作者：蔡琳
南京大学法律评论 2016年02期
特立独行的“刺猬”——德沃金逝世，夏皮罗(Scott Shapiro)称之为一个时代的结束。从德沃金发表《规则的模式》一文起，哈特以降的实证主义法学一直与德沃金处于交锋之中——尽管事实上哈特和德沃金并不存在真正的交锋，①这样的交锋甚至被批评为由于德沃金的误读所导致的错误。②但不可否认的是，哈特和德沃金的观点是主流西方法理学中的“界碑”之作，并且引发了广泛而深入的争论。现在斯人已逝，在这种错置的交锋之后，还留下什么?③是实证主义的胜利?④还是不再有一般法理学的统一叙事的碎片化“无王期”⑤?至于我们，又能从中获得怎样的启示?
一、起点：实证主义的立场与挑战
在夏皮罗看来，哈特—德沃金的以及延续的相关争论都围绕法哲学中最深刻的“合法性与道德的关系”问题而展开，⑥也即法规范性意义上的分离命题或联结命题。所谓分离命题，是指法律与道德之间并不存在概念上或必然的联系。⑦“不支持分离命题，就不可能是一个实证主义者”⑧这种分离的主张，可能是因为在方法论上恪守道德中立或是仅仅对道德存而不论。当然，实证主义并不主张法律与道德没有任何关联，即便主张强社会命题的拉兹，也同样认可人们的道德论点对于法律解释来说是必要的。⑨在规范性的层面上主张法律与道德之间的相互分离意味着法律的有效性与道德正确性的分离。不仅如此，在法律的识别上，法律的内容也并不能通过道德评价来确定。拉兹说：“法律的渊源是那些事实，并且通过这些事实使其有效或是确定法律的内容”。⑩因此这里包含了以下两个层面的讨论：法律效力的判定以及法律内容的识别。
1.法律效力的判定
传统实证主义与自然法学的分歧首先在于规范性层面。所谓“恶法非法”的表述即为一种法效力的判断，或是关涉到法律与道德规范性上的联结(normative necessary connection)。
关于法律效力的判断，拉兹认为，一个规则的法律效力的判定并不与其价值和证成的论证相关，而仅仅是其符合了有效性的测试，这个测试已经被规定下来，也即我们称之为承认规则的东西。(11)因此，所谓社会事实命题是法律效力的来源并不必然参照政治道德等价值判断，然而却必须参照某种社会事实，即作为社会规则的承认规则。(12)对他们来说，法律规范依其道德内容不可能有法律效力，因此德沃金所引用的原则要么有社会系谱，要么就不是法律。与拉兹不同，哈特主张承认规则可以包含吸收道德规则或是实体性价值来作为法律效力的判断标准，而并非必须主张其为严格的社会事实，因此哈特可以视为包容性实证主义者(soft-positivism)。(13)包容性实证主义与排他性实证主义者共享法律性的社会惯习命题，但是他们在关于“什么可以被视为法律性的标准”方面有着不同的观点。排他性实证主义者主张所有的法律性判断标准必须来自社会，但是包容性实证主义则是允许在一些情形下规范的道德性可以作为其法律性的标准。这个标准的基础可以是社会事实，但其内容并不一定反映社会事实，(14)因此，包容性实证主义并不排除合法性的道德判断，亦不排除包含合法性之道德标准的“宗师规则”(master tests)，它只是表明合法性判断不需要道德化，而非不能。那么，这些主张会不会与社会事实命题相冲突?包容性实证主义认为：如果这些合法性判断自身拥有社会系谱，则社会事实命题就能被满足。因为只要合法性测准确立在一个规则之中，该规则的存在又由社会事实所支持，则法律就拥有恰当的社会基础。
夏皮罗认为，包容性实证主义者认为作为判断法律有效性的道德标准是可能的，并且从这样的观点也预示了他们接受参与审判实践的官员们从内在的观点考察的视角。但从排他性实证主义的观点来看，承认规则永远不会接受一个法律规范的有效性是来自其道德上的某些特性。(15)包容性实证主义之所以会接受道德判断作为法效力判准的可能性，其原因可能是为德沃金所误导，德沃金正确地指出了在疑难案件中法官们依然受法律所约束而不能随心所欲地裁判，必须要寻找合法的正确的答案(legally correct answer)。因此，包容性实证主义认为在疑难案件中接受作为社会事实的承认规则包含法律性的道德标准，这样就可以同时符合实证主义的立场和回应德沃金的难题。
但夏皮罗以为这并不是对于德沃金挑战的恰当回应。恰当的回应是指出在某种情形下裁判决定受到法律的约束，在某些情况下也可以不受法律的约束。德沃金提出了一个二值选项，要么法官适用法律，要么他们创造法律或是创造新的权利。既然前者是正确的，那么德沃金主张后者就是错误的。而包容性实证主义恰是建立在德沃金的基础之上，也是认为既然法官是去发现法律，那么他们就不能创造法律，而事实上两者皆有可能。(16)
对于这样的观点，最简单的反驳是主张德沃金的理论是规范性的理论而非描述性的理论。德沃金并非从描述性的层面认为后者不可能，事实上，这样的“现象”是否可能与德沃金的观点并不具有直接的相关性。但是，夏皮罗的观点的确揭示了问题所在，对于“创制法律”的“强自由裁量”情形，法理学能够提供怎样一个充分有效的解说?在他看来，哈特为强自由裁量理论提供了一个更有说服力的解释，也就是建立在赋予权威性指引的社会实践以独特地位的图景之上。这关涉实证主义与非实证主义的另一层论争，即通过承认规则判定何为法律的识别问题，也就是法律的最终决定因素只是社会事实或是也包括道德事实?(17)
2.法律的识别问题
“在大部分情况下实证主义者的社会命题是：‘什么是法律’、‘什么不是法律’是一种社会事实”。(18)德沃金通过对裁量命题(19)的批评提出：当没有可明确适用的规则时，法官仍然认为他们受法律的约束，也就是受到法律原则的约束。法律原则的存在不但证伪了裁量命题，也损害了系谱命题(20)。
对此，排他性实证主义和包容性实证主义提供了两类回答。排他性实证主义主张强社会事实命题，而包容性实证主义则主张弱的社会事实命题。强社会事实命题意味着一个法律理论判断其法律的内容与存在排他性地建立在社会行为的事实性之上，这种社会行为的事实价值中立并不需要回溯到道德论证。(21)例如拉兹认为：“不管道德评价如何，也不管何时法律要求法庭运用道德性标准去让法庭进行自由裁量、基于其最好的价值判断来创造新的法律，这并不会导致将道德转换为既存的法律。”(22)简单一点说，如同数学规则一样，在裁判中运用数学规则并不使数学规则成为法律的一部分，道德规范亦如此。弱的社会事实命题和强社会事实命题之间的差别在于，强的社会事实命题主张(而弱的社会实证命题则并不主张)每个法律的存在与其内容完全由其社会事实来源所确定。(23)或者他们的区别如夏皮罗所认为的那样，包容性实证主义者主张的是一种终极性的命题(ultimacy thesis)，而排他性实证主义者则主张排他性命题。所谓终极性命题是指法律事实最终由社会事实所决定；而排他性命题则是指法律事实由社会事实所决定。(24)不仅如此，包容性实证主义之为实证主义之一种，是因为他们认为当法官对适用哪个原则产生争议的时候，争论的不过是承认规则的正确适用问题，而非其内容。(25)而且即便法官在强自由裁量时负有参照道德解决手头案件的法律义务，这些法律之外的原则也需要受到法律的限制。
因此，德沃金提出的法律原则在实证主义的回应中可以被通过承认规则作为判准的规则体系所整合。但是，真正重要的挑战是德沃金的解释理论和法律的解释性概念。如果解释理论成立，那么法律内容的判定就很难与道德或与其他的价值相分离。通过Tennessee Valley Authority v.Hill一案，德沃金认为，尽管法律参与者都对历史记录意见看法一致，但对它们的法律意义却是有争议的。法律作为一种通过显明历史事实形成的惯习或共识的观点是不能成立的。在这些类型的案件中，当参与者看起来是在争论法律是什么的时候，实际上是在争论法律应当是什么。(26)这种“理论性法律争议”将法律实践描述为论辩的过程，参与则提出不同的主张，并提供理由为这些主张进行辩护。在提出法律解释之时，实际上即一种“建构性”的解释。(27)这样就产生了两种对实证主义的批评：第一个批评就是法律实证主义不能解释疑难案件中的司法行为。第二个批评则因为法官之间经常就法律的根据是什么的问题产生分歧，因为实证主义忠诚于显明事实观点，而该观点认为法律根据只能通过一致同意才能确定，因此实证主义不能解释这样的分歧。
夏皮罗意识到这个问题的严重性并将其视为真正重要的挑战。他说：“实证主义者们却很少讨论这个问题。……现代法理学最大的讽刺之一是，很少有人关注到这第二个更为有力的反驳。毫无疑问，法律实证主义者对德沃金提出的建构性解释的积极理论作出了不懈的攻击，然而他们几乎没有付出努力来应对德沃金在《法律帝国》中提出的消极论证，以为自己的理论辩护。他们没有尝试着去解释理论性法律争议是如何可能的。”(28)
二、回应：实证主义胜利了吗?
首要的也是最简单的解决方法是否定解释的必然性。
排他性实证主义者马默(Andrei Marmor)主张解释并非是始终必要的内容判定方式。他认为：主张我们对于“什么是法律”必须通过解释的方式来判定，如通过语义解释、认识论的论证和法律原则论证的看法是错误的。(29)当然，对于这个观点的讨论并非必要，因为即便这样的主张是正确的，其结果也仅仅证成命题“判断何者为法律必然包含解释性推理过程”是错误的，其最多说明法律与道德之间的强关联命题可能不成立。而且，从哲学诠释学的立场来看，若我们接受加达默尔的观点，或许继而就会承认解释的必然性(30)——这当然另作他论。
拉兹从另外的角度进行反驳。
他反对法律解释必然会导致法律道德性的结果。(31)他承认解释在法律内容的认识上作用是非常明显的(32)，而且他也承认在法律解释中道德衡量也相当地普遍。(33)例如他说道：“一方面，法律推理致力于确定权威性规则的内容；另一方面，它试图去补充，而且也经常基于道德方面的考虑而改变他们”。(34)他区分了法律的形式性来源和法律的来源(the formal source of law and source of law)。法律的形式性来源是指那些确定法律效力的来源，但是法律的来源则包含所有相关的解释性资源。(35)尽管他承认“在那些案例中(那些存在争议的法律)他们的决定至少部分建立在道德或其他非法律的考虑之上”，(36)但是这并不影响法律的权威，法律的权威与其他内容的证成并不相关。从这些表述来看，问题的焦点在于：解释中多多少少通过道德或其他价值进行证成的现象是否会导致法律规则权威的丧失。对于拉兹来说，解释的首要任务就是解释立法者的意图，这些被公开地写在既存的法律文本之中。因此，那种“再创造”的解释理论就并非是必要的。(37)在其他情形下，“来解释法律中不确定和冲突之处时，权威的法律解释事实上有着创造法律的效果，他们是对于原始的立法行为的一种补充。”(38)基于相信适用法律的主体会尽可能地遵守法律，立法者的权威是非常重要的。既然法律会不断地通过法律解释者们的再创造而发展，那么这里存在的就是法律解释者的权威，而并非立法者的权威。(39)因此，尽管拉兹承认在法律适用中解释的重要性，也承认通常会存有道德上的考虑，但他们真正关心的是法律的权威，无论是既存的法律还是之后由法官所创设的法律。
拉兹认为，法官需要适用立法者所制定的法律，这是裁判的形式渊源。即便如著名的拉德布鲁赫公式，如果它运用于一个特定的裁判，这个公式也因裁判本身必然在接下来的案例中拥有其权威，因为这个公式通过裁判活动而获得了其权威，这也就是符合了法律实证主义的承认规则。因此，正如阿列克西(Robert Alexy)所言，排他性实证主义者坚持作为道德性理由的道德理由(moral reasons qua moral reasons)必然是非权威性的理由，而法律所包含仅仅是权威性的理由。(40)这就是区分作为权威的法律的形式渊源和法律内容的标准。换句话说，这里存在的问题是“于法律内容的判断”是否真的是“内容—无涉(content-independent identification)”?(41)通过区分形式来源和内容性的来源，拉兹维护了法律的权威，却忽略了德沃金式的解释性法律观的挑战。关于法律作为排他性理由的服务性权威观也依然面临着众多挑战。(42)
夏皮罗的反驳与拉兹不同。在他看来，如果能够说明合适的解释方法论在社会事实中得以确定，那么从这个社会事实出发可以维持实证主义的立场。他承认德沃金的观点，即当理论争议大量存在的时候，确定合适的解释方法论需要赋予法律实践一个目的。在这些情形下，某特定法律体系合适的解释方法论根本上就是哪种方法论能最佳地与该体系的目标协调一致。但是实证主义者不能将这个过程视为道德哲学和政治哲学的一种操练，相反，实证主义要寻求的是“社会事实”。人们用一些目标和价值描述特定法律体系之目的的事实应当是关于特定社会群体的事实，这样的事实是通过经验推理来确定的，而非道德推理：实证主义者可以通过主张解释方法论就是经验上可推导出的目标的函数，实证主义者将法律建立在社会事实的基础之上。此外，实证主义者也以不依赖于关于合适的解释方法论的特定惯习的方式，确立了法律的社会基础，从而揭示了理论争议的可能性。理论争议就是关于这些问题之争论的结果：哪些目的事实上是某体系的目标，或者哪种方法论与那些目标能最佳地协调一致。(43)为此，必须选定一种意识形态，也就是“解决该群体应该追求哪些特定目标的问题”。在他看来，恰当的解释方法论建立在社会事实的基础上，因为一个法律体系的特定目的是社会事实问题。一个法律体系是否应当被理解为是促进某些政治价值G或者实现某些价值V，依赖于那些设计该体系的人是否想设计这个体系来促进G或者实现V。为了揭示一个法律体系的政治目标，解释者必须分析它的制度结构，并确定哪些目标或价值能最佳地解释该法律体系为什么是目前的形态。这很有可能会将解释方法论建立在一个道德上有问题的信念和价值的基础上，即便如此，实证主义解释者也将此意识形态视为既定的目标。(44)因此，夏皮罗认为他已经很好地回应了德沃金提出的第二个批评，也就是说他将解释方法论建立在社会事实的基础之上，即建立在一个法律体系所拥有的某种意识形态之上。(45)
至此，虽然夏皮罗并不像莱特那样轻率地表明实证主义的胜利，但似乎依然保留着信心：“只有将来能见证，谁会在这场争论中有权利宣称获得了胜利。”(46)但是夏皮罗的观点真的可以说维持了实证主义吗?
法律是社会的一种产物，是一种社会事实，解释的方法论也同样具有一定的社会基础，作为尊重民主立法的解释的方法论而言，那么立法者的政治目标或是法律体系的目的、价值自然地成为解释论的优选目标，这的确具有社会基础，具有社会的来源。但是这种解决方案依然至少存在以下两个明显的缺陷：
(1)这样的观点将会导致一种来自社会事实的解释方法论与一种社会规范即道德规范而言并没有本质性的差别。不仅法律，而且道德，只要是一种社会规范，均是社会基础，均可以说是一种社会事实。社会事实命题并不是一个空的宣称，作为一种社会事实的道德主张如果能够促成裁判中个别法律规范的形成，那么就不能称之为一种实证主义的观点，因为对于个别法律规范内容的形成而言其并非是与道德内容无涉的。
(2)选择一种意识形态或是在解释的时候寻找与此法律体系目标协调一致的方式，是一种方法论，但是这种方法论并不能充分地描述法律实践。它充其量不过是其中之一种法解释方法论，甚至于法律体系的目标、寻找与法律体系的目标协调一致的方式都是复数的选择。因此，当德沃金说实证主义无法解释疑难案件中的司法行为时，夏皮罗的主张同样也无法回应这样的批评。
实证主义和非实证主义的分歧并未到此结束，关于夏皮罗本人的实证主义阵营甚至也存有分歧。依据比克斯(Brian Bix)的观点，在实证主义和非实证主义之间的争论之中，现代自然法理论家一般会持有如下两个观点：一是法律最好被理解或是至少部分地被理解为一种目的论的概念：这个概念或是制度可以仅仅被恰当地理解，当其终极目标永远作为衡量的标准，这里这个终极的目标就是一个正义的社会。这和一般意义上描述性的、经验性的、道德中立的路径截然两分。二是考虑到法律实证主义者提供的是一个法律的简单模型，因此包含了道德诉求和道德理想的法律概念会是一个更为完整，因此也更好的法律理论。(47)就夏皮罗而言，虽然他主张法律的内容来自社会事实是一种法律实证主义的立场，但是他也不断地谈到“法律也必须有一些道德的目标”，(48)甚至于也说及“法律应该是道德性的就如同信仰必须为真一样”。(49)
当然，我们并不能说目的论一定说明其属于非实证主义阵营。目的论概念(the teleological concept)与德沃金所讨论的渴望性概念(the aspirational concept)具有相似性。依据德沃金的看法，渴望性的概念是一种可争论的概念，因为人们关于这些渴望性的概念有着不同的观点，尽管他们都承认这些热望。因此，关于这些热望的讨论或争论仅仅是一个“政治伦理学的问题”(a question of political morality)(50)。自然，自然法理论家经常主张说法律最好被视为目的论的，其中包含了许多道德分析。(51)但是，这种目的论的概念仅仅意味着如果一个理论家是非实证主义者，那么他或许会有一个目的论的法律概念，而并不是相反。例如夏皮罗主张：使得法律成为法律的东西是它有一个道德目标，但是并不是它一定满足这个目标。(52)道德规范与目的论的目标不同，前者是义务论的或是道义论的而后者则并不然。因此基于道德目标命题，(53)夏皮罗的计划命题(planning thesis)(54)也可能因这样的道德目标导致法律概念的功利主义工具论观点。夏皮罗主张：“除非这个社会有方法减少这些计划的成本和风险，解决这些道德争议，最好的结果：太贵，最差的结果：不可能。在计划理论中，法律的基础目标是通过一个有效的方式来满足这些道德上的需求。”(55)因此为了区分法实证主义，对于非实证主义者来说，一个义务论的道德性是必要的。换句话说，如果需要证成非实证主义，那么就需要证成义务论的道德性与法律的必然联结。
按照阿列克西的看法，夏皮罗介乎于实证主义和非实证主义者之间，具有一种超包容性非实证主义者的特质。所谓的超包容性非实证主义看起来相当奇特，甚至于会被认为是一种实证主义，例如，它会主张法律效力完全不受道德瑕疵或道德错误的影响。他以康德为例说明这样的观点：“康德一开始就带有深刻的非实证主义的性质。尤其重要的是他的这样一些假定，即存在着某种天赋自由权，也存在着某种基于纯粹理性获得财产的权利”，他们都是先验的存在，先于实在法而存在。不仅如此，康德是从这些非实在法中导出了实在法。康德主张，“假如不转变为实在法，这些非实在的或自然的权利就将完全是没有实效的。出于这个原因，每个人都有义务(这是由实践理性先验地确立的)服从于实在的立法与司法行为”。因此，“一旦某个实在法律体系被确立，每种诉诸非实在权利或自然权利来反抗或不服从的形式就都被禁止了”。(56)在这样的理念中，作为理念的法必然和作为事实的法一起成为法的概念的一部分。在阿列克西看来，夏皮罗是在权威命题和社会有效性的现实层面上增加了一个理想性的层面。(57)
不论对于夏皮罗立场的争议与观点如何至少说明了一点，实证主义还远远没到达胜利之彼岸，对于德沃金或者对于其他的非实证主义观点接受得越多，恐怕立场也就变得更加地模糊。
而这些新的争议事实上已将原先的分离命题与联结命题带向了另外一个境域。法律实证主义将法律是什么当作社会事实问题，而德沃金的理论争议论题有力地表明，在法律是什么或法律根据问题上，人们彼此存在实质性的分歧。(58)因此，德沃金通过法律实践的论辩性特征指出，法律根据的争议源自价值争议，本身即是诠释性的结果，也只能通过诠释的方式予以解决。法理学应该关注实践问题或规范性问题，(59)而非分类式的法律概念。(60)而这一点正是德沃金的贡献，将基于认识论层面的法律实证主义带向了作为实践智慧的司法领域。
那么应如何描述这样一个作为实践智慧的司法领域呢?
三、转向：一种法律实践的理论
按照夏皮罗的看法，“哈特为强自由裁量理论提供了一个更有说服力的解释，也就是建立在赋予权威性指引的社会实践以独特地位的图景之上”，事实上，无论这样的观点是否能够成立，总能使一般法理学与司法实践的解说得以勾连起来，也就是说问题就转向了是否能够提供一种有说服力的法律实践的理论?另外，在这种理论中是否能够保有法律的权威?
那么，除了哈特的强自由裁量理论之外是否还有另外的可能?
拉兹提供了二阶理由的观点来解释法官的实践推理活动。在他的模型中，道德理由和法律理论分属不同的层次，法律理由作为二阶理由指向一阶理由，排除一阶理由的权衡。(61)如前所述，关于这一点是有争议的。(62)
德沃金认为，道德理由也不再是一个可以被排除的初步理由(prima facie)，而是作为法律命题的真值条件。依据德沃金的观点，在法律人之间“什么是法律”这个问题的争论中，如果我们希望具有更多的反思性并且提供一个更深刻或更全面的回答，发展一个关于法律的教义学概念就很有必要。(63)那么，在实证主义和非实证主义之间存在的争论也就不再是就法律是什么的确认问题，也不再是道德标准是否应被包容于法律之中，而是“道德标准曾经，或如果是，是否属于法律命题的真值条件”(64)。如果按照德沃金的说法，道德作为法律命题真值的条件，也意味着道德对于法律规范内容的构成性的作用。这关乎于法律命题的内容，而非法律规范的效力依据。在这一点上，法律与道德之间的联结也就建立起来，而法律的识别也并非是内容无涉的。
或许，实证主义者会主张法律命题和作为排他性理由的法律规则在有效性上的差别，但对于法官来说这样的说法很荒诞：
我依据法律规则的规定作出裁判，尽管在我的裁判理由中关涉的法律命题是错误的或者是不需要被考虑的。
这种表述的荒谬性非常明显。按照阿列克西的观点，“对于一个参与者来说，法律体系不仅是作为结果或产出的规范的体系，同时也是关于程序和过程的一个体系，而且，从参与者的观点来说，接受程序的观点的理由——作出裁判和证成的过程——属于法律的程序也因此属于法律体系的一部分”。(65)尽管我们并不必定要主张法律的程序性概念，但是很显然的是，裁判会建立在法律命题基础之上，这些法律命题是关于裁判的理由的陈述，这是法官用来推论裁判结论的东西。
当然，如同德沃金所言，这和法官是否以及何时将道德视为法律命题的真值条件有关。(66)那么“主张法律的正确性是否排他性的归属于社会事实或同时归于道德”的问题就是关涉道德能否成为法律命题的必要真值条件的核心问题。
作为一名实证主义者，夏皮罗坚持社会事实的观点，以如下命题1和命题2为例：
命题1：“考虑到在法体系S中的目的Z，X具有优先于Y的法律权威。”
命题2：“从法体系S的角度来说，考虑到目的Z，X具有优先于Y的道德权威。”(67)
但是，命题1和命题2之间的等同关系并不能被理解为法律具有道德正确性，而是应该理解为从法体系的视角来说法律具有道德正确性。这些道德正确性是建立在法体系中的各位法律人的判断之上的，这是一种社会事实，而并非道德事实。
但是，这样一种社会事实摆脱不了作为批判性维度的道德标准。不可否认，当法官作出裁决时，除实证法律规则之外他会使用其他的一些理由。作出裁判的决定是在一个相对开放的情境下进行的，规范性命题的得出并不仅仅建立在实证法规则之上，因为，如果仅仅是建立在实证法的规则之上，那也就不存在可以论辩的开放空间。(68)而且，法官在疑难案件的裁判过程中，不仅是衡量不同的道德理由和法律理由，并因有规则的存在而主张排他性的法律理由；而且更为常见的是，结合法律解释与理论争议，法官需要对其作出裁判的每一个法律命题的正确性提供一个担保，而这个担保就是由批判性的道德规范来提供的。可能实证主义会提出批评，例如作为个体的法官，遵守法律或主张法律的道德性可能是其利益驱动的结果。固然，作为行为者个体而言，主张法律与道德的必然联系可能是毫无意义的，但是即便如此也无法得出一个普遍性的命题：法律与道德的必然联系没有意义，而只能说对于某个法官个体而言，遵守法律以符合道德并非必然。而且，主张法律与道德的联结并非否定法律与道德能够分离这样的命题。实际上，如果将问题转变为判断法官个体作出行为的动机，那么这个问题已不再是道德和不道德之间的区分，而已经转变为无关道德(非道德)的问题，但是这自然并不能否定以道德进行评价的可能性。(69)
对此补强论证的是阿列克西的理论。如果承认法官需要对其作出裁判的每一个法律命题的正确性提供一个担保，那么“法律必然会主张正确性，而这些这种主张包含了道德正确性的成分”，(70)因此这里有两个命题需要被证成：一是法律必然会提出正确性主张；二是这个主张包含了道德正确性的主张。在阿列克西看来，正确性主张必然被包含在法律之中。证成这个必要性的理由是述行矛盾(performative contradiction)，例如命题“X是一个主权的、联邦的不正义的共和国”很荒诞。不仅如此，如果持有参与者观点，那么法官需要主张他所作出的裁判是正确的，并且可以被证成的。(71)因此，命题“被告人受监禁的裁判是来自对既存法律的不正确解释”(72)这样的命题也是荒诞的。
阿列克西主张正确性主张是客观的，可以为大家所接受。(73)通过澄清与作为“意识行为和其产物的一般性命题意义上”的正确性宣称之间的差异，阿列克西主张他所提出的正确性宣称是对于不特定的所有人而言，这意味着一种客观性的宣称(a claim to objectivity)。(74)虽然说不同的法律人可能会提出不同的道德观，并且受限于传统、正义观、权利观或是实用主义的考虑，一旦提出正确性的宣称，这种正确性宣称就必然会具有一定脱离特定情境的能力。(75)
作为正确性命题的第二个主张来说，是否不正确就意味着道德意义上的不正确?所谓的正确性是否一定具有道德上的含义?我们不得不注意到裁判的不正确包含两种可能：第一是道德的不正确，但不是法律的不正确；第二，不仅是道德的不正确，也包含法律的不正确。这两者之间的差别反映了实证主义和非实证主义的差别。如果道德瑕疵并不能导致法律的错误决定，那么就没有必要试图去证成法律与道德之间的联系。如果法律与道德如同法律实证主义者那样主张的分离，那么道德上的瑕疵也不会对裁判的法律特性有什么影响。阿列克西认为，因为法律所必然提出的正确性宣称包含了理想的层面，也包含了权威性的层面。当法官选择一个道德上有瑕疵的法律解释时，而制定法与此同时也接受一个道德正确性的解释时，这种法律解释就不能被视为一种合法的正确决定。在这样的情形下，道德不正确也意味着法律上的不正确。(76)
当然，接受阿列克西的观点就意味着接受一个前提：在裁判中的法律解释并非如夏皮罗说的那样简单，从制定法中寻找出目的，并选择一个意识形态。法律活动往往充满了争议。一旦我们需要评价法律的不同种解释，那么我们至少可以认可道德的不正确可能会导致法律上的不正确。在这样的情境中，作为批判性或评价性的道德与法律之间的联结是一种消极层面上的联结(negative connection)。这种联结与积极性的联结不同：强的非实证主义或许会主张只有符合道德正确性才可能具有法律性；而消极的联结则认为当道德不正确的时候在法律层面也会出现不正确。
实证主义或许还会提出另一个批评：如果道德的不正确意味着法律的不正确，这是否会导致拉兹所言之不确定性(77)?如阿列克西所言，存在两种层次上的正确性，一种关涉正义，另一种关涉法律的安定性。(78)前者是一种实体性道德正确性，后者是形式性的道德。法的安定性是法律基本的道德性。因此，包容性非实证主义的观点就是必要的，例如拉德布鲁赫公式。当然，拉德布鲁赫公式可能又会引发批评，例如谁能判断何者为极端的不正义之情形?但这是关于道德评价的客观性问题，而非否定道德的评价性作用。至于客观性的问题，这可以交诸商谈理论来进行探讨。
在夏皮罗看来，实证主义赋予社会事实的首要地位反映了法律的真谛，即法律通过道德与政治争议的权威性解决来指导行为。(79)但是，主张非实证主义也并非一定会危及法律的权威，对于法律与道德来说，更为常见也更为重要的是品质上的联结(80)，也就是承认一定的道德瑕疵并不必然法律效力的丧失，而不过是法律的瑕疵(81)，但是却同时会承认在法律中必然需要存在一个理想的维度。(82)
至此，或许可以这样说，因为法律或法官的正确性宣称的义务，道德就成为法律命题必要的一个真值条件，不仅如此，道德的不正确也会导致法律意义上的不正确。极端的道德不正确使得法律失去其效力，这样的主张保持了作为实质性的道德正确性“正义”与形式意义上的道德正确性“安定性”之间的平衡。
四、结语：“法律帝国”的未来
世界上依然存在着实证主义和非实证主义之争。例如根据Karlsruher法学图书中心的研究表明，在德国的著作或发表在德国的专业期刊和纪念论文集中，从1970年到1989年共有99篇文献涉及法律与道德的关系。其中，对于实证主义分离命题持赞成意见的有34篇，非实证主义观点的有53篇。(83)而且自阿列克西《法概念与法效力》(Begriff und Geltung des Rechts)一书英译的出版后，在西方法理学界又以阿列克西和拉兹为主引发了法实证主义和非实证主义的论战；(84)甚至于即便是哈特以来的实证主义者与德沃金的论战，除了拉兹以及他的追随者之外，现代的诸多法律实证主义者也很少否定道德原则在特定的情形下可以作为决定法律规范有效以及其内容的基础。(85)
但是我们也应该清醒地看到，从哈特奠定现代分析实证主义法理学以来，德沃金一次次的挑战使得关于实证主义的论战逐步改变了哈特原先所设定的轨迹。哈特主张他的理论是建立在描述的基础上，他试图描述“法律(LAW)是什么”(86)而不是“这个法律(the law)是什么”(87)，哈特认为，一个描述性的法理学家能够而且应该描述参与者所接受的法律是什么。(88)他也的确提供了一整套的法律概念用以分析法律问题。但是，当一个理论家转向法律的参与者视角时，他所回答的往往并非是一般性的命题“法律是什么”，而是“这个法律是什么”，很难说仅仅存在着不进行评价的描述性陈述。对于日常用语的描述性的研究也无法表达“解释/诠释”本身所蕴含的创造性的含义。(89)
总体来说，除法理学研究方法之外，哈特—德沃金之争至少推进了法理学的以下三个转变：
第一，对于“法律是什么”的问题，通过作为社会事实的承认规则的识别转向在裁判中法律命题的陈述和证成，并且基于此而产生了实证主义的分类式法律概念和教义性法概念的分殊；第二，对于疑难案件的裁判，从法官的强自由裁量理论转向整全性导向下的建构性解释模式；第三，从裁判活动的单向性法官自由裁量模式转向承认存在多重法律命题争议的必然性，呼应了欧洲大陆的论证理论。
关于西方理论争议之论文的讨论最终都会面临着中国问题意识的质疑，例如，如上这些讨论均是西方语境之中的讨论，于我国之法理研究又有何干?或许会有人认为，法理学并非是摆脱法律实践的纯粹理论思辨，它需要观照法律实践，并作出相应的理论解释。从功利的角度来说，哈特的规则论和惯习命题均与其本国法律发展有着密切的关联。作为有着制定法而非社会惯习形成的法律传统并缺乏概念法学基础的中国，裁判不能等同于国家法的强制，也不能被化约为利益的博弈、政策的决断或是某一种特定的指标，当法律和法官提出正确性宣称之时，也就意味着对于法律和裁判的评价就成为必然之事，道德的批判性维度并不是坏事，只要不是特定某种价值意识形态的宰制。因此，非实证主义的观点似乎更为可取。
但是作为“一般法理学”，其并非为了描述或回应特定的社会实践，而必须回答更为普遍性和根本性的问题。我们必须认识到，这个作为“任何法律决定之前无言开场白”(90)的裁判的一般性理论，打开了法律世界的大门。那么这样的“法律帝国”真的是否能够继续保有法律的“统治权(权威)”?又如何在保持法律系统一定的开放性时又实现自身的独立性与封闭性?在法律系统的封闭性与开放性之间、在实证主义与非实证主义之间始终存在着张力与冲突。德沃金的去世并不代表哈特与德沃金之争的终结，也不代表主流法理学光芒的消退，当我们将目光转向法律的解释性概念，转向对于法律实践的一般性理论时，我们可以发现，关于这个“法律帝国”的争论远远没有终结。(91)
注释：
①[美]夏皮罗：《哈特与德沃金之争：答疑解惑》，郑玉双译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》2012年卷，法律出版社2012年版，第118～119、128页。
②Brian Leiter,“Beyond the Hart-Dworkin Debate”,American Journal of Jurisprudence,48(2003),p.20,note 10.
③例如朱颖认为德沃金已经开始悄然淡去，种种理论也无法找到合适的中国土壤而渐渐退出中国法学研究和司法实践的中心场域。参见朱颖：《德沃金与伯林之争：“原则”与“价值”的内在线索》，载《法制与社会发展》2014年第5期。
④Brian Leiter,“Beyond the Hart-Dworkin Debate”,American Journal of Jurisprudence,48(2003),p.18.
⑤参见於兴中：《后全球化时代的中国法哲学：机遇与挑战》，载《太平洋学报》2011年第10期。
⑥[美]夏皮罗：《哈特与德沃金之争：答疑解惑》，郑玉双译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》2012年卷，法律出版社2012年版，第120页。
⑦关于这个命题，约翰·伽德纳认为是对实证主义的一种误解，在他看来，哈特所支持的只是在法律的效力之条件上的无必然联系，而非一种全面的关于法律本质的理论。当然，关于实证主义的立场最初仅限于法效力命题，但随着承认规则性质讨论的深入，法律内容的识别是否归于社会事实还是必须考虑道德评价也就成为一个问题。在这个层面上，分离命题的表述也就超越了法效力判定的层面。参见[英]约翰·伽德纳：《法律实证主义：五个半误解》，雷磊译，载《法哲学与法社会学论丛》总第12期，第245～248页。
⑧阿列克西：《关于法的本质之论据的性质》，载阿列克西：《法：作为理性的制度化》，雷磊译，中国法制出版社2012年版，第303页。
⑨Joseph Raz,The Authority of Law,Essays on Law and Morality,Oxford,1979,p.47.
⑩Ibid.,pp.47-48.
(11)Ibid.,pp.150-151.
(12)陈景辉：《法律的界限——实证主义命题群之展开》，中国政法大学出版社2007年版，第209页。
(13)H.L.A.Hart,“Postscript”,in his the Concept of Law,2[nd],Oxford,1994,p.250.
(14)Jules L.Coleman,the Practice of Principle:in defense of a pragmatist approach to legal theory,Oxford,2001,p.107.
(15)Scott J.Shapiro,Legality,Belknap,2011,pp.269-270.
(16)Scott J.Shapiro,“Was Inclusive Legal Positivism Founded on a Mistake?”,Ratio Juris.Vol.22 No.3 2009,p.337.
(17)[美]夏皮罗：《哈特与德沃金之争：答疑解惑》，郑玉双译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》2012年卷，法律出版社2012年版，第128页。
(18)Joseph Raz,The Authority of Law,Essays on Law and Morality,p.37.
(19)裁量命题：这一套有效的法律规则是全部的法律，所以当某案件不能清楚地由这样的规则规定时，那么该案不能通过适用法律来裁断，而须由官员(比如法官)行使自由裁量权来确定。
(20)系谱命题：社群之法律可以经由特定标准，经由与规则内容无关但与它们的系谱或制定与形成之方式有关的测准，得以确定和区分。
(21)Joseph Raz,The Authority of Law,Essays on Law and Morality,pp.39～40.
(22)Joseph Raz,“Dworkin:A New Link in the Chain”,74 California Law Review 1103(1986),at1110,1115～16,see H.L.A.Hart,“Postscript”,p.254.
(23)Joseph Raz,The Authority of Law,Essays on Law and Morality,p.46.
(24)Scott J.Shapiro,Legality,p.269.
(25)[美]夏皮罗：《哈特与德沃金之争：答疑解惑》，郑玉双译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》2012年卷，法律出版社2012年版，第130、133页。
(26)Ronald Dworkin,Law' s Empire,Belknap,1986,pp.5-7.
(27)Ibid.,p.52.
(28)[美]夏皮罗：《哈特与德沃金之争：答疑解惑》，郑玉双译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》2012年卷，法律出版社2012年版，第140～141页。
(29)Andrei Marmor,Positive Law and Objective Values,Oxford,2001,p.72.
(30)Kenneth Henley,“Protestant Hermeneutics and the Rule of Law:Gadamer and Dworkin”,Ratiojuris,Vol.3,No.1 1990,p.16.
(31)Joseph Raz,Between Authority and Interpretation,On the Theory of Law and Practical Reason,Oxford,2009,p.120.
(32)Ibid.,p.116.
(33)Ibid.,p.116.
(34)Ibid.,p.116.
(35)Joseph Raz,The Authority of Law,Essays on Law and Morality,p.48.
(36)Ibid.,p.50.
(37)Joseph Raz,Between Authority and Interpretation,On the Theory of Law and Practical Reason,p.121.
(38)Ibid.,p.123.
(39)Joseph Raz,Between Authority and Interpretation,On the Theory of Law and Practical Reason,p.123.
(40)Robert Alexy,“On the Concept and the Nature of Law”,Ratio Juris,Vol.21,No.3.2008,p.283.
(41)Ronald Dworkin criticizes:“The taxonomic question is usually a red herring:the important question is whether and how morality is relevant to deciding which propositions of law are true,not how we label whatever moral principles we do take to be relevant”.See Ronald Dworkin,Justice in Robes,Belknap:2006,p.5.
(42)具体讨论可参见王鹏翔：《规则是法律推理的排他性理由吗?》，载王鹏翔主编：《2008法律思想与社会变迁》，“中央研究院”法律学研究所筹备处，2008年，第345～386页。
(43)[美]夏皮罗：《哈特与德沃金之争：答疑解惑》，郑玉双译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》2012年卷，法律出版社2012年版，第143页。
(44)同上，第145页。
(45)同上，第148页。
(46)同上，第150页。
(47)Brian Bix,“Natural Law:the Modem Tradition”,in Jules Coleman and Scott Shapiro edited,The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law,Oxford,2002,p.76.
(48)Scott J.Shapiro,Legality,p.215.
(49)Ibid.,p.424.
(50)Ronald Dworkin,Justice in Robes,p.5.
(51)Brian Bix,“Natural Law:the Modem Tradition”,p.98.
(52)Scott J.Shapiro,Legality,p.214.
(53)The so-called Moral Aim Thesis is that:the Fundamental aim of legal activity is to remedy the moral deficiencies of the circumstances of legality.See Scott J.Shapiro,Legality,p.213.
(54)The so-called Planning Thesis is that:Legal activity is an activity of social planning.See Scott J.Shapiro,Legality,p.195.
(55)Scott J.Shapiro,Legality,p.213.
(56)阿列克西：《关于法的本质之论据的性质》，载阿列克西：《法：作为理性的制度化》，雷磊译，中国法制出版社2012年版，第246～248页。
(57)Robert Alexy,“Scott J.Shapiro between Positivism and Non-Positivism”,p.6.
(58)范立波：《作为诠释事业的法律——德沃金〈法律帝国〉的批判性导读》，载《法哲学与法社会学论丛》2014年总第19卷，第277页。
(59)同上，第300～301页。
(60)Ronald Dworkin criticizes:“The taxonomic question is usually a red herring:the important question is whether and how morality is relevant to deciding which propositions of law are true,not how we label whatever moral principles we do take to be relevant”.See Ronald Dworkin,Justice in Robes,Belknap:2006,p.5.
(61)Joseph Raz,Practical Reason and Norm,Oxford University Press,1999,p.39.
(62)具体讨论可参见王鹏翔：《规则是法律推理的排他性理由吗?》，载王鹏翔主编：《2008法律思想与社会变迁》，“中央研究院”法律学研究所筹备处，2008年，第345～386页。
(63)Ronald Dworkin,Justice in Robes,p.9.
(64)Ibid.,p.2.
(65)Robert Alexy,The Argument from Injustice,A Reply to Legal Positivism,Oxford,2002,p.73.
(66)Ronald Dworkin,Justice in Robes,p.2.
(67)Scott J.Shapiro,Legality,Belknap,2011,p.187.
(68)Robert Alexy,“The Dual Nature of Law”,pp.170～171.
(69)Matthew H.Kramer,In Defense of Legal Positivism,law without Trimmings,Oxford,1999,p.2.
(70)Robert Alexy,“The Dual Nature of Law”,Ratio Juris.Vol.23,No.2,2010,p.168.
(71)Robert Alexy,“An Answer to Joseph Raz”,in Geroge Pavlakos edited,Law,Rights and Discourse,The Legal Philosophy of Robert Alexy,Oxford and Portland,2007,p.46.
(72)Robert Alexy,“The Dual Nature of Law”,p.169.
(73)Ibid.,p.170.
(74)Ibid.,p.170.
(75)Robert Alexy,“Scott J.Shapiro between Positivism and Non-Positivism”,p.5.
(76)Robert Alexy,“On the Concept and the Nature of Law”,Ratio Juris,Vol.21,No.3,2008,pp.295～296.
(77)Joseph Raz,The Authority of Law,Essays on Law and Morality,p.31.
(78)Robert Alexy,“The Dual Nature of Law”,p.174.
(79)[美]夏皮罗：《哈特与德沃金之争：答疑解惑》，郑玉双译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》2012年卷，法律出版社2012年版，第120页。
(80)Robert Alexy,“Scott J.Shapiro between Positivism and Non-Positivism”,p.4.
(81)Robert Alexy,The Argument from Injustice,A Reply to Legal Positivism,Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L.Paulson,Oxford,2002,p.127.
(82)Ibid.,p.128.
(83)Ralf Dreier,Zur genenwrtigen Diskussion des Verhltnisses von Recht und Moral in der Bundesrepublik Deutschland,im Rechts-und Sozialphilosophie in Deutschland heute,S.55.
(84)在2005年西班牙举行的第22届国际法哲学年会上，Alexy与Raz的高徒Andrei Marmor进行了一场辩论，2007年在一本讨论Alexy理论的论文集中，Raz发表了一篇文章，批评了Alexy的主要论点，Alexy不但对此有所回应，更在著名的法理学期刊Ratio Juris陆续发表了一篇批评Raz的法理论方法论以及另外一篇关于法概念与法性质的论文，此后Alexy也发表了关于法律的双重本质的论题，引发了多重法理学的争论。参见王鹏翔：《法概念与分离命题——论Alexy与Raz关于法实证主义之争》，载《中研院法学期刊》第5期；George Pavlakos,Law,Rights and Discourse,the Legal Philosophy of Robert Alexy,Oxford,2007; Robert Alexy,“On the Concept and the Nature of Law”,Ratio Juris,Vol.21 No.3,2008; Robert Alexym On two Juxtapositions:Concept and Nature,Law and Philosophy.Some Comments on Joseph Raz' s“Can There Be a Theory of Law?”,20 Ratio Juris,pp.162～169,2007.
(85)Matthew H.Kramer,In Defense of Legal Positivism,law without Trimmings,Oxford,1999,p.152.
(86)H.L.A.Hart,“Postscript”,in his the Concept of Law,2[nd],Oxford,1994,p.239.
(87)Ibid.,p.247.
(88)Ibid.,p.242.
(89)See William Twining,General Jurisprudence,Understanding Law from a Global Perspective,Cambridge,2009,pp.37～38.
(90)Ronald Dworkin,Law's Empire,Belknap,1986,p.90.
(91)相反的判断可参见Brian Leiter,“The End of Empire:Dworkin and Jurisprudence in the 21[st] Century”,36 Rutgers L.J.(2004～2005),pp.165～182。
作者介绍：蔡琳，南京大学法学院，南京 210093
作者：蔡琳
南京大学法律评论 2016年02期
特立独行的“刺猬”——德沃金逝世，夏皮罗(Scott Shapiro)称之为一个时代的结束。从德沃金发表《规则的模式》一文起，哈特以降的实证主义法学一直与德沃金处于交锋之中——尽管事实上哈特和德沃金并不存在真正的交锋，①这样的交锋甚至被批评为由于德沃金的误读所导致的错误。②但不可否认的是，哈特和德沃金的观点是主流西方法理学中的“界碑”之作，并且引发了广泛而深入的争论。现在斯人已逝，在这种错置的交锋之后，还留下什么?③是实证主义的胜利?④还是不再有一般法理学的统一叙事的碎片化“无王期”⑤?至于我们，又能从中获得怎样的启示?
一、起点：实证主义的立场与挑战
在夏皮罗看来，哈特—德沃金的以及延续的相关争论都围绕法哲学中最深刻的“合法性与道德的关系”问题而展开，⑥也即法规范性意义上的分离命题或联结命题。所谓分离命题，是指法律与道德之间并不存在概念上或必然的联系。⑦“不支持分离命题，就不可能是一个实证主义者”⑧这种分离的主张，可能是因为在方法论上恪守道德中立或是仅仅对道德存而不论。当然，实证主义并不主张法律与道德没有任何关联，即便主张强社会命题的拉兹，也同样认可人们的道德论点对于法律解释来说是必要的。⑨在规范性的层面上主张法律与道德之间的相互分离意味着法律的有效性与道德正确性的分离。不仅如此，在法律的识别上，法律的内容也并不能通过道德评价来确定。拉兹说：“法律的渊源是那些事实，并且通过这些事实使其有效或是确定法律的内容”。⑩因此这里包含了以下两个层面的讨论：法律效力的判定以及法律内容的识别。
1.法律效力的判定
传统实证主义与自然法学的分歧首先在于规范性层面。所谓“恶法非法”的表述即为一种法效力的判断，或是关涉到法律与道德规范性上的联结(normative necessary connection)。
关于法律效力的判断，拉兹认为，一个规则的法律效力的判定并不与其价值和证成的论证相关，而仅仅是其符合了有效性的测试，这个测试已经被规定下来，也即我们称之为承认规则的东西。(11)因此，所谓社会事实命题是法律效力的来源并不必然参照政治道德等价值判断，然而却必须参照某种社会事实，即作为社会规则的承认规则。(12)对他们来说，法律规范依其道德内容不可能有法律效力，因此德沃金所引用的原则要么有社会系谱，要么就不是法律。与拉兹不同，哈特主张承认规则可以包含吸收道德规则或是实体性价值来作为法律效力的判断标准，而并非必须主张其为严格的社会事实，因此哈特可以视为包容性实证主义者(soft-positivism)。(13)包容性实证主义与排他性实证主义者共享法律性的社会惯习命题，但是他们在关于“什么可以被视为法律性的标准”方面有着不同的观点。排他性实证主义者主张所有的法律性判断标准必须来自社会，但是包容性实证主义则是允许在一些情形下规范的道德性可以作为其法律性的标准。这个标准的基础可以是社会事实，但其内容并不一定反映社会事实，(14)因此，包容性实证主义并不排除合法性的道德判断，亦不排除包含合法性之道德标准的“宗师规则”(master tests)，它只是表明合法性判断不需要道德化，而非不能。那么，这些主张会不会与社会事实命题相冲突?包容性实证主义认为：如果这些合法性判断自身拥有社会系谱，则社会事实命题就能被满足。因为只要合法性测准确立在一个规则之中，该规则的存在又由社会事实所支持，则法律就拥有恰当的社会基础。
夏皮罗认为，包容性实证主义者认为作为判断法律有效性的道德标准是可能的，并且从这样的观点也预示了他们接受参与审判实践的官员们从内在的观点考察的视角。但从排他性实证主义的观点来看，承认规则永远不会接受一个法律规范的有效性是来自其道德上的某些特性。(15)包容性实证主义之所以会接受道德判断作为法效力判准的可能性，其原因可能是为德沃金所误导，德沃金正确地指出了在疑难案件中法官们依然受法律所约束而不能随心所欲地裁判，必须要寻找合法的正确的答案(legally correct answer)。因此，包容性实证主义认为在疑难案件中接受作为社会事实的承认规则包含法律性的道德标准，这样就可以同时符合实证主义的立场和回应德沃金的难题。
但夏皮罗以为这并不是对于德沃金挑战的恰当回应。恰当的回应是指出在某种情形下裁判决定受到法律的约束，在某些情况下也可以不受法律的约束。德沃金提出了一个二值选项，要么法官适用法律，要么他们创造法律或是创造新的权利。既然前者是正确的，那么德沃金主张后者就是错误的。而包容性实证主义恰是建立在德沃金的基础之上，也是认为既然法官是去发现法律，那么他们就不能创造法律，而事实上两者皆有可能。(16)
对于这样的观点，最简单的反驳是主张德沃金的理论是规范性的理论而非描述性的理论。德沃金并非从描述性的层面认为后者不可能，事实上，这样的“现象”是否可能与德沃金的观点并不具有直接的相关性。但是，夏皮罗的观点的确揭示了问题所在，对于“创制法律”的“强自由裁量”情形，法理学能够提供怎样一个充分有效的解说?在他看来，哈特为强自由裁量理论提供了一个更有说服力的解释，也就是建立在赋予权威性指引的社会实践以独特地位的图景之上。这关涉实证主义与非实证主义的另一层论争，即通过承认规则判定何为法律的识别问题，也就是法律的最终决定因素只是社会事实或是也包括道德事实?(17)
2.法律的识别问题
“在大部分情况下实证主义者的社会命题是：‘什么是法律’、‘什么不是法律’是一种社会事实”。(18)德沃金通过对裁量命题(19)的批评提出：当没有可明确适用的规则时，法官仍然认为他们受法律的约束，也就是受到法律原则的约束。法律原则的存在不但证伪了裁量命题，也损害了系谱命题(20)。
对此，排他性实证主义和包容性实证主义提供了两类回答。排他性实证主义主张强社会事实命题，而包容性实证主义则主张弱的社会事实命题。强社会事实命题意味着一个法律理论判断其法律的内容与存在排他性地建立在社会行为的事实性之上，这种社会行为的事实价值中立并不需要回溯到道德论证。(21)例如拉兹认为：“不管道德评价如何，也不管何时法律要求法庭运用道德性标准去让法庭进行自由裁量、基于其最好的价值判断来创造新的法律，这并不会导致将道德转换为既存的法律。”(22)简单一点说，如同数学规则一样，在裁判中运用数学规则并不使数学规则成为法律的一部分，道德规范亦如此。弱的社会事实命题和强社会事实命题之间的差别在于，强的社会事实命题主张(而弱的社会实证命题则并不主张)每个法律的存在与其内容完全由其社会事实来源所确定。(23)或者他们的区别如夏皮罗所认为的那样，包容性实证主义者主张的是一种终极性的命题(ultimacy thesis)，而排他性实证主义者则主张排他性命题。所谓终极性命题是指法律事实最终由社会事实所决定；而排他性命题则是指法律事实由社会事实所决定。(24)不仅如此，包容性实证主义之为实证主义之一种，是因为他们认为当法官对适用哪个原则产生争议的时候，争论的不过是承认规则的正确适用问题，而非其内容。(25)而且即便法官在强自由裁量时负有参照道德解决手头案件的法律义务，这些法律之外的原则也需要受到法律的限制。
因此，德沃金提出的法律原则在实证主义的回应中可以被通过承认规则作为判准的规则体系所整合。但是，真正重要的挑战是德沃金的解释理论和法律的解释性概念。如果解释理论成立，那么法律内容的判定就很难与道德或与其他的价值相分离。通过Tennessee Valley Authority v.Hill一案，德沃金认为，尽管法律参与者都对历史记录意见看法一致，但对它们的法律意义却是有争议的。法律作为一种通过显明历史事实形成的惯习或共识的观点是不能成立的。在这些类型的案件中，当参与者看起来是在争论法律是什么的时候，实际上是在争论法律应当是什么。(26)这种“理论性法律争议”将法律实践描述为论辩的过程，参与则提出不同的主张，并提供理由为这些主张进行辩护。在提出法律解释之时，实际上即一种“建构性”的解释。(27)这样就产生了两种对实证主义的批评：第一个批评就是法律实证主义不能解释疑难案件中的司法行为。第二个批评则因为法官之间经常就法律的根据是什么的问题产生分歧，因为实证主义忠诚于显明事实观点，而该观点认为法律根据只能通过一致同意才能确定，因此实证主义不能解释这样的分歧。
夏皮罗意识到这个问题的严重性并将其视为真正重要的挑战。他说：“实证主义者们却很少讨论这个问题。……现代法理学最大的讽刺之一是，很少有人关注到这第二个更为有力的反驳。毫无疑问，法律实证主义者对德沃金提出的建构性解释的积极理论作出了不懈的攻击，然而他们几乎没有付出努力来应对德沃金在《法律帝国》中提出的消极论证，以为自己的理论辩护。他们没有尝试着去解释理论性法律争议是如何可能的。”(28)
二、回应：实证主义胜利了吗?
首要的也是最简单的解决方法是否定解释的必然性。
排他性实证主义者马默(Andrei Marmor)主张解释并非是始终必要的内容判定方式。他认为：主张我们对于“什么是法律”必须通过解释的方式来判定，如通过语义解释、认识论的论证和法律原则论证的看法是错误的。(29)当然，对于这个观点的讨论并非必要，因为即便这样的主张是正确的，其结果也仅仅证成命题“判断何者为法律必然包含解释性推理过程”是错误的，其最多说明法律与道德之间的强关联命题可能不成立。而且，从哲学诠释学的立场来看，若我们接受加达默尔的观点，或许继而就会承认解释的必然性(30)——这当然另作他论。
拉兹从另外的角度进行反驳。
他反对法律解释必然会导致法律道德性的结果。(31)他承认解释在法律内容的认识上作用是非常明显的(32)，而且他也承认在法律解释中道德衡量也相当地普遍。(33)例如他说道：“一方面，法律推理致力于确定权威性规则的内容；另一方面，它试图去补充，而且也经常基于道德方面的考虑而改变他们”。(34)他区分了法律的形式性来源和法律的来源(the formal source of law and source of law)。法律的形式性来源是指那些确定法律效力的来源，但是法律的来源则包含所有相关的解释性资源。(35)尽管他承认“在那些案例中(那些存在争议的法律)他们的决定至少部分建立在道德或其他非法律的考虑之上”，(36)但是这并不影响法律的权威，法律的权威与其他内容的证成并不相关。从这些表述来看，问题的焦点在于：解释中多多少少通过道德或其他价值进行证成的现象是否会导致法律规则权威的丧失。对于拉兹来说，解释的首要任务就是解释立法者的意图，这些被公开地写在既存的法律文本之中。因此，那种“再创造”的解释理论就并非是必要的。(37)在其他情形下，“来解释法律中不确定和冲突之处时，权威的法律解释事实上有着创造法律的效果，他们是对于原始的立法行为的一种补充。”(38)基于相信适用法律的主体会尽可能地遵守法律，立法者的权威是非常重要的。既然法律会不断地通过法律解释者们的再创造而发展，那么这里存在的就是法律解释者的权威，而并非立法者的权威。(39)因此，尽管拉兹承认在法律适用中解释的重要性，也承认通常会存有道德上的考虑，但他们真正关心的是法律的权威，无论是既存的法律还是之后由法官所创设的法律。
拉兹认为，法官需要适用立法者所制定的法律，这是裁判的形式渊源。即便如著名的拉德布鲁赫公式，如果它运用于一个特定的裁判，这个公式也因裁判本身必然在接下来的案例中拥有其权威，因为这个公式通过裁判活动而获得了其权威，这也就是符合了法律实证主义的承认规则。因此，正如阿列克西(Robert Alexy)所言，排他性实证主义者坚持作为道德性理由的道德理由(moral reasons qua moral reasons)必然是非权威性的理由，而法律所包含仅仅是权威性的理由。(40)这就是区分作为权威的法律的形式渊源和法律内容的标准。换句话说，这里存在的问题是“于法律内容的判断”是否真的是“内容—无涉(content-independent identification)”?(41)通过区分形式来源和内容性的来源，拉兹维护了法律的权威，却忽略了德沃金式的解释性法律观的挑战。关于法律作为排他性理由的服务性权威观也依然面临着众多挑战。(42)
夏皮罗的反驳与拉兹不同。在他看来，如果能够说明合适的解释方法论在社会事实中得以确定，那么从这个社会事实出发可以维持实证主义的立场。他承认德沃金的观点，即当理论争议大量存在的时候，确定合适的解释方法论需要赋予法律实践一个目的。在这些情形下，某特定法律体系合适的解释方法论根本上就是哪种方法论能最佳地与该体系的目标协调一致。但是实证主义者不能将这个过程视为道德哲学和政治哲学的一种操练，相反，实证主义要寻求的是“社会事实”。人们用一些目标和价值描述特定法律体系之目的的事实应当是关于特定社会群体的事实，这样的事实是通过经验推理来确定的，而非道德推理：实证主义者可以通过主张解释方法论就是经验上可推导出的目标的函数，实证主义者将法律建立在社会事实的基础之上。此外，实证主义者也以不依赖于关于合适的解释方法论的特定惯习的方式，确立了法律的社会基础，从而揭示了理论争议的可能性。理论争议就是关于这些问题之争论的结果：哪些目的事实上是某体系的目标，或者哪种方法论与那些目标能最佳地协调一致。(43)为此，必须选定一种意识形态，也就是“解决该群体应该追求哪些特定目标的问题”。在他看来，恰当的解释方法论建立在社会事实的基础上，因为一个法律体系的特定目的是社会事实问题。一个法律体系是否应当被理解为是促进某些政治价值G或者实现某些价值V，依赖于那些设计该体系的人是否想设计这个体系来促进G或者实现V。为了揭示一个法律体系的政治目标，解释者必须分析它的制度结构，并确定哪些目标或价值能最佳地解释该法律体系为什么是目前的形态。这很有可能会将解释方法论建立在一个道德上有问题的信念和价值的基础上，即便如此，实证主义解释者也将此意识形态视为既定的目标。(44)因此，夏皮罗认为他已经很好地回应了德沃金提出的第二个批评，也就是说他将解释方法论建立在社会事实的基础之上，即建立在一个法律体系所拥有的某种意识形态之上。(45)
至此，虽然夏皮罗并不像莱特那样轻率地表明实证主义的胜利，但似乎依然保留着信心：“只有将来能见证，谁会在这场争论中有权利宣称获得了胜利。”(46)但是夏皮罗的观点真的可以说维持了实证主义吗?
法律是社会的一种产物，是一种社会事实，解释的方法论也同样具有一定的社会基础，作为尊重民主立法的解释的方法论而言，那么立法者的政治目标或是法律体系的目的、价值自然地成为解释论的优选目标，这的确具有社会基础，具有社会的来源。但是这种解决方案依然至少存在以下两个明显的缺陷：
(1)这样的观点将会导致一种来自社会事实的解释方法论与一种社会规范即道德规范而言并没有本质性的差别。不仅法律，而且道德，只要是一种社会规范，均是社会基础，均可以说是一种社会事实。社会事实命题并不是一个空的宣称，作为一种社会事实的道德主张如果能够促成裁判中个别法律规范的形成，那么就不能称之为一种实证主义的观点，因为对于个别法律规范内容的形成而言其并非是与道德内容无涉的。
(2)选择一种意识形态或是在解释的时候寻找与此法律体系目标协调一致的方式，是一种方法论，但是这种方法论并不能充分地描述法律实践。它充其量不过是其中之一种法解释方法论，甚至于法律体系的目标、寻找与法律体系的目标协调一致的方式都是复数的选择。因此，当德沃金说实证主义无法解释疑难案件中的司法行为时，夏皮罗的主张同样也无法回应这样的批评。
实证主义和非实证主义的分歧并未到此结束，关于夏皮罗本人的实证主义阵营甚至也存有分歧。依据比克斯(Brian Bix)的观点，在实证主义和非实证主义之间的争论之中，现代自然法理论家一般会持有如下两个观点：一是法律最好被理解或是至少部分地被理解为一种目的论的概念：这个概念或是制度可以仅仅被恰当地理解，当其终极目标永远作为衡量的标准，这里这个终极的目标就是一个正义的社会。这和一般意义上描述性的、经验性的、道德中立的路径截然两分。二是考虑到法律实证主义者提供的是一个法律的简单模型，因此包含了道德诉求和道德理想的法律概念会是一个更为完整，因此也更好的法律理论。(47)就夏皮罗而言，虽然他主张法律的内容来自社会事实是一种法律实证主义的立场，但是他也不断地谈到“法律也必须有一些道德的目标”，(48)甚至于也说及“法律应该是道德性的就如同信仰必须为真一样”。(49)
当然，我们并不能说目的论一定说明其属于非实证主义阵营。目的论概念(the teleological concept)与德沃金所讨论的渴望性概念(the aspirational concept)具有相似性。依据德沃金的看法，渴望性的概念是一种可争论的概念，因为人们关于这些渴望性的概念有着不同的观点，尽管他们都承认这些热望。因此，关于这些热望的讨论或争论仅仅是一个“政治伦理学的问题”(a question of political morality)(50)。自然，自然法理论家经常主张说法律最好被视为目的论的，其中包含了许多道德分析。(51)但是，这种目的论的概念仅仅意味着如果一个理论家是非实证主义者，那么他或许会有一个目的论的法律概念，而并不是相反。例如夏皮罗主张：使得法律成为法律的东西是它有一个道德目标，但是并不是它一定满足这个目标。(52)道德规范与目的论的目标不同，前者是义务论的或是道义论的而后者则并不然。因此基于道德目标命题，(53)夏皮罗的计划命题(planning thesis)(54)也可能因这样的道德目标导致法律概念的功利主义工具论观点。夏皮罗主张：“除非这个社会有方法减少这些计划的成本和风险，解决这些道德争议，最好的结果：太贵，最差的结果：不可能。在计划理论中，法律的基础目标是通过一个有效的方式来满足这些道德上的需求。”(55)因此为了区分法实证主义，对于非实证主义者来说，一个义务论的道德性是必要的。换句话说，如果需要证成非实证主义，那么就需要证成义务论的道德性与法律的必然联结。
按照阿列克西的看法，夏皮罗介乎于实证主义和非实证主义者之间，具有一种超包容性非实证主义者的特质。所谓的超包容性非实证主义看起来相当奇特，甚至于会被认为是一种实证主义，例如，它会主张法律效力完全不受道德瑕疵或道德错误的影响。他以康德为例说明这样的观点：“康德一开始就带有深刻的非实证主义的性质。尤其重要的是他的这样一些假定，即存在着某种天赋自由权，也存在着某种基于纯粹理性获得财产的权利”，他们都是先验的存在，先于实在法而存在。不仅如此，康德是从这些非实在法中导出了实在法。康德主张，“假如不转变为实在法，这些非实在的或自然的权利就将完全是没有实效的。出于这个原因，每个人都有义务(这是由实践理性先验地确立的)服从于实在的立法与司法行为”。因此，“一旦某个实在法律体系被确立，每种诉诸非实在权利或自然权利来反抗或不服从的形式就都被禁止了”。(56)在这样的理念中，作为理念的法必然和作为事实的法一起成为法的概念的一部分。在阿列克西看来，夏皮罗是在权威命题和社会有效性的现实层面上增加了一个理想性的层面。(57)
不论对于夏皮罗立场的争议与观点如何至少说明了一点，实证主义还远远没到达胜利之彼岸，对于德沃金或者对于其他的非实证主义观点接受得越多，恐怕立场也就变得更加地模糊。
而这些新的争议事实上已将原先的分离命题与联结命题带向了另外一个境域。法律实证主义将法律是什么当作社会事实问题，而德沃金的理论争议论题有力地表明，在法律是什么或法律根据问题上，人们彼此存在实质性的分歧。(58)因此，德沃金通过法律实践的论辩性特征指出，法律根据的争议源自价值争议，本身即是诠释性的结果，也只能通过诠释的方式予以解决。法理学应该关注实践问题或规范性问题，(59)而非分类式的法律概念。(60)而这一点正是德沃金的贡献，将基于认识论层面的法律实证主义带向了作为实践智慧的司法领域。
那么应如何描述这样一个作为实践智慧的司法领域呢?
三、转向：一种法律实践的理论
按照夏皮罗的看法，“哈特为强自由裁量理论提供了一个更有说服力的解释，也就是建立在赋予权威性指引的社会实践以独特地位的图景之上”，事实上，无论这样的观点是否能够成立，总能使一般法理学与司法实践的解说得以勾连起来，也就是说问题就转向了是否能够提供一种有说服力的法律实践的理论?另外，在这种理论中是否能够保有法律的权威?
那么，除了哈特的强自由裁量理论之外是否还有另外的可能?
拉兹提供了二阶理由的观点来解释法官的实践推理活动。在他的模型中，道德理由和法律理论分属不同的层次，法律理由作为二阶理由指向一阶理由，排除一阶理由的权衡。(61)如前所述，关于这一点是有争议的。(62)
德沃金认为，道德理由也不再是一个可以被排除的初步理由(prima facie)，而是作为法律命题的真值条件。依据德沃金的观点，在法律人之间“什么是法律”这个问题的争论中，如果我们希望具有更多的反思性并且提供一个更深刻或更全面的回答，发展一个关于法律的教义学概念就很有必要。(63)那么，在实证主义和非实证主义之间存在的争论也就不再是就法律是什么的确认问题，也不再是道德标准是否应被包容于法律之中，而是“道德标准曾经，或如果是，是否属于法律命题的真值条件”(64)。如果按照德沃金的说法，道德作为法律命题真值的条件，也意味着道德对于法律规范内容的构成性的作用。这关乎于法律命题的内容，而非法律规范的效力依据。在这一点上，法律与道德之间的联结也就建立起来，而法律的识别也并非是内容无涉的。
或许，实证主义者会主张法律命题和作为排他性理由的法律规则在有效性上的差别，但对于法官来说这样的说法很荒诞：
我依据法律规则的规定作出裁判，尽管在我的裁判理由中关涉的法律命题是错误的或者是不需要被考虑的。
这种表述的荒谬性非常明显。按照阿列克西的观点，“对于一个参与者来说，法律体系不仅是作为结果或产出的规范的体系，同时也是关于程序和过程的一个体系，而且，从参与者的观点来说，接受程序的观点的理由——作出裁判和证成的过程——属于法律的程序也因此属于法律体系的一部分”。(65)尽管我们并不必定要主张法律的程序性概念，但是很显然的是，裁判会建立在法律命题基础之上，这些法律命题是关于裁判的理由的陈述，这是法官用来推论裁判结论的东西。
当然，如同德沃金所言，这和法官是否以及何时将道德视为法律命题的真值条件有关。(66)那么“主张法律的正确性是否排他性的归属于社会事实或同时归于道德”的问题就是关涉道德能否成为法律命题的必要真值条件的核心问题。
作为一名实证主义者，夏皮罗坚持社会事实的观点，以如下命题1和命题2为例：
命题1：“考虑到在法体系S中的目的Z，X具有优先于Y的法律权威。”
命题2：“从法体系S的角度来说，考虑到目的Z，X具有优先于Y的道德权威。”(67)
但是，命题1和命题2之间的等同关系并不能被理解为法律具有道德正确性，而是应该理解为从法体系的视角来说法律具有道德正确性。这些道德正确性是建立在法体系中的各位法律人的判断之上的，这是一种社会事实，而并非道德事实。
但是，这样一种社会事实摆脱不了作为批判性维度的道德标准。不可否认，当法官作出裁决时，除实证法律规则之外他会使用其他的一些理由。作出裁判的决定是在一个相对开放的情境下进行的，规范性命题的得出并不仅仅建立在实证法规则之上，因为，如果仅仅是建立在实证法的规则之上，那也就不存在可以论辩的开放空间。(68)而且，法官在疑难案件的裁判过程中，不仅是衡量不同的道德理由和法律理由，并因有规则的存在而主张排他性的法律理由；而且更为常见的是，结合法律解释与理论争议，法官需要对其作出裁判的每一个法律命题的正确性提供一个担保，而这个担保就是由批判性的道德规范来提供的。可能实证主义会提出批评，例如作为个体的法官，遵守法律或主张法律的道德性可能是其利益驱动的结果。固然，作为行为者个体而言，主张法律与道德的必然联系可能是毫无意义的，但是即便如此也无法得出一个普遍性的命题：法律与道德的必然联系没有意义，而只能说对于某个法官个体而言，遵守法律以符合道德并非必然。而且，主张法律与道德的联结并非否定法律与道德能够分离这样的命题。实际上，如果将问题转变为判断法官个体作出行为的动机，那么这个问题已不再是道德和不道德之间的区分，而已经转变为无关道德(非道德)的问题，但是这自然并不能否定以道德进行评价的可能性。(69)
对此补强论证的是阿列克西的理论。如果承认法官需要对其作出裁判的每一个法律命题的正确性提供一个担保，那么“法律必然会主张正确性，而这些这种主张包含了道德正确性的成分”，(70)因此这里有两个命题需要被证成：一是法律必然会提出正确性主张；二是这个主张包含了道德正确性的主张。在阿列克西看来，正确性主张必然被包含在法律之中。证成这个必要性的理由是述行矛盾(performative contradiction)，例如命题“X是一个主权的、联邦的不正义的共和国”很荒诞。不仅如此，如果持有参与者观点，那么法官需要主张他所作出的裁判是正确的，并且可以被证成的。(71)因此，命题“被告人受监禁的裁判是来自对既存法律的不正确解释”(72)这样的命题也是荒诞的。
阿列克西主张正确性主张是客观的，可以为大家所接受。(73)通过澄清与作为“意识行为和其产物的一般性命题意义上”的正确性宣称之间的差异，阿列克西主张他所提出的正确性宣称是对于不特定的所有人而言，这意味着一种客观性的宣称(a claim to objectivity)。(74)虽然说不同的法律人可能会提出不同的道德观，并且受限于传统、正义观、权利观或是实用主义的考虑，一旦提出正确性的宣称，这种正确性宣称就必然会具有一定脱离特定情境的能力。(75)
作为正确性命题的第二个主张来说，是否不正确就意味着道德意义上的不正确?所谓的正确性是否一定具有道德上的含义?我们不得不注意到裁判的不正确包含两种可能：第一是道德的不正确，但不是法律的不正确；第二，不仅是道德的不正确，也包含法律的不正确。这两者之间的差别反映了实证主义和非实证主义的差别。如果道德瑕疵并不能导致法律的错误决定，那么就没有必要试图去证成法律与道德之间的联系。如果法律与道德如同法律实证主义者那样主张的分离，那么道德上的瑕疵也不会对裁判的法律特性有什么影响。阿列克西认为，因为法律所必然提出的正确性宣称包含了理想的层面，也包含了权威性的层面。当法官选择一个道德上有瑕疵的法律解释时，而制定法与此同时也接受一个道德正确性的解释时，这种法律解释就不能被视为一种合法的正确决定。在这样的情形下，道德不正确也意味着法律上的不正确。(76)
当然，接受阿列克西的观点就意味着接受一个前提：在裁判中的法律解释并非如夏皮罗说的那样简单，从制定法中寻找出目的，并选择一个意识形态。法律活动往往充满了争议。一旦我们需要评价法律的不同种解释，那么我们至少可以认可道德的不正确可能会导致法律上的不正确。在这样的情境中，作为批判性或评价性的道德与法律之间的联结是一种消极层面上的联结(negative connection)。这种联结与积极性的联结不同：强的非实证主义或许会主张只有符合道德正确性才可能具有法律性；而消极的联结则认为当道德不正确的时候在法律层面也会出现不正确。
实证主义或许还会提出另一个批评：如果道德的不正确意味着法律的不正确，这是否会导致拉兹所言之不确定性(77)?如阿列克西所言，存在两种层次上的正确性，一种关涉正义，另一种关涉法律的安定性。(78)前者是一种实体性道德正确性，后者是形式性的道德。法的安定性是法律基本的道德性。因此，包容性非实证主义的观点就是必要的，例如拉德布鲁赫公式。当然，拉德布鲁赫公式可能又会引发批评，例如谁能判断何者为极端的不正义之情形?但这是关于道德评价的客观性问题，而非否定道德的评价性作用。至于客观性的问题，这可以交诸商谈理论来进行探讨。
在夏皮罗看来，实证主义赋予社会事实的首要地位反映了法律的真谛，即法律通过道德与政治争议的权威性解决来指导行为。(79)但是，主张非实证主义也并非一定会危及法律的权威，对于法律与道德来说，更为常见也更为重要的是品质上的联结(80)，也就是承认一定的道德瑕疵并不必然法律效力的丧失，而不过是法律的瑕疵(81)，但是却同时会承认在法律中必然需要存在一个理想的维度。(82)
至此，或许可以这样说，因为法律或法官的正确性宣称的义务，道德就成为法律命题必要的一个真值条件，不仅如此，道德的不正确也会导致法律意义上的不正确。极端的道德不正确使得法律失去其效力，这样的主张保持了作为实质性的道德正确性“正义”与形式意义上的道德正确性“安定性”之间的平衡。
四、结语：“法律帝国”的未来
世界上依然存在着实证主义和非实证主义之争。例如根据Karlsruher法学图书中心的研究表明，在德国的著作或发表在德国的专业期刊和纪念论文集中，从1970年到1989年共有99篇文献涉及法律与道德的关系。其中，对于实证主义分离命题持赞成意见的有34篇，非实证主义观点的有53篇。(83)而且自阿列克西《法概念与法效力》(Begriff und Geltung des Rechts)一书英译的出版后，在西方法理学界又以阿列克西和拉兹为主引发了法实证主义和非实证主义的论战；(84)甚至于即便是哈特以来的实证主义者与德沃金的论战，除了拉兹以及他的追随者之外，现代的诸多法律实证主义者也很少否定道德原则在特定的情形下可以作为决定法律规范有效以及其内容的基础。(85)
但是我们也应该清醒地看到，从哈特奠定现代分析实证主义法理学以来，德沃金一次次的挑战使得关于实证主义的论战逐步改变了哈特原先所设定的轨迹。哈特主张他的理论是建立在描述的基础上，他试图描述“法律(LAW)是什么”(86)而不是“这个法律(the law)是什么”(87)，哈特认为，一个描述性的法理学家能够而且应该描述参与者所接受的法律是什么。(88)他也的确提供了一整套的法律概念用以分析法律问题。但是，当一个理论家转向法律的参与者视角时，他所回答的往往并非是一般性的命题“法律是什么”，而是“这个法律是什么”，很难说仅仅存在着不进行评价的描述性陈述。对于日常用语的描述性的研究也无法表达“解释/诠释”本身所蕴含的创造性的含义。(89)
总体来说，除法理学研究方法之外，哈特—德沃金之争至少推进了法理学的以下三个转变：
第一，对于“法律是什么”的问题，通过作为社会事实的承认规则的识别转向在裁判中法律命题的陈述和证成，并且基于此而产生了实证主义的分类式法律概念和教义性法概念的分殊；第二，对于疑难案件的裁判，从法官的强自由裁量理论转向整全性导向下的建构性解释模式；第三，从裁判活动的单向性法官自由裁量模式转向承认存在多重法律命题争议的必然性，呼应了欧洲大陆的论证理论。
关于西方理论争议之论文的讨论最终都会面临着中国问题意识的质疑，例如，如上这些讨论均是西方语境之中的讨论，于我国之法理研究又有何干?或许会有人认为，法理学并非是摆脱法律实践的纯粹理论思辨，它需要观照法律实践，并作出相应的理论解释。从功利的角度来说，哈特的规则论和惯习命题均与其本国法律发展有着密切的关联。作为有着制定法而非社会惯习形成的法律传统并缺乏概念法学基础的中国，裁判不能等同于国家法的强制，也不能被化约为利益的博弈、政策的决断或是某一种特定的指标，当法律和法官提出正确性宣称之时，也就意味着对于法律和裁判的评价就成为必然之事，道德的批判性维度并不是坏事，只要不是特定某种价值意识形态的宰制。因此，非实证主义的观点似乎更为可取。
但是作为“一般法理学”，其并非为了描述或回应特定的社会实践，而必须回答更为普遍性和根本性的问题。我们必须认识到，这个作为“任何法律决定之前无言开场白”(90)的裁判的一般性理论，打开了法律世界的大门。那么这样的“法律帝国”真的是否能够继续保有法律的“统治权(权威)”?又如何在保持法律系统一定的开放性时又实现自身的独立性与封闭性?在法律系统的封闭性与开放性之间、在实证主义与非实证主义之间始终存在着张力与冲突。德沃金的去世并不代表哈特与德沃金之争的终结，也不代表主流法理学光芒的消退，当我们将目光转向法律的解释性概念，转向对于法律实践的一般性理论时，我们可以发现，关于这个“法律帝国”的争论远远没有终结。(91)
注释：
①[美]夏皮罗：《哈特与德沃金之争：答疑解惑》，郑玉双译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》2012年卷，法律出版社2012年版，第118～119、128页。
②Brian Leiter,“Beyond the Hart-Dworkin Debate”,American Journal of Jurisprudence,48(2003),p.20,note 10.
③例如朱颖认为德沃金已经开始悄然淡去，种种理论也无法找到合适的中国土壤而渐渐退出中国法学研究和司法实践的中心场域。参见朱颖：《德沃金与伯林之争：“原则”与“价值”的内在线索》，载《法制与社会发展》2014年第5期。
④Brian Leiter,“Beyond the Hart-Dworkin Debate”,American Journal of Jurisprudence,48(2003),p.18.
⑤参见於兴中：《后全球化时代的中国法哲学：机遇与挑战》，载《太平洋学报》2011年第10期。
⑥[美]夏皮罗：《哈特与德沃金之争：答疑解惑》，郑玉双译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》2012年卷，法律出版社2012年版，第120页。
⑦关于这个命题，约翰·伽德纳认为是对实证主义的一种误解，在他看来，哈特所支持的只是在法律的效力之条件上的无必然联系，而非一种全面的关于法律本质的理论。当然，关于实证主义的立场最初仅限于法效力命题，但随着承认规则性质讨论的深入，法律内容的识别是否归于社会事实还是必须考虑道德评价也就成为一个问题。在这个层面上，分离命题的表述也就超越了法效力判定的层面。参见[英]约翰·伽德纳：《法律实证主义：五个半误解》，雷磊译，载《法哲学与法社会学论丛》总第12期，第245～248页。
⑧阿列克西：《关于法的本质之论据的性质》，载阿列克西：《法：作为理性的制度化》，雷磊译，中国法制出版社2012年版，第303页。
⑨Joseph Raz,The Authority of Law,Essays on Law and Morality,Oxford,1979,p.47.
⑩Ibid.,pp.47-48.
(11)Ibid.,pp.150-151.
(12)陈景辉：《法律的界限——实证主义命题群之展开》，中国政法大学出版社2007年版，第209页。
(13)H.L.A.Hart,“Postscript”,in his the Concept of Law,2[nd],Oxford,1994,p.250.
(14)Jules L.Coleman,the Practice of Principle:in defense of a pragmatist approach to legal theory,Oxford,2001,p.107.
(15)Scott J.Shapiro,Legality,Belknap,2011,pp.269-270.
(16)Scott J.Shapiro,“Was Inclusive Legal Positivism Founded on a Mistake?”,Ratio Juris.Vol.22 No.3 2009,p.337.
(17)[美]夏皮罗：《哈特与德沃金之争：答疑解惑》，郑玉双译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》2012年卷，法律出版社2012年版，第128页。
(18)Joseph Raz,The Authority of Law,Essays on Law and Morality,p.37.
(19)裁量命题：这一套有效的法律规则是全部的法律，所以当某案件不能清楚地由这样的规则规定时，那么该案不能通过适用法律来裁断，而须由官员(比如法官)行使自由裁量权来确定。
(20)系谱命题：社群之法律可以经由特定标准，经由与规则内容无关但与它们的系谱或制定与形成之方式有关的测准，得以确定和区分。
(21)Joseph Raz,The Authority of Law,Essays on Law and Morality,pp.39～40.
(22)Joseph Raz,“Dworkin:A New Link in the Chain”,74 California Law Review 1103(1986),at1110,1115～16,see H.L.A.Hart,“Postscript”,p.254.
(23)Joseph Raz,The Authority of Law,Essays on Law and Morality,p.46.
(24)Scott J.Shapiro,Legality,p.269.
(25)[美]夏皮罗：《哈特与德沃金之争：答疑解惑》，郑玉双译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》2012年卷，法律出版社2012年版，第130、133页。
(26)Ronald Dworkin,Law' s Empire,Belknap,1986,pp.5-7.
(27)Ibid.,p.52.
(28)[美]夏皮罗：《哈特与德沃金之争：答疑解惑》，郑玉双译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》2012年卷，法律出版社2012年版，第140～141页。
(29)Andrei Marmor,Positive Law and Objective Values,Oxford,2001,p.72.
(30)Kenneth Henley,“Protestant Hermeneutics and the Rule of Law:Gadamer and Dworkin”,Ratiojuris,Vol.3,No.1 1990,p.16.
(31)Joseph Raz,Between Authority and Interpretation,On the Theory of Law and Practical Reason,Oxford,2009,p.120.
(32)Ibid.,p.116.
(33)Ibid.,p.116.
(34)Ibid.,p.116.
(35)Joseph Raz,The Authority of Law,Essays on Law and Morality,p.48.
(36)Ibid.,p.50.
(37)Joseph Raz,Between Authority and Interpretation,On the Theory of Law and Practical Reason,p.121.
(38)Ibid.,p.123.
(39)Joseph Raz,Between Authority and Interpretation,On the Theory of Law and Practical Reason,p.123.
(40)Robert Alexy,“On the Concept and the Nature of Law”,Ratio Juris,Vol.21,No.3.2008,p.283.
(41)Ronald Dworkin criticizes:“The taxonomic question is usually a red herring:the important question is whether and how morality is relevant to deciding which propositions of law are true,not how we label whatever moral principles we do take to be relevant”.See Ronald Dworkin,Justice in Robes,Belknap:2006,p.5.
(42)具体讨论可参见王鹏翔：《规则是法律推理的排他性理由吗?》，载王鹏翔主编：《2008法律思想与社会变迁》，“中央研究院”法律学研究所筹备处，2008年，第345～386页。
(43)[美]夏皮罗：《哈特与德沃金之争：答疑解惑》，郑玉双译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》2012年卷，法律出版社2012年版，第143页。
(44)同上，第145页。
(45)同上，第148页。
(46)同上，第150页。
(47)Brian Bix,“Natural Law:the Modem Tradition”,in Jules Coleman and Scott Shapiro edited,The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law,Oxford,2002,p.76.
(48)Scott J.Shapiro,Legality,p.215.
(49)Ibid.,p.424.
(50)Ronald Dworkin,Justice in Robes,p.5.
(51)Brian Bix,“Natural Law:the Modem Tradition”,p.98.
(52)Scott J.Shapiro,Legality,p.214.
(53)The so-called Moral Aim Thesis is that:the Fundamental aim of legal activity is to remedy the moral deficiencies of the circumstances of legality.See Scott J.Shapiro,Legality,p.213.
(54)The so-called Planning Thesis is that:Legal activity is an activity of social planning.See Scott J.Shapiro,Legality,p.195.
(55)Scott J.Shapiro,Legality,p.213.
(56)阿列克西：《关于法的本质之论据的性质》，载阿列克西：《法：作为理性的制度化》，雷磊译，中国法制出版社2012年版，第246～248页。
(57)Robert Alexy,“Scott J.Shapiro between Positivism and Non-Positivism”,p.6.
(58)范立波：《作为诠释事业的法律——德沃金〈法律帝国〉的批判性导读》，载《法哲学与法社会学论丛》2014年总第19卷，第277页。
(59)同上，第300～301页。
(60)Ronald Dworkin criticizes:“The taxonomic question is usually a red herring:the important question is whether and how morality is relevant to deciding which propositions of law are true,not how we label whatever moral principles we do take to be relevant”.See Ronald Dworkin,Justice in Robes,Belknap:2006,p.5.
(61)Joseph Raz,Practical Reason and Norm,Oxford University Press,1999,p.39.
(62)具体讨论可参见王鹏翔：《规则是法律推理的排他性理由吗?》，载王鹏翔主编：《2008法律思想与社会变迁》，“中央研究院”法律学研究所筹备处，2008年，第345～386页。
(63)Ronald Dworkin,Justice in Robes,p.9.
(64)Ibid.,p.2.
(65)Robert Alexy,The Argument from Injustice,A Reply to Legal Positivism,Oxford,2002,p.73.
(66)Ronald Dworkin,Justice in Robes,p.2.
(67)Scott J.Shapiro,Legality,Belknap,2011,p.187.
(68)Robert Alexy,“The Dual Nature of Law”,pp.170～171.
(69)Matthew H.Kramer,In Defense of Legal Positivism,law without Trimmings,Oxford,1999,p.2.
(70)Robert Alexy,“The Dual Nature of Law”,Ratio Juris.Vol.23,No.2,2010,p.168.
(71)Robert Alexy,“An Answer to Joseph Raz”,in Geroge Pavlakos edited,Law,Rights and Discourse,The Legal Philosophy of Robert Alexy,Oxford and Portland,2007,p.46.
(72)Robert Alexy,“The Dual Nature of Law”,p.169.
(73)Ibid.,p.170.
(74)Ibid.,p.170.
(75)Robert Alexy,“Scott J.Shapiro between Positivism and Non-Positivism”,p.5.
(76)Robert Alexy,“On the Concept and the Nature of Law”,Ratio Juris,Vol.21,No.3,2008,pp.295～296.
(77)Joseph Raz,The Authority of Law,Essays on Law and Morality,p.31.
(78)Robert Alexy,“The Dual Nature of Law”,p.174.
(79)[美]夏皮罗：《哈特与德沃金之争：答疑解惑》，郑玉双译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》2012年卷，法律出版社2012年版，第120页。
(80)Robert Alexy,“Scott J.Shapiro between Positivism and Non-Positivism”,p.4.
(81)Robert Alexy,The Argument from Injustice,A Reply to Legal Positivism,Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L.Paulson,Oxford,2002,p.127.
(82)Ibid.,p.128.
(83)Ralf Dreier,Zur genenwrtigen Diskussion des Verhltnisses von Recht und Moral in der Bundesrepublik Deutschland,im Rechts-und Sozialphilosophie in Deutschland heute,S.55.
(84)在2005年西班牙举行的第22届国际法哲学年会上，Alexy与Raz的高徒Andrei Marmor进行了一场辩论，2007年在一本讨论Alexy理论的论文集中，Raz发表了一篇文章，批评了Alexy的主要论点，Alexy不但对此有所回应，更在著名的法理学期刊Ratio Juris陆续发表了一篇批评Raz的法理论方法论以及另外一篇关于法概念与法性质的论文，此后Alexy也发表了关于法律的双重本质的论题，引发了多重法理学的争论。参见王鹏翔：《法概念与分离命题——论Alexy与Raz关于法实证主义之争》，载《中研院法学期刊》第5期；George Pavlakos,Law,Rights and Discourse,the Legal Philosophy of Robert Alexy,Oxford,2007; Robert Alexy,“On the Concept and the Nature of Law”,Ratio Juris,Vol.21 No.3,2008; Robert Alexym On two Juxtapositions:Concept and Nature,Law and Philosophy.Some Comments on Joseph Raz' s“Can There Be a Theory of Law?”,20 Ratio Juris,pp.162～169,2007.
(85)Matthew H.Kramer,In Defense of Legal Positivism,law without Trimmings,Oxford,1999,p.152.
(86)H.L.A.Hart,“Postscript”,in his the Concept of Law,2[nd],Oxford,1994,p.239.
(87)Ibid.,p.247.
(88)Ibid.,p.242.
(89)See William Twining,General Jurisprudence,Understanding Law from a Global Perspective,Cambridge,2009,pp.37～38.
(90)Ronald Dworkin,Law's Empire,Belknap,1986,p.90.
(91)相反的判断可参见Brian Leiter,“The End of Empire:Dworkin and Jurisprudence in the 21[st] Century”,36 Rutgers L.J.(2004～2005),pp.165～182。
作者介绍：蔡琳，南京大学法学院，南京 210093