摘 要 食品监管渎职罪，是一种针对近来种种食品大案背后监管失位的刑法应对，影响政府公信力的食品安全监管人员的渎职犯罪。滥用职权型食品监管渎职罪的刑罚设置在现行刑罚体系中所具有的地位，表明其主观恶性为故意则不符合罪行均衡原则，因而滥用职权型本罪也应采纳过失说。主观方面在判断本罪和玩忽职守罪的区分，本罪与滥用职权的转化，本罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的竞合方面，起着关键作用。 关键词 食品监管渎职罪 主观要件 罪过形式 滥用职权 玩忽职守 作者简介：陈露，将乐县人民检察院;许志敏，龙海市人民检察院。 中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）09-297-02 一、关于食品监管渎职罪主观要件的争议 （一）食品监管渎职罪复合罪过说及其观点评析 早在1997年刑法出台时，就有学者就对《刑法》第397条的罪过形式争议，提出新观点以解释同一罪名兼有两种罪过形式的法律现象。 提出复合罪过说与我国刑法学界通行理论的单一罪过说形成对应。该说认为，同一法条规定的同一罪名可以表现为故意（限间接故意）或者过失，以此来解释《刑法》第397条罪过形式的内涵。归纳目前学界通行受到广泛赞同的观点主要有以下几种：一是认为本罪的主观方面既可以是故意，也可以是过失;二是认为该罪的主观要件是间接故意和过于自信的过失的复合罪过;三是认为本罪的主观方面，滥用职权型食品监管渎职罪为间接故意，而玩忽职守型食品监管渎职罪为过失;四是认为滥用职权型本罪本身存在故意和过失两种情况，而玩忽职守型本罪则是过失的。 综上可见，大多数学者们对于玩忽职守型食品监管渎职罪是过失的争议不大，而对于滥用职权型食品监管渎职罪可谓是争议颇多。支撑本罪主观方面为兼有故意和过失的主要论点有：其一从与《刑法》第397条规定的对比出发，主张将滥用职权罪和玩忽职守罪的罪过形式思路套用在本罪中，以得出本罪的主观罪过既可以是故意也可以是过失;其二从行为表现形式上来看，滥用职权表现为行为人违反法律法规规定，超越自身职权或者违反职权的行为，表现为行为人积极的作为。玩忽职守表现为行为人因为不负责、懈怠的心理态度，不履行职权或者是不认真履行职权，其对于玩忽的本身心理态度可以是故意的也可以是过失的。其三从意志因素来看，行为人主观上明知滥用职权违反法律规定会造成一定后果，但是仍然希望或者放任结果的发生;而玩忽职守的心理态度则为对不负责任行为所造成的后果应当预见而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免的过失状态。 综上所述，对于本罪是同时存在故意过失两种形式的观点是从质疑刑事立法的角度出发解释判断存在诸多疑点， 不仅与刑法的基本原则相冲突，而且惯于从行为人实施的滥用职权或者玩忽职守行为的的具体表现来推出该罪存在的主观罪过形式，与逻辑不相符合，也不能形成合理的佐证。因此本文并不赞同此种论点。 （二）食品监管渎职罪单一罪过说及其观点评析 目前我国刑法学界认为食品监管渎职罪属于单一罪过的观点不多，主要有以下几种：第一，认为本罪从本质上来讲是一个过失犯罪。该观点认为虽然行为人对于滥用职权和玩忽职守行为是出于故意，但是对于所造成的“重大食品安全事故”和“其他严重后果”，认为其对后果持有希望或者放任态度是不合理的，该后果的产生是出乎其预料的;第二，认为本罪在一个罪名的前提下，其罪过形式表述为故意或者过失。该观点认为需要根据不同情况下行为人所作出的行为和动机来判断其主观状态，但是同一时间本罪只能具有同一种罪过形式;第三，认为本罪只能是疏忽大意的过失犯罪，玩忽职守所造成的重大后果是出于行为人预料的;同时行为人因为本身的国家工作人员身份，应当对自己违背职权或是懈怠行使职权产生的后果清楚，因而本罪主观要件只能是疏忽大意的过失。第四、本文暂未发现对于本罪的主观要件持故意论的观点，主要归因于玩忽职守行为根深蒂固的过失观点，但本文也认为本罪不应当是一个故意犯罪故此不多加赘述。 综上可见，我国刑法学界对于本罪主观方面的争议焦点在于滥用职权行为应当是出于故意还是过失。即使单一罪过说是我国刑法罪过形式确定的通说，但是对于本罪的主观要件是到底是故意、间接故意、疏忽大意过失或是过于自信过失也仍然扑朔迷离，但是通过大量收集资料分析，论证本罪在本质上应当是一个过失犯罪。 二、滥用职权型食品监管渎职罪的过失形态分析 （一）滥用职权型食品监管渎职罪的行为模式 滥用职权行为的行为样态主要有超越职权的行为、违反法定程序的行为，主要争议在于滥用职权的行为样态是否包括不作为，有学者指出其表现可为明知监管对象行为违法而不不予处罚。 就此滥用职权型食品监管渎职罪的行为模式包括两种，一种是行为人禁止滥用、超越职权，或者违反法律程序行使职权，另一种是行为人应当积极行使职权。从滥用职权行为的作为方面来讲，行为人实施的是超越职权处置或者是违反法定程序行使职权的行为，对于此类行为的评价主要有：其一行为人本身具备法律法规所赋予的食品安全监管职权，因而行为人对于其职责事项具备认识的可能性;其二行为人对于其所实施的行为有一个清楚明确的认识，是按照自身意志来实施滥用职权的行为;其三行为人对于实施该行为是明知的，也就是说主观上是故意的，但这里的故意应当解释为，明知该行为违反法律规定，并预见产生违反职权的渎职后果，但是仍然实施该行为。 综上所述，滥用职权型食品监管渎职罪中行为人对于所实施的滥用职权行为的本身是持有故意的态度的，但是滥用职权型的食品监管渎职罪在罪质确定上仍然是一个过失犯罪，这就跟行为人在实施滥用职权行为对于其后果的过失心态具有相当的关系。 （二）滥用职权型食品监管渎职罪的后果过失 根据《刑法修正案（八）》对于食品监管渎职罪的条文表述，该罪是一个以产生特定后果（即产生重大食品安全事故或者其他严重后果）为必要的客观构成要件的犯罪，其特征表明食品监管渎职罪是一个结果犯。因此对于食品监管渎职罪中的滥用职权行为人，可以判断其对所实施的渎职行为具备认知，是属故意的范畴，有理由如下： 第一，从罪名认定的角度出发，如果行为人对于后果的心理态度是故意的，也就是说其对于结果的发生是积极追求或者是放任的，同时导致了结果的发生，那么其罪名则可能认定为是一个食品安全领域的共同故意犯罪，如与生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪主体具备共同的犯罪故意，其行为完全有理由认定为刑罚更重的犯罪，而非食品监管渎职罪; 第二，从罪与非罪的界限出发，行为人在故意的实施某种行为时，对于产生的后果怀抱着一种侥幸的心理，那么这种对于这种行为的故意而没有出现后果的话，该行为不构成犯罪。滥用职权型食品监管渎职罪，其本质其实与交通肇事罪具有相通之处，如行为人明知滥用职权行为可能造成食品安全事故的发生，而风险的发生并不是必然的，同时滥用职权行为人在行为表现上不止表现出不希望食品安全重大事故的发生，甚至也采取一定措施进行避免。 综上所述，食品监管渎职罪的主观方面应当是过失的。虽然也有学者提出在确定某种犯罪是过失犯罪的时候，如果不存在对应的故意犯罪是存在疑问的。 所谓“入罪举轻以明重”，轻行为被规定为犯罪，那么主观为故意的重行为也必然是犯罪，至于所犯何罪则应当通过主客观统一的认定原则具体判断。 三、食品监管渎职罪主观方面与他罪的界限 基于食品监管渎职罪是渎职领域的一种特殊的犯罪，当然的跟其他渎职类犯罪存在一定的联系和竞合。就主观方面来讲，食品监管渎职罪本身具有很大的争议，对比本罪以及其他渎职类犯罪的主观方面，可以发现彼此之前存在的区别、竞合以及转化的规律等等，也能够使得本罪的主观过失心态更加鲜明。 （一）本罪主观方面与玩忽职守罪的区分 由于刑法条文在客观行为的表述上使用相同的用词，因而食品监管渎职罪与玩忽职守罪是最易联系在一起的罪名。关于玩忽职守罪的主观方面，目前学界通行的观点认为其是一个过失犯罪，具体可表述为行为人持有疏忽大意或者过于自信的心理，对所实施的玩忽职守行为可能导致的危害后果应当预见而没有预见或者已经预见但是轻信能够避免。 要把握食品监管渎职罪主观方面和玩忽职守罪的区别，从对玩忽职守罪的过失状态的表述可以得出它是一个普通的过失犯罪，而食品监管渎职罪的主观要件要从两个方面入手，一方面是行为人实施玩忽职守行为时，其主观过失心态与玩忽职守罪是相同的，但是另一方面当行为人实施的是滥用职权行为，对于其主观心态的表述则为行为人明知所实施的行为是违反法律的规定，但是仍然违反其注意义务并且导致发生严重后果。实际上根据最高人民检察院的司法解释将玩忽职守罪的入罪标准规定的明显高于滥用职权罪，因而其是一个过失犯罪也被广泛接受。 理论上来讲玩忽职守罪的主观方面表现正在与食品监管渎职罪变得日益趋近，由于更多的行为人对于实施某些玩忽职守行为也是出于故意的，因而玩忽职守的主观过失心态实际上也是针对过失而规定的，这一点和食品监管渎职罪的主观方面具有相通性，也在一定程度表明食品监管渎职罪的主观方面同为过失。 （二）本罪主观方面与滥用职权罪的转化 通过对比食品监管渎职罪和滥用职权罪可以发现，食品监管渎职罪是结果犯，虽然渎职行为是违背了国家公职人员的职责，但是其强调的是行为人实施渎职行为后造成的后果，造成的严重后果才是入罪的必要条件，而通过多数实践中的案例可以发现滥用职权罪更多倾向的是约束渎职行为的本身，虽然该罪也有“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的规定，但是从法律条文以及法定刑规定可以看出，致使遭受重大损失的表述更多的是一种情节加重的结果，其主要目的还是预防和惩罚国家公职人员在执行职务时违背职责有损公信的行为。首先从犯罪的基本构成判断，主体为国家工作人员，主观方面为故意，客观上实施了渎职行为，从外观上看能够符合滥用职权罪的犯罪构成，但是又一个更加重要的问题是行为人所侵犯的客体是否还是国家在食品监管领域的正常管理秩序？其结果并非如此，其主观恶性已经不是普通渎职行为能够规制，而是上升到以渎职犯罪为手段的其他直接危害食品安全的犯罪甚至是危害公共安全的犯罪;其次，当负有食品监管职责的行为人实施渎职行为时对于结果的发生是希望或者放任态度的，重大危害结果并没有发生，此时根据食品监管渎职罪的犯罪构成规定，其行为不构成犯罪，但是此时却可以根据滥用职权罪的相关规定进行规制。 四、结论 《刑法修正案（八）》增设的食品监管渎职罪对于打击食品安全领域严重渎职行为具有里程碑意义，但是如果笼统认定其主观方面为同时具有故意或者过失，不仅有悖刑法基本原则，而且也将使该罪的立法意义大于实际意义。本文通过参照学界多方观点，从争议很大的滥用职权行为入手，分析其行为模式、刑罚地位以及后果过失，最终认为本罪的主观方面认定为单一罪过的过失形式较为妥当。 注释： 储槐植、杨书文.复合罪过形式探析――刑法理论对现行刑法内含新法律现象之解读.法学研究.1999（1）.50-54. 张明楷.罪过形式的确定――刑法第15条第2款“法律有规定”的含义.法学研究.2006（3）.100-103，107. 钱岩.刑法问责食品监管庸官贪吏――析解《刑法修正案（八）》之食品监管渎职罪.中国检察官.2011（7）.39. 曲新久主编.刑法学（第四版）.中国政法大学出版社.2011.562.
摘 要 食品监管渎职罪，是一种针对近来种种食品大案背后监管失位的刑法应对，影响政府公信力的食品安全监管人员的渎职犯罪。滥用职权型食品监管渎职罪的刑罚设置在现行刑罚体系中所具有的地位，表明其主观恶性为故意则不符合罪行均衡原则，因而滥用职权型本罪也应采纳过失说。主观方面在判断本罪和玩忽职守罪的区分，本罪与滥用职权的转化，本罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的竞合方面，起着关键作用。 关键词 食品监管渎职罪 主观要件 罪过形式 滥用职权 玩忽职守 作者简介：陈露，将乐县人民检察院;许志敏，龙海市人民检察院。 中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）09-297-02 一、关于食品监管渎职罪主观要件的争议 （一）食品监管渎职罪复合罪过说及其观点评析 早在1997年刑法出台时，就有学者就对《刑法》第397条的罪过形式争议，提出新观点以解释同一罪名兼有两种罪过形式的法律现象。 提出复合罪过说与我国刑法学界通行理论的单一罪过说形成对应。该说认为，同一法条规定的同一罪名可以表现为故意（限间接故意）或者过失，以此来解释《刑法》第397条罪过形式的内涵。归纳目前学界通行受到广泛赞同的观点主要有以下几种：一是认为本罪的主观方面既可以是故意，也可以是过失;二是认为该罪的主观要件是间接故意和过于自信的过失的复合罪过;三是认为本罪的主观方面，滥用职权型食品监管渎职罪为间接故意，而玩忽职守型食品监管渎职罪为过失;四是认为滥用职权型本罪本身存在故意和过失两种情况，而玩忽职守型本罪则是过失的。 综上可见，大多数学者们对于玩忽职守型食品监管渎职罪是过失的争议不大，而对于滥用职权型食品监管渎职罪可谓是争议颇多。支撑本罪主观方面为兼有故意和过失的主要论点有：其一从与《刑法》第397条规定的对比出发，主张将滥用职权罪和玩忽职守罪的罪过形式思路套用在本罪中，以得出本罪的主观罪过既可以是故意也可以是过失;其二从行为表现形式上来看，滥用职权表现为行为人违反法律法规规定，超越自身职权或者违反职权的行为，表现为行为人积极的作为。玩忽职守表现为行为人因为不负责、懈怠的心理态度，不履行职权或者是不认真履行职权，其对于玩忽的本身心理态度可以是故意的也可以是过失的。其三从意志因素来看，行为人主观上明知滥用职权违反法律规定会造成一定后果，但是仍然希望或者放任结果的发生;而玩忽职守的心理态度则为对不负责任行为所造成的后果应当预见而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免的过失状态。 综上所述，对于本罪是同时存在故意过失两种形式的观点是从质疑刑事立法的角度出发解释判断存在诸多疑点， 不仅与刑法的基本原则相冲突，而且惯于从行为人实施的滥用职权或者玩忽职守行为的的具体表现来推出该罪存在的主观罪过形式，与逻辑不相符合，也不能形成合理的佐证。因此本文并不赞同此种论点。 （二）食品监管渎职罪单一罪过说及其观点评析 目前我国刑法学界认为食品监管渎职罪属于单一罪过的观点不多，主要有以下几种：第一，认为本罪从本质上来讲是一个过失犯罪。该观点认为虽然行为人对于滥用职权和玩忽职守行为是出于故意，但是对于所造成的“重大食品安全事故”和“其他严重后果”，认为其对后果持有希望或者放任态度是不合理的，该后果的产生是出乎其预料的;第二，认为本罪在一个罪名的前提下，其罪过形式表述为故意或者过失。该观点认为需要根据不同情况下行为人所作出的行为和动机来判断其主观状态，但是同一时间本罪只能具有同一种罪过形式;第三，认为本罪只能是疏忽大意的过失犯罪，玩忽职守所造成的重大后果是出于行为人预料的;同时行为人因为本身的国家工作人员身份，应当对自己违背职权或是懈怠行使职权产生的后果清楚，因而本罪主观要件只能是疏忽大意的过失。第四、本文暂未发现对于本罪的主观要件持故意论的观点，主要归因于玩忽职守行为根深蒂固的过失观点，但本文也认为本罪不应当是一个故意犯罪故此不多加赘述。 综上可见，我国刑法学界对于本罪主观方面的争议焦点在于滥用职权行为应当是出于故意还是过失。即使单一罪过说是我国刑法罪过形式确定的通说，但是对于本罪的主观要件是到底是故意、间接故意、疏忽大意过失或是过于自信过失也仍然扑朔迷离，但是通过大量收集资料分析，论证本罪在本质上应当是一个过失犯罪。 二、滥用职权型食品监管渎职罪的过失形态分析 （一）滥用职权型食品监管渎职罪的行为模式 滥用职权行为的行为样态主要有超越职权的行为、违反法定程序的行为，主要争议在于滥用职权的行为样态是否包括不作为，有学者指出其表现可为明知监管对象行为违法而不不予处罚。 就此滥用职权型食品监管渎职罪的行为模式包括两种，一种是行为人禁止滥用、超越职权，或者违反法律程序行使职权，另一种是行为人应当积极行使职权。从滥用职权行为的作为方面来讲，行为人实施的是超越职权处置或者是违反法定程序行使职权的行为，对于此类行为的评价主要有：其一行为人本身具备法律法规所赋予的食品安全监管职权，因而行为人对于其职责事项具备认识的可能性;其二行为人对于其所实施的行为有一个清楚明确的认识，是按照自身意志来实施滥用职权的行为;其三行为人对于实施该行为是明知的，也就是说主观上是故意的，但这里的故意应当解释为，明知该行为违反法律规定，并预见产生违反职权的渎职后果，但是仍然实施该行为。 综上所述，滥用职权型食品监管渎职罪中行为人对于所实施的滥用职权行为的本身是持有故意的态度的，但是滥用职权型的食品监管渎职罪在罪质确定上仍然是一个过失犯罪，这就跟行为人在实施滥用职权行为对于其后果的过失心态具有相当的关系。 （二）滥用职权型食品监管渎职罪的后果过失 根据《刑法修正案（八）》对于食品监管渎职罪的条文表述，该罪是一个以产生特定后果（即产生重大食品安全事故或者其他严重后果）为必要的客观构成要件的犯罪，其特征表明食品监管渎职罪是一个结果犯。因此对于食品监管渎职罪中的滥用职权行为人，可以判断其对所实施的渎职行为具备认知，是属故意的范畴，有理由如下： 第一，从罪名认定的角度出发，如果行为人对于后果的心理态度是故意的，也就是说其对于结果的发生是积极追求或者是放任的，同时导致了结果的发生，那么其罪名则可能认定为是一个食品安全领域的共同故意犯罪，如与生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪主体具备共同的犯罪故意，其行为完全有理由认定为刑罚更重的犯罪，而非食品监管渎职罪; 第二，从罪与非罪的界限出发，行为人在故意的实施某种行为时，对于产生的后果怀抱着一种侥幸的心理，那么这种对于这种行为的故意而没有出现后果的话，该行为不构成犯罪。滥用职权型食品监管渎职罪，其本质其实与交通肇事罪具有相通之处，如行为人明知滥用职权行为可能造成食品安全事故的发生，而风险的发生并不是必然的，同时滥用职权行为人在行为表现上不止表现出不希望食品安全重大事故的发生，甚至也采取一定措施进行避免。 综上所述，食品监管渎职罪的主观方面应当是过失的。虽然也有学者提出在确定某种犯罪是过失犯罪的时候，如果不存在对应的故意犯罪是存在疑问的。 所谓“入罪举轻以明重”，轻行为被规定为犯罪，那么主观为故意的重行为也必然是犯罪，至于所犯何罪则应当通过主客观统一的认定原则具体判断。 三、食品监管渎职罪主观方面与他罪的界限 基于食品监管渎职罪是渎职领域的一种特殊的犯罪，当然的跟其他渎职类犯罪存在一定的联系和竞合。就主观方面来讲，食品监管渎职罪本身具有很大的争议，对比本罪以及其他渎职类犯罪的主观方面，可以发现彼此之前存在的区别、竞合以及转化的规律等等，也能够使得本罪的主观过失心态更加鲜明。 （一）本罪主观方面与玩忽职守罪的区分 由于刑法条文在客观行为的表述上使用相同的用词，因而食品监管渎职罪与玩忽职守罪是最易联系在一起的罪名。关于玩忽职守罪的主观方面，目前学界通行的观点认为其是一个过失犯罪，具体可表述为行为人持有疏忽大意或者过于自信的心理，对所实施的玩忽职守行为可能导致的危害后果应当预见而没有预见或者已经预见但是轻信能够避免。 要把握食品监管渎职罪主观方面和玩忽职守罪的区别，从对玩忽职守罪的过失状态的表述可以得出它是一个普通的过失犯罪，而食品监管渎职罪的主观要件要从两个方面入手，一方面是行为人实施玩忽职守行为时，其主观过失心态与玩忽职守罪是相同的，但是另一方面当行为人实施的是滥用职权行为，对于其主观心态的表述则为行为人明知所实施的行为是违反法律的规定，但是仍然违反其注意义务并且导致发生严重后果。实际上根据最高人民检察院的司法解释将玩忽职守罪的入罪标准规定的明显高于滥用职权罪，因而其是一个过失犯罪也被广泛接受。 理论上来讲玩忽职守罪的主观方面表现正在与食品监管渎职罪变得日益趋近，由于更多的行为人对于实施某些玩忽职守行为也是出于故意的，因而玩忽职守的主观过失心态实际上也是针对过失而规定的，这一点和食品监管渎职罪的主观方面具有相通性，也在一定程度表明食品监管渎职罪的主观方面同为过失。 （二）本罪主观方面与滥用职权罪的转化 通过对比食品监管渎职罪和滥用职权罪可以发现，食品监管渎职罪是结果犯，虽然渎职行为是违背了国家公职人员的职责，但是其强调的是行为人实施渎职行为后造成的后果，造成的严重后果才是入罪的必要条件，而通过多数实践中的案例可以发现滥用职权罪更多倾向的是约束渎职行为的本身，虽然该罪也有“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的规定，但是从法律条文以及法定刑规定可以看出，致使遭受重大损失的表述更多的是一种情节加重的结果，其主要目的还是预防和惩罚国家公职人员在执行职务时违背职责有损公信的行为。首先从犯罪的基本构成判断，主体为国家工作人员，主观方面为故意，客观上实施了渎职行为，从外观上看能够符合滥用职权罪的犯罪构成，但是又一个更加重要的问题是行为人所侵犯的客体是否还是国家在食品监管领域的正常管理秩序？其结果并非如此，其主观恶性已经不是普通渎职行为能够规制，而是上升到以渎职犯罪为手段的其他直接危害食品安全的犯罪甚至是危害公共安全的犯罪;其次，当负有食品监管职责的行为人实施渎职行为时对于结果的发生是希望或者放任态度的，重大危害结果并没有发生，此时根据食品监管渎职罪的犯罪构成规定，其行为不构成犯罪，但是此时却可以根据滥用职权罪的相关规定进行规制。 四、结论 《刑法修正案（八）》增设的食品监管渎职罪对于打击食品安全领域严重渎职行为具有里程碑意义，但是如果笼统认定其主观方面为同时具有故意或者过失，不仅有悖刑法基本原则，而且也将使该罪的立法意义大于实际意义。本文通过参照学界多方观点，从争议很大的滥用职权行为入手，分析其行为模式、刑罚地位以及后果过失，最终认为本罪的主观方面认定为单一罪过的过失形式较为妥当。 注释： 储槐植、杨书文.复合罪过形式探析――刑法理论对现行刑法内含新法律现象之解读.法学研究.1999（1）.50-54. 张明楷.罪过形式的确定――刑法第15条第2款“法律有规定”的含义.法学研究.2006（3）.100-103，107. 钱岩.刑法问责食品监管庸官贪吏――析解《刑法修正案（八）》之食品监管渎职罪.中国检察官.2011（7）.39. 曲新久主编.刑法学（第四版）.中国政法大学出版社.2011.562.