目的，确定经营者在市场上拥有市场支配力时，法院必须考虑经营者的行为在市场上受竞争者或潜在竞争者行为的抑制程度；必须考虑针对或来自该市场上供应货物或提供服务的经营者行为的抑制程度。
（三）关于澳大利亚法院判决意见的分析
１．审判长格力森（Ｇｌｅｅｓｏｎ）与法官柯理南（Ｃａｌｌｉｎａｎ）的观点
①到最高法院审理该案时，指控数量才减少．
②如二位法官就指出ＢＢＭ曾经多次认真地考虑过是否主动退出市场的问题．③该观点是法院在审理Ｍｅｌｗａｙ一案中提出的．Ｓｅｅ［２００３］ＨＣＡ５，ｐａｒ１３２．
④此定义由首席法官梅森（ＭａｓｏｎＣＪ）及法官威尔森（ＷｉｌｓｏｎＪ）在ＱｕｅｅｎｓｌａｎｄＷｉｒｅＩｎｄｕｓｔｒｉｅｓＰ坤ＬｔｄＢｒｏｋｅｎＨｉｌｌＰｒｏｐｒｉｅｔａｒｙＣｏＬｉｄ（１９８９）１６７
ＣＬＲ１７７（Ｑｕｅｅｎｓｌａｎｄｗｉｒｅ）ａｔ１８８案中解释并得到了ＡＣＣＣ及Ｂｏｎｄ所说的一些经济学家证人的支持．
⑤此案为澳大利亚最高法院２００１年审理的ＭｅｌｗａｙＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇＰ哆ｈｄｖＲｏｂｅｒｔＨｉｃｋｓＰｒｙＬｔｄ（２００１）２０５ＣＬＲ１（Ｍｅｌｗａｙ）案．
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１２１
三位法官将该案分为二个部分：其一是更多地从技术上呢？企业可否通过证明它将价格定在可避免的成本以下只分析第４６条的结构与含义以及外国的法律规定，特别是美是为了维持它的市场份额或有其它合法的商业目的来否认国《谢尔曼法》与＜克莱顿法）关于滥用市场支配力和掠夺性它利用了市场支配力呢？
定价的规定（美国对此称为垄断化）；其二是法庭审理的几个（１）市场的界定：法官迈克郝强调了市场界定的重要性。具体问题，概括了审判长格力森与法官柯理南一致同意的最市场界定过宽比市场界定过窄的结果是企业拥有的市场支终裁决的理由。．
配力要小。市场的界定依赖于合理的不同的价值判断，因（１）第４６条的含义与结构：三位法官指出，第４６条的含此，法官迈克郝指出，上诉法院不应当推翻初审法院界定的义并非防止出现将价格降到成本以下的行为，应当根据立法市场③，因为ＢＢＭ不具有市场支配力，原判决不是以考查损的“宗旨、范围与目的”进行解释，特别要根据第２条进行解失补偿为基础，ＡＣＣＣ应当败诉。
释。第２条规定该法旨在通过促进市场竞争实现提高澳大（２）关于收回损失的考查：将美国与澳大利亚的反垄断利亚人民福利的目的。三人认为，第４６条的结构要素是美立法用词作比较，发现它们之间存在差别。美国的立法理念国反垄断立法的反映，极为重要。首先，该法是用来保护竞要求，指控掠夺者收回削价造成的损失应当具备现实可能争而不是保护竞争者的①；其次，一个企业纯粹针对另一个性④，如果不存在这种可能性，则消费者福利就是得到了提企业蓄意采取的行为并不一定违反该法；第三，竞争的好处高⑤，英国也有同样的立场¨“。只要不使用特定的词“掠夺就是市场上拥有支配力的企业可以采取多种多样的价格策性定价”，第４６条就必须用来处理同样的问题并且要求也极略，为了维持或增加市场份额而降价可能产生广泛的影响后为相似——这在最高法院审理的Ｍｅｌｗａｙ案的判决中已得到果时才认为这种行为是非法的②。第４６条强凋的是有益市证明。因此问题是随意降低价格的行为是如何构成利用市场竞争而不是竞争者，这有力地支持了最高法院在场支配力的。迈克郝认为，如果市场上最有效率的企业取得Ｑｕｅｅｎｓｌａｎｄｗｉｒｅ案中的观点¨…ｏ
了市场支配力，并且由于这种效率该企业还不能从竞争对手（２）ＢＢＭ没有违反第４６条：希瑞法官一开始就认为中取得市场份额，则第４６条就成为反竞争的一种工具，从消ＢＢＭ不具有独立于市场竞争的力量，在相关市场上，所有公费者利益角度——有效的资源配置实现效率经济或者以较司面对的情形都一样。还有，ＢＢＭ不可能通过超额垄断定价低价格提供高品质产品或服务的观点来看，这一规定将毫无收回损失。但全联邦法院听取了ＡＣＣＣ关于ＢＢＭ定价太低意义。因此，迈克郝认为，该案关键取决于对市场支配力的的观点，并且接受了ＡＣＣＣ提出的ＢＢＭ在３０多个月份中一利用，但该公司并非意图使自己不受竞争的限制，因而该问直以低于成本的价格销售产品，其行为证明公司拥有市场支题与市场支配力无关。这就与一个拥有市场支配力的公司配力。芬克尔斯顿（Ｆｉｎｋｅｌｓｔｅｉｎ）法官认为，当市场支配力是将产品价格降到成本以下，意图以后通过滥用市场支配力制以公司排挤其它对手为基础时，正是这种排它性的行为确立定超竞争的价格弥补损失形成了鲜明的对比。
了市场支配力，而不是相反的情形。三位法官不同意这一观４．科比法官（Ｋｉｒｂｙ）的观点
点，他们认为，正确的考虑方法是分二步而不是一步，芬克尔科比法官在判决时坚持了不同意见，他认为其他法官解斯顿的观点违反了思考问题的逻辑及第４６条的目的，而且释第４Ｊ６条范围过窄，没有将国会赋予该法的涵义解释出来。叁人的观点有Ｑｕｅｅｎｓｌａｎｄｗｉｒｅ和Ｍｅｌｗａｙ案例支持。如此考他的判决主要分为二个部分：一是是否存在市场支配力的问虑，ＢＢＭ的行为结果必定与全联邦法院确定的情形相反，因题及是否滥用了市场支配力的问题，二是损失补偿问题。首此全联邦法院的判决应被推翻。
先，科比法官提出了市场支配力的概念。仔细分析了第４６３．迈克郝（ＭｃＨｕｇｈ）法官的观点
条后，科比法官认为市场支配力与市场份额无关而与市场的迈克郝一开始就清楚地表明他认为ＢＢＭ不具有市场支内容和特征有关。全联邦法院认为ＢＢＭ拥有市场支配力是配力。滥用市场支配力必须满足下列条件才违反第４６条：正确的，影响市场支配力的一个主要因素就是企业影响市场如果ＢＢＭ将价格提高到超竞争的价格水平上就会失去客结果的能力，而以市场份额增加的原因裁决ＢＢＭ拥有市场户，因为价格战之后公司不能收回低于成本价格所造成的损支配方ｉ并以他和初审法官及所有同意该案审理结果的最高失。他的观点解释了一些问题，但不能解释他在判决中提出法院法官一致认可的事实为基础裁决ＢＢＭ具有经济实力，的所有的问题，包括：对相关市场进行界定、市场支配力、利这样的裁决是对“市场力量”这个词的错误解释，缩小了第用市场支配力实现第４６条中某一目的。他还进一步提出：４６条的范围，降低了第４６条的效率。
如果企业不能收回低于成本的价格而造成的损失，那么企业（１）ＢＢＭ是否具有市场支配力并滥用市场支配力。科旨在通过本来可避免的低于成本的销售损害竞争者的行为比的观点很多地方与其他法官不一致。他认为，ＢＢＭ确实具违反第４６条吗？第４６条可以分为正当定价行为及反竞争有所需程度的市场支配力。动态或战略的市场进入障碍尤的定价行为的各种竞争情形吗？如果可以，又以什么为基础
其和经济现实及进入障碍变得模糊不清有关，即进入障碍在
①该原则在美国审理的ＢｒｏｏｋｅＧｒｏｕｐＬｔｄｖＢｒｏｗｎ＆ＷｉｌｌｉａｍｓｏｎＴｏｂａｃｃｏＣｏｒｐ５０９ＵＳ２０９ａｔ２２５（１９９３）（ＢｒｏｏｋｅＧｒｏｕｐ）．案件中提出．②该原则在美国审理的Ｃ甜画ｎｌｎｃｖ
ＭｏｎｆｏｒｔｏｆＣｏｌｏｒ＇ａｄｏｌｎｃ４７９ＵＳ１０４ａｔ１１６（１９８６）．案件中提出．
③此外，迈克郝法官还找到ｒ证据证明，在推翻初审法院的判决的问题上，伞联帮法院是正确的．Ｓｅｅ［２００３］ＨＣＡ５，ｐａｒ２５５．
④此观点是布鲁克集团（ＢｒｏｏｋｅＧｒｏｕｐ）公司提出的，即掠夺性定价案件应当满足两个条件，其一是应当能够证明价格低于竞争对手的某个适
当的成本，其二是完全存在一种可能性能够收回低于成本价格的投资．Ｓｅｅ［２００３］ＨＣＡ５，ｐａｒ２７４．⑤参见最高法院法官肯尼迪在布鲁克集团公一Ｊ案中的观点，此观点也见于美国法院审理的案件．
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湖南大学学报（社会科学版）
２００８正
很大程度上与供应和需求情况有关，他不认为一个企图损害或消灭竞争对手的公司会不违反第４６条。他还认为，公司的经济实力和市场力量相互之间并不存在太大的差别，经济实力可能成为第４６条所需要的市场支配力，从ＢＢＭ到Ｂｏｒａｌ的纵向一体化，公司更具市场力量。将市场支配力量定义为可以独立行动而与竞争者的行为无关应被完全否定，因为定义太狭窄，最好针对具体案件进行考查，并采用传统的考查办法，例如公司提价的能力。科比认为，法院其他法官提出四结论及中国的对策
笔者在本文中分析了界定掠夺性定价行为的标准问题及各种分析和考虑的因素。通过对博奈尔公司诉澳大利亚竞争与消费者委员会案裁判的分析，我们看到，澳大利亚法官在审理掠夺性定价的案件中做了大量的经济学分析，如考查了市场背景与环境，分析并界定了企业的相关市场及其进的考查方法并不是根据对第４６条的违反来考查市场支配力。综合考虑上述因素，ＢＢＭ具有违反第４６条的必不可少的市场支配力。
科比还认为ＢＢＭ以违反第４６条的方式利用了其市场支配力。该条的目的在于保护竞争及提高消费者福利，解释该条应当认识到这一点，这也是立法的本意。科比认为，该条的意图应当从整体上考虑而不是去抠该条每一个用词。这就要求法院根据法律条文目的来确定有关部分的意思。据此，科比否决了ＢＢＭ的行为是合理的商业行为的诉讼请求，认为ＢＢＭ企图通过低于成本的战略性价格政策或者与对手的成本竞争的办法消灭竞争者。一旦确定ＢＢＭ具有巨大的市场份额和必不可少的市场支配力量且利用了这一力量，科比法官认定ＢＢＭ具有反竞争的目的。因此，科比最终认为ＢＢＭ企图消灭竞争对手，已经了违反第４６条。
（２）市场分析与损失收回问题。科比认为，依第４６条的指控应当考虑收回损失的问题，降低价格与违反第４６条的关系必然与以后收回损失有关。对拥有市场支配力的公司，该法要求这种考查以评估公司是否利用了第４６条禁止使用的市场支配力。这种考查应当考虑历史因素及立法意图。在该案中，当意识到ＢＢＭ从未打算成为市场垄断者时，他认为关于收回损失问题应当集中在ＢＢＭ提出的公司行为是合理的商业行为的抗辩上。ＢＢＭ的行为与其内部文件证明的事实是一致的，即ＢＢＭ就是要将竞争对手从市场中排挤出去，并且还希望待这些公司退出市场之后，价格再涨回原价。竞争者维持市场份额的行为及新竞争者进入市场的行为并不表明市场就是竞争性的，特别是当竞争者开始丧失市场份额后，ＢＢＭ将价格降到对竞争者进行惩罚的水平上。尽管这些行为在经济上有它的合理性，但ＢＢＭ行为的根源就是希望将来避免价格战，这也是价格将来能回到超竞争水平之上的唯一途径。因此，ＢＢＭ违反了第４６条。
科比法官否定希瑞法官的ＢＢＭ不可能通过制定超竞争的价格收回损失的判决，他指出收回损失的机会是主观存在的，第４６条并不要求证明收回损失是确定的，也不要求收回损失甚至是可能的。价格长期处于成本以下的事实证明了其反竞争的意图，收回损失与该意图是相关的。
（四）法院的判决
澳大利亚最高法院以６：ｌ的表决票支持了上诉请求。表决多数票一致认为，第４６条的目的是保护竞争（指过程）而不是保护竞争者，公司的经济实力不是市场支配力量的标志，ＢＢＭ并没有违反第４６条，因为它即无能力也无意图在价格战结束后把价格提高到超竞争的水平之上。
入壁垒，对企业的市场支配地位和市场份额进行了分析，如是否滥用了市场支配力，是否排挤了竞争对手，是否损害了消费者利益和经济效率等。法官还将企业的价格战和商业战略同滥用市场支配力联系起来，并通过解释立法的本意以确定企业的真实意图。这些处理方法与笔者的观点基本是一致的。
这个判决实际上指出了认定掠夺性价格违反第４６条必须考虑损失补偿的效果。然而，界定掠夺性定价的另一个关键问题是低价销售损失的补偿问题。法官们在该问题上形成了截然不同的观点，虽然他们都认为企业在市场中具有支配地位，但其中有的法官认为，企业并不构成滥用市场支配力的行为，这是因为企业并不打算在价格战后再通过制定超竞争的价格收回在价格战中的损失；而有的法官却认为，企业的行为表明了它有重新定价的能力和企图，并确认它违反了反垄断法。由此，我们看到在掠夺性定价案件中，是否要求企业具有确定的补偿损失的事实；或者企业具有再次通过超竞争的定价收回损失的动机、能力和可能性，将成为确认其是否滥用市场支配力的关键。
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第２２卷第３期２００８年０５月
湖南大学学报（社会科学版）
ＪｏｕｒｎａｌｏｆＨｕｎａｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅｓ）
Ｖ０１．２２，Ｎｏ．３Ｍａｙ．２００８
论滥用市场支配地位之掠夺性
定价行为的法律规制
李小明
（湖南大学法学院，湖南长沙４１００８２）
【摘要】掠夺性定价是滥用市场支配地位行为的一种典型形式，界定掠夺性定价行为应当进行经济学分析，低于企业成本的销售应当以是否低于企业平均可变成本为判断标准。掠夺性定价行为界定考查的因素包括对市场宏观环境与背景的分析，对市场进入壁垒和市场集中度的分析，对市场竞争秩序的破坏，对竞争对手的排挤，对消费者福利的减损等，其中关于低于成本价销售的损失补偿问题是掠夺性定价行为界定的关键问题。
【关键词】反垄断法；滥用市场支配地位；掠夺性定价；经济学分析；市场竞争【中图分类号】Ｄ９２０
【文献标识码］Ａ
［文章编号］１００８—１７６３（２００８）０３－．－－０１１７—０６
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４１００８２，Ｃｈｉｎａ）
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产品市场的一种滥用优势地位行为的形式瞳】Ｉ嗍’。
问题的提出
反垄断法规制的垄断行为种类繁多，形式多样，其中的滥用市场支配地位行为尤其如此，掠夺性定价（ｐｒｅｄａｔｏｒｙ
ｐｒｉ—
笔者认为，掠夺性定价行为是最为令人争议的一种行为，这是因为经济界人士和法律界人士对此可能会持不同的看法。从经济学角度来看，从自由竞争的角度出发，掠夺性定价完全是企业的—种自由经济行为①，企业在生产经营过程中，根据市场需求情况决定生产什么、生产多少并决定价格，这种行为应当用市场经济的规则去调整它，即市场竞争优胜劣汰的市场法则来调整它口“”’；从私法角度看，企业在定价行为过程中与其它市场主体并没有发生任何具体的法律关系，即企业自主决定生产和价格，与其它市场主体或消费者并不存在合同关系或侵权关系；从公法角度看，就一国国内而言，掠夺性定价行为有可能构成不正当的竞争行为，它可能受到反不正当竞争法的规制②；毫无疑问，掠夺性定价行为作为滥用市场支配地位的垄断行为，它
ｃｉｎｇ）行为就是滥用市场支配地位的一种典型形式，各国反垄断法几乎都对此进行了规定。掠夺性定价是支配企业为排挤竞争对手、谋求未来的利润而确定的低于成本的价格。ＯＥＣＤ和世界银行还有一种界定方法，即掠夺性定价是支配企业以非常低的价格销售商品，以将竞争对手排挤出市场、阻止新的进入者进入以及成功地垄断该市场的行为…∞“’。还有学者认为，所谓“掠夺价”，是指占有优势地位的企业将其产品以低于成本的价格出售，意在将竞争对手排挤出相关
［收稿日期】２００８—０２—２７
【作者简介】李小明（１９６４一），男，湖南长沙人，湖南大学法学院副教授，法学博士．研究方向：国际经济法，经济法．
。
①市场中企业的实力、规模、生产成本等各不相同，因此产品定价水平也不一样．基于实力的定价差别是竞争性的定价，但竞争性的定价不一定就是掠
夺性的定价．
②例如我国《反不正当竞争法＞第十一条规定。经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品．
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还可能受到反垄断法的规制①。在国际贸易中，对国家政府而言，掠夺性定价行为有可能构成国家之间的倾销行为而遭到反倾销调查或被征收反倾销税②。由此，掠夺性定价行为就其经济与法律特征来说是十分复杂的Ｈ】‘嗍｛”。
就上述三种观点来看，笔者对从经济学角度主张的观点并不赞同。这是因为在市场经济社会里，任何绝对的经济自由是不存在的。市场经济其实是一种法制经济，一旦企业的经济行为以不合法的方式妨碍了其它市场主体的法益，它将不得不受到法律规则的限制。因此，问题在于在法律关系上，我们应当从何种角度分析对待掠夺性定价行为。对于掠夺性行为表现出来的众多复杂属性，对于掠夺性行为跨越众多法律规制领域面临的矛盾与冲突，笔者认为，我们当然很有必要首先去分析它的经济属性和法律属性，以找到分析、界定和制裁掠夺性行为的办法。上述分析将最终成为判定掠夺性定价行为是否为反竞争的滥用市场支配地位行为，是否应当依反垄断法受到制裁的合理途径。
夺性定价是否成立的主要方法。在此，笔者试图回答为什么采用的分析标准是平均可变成本而不是平均总成本，为什么企业的定价高于或等于平均可变成本是合法的，而低于平均可变成本是非法的。我们知道，在经济学上，企业成本分为二大组成部分：一是固定成本（ｆｉｘｅｄｃｏｓｔ），二是可变成本（ｖａｒｉａｂｌｅｃｏｓｔ）。固定成本是企业在相当长的生产周期内不随产品产量变化而变化的成本，一般包括管理费、折旧费、利息和财产税等，而可变成本是随企业产量的增加而变化的成本，一般包括材料费、能源费、劳动力成本、管理人员工资、修理维护费、知识产权使用费等。固定成本与可变成本之和为企业总成本，企业总成本及可变成本与总产量的商为平均总成本（ａｖｅｒａｇｅ
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ｃｏｓｔ，ＡＴＣ）和平均可变成本（ａｖｅｒａｇｅ
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ｃｏｓｔ，ＡＶＣ）。价格与产量的积为企业的总收入（ｔｏｔａｌ
ｅｎｕｅ，ＴＲ）。将企业不同生产时期的上述数据在坐标图上绘出将得到企业平均可变成本与平均总成本随产量的变化趋势，借助这种趋势图，我们可对企业的成本和收入进行有效的分析。
从上述绘出的坐标图我们将发现，ＡＶＣ线位于ＡＶＣ下方，ＡＴＣ线位置高于ＡＶＣ，这种位差表示平均可变成本总是小于平均总成本。据此趋势线，对企业的收入（收入与价格有关，并取决于定价）与成本进行分析的结果表明：若企业收入高于企业总成本就会出现盈利，也就是说企业定价水平如果在ＡＴＣ线以上，企业将赢利；固定成本对企业产品成本的影响是有限的，因为随着产量的扩大，固定成本会被摊薄，所以ＡＴＣ线逐渐接近ＡＶＣ；如果企业确定的价格低于平均可变成本，则此价格下的收入ＴＲ即不能收回总成本也不能收回可变成本，企业将出现净亏损。以市场经济竞争规则来说，这个定价策略是不可理喻的；如果企业确定的价格高于平均可变成本而低于平均总成本，虽然企业在短期内可能出现亏损，但由于这个价格能够收回投入的可变成本，这意味着企业销售收入在克服平均可变成本后有盈余。如果继续扩大生产数量，固定成本会越摊越薄，这一盈余会越来越大。由于固定成本是一个相对不变的固定值，这一盈余完全存在收回固定成本后保持盈利的可能性。因此，在这种情形下，企业理论上仍然有实现盈利的可能性，这个价格在经济学看来仍然是理性的。根据以上分析，对掠夺性定价的判断应当以企业平均可变成本为依据，而不是以企业平均总成本为依据。也就是说，如果优势企业的定价低于对手的生产成本而高于自己的平均可变成本，则很难确定为掠夺性定价；作为掠夺性定价，只有当企业定价低于对手成本的前提下（因为只有这样才能给对手造成竞争压力）再继续低于自己的平均可变成本时才能确定为掠夺性定价。
尽管如此，以平均可变成本作为掠夺性定价的评价标准并不是最完美的，因为在实践中要确定企业的平均可变成本并不是一件容易的事情。对这一标准的批评主要有二个：一是认为该标准使得在不太可能发生掠夺性定价行为的市场
二掠夺性定价行为的经济学分析
掠夺性定价是一种典型的滥用市场支配地位的行为，因为通过掠夺性定价要达到将竞争对手挤出市场的目的需要一定的时间，在这段时间内企业销售处于亏损状态。因此，实施掠夺性定价的企业必须具备雄厚的经济实力。然而，在经济学上需要回答的问题是，什么样的定价行为才能被定为掠夺性定价，是不是只要企业的定价使得竞争对手无利可图从而退出市场就是掠夺性定价呢？竞争法需要以经济学为基础对合法的定价行为与掠夺性定价行为进行区分。对此，美国法院广泛接受的观点是，掠夺性定价是“具有雄厚财力的垄断企业采取短期的低于自己及竞争对手生产成本的价格措施以迫使其退出市场，然后再将价格提高到竞争前的水平睁““３７¨’的行为。在此，我们需要进一步发问的是，企业的定价即要低于自己的生产成本，又要低于竞争对手的生产成本？生产成本指的是企业的平均成本还是平均可变成本？美国法院通过采用现代学术理论进行分析，对占市场支配地位企业的定价行为提出了一种分析方法作为判断标准。美国多数法院都接受了成本分析学派的理论，他们将垄断者的成本与价格之间的关系作为评价掠夺性定价的起点，认为价格在平均可变成本以下是非法的，受控企业必须证明这种定价行为的合理性，例如这种定价可以促进销售或其企业成本已经下降。问题的焦点在于是否能证明高于平均可变成本的价格是否违法。美国法院在此采用了二种推断，其一是价格高于平均总成本是合法的结论性推断，其二是价格等于或高于平均可变成本合法的可驳性推断。评估价格等于或高于且不低于平均可变成本完全取决于市场的进入条件，该条件是否允许企业在竞争对手退出市场后可以通过垄断价格补偿利益‘５】‘Ｐ１删。
由上可见。对企业进行成本与价格的理论分析是判断掠
①对此，很多国家或地区的竞争法或反垄断法都规定禁止掠夺性定价行为，例如我国＜反垄断法＞第十七条规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事
下列滥用市场支配地位的行为，……（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品．
②国际贸易中的倾销行为虽然指的是一国出口产品的价格低于出口国国内市场的正常价格，但实践中却常常采用低价甚至低于成本的价格对进口国
销售某种商品，并引发进口国对该产品征收反销售税．
第３期李小明：论滥用市场支配地位之掠夺性定价行为的法律规制
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上很容易证明该行为，但在有可能发生该行为的市场上却很难证明；二是认为该标准过于宽松，使得虽然高于ＡＶＣ但危害市场竞争的行为没有受到约束＿Ｊ。尽管以平均可变成本作为掠夺性定价行为的判断标准并不十分完美，并受到很多批评，但美国与欧盟的法院至今仍然以此作为判断掠夺性定价行为的标准。
在起作用，而市场供需规律如果发挥作用必然依赖于有效的市场竞争秩序。上述四种学派观点综合分析的结果映证了笔者针对滥用市场支配地位行为规制提出的观点＂］，即界定掠夺性定价行为是否违反了竞争法，应当考查的因素包括相关产品市场、市场进入壁垒、市场集中度等。对掠夺性定价行为必须进行经济学分析①，以判断掠夺性定价是否破坏了市场竞争秩序，是否排挤了竞争对手，是否损害了消费者福利，是否攫取了高额垄断利润。
界定掠夺性定价行为，除了考虑市场结构、市场进入壁垒等上述提及的因素外，还有一个考查的重点就是企业通过降低价格排挤竞争对手以后是否又将价格提高到竞争的价格水平以上以补偿受到的损失并谋取超额垄断利润。对此，美国法院的一个判例很能说明问题。在１９８６年的Ｍａｔｓｕｓｈｉ—
ｔａ
三掠夺性定价行为的法律分析
西方学者们对掠夺性定价进行了各种法律经济学分析并形成了四种学派【６１。第一种是“成本学派（ｃｏｓｔ—ｂａｓｅｄｓｃｈ００１）”。该学派的代表人物有ＰｈｉｌｌｉｐＡｒｅｅｄａ和ＤｏｎａｌｄＴｕｒｎｅｒ，他们通过对企业进行成本分析后认为，参与竞争的企业在短期内将其成本降到低于边际成本以下是不合理的，除非它今后可以通过垄断定价对这些成本进行补偿¨Ｊ。这就是说，他们认为垄断者基于合理预期而短期内实施的低于边际成本的价格应当被看作违法行为，确定比这一价格要高的价格才是合法的。因为边际成本计算比较困难，他们使用了平均可变成本的概念来判断竞争的价格是否低于成本。第二种是“结构主义学派（Ｓｔｒｕｃｔｕｒａｌ
ｆｉｌｔｅｒ
ＥｌｅｃｔｒｉｃＩｎｄｕｓｔｒｉａｌＣｏ．ｖＺｅｎｉｔｈＲａｄｉｏ
Ｃｏｒｐ．案中。美国最高
法院最终否决了二家美国电子企业依据《谢尔曼法》对２ｌ家日本电视机生产与销售商进行共谋的指控。二家美国企业指控说，这些日本企业加多年来在美国以低于成本的价格从事掠夺性经营谋取利益。日本企业则辩解，他们是在日本市场获取了垄断价格的利益，然后以这些利益补偿美国市场，因而产品定价能够低于企业成本。这就是说，２０多年来，日本电视机生产商以低于成本的价格销售产品但并没有再将降下的价格再提高到垄断价格以上以补回低价导致的损失。最高法院在该案中当时采用了“不管学派”的理论，认为掠夺性定价的行为是很少见的，也几乎不可能成功，掠夺性定价的共谋仅仅只是一种推测而已。但是，很快法院就放弃了“不管学派”的理论，指出被控企业低于成本的定价有可能被认定为非法，但法院同时也指出，掠夺性定价的成功取决于企业能够长期维持的能力，即能补偿掠夺定价的损失又能从中获得额外的赢利；法院强调市场准入障碍的重要性，并解释到如果没有市场准入障碍要在很长的时间内维持垄断高价是不可能的”Ｊ。为此，最高法院指出，要反驳对掠夺性定价的指控就必须证明经济补偿的作用。
竞争是市场经济的特点，每一个参与竞争的企业都有战胜竞争对手的欲望，企业在竞争中进行的价格战既是正常竞争的手段，同时也是竞争的结果。因此，企业如果在竞争中被淘汰而退出市场可以被看作市场竞争的结果。问题是，并非所有的价格战都是正常的市场竞争，如果竞争者之间的竞争不是通过技术开发和投入降低产品成本，不是通过加强管理提高企业效率，不是通过售后服务树立企业形象和信誉等等，而是企图通过不正当的掠夺性定价达到排挤竞争对手从而垄断市场的目的就违反了反垄断法。
ｓｃｈ００１）”。持这种观
点的人认为，只有市场结构特点表明竞争性定价行为有可能损害市场竞争时才能适用成本规则。结构主义学派认为，在市场进入条件很宽松以至于掠夺定价者无法收回其低于成本价的投入时，要成功进行掠夺是不可能的。第三种是“不管制学派（ｎｏｒｕｌｅ）”。这种观点认为，掠夺性定价的情形很少也缺乏理智，反垄断法不应管它，掠夺者的即定目标可能因遭遇抵制而失败，另外新企业进入的可能性、现有企业的扩张等通常也会抵消掠夺性定价的影响。由于有害的排斥性定价并不是经常发生，对此进行反垄断干预有损价格竞争并减损消费者的福利。第四种则是“博弈理论学派（ｇａｍｅ
ｔｈｅｏｒｅｔｉｃ
ｓｃｈ００１）”。其观点认为，掠夺性定价在某些情况下
是一种合理的战略，反对为识别非法行为而主要进行的成本分析，并强调那些负责任的企业利用信息不对称的理论向目标企业发出应当降低产量或退出市场的信号；价格与成本分析忽视了“战略性的市场进入阻碍”——既存企业以此告诫试图进入市场的新企业，进入其实并不具有吸引力，因为现有企业已遭受了损失。
笔者认为，对上述四种学派的观点应当综合起来进行分析，针对掠夺性定价行为，上述任一种学派的观点有可能都是片面的。例如，第一种学派的观点其实强调的是对企业定价行为进行经济学分析，通过分析企业的成本情况以判断企业在市场竞争中定价的合理性；第二种学派的观点强调了市场的结构特征，这当然需要我们在分析考查企业的定价行为时，分析企业产品所处的相关市场及其集中程度，特别是该相关市场是否存在市场进入壁垒；第三种观点之所以认为掠夺性定价很少发生，是因为如果市场没有进入壁垒，则在掠夺性定价的情形下会有新的企业进入市场，因此并不存在排挤竞争对手的情况，更不会损害消费者福利。第四种学派的观点与其说采用的是博弈理论，到不如说是市场供需规律的
四掠夺性定价行为的实证分析
为了进一步深入对掠夺性定价的研究，探讨司法实践中关于掠夺性定价行为的分析与判断标准，笔者选取了２００３年发生在澳大利亚的一个案例即“博奈尔公司诉澳大利亚竞争与消费者委员会案（以下分别简称为ＢＢＭ和ＡＣＣＣ）Ｉｔ］”
①企业关于自己行为意图的说明也应当成为考查的重要因素，即判断企业行为是否存在合理的理由．
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湖南大学学报（社会科学版）２００８年
进行解读，澳大利亚法院当年在审理该案时围绕掠夺性定价的界定问题出现了争议。
二位法官认为：应考查维多利甄时期的经济状况及ＣＭＰ市场的特性，考查的主要因素就是供应商之间的价格战，ＢＢＭ的商业战略、设备升级、市场支配力问题，同时也要考虑初审法官希瑞（Ｈｅｅｒｅｙ）及全联邦上诉法院的理由。
（１）价格战：发现承包商和建筑商们可以迫使ＣＭＰ的价格降低这一要点后，对那些需要ＣＭＰ的重大工程仔细分析可以证明价格下降的程度，但应将为损害或挤走竞争者而降价与为在竞争中生存下来而希望竞争者被淘汰而降价区别开来。考查的一个重要因素是ＢＢＭ曾二次认真考虑过退出市场的问题，ＢＢＭ最终决定留下来是希望公司雄厚的财力能使他们坚持到最后。他俩还发现其它一些因素，例如收购供应商的供货对ＢＢＭ大有帮助，作为市场上唯一的国有企业（这一点使它们占有某些优势）并不担忧竞争者考虑将ＢＢＭ挤出市场。在ＣＭＰ市场特性及市场不变的情况下，ＢＢＭ从来没有考虑价格战后制定超竞争的价格，公司只希望以后再回到竞争的市场。
（２）商业战略：要确定的重要问题是ＢＢＭ的行为是否利用了其市场支配力。如果利用了就违反了第４６条，其行为就是违法的；如果没有利用，其行为就是合法的、积极的、竞争性的。市场竞争同时也意味着一些公司会受到损害，一家或几家企业退出市场并不说明市场出现了非法竞争②，特别是公司的行为根据市场特征能得到合理说明时。在市场上对这一问题作短期考查是不合适的，特别是建筑业的循环周期。ＢＢＭ是根据市场公开确定产品价格的，价格战结束以后重新在可赢利的水平上开展经营活动。
（３）市场支配力：法官希瑞认为ＢＢＭ不具有巨大的市场力量，此观点被全联邦上诉法院否决。该法院认为ＢＢＭ在ＣＭＰ市场上具有巨大的市场力量，且通过制定掠夺性的价格计划滥用了市场力量。俩位法官认为③，拥有市场力量与利用市场力量是二个不同的问题一Ｊ，市场支配力是指企业所具有的将产品价格提高到供货成本以上而竞争对手不能夺走客户的能力④，如同ＢＢＭ所处的情形那样，价格降低到某种程度的时候，市场支配力取决于以后提价的能力。而且与Ｍｅｌｗａｙ案所确定的情形一样⑤。一开始就要考虑企业的行为，而不是以企业确定要损害或消灭竞争对手时才开始考虑。本案中，ＢＢＭ从开始到被指控违法的这段时期，公司的市场份额几乎保持不变，有二家企业退出市场，一家进入市场。企业对设备进行升级也存在合理的理由，例如提高效率。ＢＢＭ最后期望的是能回到竞争性的市场。
（４）设备升级：俩位法官强调，公司的经济实力与市场支配力并不是一回事，公司为改进经营对设备进行升级换代不能证明公司打算消灭市场竞争或阻碍其他人进入市场参与竞争。
２．高德龙（Ｇａｕｄｒｏｎ）、古木（Ｇｕｍｍｏｗ）和海尼（Ｈａｙｎｅ）法官的观点
【一）案件事实
ＢＢＭ是墨尔本一家经营水泥制品（ｃｏｎｃｒｅｔｅｐｒｏｄｕｃｔｓ简称ＣＭＰ）的生产企业。
从１９９０年开始，ＣＭＰ市场因维多利亚时期经济萧条而受到影响，萧条持续到１９９４年，建筑业几乎持续到１９９８年。当时市场对ＣＭＰ需求量并不大，却有五家公司参与竞争（包括ＢＢＭ在内），ＣＭＰ出现了供应过剩。当时，ＣＭＰ产品并不时兴，除供应过剩、需求极低外，ＣＭＰ与其它建筑产品也存在竞争，因此ＣＭＰ的订单很少，ＣＭＰ生产商因此也经常失去市场。ＣＭＰ产品的特征是各方面差别很小，生产相对简单，不涉及知识产权，也不一定要求品牌。ＣＭＰ的市场经营有以下几个步骤：当需要供应ＣＭＰ的大型工程开始后，承包商会寻找投标人或者ＣＭＰ生产商，因而成为生产商极为重要的客户。承包商会接到很多供应商的投标，他们会促使供应商相互竞争压低报价。因此，选择ＣＭＰ厂家的最大因素就是价格，尽管有些因素如供应的可靠性有时也起作用。
ＡＣＣＣ指控ＢＢＭ１９９４年到１９９６年期间违反了澳大利亚《１９７４年贸易实践法》第４６条。ＡＣＣＣ对ＢＢＭ及其子公司提出了一系列指控①。这些指控包括：ＢＢＭ与竞争者共谋，通过市场信号与竞争者保持联络；ＢＢＭ收购其中一个竞争者，存在不良企图。此二项诉讼请求被联邦法院希瑞（Ｈｅｅｒｅｙ）法官驳回，上诉也未受到质询。另二项诉讼请求在全联邦法院遭到质询，并最终被提交到最高法院裁决。该二项请求以ＢＢＭ的价格行为及设备升级为基础：指控ＢＢＭ当时将产品价格降到生产与供应成本以下；指控ＢＢＭ在墨尔本扩大主要产品的产能。ＡＣＣＣ指出，考虑到ＢＢＭ的市场力量，这二种行为意在消灭市场上的竞争对手或阻碍其它竞争者参与竞争。
ｍａｓｏｎｒｙ
（二）相关法律规定
澳大利亚《１９７４年贸易实践法＞第２条：本法旨在通过促进竞争和公平贸易及保护消费者提高澳大利亚人民的福利；第４６条：（１）在市场上具有市场支配力的经营者不得利用此种市场力量企图实现：消灭或者实质上损害在该市场上或任何其它市场上经营者的竞争者或经营者分支机构的竞争者；阻止其他经营者进入该市场或任何其他市场；阻止其他经营者在该市场或任何其他市场参与竞争。（２）根据第４６条的目的，确定经营者在市场上拥有市场支配力时，法院必须考虑经营者的行为在市场上受竞争者或潜在竞争者行为的抑制程度；必须考虑针对或来自该市场上供应货物或提供服务的经营者行为的抑制程度。
（三）关于澳大利亚法院判决意见的分析
１．审判长格力森（Ｇｌｅｅｓｏｎ）与法官柯理南（Ｃａｌｌｉｎａｎ）的观点
①到最高法院审理该案时，指控数量才减少．
②如二位法官就指出ＢＢＭ曾经多次认真地考虑过是否主动退出市场的问题．③该观点是法院在审理Ｍｅｌｗａｙ一案中提出的．Ｓｅｅ［２００３］ＨＣＡ５，ｐａｒ１３２．
④此定义由首席法官梅森（ＭａｓｏｎＣＪ）及法官威尔森（ＷｉｌｓｏｎＪ）在ＱｕｅｅｎｓｌａｎｄＷｉｒｅＩｎｄｕｓｔｒｉｅｓＰ坤ＬｔｄＢｒｏｋｅｎＨｉｌｌＰｒｏｐｒｉｅｔａｒｙＣｏＬｉｄ（１９８９）１６７
ＣＬＲ１７７（Ｑｕｅｅｎｓｌａｎｄｗｉｒｅ）ａｔ１８８案中解释并得到了ＡＣＣＣ及Ｂｏｎｄ所说的一些经济学家证人的支持．
⑤此案为澳大利亚最高法院２００１年审理的ＭｅｌｗａｙＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇＰ哆ｈｄｖＲｏｂｅｒｔＨｉｃｋｓＰｒｙＬｔｄ（２００１）２０５ＣＬＲ１（Ｍｅｌｗａｙ）案．
ｖ
第３期李小明：论滥用市场支配地位之掠夺性定价行为的法律规制
１２１
三位法官将该案分为二个部分：其一是更多地从技术上呢？企业可否通过证明它将价格定在可避免的成本以下只分析第４６条的结构与含义以及外国的法律规定，特别是美是为了维持它的市场份额或有其它合法的商业目的来否认国《谢尔曼法》与＜克莱顿法）关于滥用市场支配力和掠夺性它利用了市场支配力呢？
定价的规定（美国对此称为垄断化）；其二是法庭审理的几个（１）市场的界定：法官迈克郝强调了市场界定的重要性。具体问题，概括了审判长格力森与法官柯理南一致同意的最市场界定过宽比市场界定过窄的结果是企业拥有的市场支终裁决的理由。．
配力要小。市场的界定依赖于合理的不同的价值判断，因（１）第４６条的含义与结构：三位法官指出，第４６条的含此，法官迈克郝指出，上诉法院不应当推翻初审法院界定的义并非防止出现将价格降到成本以下的行为，应当根据立法市场③，因为ＢＢＭ不具有市场支配力，原判决不是以考查损的“宗旨、范围与目的”进行解释，特别要根据第２条进行解失补偿为基础，ＡＣＣＣ应当败诉。
释。第２条规定该法旨在通过促进市场竞争实现提高澳大（２）关于收回损失的考查：将美国与澳大利亚的反垄断利亚人民福利的目的。三人认为，第４６条的结构要素是美立法用词作比较，发现它们之间存在差别。美国的立法理念国反垄断立法的反映，极为重要。首先，该法是用来保护竞要求，指控掠夺者收回削价造成的损失应当具备现实可能争而不是保护竞争者的①；其次，一个企业纯粹针对另一个性④，如果不存在这种可能性，则消费者福利就是得到了提企业蓄意采取的行为并不一定违反该法；第三，竞争的好处高⑤，英国也有同样的立场¨“。只要不使用特定的词“掠夺就是市场上拥有支配力的企业可以采取多种多样的价格策性定价”，第４６条就必须用来处理同样的问题并且要求也极略，为了维持或增加市场份额而降价可能产生广泛的影响后为相似——这在最高法院审理的Ｍｅｌｗａｙ案的判决中已得到果时才认为这种行为是非法的②。第４６条强凋的是有益市证明。因此问题是随意降低价格的行为是如何构成利用市场竞争而不是竞争者，这有力地支持了最高法院在场支配力的。迈克郝认为，如果市场上最有效率的企业取得Ｑｕｅｅｎｓｌａｎｄｗｉｒｅ案中的观点¨…ｏ
了市场支配力，并且由于这种效率该企业还不能从竞争对手（２）ＢＢＭ没有违反第４６条：希瑞法官一开始就认为中取得市场份额，则第４６条就成为反竞争的一种工具，从消ＢＢＭ不具有独立于市场竞争的力量，在相关市场上，所有公费者利益角度——有效的资源配置实现效率经济或者以较司面对的情形都一样。还有，ＢＢＭ不可能通过超额垄断定价低价格提供高品质产品或服务的观点来看，这一规定将毫无收回损失。但全联邦法院听取了ＡＣＣＣ关于ＢＢＭ定价太低意义。因此，迈克郝认为，该案关键取决于对市场支配力的的观点，并且接受了ＡＣＣＣ提出的ＢＢＭ在３０多个月份中一利用，但该公司并非意图使自己不受竞争的限制，因而该问直以低于成本的价格销售产品，其行为证明公司拥有市场支题与市场支配力无关。这就与一个拥有市场支配力的公司配力。芬克尔斯顿（Ｆｉｎｋｅｌｓｔｅｉｎ）法官认为，当市场支配力是将产品价格降到成本以下，意图以后通过滥用市场支配力制以公司排挤其它对手为基础时，正是这种排它性的行为确立定超竞争的价格弥补损失形成了鲜明的对比。
了市场支配力，而不是相反的情形。三位法官不同意这一观４．科比法官（Ｋｉｒｂｙ）的观点
点，他们认为，正确的考虑方法是分二步而不是一步，芬克尔科比法官在判决时坚持了不同意见，他认为其他法官解斯顿的观点违反了思考问题的逻辑及第４６条的目的，而且释第４Ｊ６条范围过窄，没有将国会赋予该法的涵义解释出来。叁人的观点有Ｑｕｅｅｎｓｌａｎｄｗｉｒｅ和Ｍｅｌｗａｙ案例支持。如此考他的判决主要分为二个部分：一是是否存在市场支配力的问虑，ＢＢＭ的行为结果必定与全联邦法院确定的情形相反，因题及是否滥用了市场支配力的问题，二是损失补偿问题。首此全联邦法院的判决应被推翻。
先，科比法官提出了市场支配力的概念。仔细分析了第４６３．迈克郝（ＭｃＨｕｇｈ）法官的观点
条后，科比法官认为市场支配力与市场份额无关而与市场的迈克郝一开始就清楚地表明他认为ＢＢＭ不具有市场支内容和特征有关。全联邦法院认为ＢＢＭ拥有市场支配力是配力。滥用市场支配力必须满足下列条件才违反第４６条：正确的，影响市场支配力的一个主要因素就是企业影响市场如果ＢＢＭ将价格提高到超竞争的价格水平上就会失去客结果的能力，而以市场份额增加的原因裁决ＢＢＭ拥有市场户，因为价格战之后公司不能收回低于成本价格所造成的损支配方ｉ并以他和初审法官及所有同意该案审理结果的最高失。他的观点解释了一些问题，但不能解释他在判决中提出法院法官一致认可的事实为基础裁决ＢＢＭ具有经济实力，的所有的问题，包括：对相关市场进行界定、市场支配力、利这样的裁决是对“市场力量”这个词的错误解释，缩小了第用市场支配力实现第４６条中某一目的。他还进一步提出：４６条的范围，降低了第４６条的效率。
如果企业不能收回低于成本的价格而造成的损失，那么企业（１）ＢＢＭ是否具有市场支配力并滥用市场支配力。科旨在通过本来可避免的低于成本的销售损害竞争者的行为比的观点很多地方与其他法官不一致。他认为，ＢＢＭ确实具违反第４６条吗？第４６条可以分为正当定价行为及反竞争有所需程度的市场支配力。动态或战略的市场进入障碍尤的定价行为的各种竞争情形吗？如果可以，又以什么为基础
其和经济现实及进入障碍变得模糊不清有关，即进入障碍在
①该原则在美国审理的ＢｒｏｏｋｅＧｒｏｕｐＬｔｄｖＢｒｏｗｎ＆ＷｉｌｌｉａｍｓｏｎＴｏｂａｃｃｏＣｏｒｐ５０９ＵＳ２０９ａｔ２２５（１９９３）（ＢｒｏｏｋｅＧｒｏｕｐ）．案件中提出．②该原则在美国审理的Ｃ甜画ｎｌｎｃｖ
ＭｏｎｆｏｒｔｏｆＣｏｌｏｒ＇ａｄｏｌｎｃ４７９ＵＳ１０４ａｔ１１６（１９８６）．案件中提出．
③此外，迈克郝法官还找到ｒ证据证明，在推翻初审法院的判决的问题上，伞联帮法院是正确的．Ｓｅｅ［２００３］ＨＣＡ５，ｐａｒ２５５．
④此观点是布鲁克集团（ＢｒｏｏｋｅＧｒｏｕｐ）公司提出的，即掠夺性定价案件应当满足两个条件，其一是应当能够证明价格低于竞争对手的某个适
当的成本，其二是完全存在一种可能性能够收回低于成本价格的投资．Ｓｅｅ［２００３］ＨＣＡ５，ｐａｒ２７４．⑤参见最高法院法官肯尼迪在布鲁克集团公一Ｊ案中的观点，此观点也见于美国法院审理的案件．
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湖南大学学报（社会科学版）
２００８正
很大程度上与供应和需求情况有关，他不认为一个企图损害或消灭竞争对手的公司会不违反第４６条。他还认为，公司的经济实力和市场力量相互之间并不存在太大的差别，经济实力可能成为第４６条所需要的市场支配力，从ＢＢＭ到Ｂｏｒａｌ的纵向一体化，公司更具市场力量。将市场支配力量定义为可以独立行动而与竞争者的行为无关应被完全否定，因为定义太狭窄，最好针对具体案件进行考查，并采用传统的考查办法，例如公司提价的能力。科比认为，法院其他法官提出四结论及中国的对策
笔者在本文中分析了界定掠夺性定价行为的标准问题及各种分析和考虑的因素。通过对博奈尔公司诉澳大利亚竞争与消费者委员会案裁判的分析，我们看到，澳大利亚法官在审理掠夺性定价的案件中做了大量的经济学分析，如考查了市场背景与环境，分析并界定了企业的相关市场及其进的考查方法并不是根据对第４６条的违反来考查市场支配力。综合考虑上述因素，ＢＢＭ具有违反第４６条的必不可少的市场支配力。
科比还认为ＢＢＭ以违反第４６条的方式利用了其市场支配力。该条的目的在于保护竞争及提高消费者福利，解释该条应当认识到这一点，这也是立法的本意。科比认为，该条的意图应当从整体上考虑而不是去抠该条每一个用词。这就要求法院根据法律条文目的来确定有关部分的意思。据此，科比否决了ＢＢＭ的行为是合理的商业行为的诉讼请求，认为ＢＢＭ企图通过低于成本的战略性价格政策或者与对手的成本竞争的办法消灭竞争者。一旦确定ＢＢＭ具有巨大的市场份额和必不可少的市场支配力量且利用了这一力量，科比法官认定ＢＢＭ具有反竞争的目的。因此，科比最终认为ＢＢＭ企图消灭竞争对手，已经了违反第４６条。
（２）市场分析与损失收回问题。科比认为，依第４６条的指控应当考虑收回损失的问题，降低价格与违反第４６条的关系必然与以后收回损失有关。对拥有市场支配力的公司，该法要求这种考查以评估公司是否利用了第４６条禁止使用的市场支配力。这种考查应当考虑历史因素及立法意图。在该案中，当意识到ＢＢＭ从未打算成为市场垄断者时，他认为关于收回损失问题应当集中在ＢＢＭ提出的公司行为是合理的商业行为的抗辩上。ＢＢＭ的行为与其内部文件证明的事实是一致的，即ＢＢＭ就是要将竞争对手从市场中排挤出去，并且还希望待这些公司退出市场之后，价格再涨回原价。竞争者维持市场份额的行为及新竞争者进入市场的行为并不表明市场就是竞争性的，特别是当竞争者开始丧失市场份额后，ＢＢＭ将价格降到对竞争者进行惩罚的水平上。尽管这些行为在经济上有它的合理性，但ＢＢＭ行为的根源就是希望将来避免价格战，这也是价格将来能回到超竞争水平之上的唯一途径。因此，ＢＢＭ违反了第４６条。
科比法官否定希瑞法官的ＢＢＭ不可能通过制定超竞争的价格收回损失的判决，他指出收回损失的机会是主观存在的，第４６条并不要求证明收回损失是确定的，也不要求收回损失甚至是可能的。价格长期处于成本以下的事实证明了其反竞争的意图，收回损失与该意图是相关的。
（四）法院的判决
澳大利亚最高法院以６：ｌ的表决票支持了上诉请求。表决多数票一致认为，第４６条的目的是保护竞争（指过程）而不是保护竞争者，公司的经济实力不是市场支配力量的标志，ＢＢＭ并没有违反第４６条，因为它即无能力也无意图在价格战结束后把价格提高到超竞争的水平之上。
入壁垒，对企业的市场支配地位和市场份额进行了分析，如是否滥用了市场支配力，是否排挤了竞争对手，是否损害了消费者利益和经济效率等。法官还将企业的价格战和商业战略同滥用市场支配力联系起来，并通过解释立法的本意以确定企业的真实意图。这些处理方法与笔者的观点基本是一致的。
这个判决实际上指出了认定掠夺性价格违反第４６条必须考虑损失补偿的效果。然而，界定掠夺性定价的另一个关键问题是低价销售损失的补偿问题。法官们在该问题上形成了截然不同的观点，虽然他们都认为企业在市场中具有支配地位，但其中有的法官认为，企业并不构成滥用市场支配力的行为，这是因为企业并不打算在价格战后再通过制定超竞争的价格收回在价格战中的损失；而有的法官却认为，企业的行为表明了它有重新定价的能力和企图，并确认它违反了反垄断法。由此，我们看到在掠夺性定价案件中，是否要求企业具有确定的补偿损失的事实；或者企业具有再次通过超竞争的定价收回损失的动机、能力和可能性，将成为确认其是否滥用市场支配力的关键。
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