【摘要】随着行政法治实践的发展和学术界对传统行政法学的深入反思，超越“行政行为中心论”渐成共识。鉴于行政方式兼具“包容性”、“整体性”和“实践性”等秉性，并契合合作治理、实质法治等理念，引入行政方式的概念，并将中国行政法学立论中心由“行政行为”向“行政方式”挪移，或为最优选择。如此，行政法学之面相则可描述为：立基于由“行政行为”与“非行政行为”双核构造的“行政方式”这个中心，其前溯之行政主体被类分为“行政行为主体”和“非行政行为主体”，其后溯之正当性评价则被植入实质审查、合理考量、情势判断以及软法治理等元素，形成行政正当的立体化评价模式。
【关键词】行政方式 行政行为 非行政行为 正当性评价 治法
一直以来，作为行政权的主要外在表现形式，行政行为“在行政法和行政法学中的核心地位始终就没有动摇过”①。因此，中国行政法学体系也主要是围绕行政行为这一中心而建构。其中，行政主体理论所要解决的问题是“谁(Who)”作出行政行为；行政程序理论是为了解决“如何(How)”作出行政行为；行政救济理论则是为了解决行政行为作出的“效果(Result)”问题。故此，迄今为止的中国行政法学的立论中心，大致可以概称为“行政行为中心论”。但是，近年来，随着行政法治实践的变革，行政行为中心论的局限性日益凸显，并成为阻碍中国行政法学发展的重要因素。所以，超越“行政行为中心论”，实现立论中心向“行政方式”挪移，堪称当下中国行政法学的一场自身革命。
一、为何挪移？
伴随着国家体制改革和社会转型，中国行政法治实践在其行政理念、行为主体、行政手段以及行政评价等方面都已经发生了深刻的变革。正是这场变革，促使中国行政法学者将其注意力从传统研究领域渐次转向“新的问题领域”，并对以行政行为为中心建构起来的传统行政法学作回应性反思——其结果对行政行为中心论之困厄已达成基本共识。
(一)行政法治实践之发展
自20世纪70年代末以来，以英国为代表的公共行政改革，已经蔓延而成为一场世界性的公共行政革命浪潮，其所倡导的“政府管理”向“公共治理”(合作治理)转变之理念，其所采取的“民营化、自由化、合作化、竞争化”之方式，为西方诸法治国家所推崇，②也深刻影响了转型的中国——经过三十年的体制改革，在初步实现经济与世界接轨的同时，我国国家治理、社会治理以及公共行政等领域的国际化程度也日益提升。例如，行政理念逐渐从“管理”转向“治理”——本着协商合作，追逐善治目标；政府角色逐渐从“统治者”转向“服务者”——立足“以人为本”，严格政府责任；政府职能逐渐从“全能”转向“有限”——打破职能垄断，实现“公私共享”；行政方式逐渐从“命令式”转向“合作式”——鼓励各方参与，走向柔性行政，等等。
在此背景下，中国公共行政管理被赋予了诸多“合作治理模式”之特质，公共管理职责越来越广泛的转移到企事业单位、社会团体，甚至个人手中，继而呈现出由政府单一权力中心向权力多元化中心过渡的趋向。“在现代社会，随着国家与社会二元化的发展，国家对社会的掌控力度日趋弱化，对公共事务的管理由国家包打天下的局面已经一去不复返。”③公共管理职责的承担者也愈来愈多地倾向于借用私法方式来实现其预定的目标，继而推动达成目标之手段呈现出多样化、人性化的色彩。“公共行政的变迁，也激发出更多的非正式行政活动。或许，公共行政衍生出的目标，与这样的手段具有更多的契合。”④例如，在一些技术性和专业性较强的领域，行政机关制定相关规则，一般会广泛邀请专家出谋划策，并开放各种平台鼓励公众参与讨论，在此基础上经过平等协商共同拟定公共政策。再如，行政机关通过合同的方式将某些公共事务外包给私人，由该私人具体负责这一公共产品或服务的提供，而行政机关则由前台转向幕后，具体承担相应的监管与担保责任。⑤这种现象在城市公交运营、城市环卫服务以及城市公共设施维护等诸多领域早已屡试不爽。
(二)行政法学研究之回应
在“合作治理模式”兴起之初，行政法基本理论就遭遇到了前所未有的挑战。诸如履行公共职能的私人机构是否属于行政法主体？原有行政法规范是否同样适用这些私法主体？尤其是不断涌现的行政指导、行政协商、行政契约等新型行政手段，能否为传统的行政行为所包容？如果不能被包容，那么应当命之以何种恰当的名称？等等。这些问题皆给传统行政法学理论造成冲击，亦为新行政法学的产生带来了机遇。
在国外，诸多行政法学者从行政民主、行政公开、科学行政等不同视角入手，为应对新形势下公共治理领域中的全新课题，提出了“新行政法”的概念，⑥以此区别于公共行政改革之前的传统行政法。例如，美国学者E.S.萨瓦斯从民营化入手，认为在激烈的市场竞争下，由公共部门和私营部门共同参与公共物品和服务的生产和提供是必然选择；⑦英国学者达霖·格里姆赛与澳大利亚学者莫文·K.刘易斯从公私合作入手，解释当前在全球范围内广泛出现的私营实体参与或提供基础设施的形式；⑧而美国学者朱迪·弗里曼则通过典型事例认可私人与非政府组织在公共治理中起到的显著作用，及其在这一背景下的美国行政法的发展。⑨
在中国，也有学者从当前行政法治实践出发，通过反思传统基础理论和吸收国外创新理论，提出构建新行政法的构想。例如，以朱维究教授为代表的诸多学者曾提出以行政过程论重构我国行政法学体系的主张；罗豪才、姜明安等学者曾尝试借鉴德国“行政法律关系论”来重构中国行政法学体系，等等。纵观其内容，各位学者虽选取角度不一，但都表达了“中国行政法学研究应当回应中国行政法治实践过程中所呈现的新问题和新现象”之“备变”思想。
(三)行政行为中心论之困厄
行政法治实践的发展以及学术界所做的回应性探索，使得原本就包容性有限的“行政行为中心论”更捉襟见肘。在其现实意义上，我们都知晓这样一个事实，那就是“行政行为仅仅是履行行政职能、达成行政目标的一种方式，而非全部”。但是，在“行政行为中心论”的架构里，只有行政行为才是行政法学的适格研究对象。所以，一切行政手段除非能够直接划归为行政行为，或者通过解释纳入行政行为范畴，否则，就当然地被排除在行政法学的研究范围之外。如此，以“行政行为中心论”构建的行政法学，实际上就被人为地将其研究视野框定在了一个非常狭小的空间之内，而对于这个空间之外的丰富多彩的现实却视而不见。
与此相关联的问题之一，便是将“行政主体”简单地等同于“行政行为主体”。在行政行为理论中，主体要素是行政行为构成要素中的第一要素。正如学者所言：“行政行为是行政主体的法律行为，而且也只能是行政主体的行为，非行政主体所作的行为不属行政行为，因而不具有行政行为的效力。可见，离开行政主体，行政行为便无法存在。”⑩这一论点揭示出行政主体与行政行为之间的密切关联性。如此，无论理论上还是实践中，行政主体都被严格地限缩为“作出行政行为的主体”，而行政行为主体之外的主体，只要不是以“行政行为”履行职责的，不管其是直接履行行政职责的主体，抑或合作或者参与行政过程的主体，均被排除在外。在当前行政法治发生急剧变革的时期，这种狭隘的“单一主体”观，既不符实，也不合理。
与此相关联的问题之二，便是将“行政行为”之外的行政侵权被置于制度救济的盲区。在我国，行政行为的实践价值之一就在于以此确定行政诉讼的受案范围。然而，随着行政法治实践的发展，行政行为这一价值逐渐面临严重诘难。在实践中，由于我国《行政诉讼法》第6条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”《行政复议法》第27条规定：“行政复议机关对被申请人作出的具体行政行为进行审查……”这就意味着，“行政行为中心论”是以行政权运行末端的行政行为与行政执行，以及最后因行为纠纷而提起的行政诉讼作为主要研究对象。(11)因此，仅行政主体之行政行为(主要是具体行政行为)方可进入行政救济的范围，而行政主体以及非行政主体所为的“非行政行为”，即便给公民个人或社会组织的合法权益造成事实上的损害，也被排除在法律救济之外。如此，无论是从公民权利保障的视角看，抑或是从政府职责实现的视角看，都与当前国家法治建设理念和发展趋向背道而驰。
二、为何是行政方式？
在“行政行为中心论”陷入困厄并有被行政法治实践所放逐之虞，中国行政法学研究要么继续沿着已有的脉络进行脱轨重述或者自说自话，要么改弦易辙导入新理论，进行体系更新。对此，如前所述，众多学者选择后者，并试图引入行政过程、行政法律关系、行政决定等理论重构中国行政法学体系。受其启发，本文试图借助“行政方式”理论对行政法学体系做更新式调适。
(一)更具包容性：作为行政行为上位概念的行政方式
所谓包容性(Inclusivism)，意指一个范畴不仅能够有效涵摄所定义对象固有的全部信息，而且能够在与外在系统保持良性信息对流的过程中有效俘获新元素，以确保其本身的适应性。对于中国行政法学理论体系而言，“行政方式论”仅仅是一个改良或者更新，而非革命或者重构。其基本思路在于：为行政行为设置一个上位概念，并由这个上位概念统筹行政行为和非行政行为两大基本类型的行政方式。其要义有二：
一则“行政方式”能够包容行政行为及其知识体系——既保持了对基于行政行为所建构起来的现行制度的必要尊重，也避免了知识衔接上的断裂。在反思行政行为中心论之初，行政法学者大都强调对行政行为概念的重新界定，以满足实践之需，其中最为显见者是“狭义型”概念和“广义型”概念。前者主张借鉴德日等国家和中国台湾地区的行政法学说(主要是行政处分概念)，缩减行政行为的外延，以保持概念自身的逻辑性与严密性，即以“行政行为”取代“具体行政行为”，并使行政行为与行政命令、行政合同等概念处于同一位阶。(12)而后者则主张在公共行政改革的形势下，将所有的行政活动都纳入行政行为之范畴，以避免概念之争，此时，行政行为意指“依法享有行政权的组织或个人，为实现一定的行政管理目标，执行公务的各种行为方式、方法和过程的总称”(13)。另有学者提出，可寻求与行政行为相平行的法学术语，例如“行政相关行为”、“其它行政行为”等。但是，无论是“狭义型”，还是“广义型”，抑或“第三种思路”，都忽视了一个基本事实，那就是“行政行为”并非单纯的学术概念，而系“法律用语”。(14)作为“法律用语”，行政行为的内涵与外延是比较明确的，至少它没有留给学者们漫无边际的解释空间。而引入“行政方式”，并将其设定为“行政行为”的上位概念，则不仅使行政行为的法定意涵及其知识体系得到保全，行政法学的研究视野也因此摆脱了行政行为的狭隘窠臼，变得无比开阔。
二则“行政方式”能够涵纳行政行为以外的新型行政手段或方法。当前行政法治实践产生的一个重要成果，就是大量新型行政手段(15)的出现与频繁适用。其中，最为显见者就是“协商—合作”模式——通过扩大不同利益代表的参与，实现社会公共治理。然而，这种参与并非孤立对行政机关提议的解决方案作出回应，而是既包括阐述可能的回答，也包括阐述问题的机会；这种参与，要求淡化制度内与制度外那些负责治理者之间的界限。“实质上公共治理的过程可以视为一个容纳的过程……其中，公民是容纳者，政府及其政策是被容纳者。”(16)这就决定了行政契约、行政指导、行政协商等行政手段自一开始就区别于传统“公众参与”的行政行为。新型行政手段的出现不仅缓和了传统行政行为的“刚性”色彩，更彰显了公民与社会在国家治理中的主体性角色。并且这些为行政行为所排斥新型行政手段，恰可为行政方式所包容——最简单的逻辑即可以将行政方式做行政行为与非行政行为两分，(点击此处阅读下一页)
【摘要】随着行政法治实践的发展和学术界对传统行政法学的深入反思，超越“行政行为中心论”渐成共识。鉴于行政方式兼具“包容性”、“整体性”和“实践性”等秉性，并契合合作治理、实质法治等理念，引入行政方式的概念，并将中国行政法学立论中心由“行政行为”向“行政方式”挪移，或为最优选择。如此，行政法学之面相则可描述为：立基于由“行政行为”与“非行政行为”双核构造的“行政方式”这个中心，其前溯之行政主体被类分为“行政行为主体”和“非行政行为主体”，其后溯之正当性评价则被植入实质审查、合理考量、情势判断以及软法治理等元素，形成行政正当的立体化评价模式。
【关键词】行政方式 行政行为 非行政行为 正当性评价 治法
一直以来，作为行政权的主要外在表现形式，行政行为“在行政法和行政法学中的核心地位始终就没有动摇过”①。因此，中国行政法学体系也主要是围绕行政行为这一中心而建构。其中，行政主体理论所要解决的问题是“谁(Who)”作出行政行为；行政程序理论是为了解决“如何(How)”作出行政行为；行政救济理论则是为了解决行政行为作出的“效果(Result)”问题。故此，迄今为止的中国行政法学的立论中心，大致可以概称为“行政行为中心论”。但是，近年来，随着行政法治实践的变革，行政行为中心论的局限性日益凸显，并成为阻碍中国行政法学发展的重要因素。所以，超越“行政行为中心论”，实现立论中心向“行政方式”挪移，堪称当下中国行政法学的一场自身革命。
一、为何挪移？
伴随着国家体制改革和社会转型，中国行政法治实践在其行政理念、行为主体、行政手段以及行政评价等方面都已经发生了深刻的变革。正是这场变革，促使中国行政法学者将其注意力从传统研究领域渐次转向“新的问题领域”，并对以行政行为为中心建构起来的传统行政法学作回应性反思——其结果对行政行为中心论之困厄已达成基本共识。
(一)行政法治实践之发展
自20世纪70年代末以来，以英国为代表的公共行政改革，已经蔓延而成为一场世界性的公共行政革命浪潮，其所倡导的“政府管理”向“公共治理”(合作治理)转变之理念，其所采取的“民营化、自由化、合作化、竞争化”之方式，为西方诸法治国家所推崇，②也深刻影响了转型的中国——经过三十年的体制改革，在初步实现经济与世界接轨的同时，我国国家治理、社会治理以及公共行政等领域的国际化程度也日益提升。例如，行政理念逐渐从“管理”转向“治理”——本着协商合作，追逐善治目标；政府角色逐渐从“统治者”转向“服务者”——立足“以人为本”，严格政府责任；政府职能逐渐从“全能”转向“有限”——打破职能垄断，实现“公私共享”；行政方式逐渐从“命令式”转向“合作式”——鼓励各方参与，走向柔性行政，等等。
在此背景下，中国公共行政管理被赋予了诸多“合作治理模式”之特质，公共管理职责越来越广泛的转移到企事业单位、社会团体，甚至个人手中，继而呈现出由政府单一权力中心向权力多元化中心过渡的趋向。“在现代社会，随着国家与社会二元化的发展，国家对社会的掌控力度日趋弱化，对公共事务的管理由国家包打天下的局面已经一去不复返。”③公共管理职责的承担者也愈来愈多地倾向于借用私法方式来实现其预定的目标，继而推动达成目标之手段呈现出多样化、人性化的色彩。“公共行政的变迁，也激发出更多的非正式行政活动。或许，公共行政衍生出的目标，与这样的手段具有更多的契合。”④例如，在一些技术性和专业性较强的领域，行政机关制定相关规则，一般会广泛邀请专家出谋划策，并开放各种平台鼓励公众参与讨论，在此基础上经过平等协商共同拟定公共政策。再如，行政机关通过合同的方式将某些公共事务外包给私人，由该私人具体负责这一公共产品或服务的提供，而行政机关则由前台转向幕后，具体承担相应的监管与担保责任。⑤这种现象在城市公交运营、城市环卫服务以及城市公共设施维护等诸多领域早已屡试不爽。
(二)行政法学研究之回应
在“合作治理模式”兴起之初，行政法基本理论就遭遇到了前所未有的挑战。诸如履行公共职能的私人机构是否属于行政法主体？原有行政法规范是否同样适用这些私法主体？尤其是不断涌现的行政指导、行政协商、行政契约等新型行政手段，能否为传统的行政行为所包容？如果不能被包容，那么应当命之以何种恰当的名称？等等。这些问题皆给传统行政法学理论造成冲击，亦为新行政法学的产生带来了机遇。
在国外，诸多行政法学者从行政民主、行政公开、科学行政等不同视角入手，为应对新形势下公共治理领域中的全新课题，提出了“新行政法”的概念，⑥以此区别于公共行政改革之前的传统行政法。例如，美国学者E.S.萨瓦斯从民营化入手，认为在激烈的市场竞争下，由公共部门和私营部门共同参与公共物品和服务的生产和提供是必然选择；⑦英国学者达霖·格里姆赛与澳大利亚学者莫文·K.刘易斯从公私合作入手，解释当前在全球范围内广泛出现的私营实体参与或提供基础设施的形式；⑧而美国学者朱迪·弗里曼则通过典型事例认可私人与非政府组织在公共治理中起到的显著作用，及其在这一背景下的美国行政法的发展。⑨
在中国，也有学者从当前行政法治实践出发，通过反思传统基础理论和吸收国外创新理论，提出构建新行政法的构想。例如，以朱维究教授为代表的诸多学者曾提出以行政过程论重构我国行政法学体系的主张；罗豪才、姜明安等学者曾尝试借鉴德国“行政法律关系论”来重构中国行政法学体系，等等。纵观其内容，各位学者虽选取角度不一，但都表达了“中国行政法学研究应当回应中国行政法治实践过程中所呈现的新问题和新现象”之“备变”思想。
(三)行政行为中心论之困厄
行政法治实践的发展以及学术界所做的回应性探索，使得原本就包容性有限的“行政行为中心论”更捉襟见肘。在其现实意义上，我们都知晓这样一个事实，那就是“行政行为仅仅是履行行政职能、达成行政目标的一种方式，而非全部”。但是，在“行政行为中心论”的架构里，只有行政行为才是行政法学的适格研究对象。所以，一切行政手段除非能够直接划归为行政行为，或者通过解释纳入行政行为范畴，否则，就当然地被排除在行政法学的研究范围之外。如此，以“行政行为中心论”构建的行政法学，实际上就被人为地将其研究视野框定在了一个非常狭小的空间之内，而对于这个空间之外的丰富多彩的现实却视而不见。
与此相关联的问题之一，便是将“行政主体”简单地等同于“行政行为主体”。在行政行为理论中，主体要素是行政行为构成要素中的第一要素。正如学者所言：“行政行为是行政主体的法律行为，而且也只能是行政主体的行为，非行政主体所作的行为不属行政行为，因而不具有行政行为的效力。可见，离开行政主体，行政行为便无法存在。”⑩这一论点揭示出行政主体与行政行为之间的密切关联性。如此，无论理论上还是实践中，行政主体都被严格地限缩为“作出行政行为的主体”，而行政行为主体之外的主体，只要不是以“行政行为”履行职责的，不管其是直接履行行政职责的主体，抑或合作或者参与行政过程的主体，均被排除在外。在当前行政法治发生急剧变革的时期，这种狭隘的“单一主体”观，既不符实，也不合理。
与此相关联的问题之二，便是将“行政行为”之外的行政侵权被置于制度救济的盲区。在我国，行政行为的实践价值之一就在于以此确定行政诉讼的受案范围。然而，随着行政法治实践的发展，行政行为这一价值逐渐面临严重诘难。在实践中，由于我国《行政诉讼法》第6条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”《行政复议法》第27条规定：“行政复议机关对被申请人作出的具体行政行为进行审查……”这就意味着，“行政行为中心论”是以行政权运行末端的行政行为与行政执行，以及最后因行为纠纷而提起的行政诉讼作为主要研究对象。(11)因此，仅行政主体之行政行为(主要是具体行政行为)方可进入行政救济的范围，而行政主体以及非行政主体所为的“非行政行为”，即便给公民个人或社会组织的合法权益造成事实上的损害，也被排除在法律救济之外。如此，无论是从公民权利保障的视角看，抑或是从政府职责实现的视角看，都与当前国家法治建设理念和发展趋向背道而驰。
二、为何是行政方式？
在“行政行为中心论”陷入困厄并有被行政法治实践所放逐之虞，中国行政法学研究要么继续沿着已有的脉络进行脱轨重述或者自说自话，要么改弦易辙导入新理论，进行体系更新。对此，如前所述，众多学者选择后者，并试图引入行政过程、行政法律关系、行政决定等理论重构中国行政法学体系。受其启发，本文试图借助“行政方式”理论对行政法学体系做更新式调适。
(一)更具包容性：作为行政行为上位概念的行政方式
所谓包容性(Inclusivism)，意指一个范畴不仅能够有效涵摄所定义对象固有的全部信息，而且能够在与外在系统保持良性信息对流的过程中有效俘获新元素，以确保其本身的适应性。对于中国行政法学理论体系而言，“行政方式论”仅仅是一个改良或者更新，而非革命或者重构。其基本思路在于：为行政行为设置一个上位概念，并由这个上位概念统筹行政行为和非行政行为两大基本类型的行政方式。其要义有二：
一则“行政方式”能够包容行政行为及其知识体系——既保持了对基于行政行为所建构起来的现行制度的必要尊重，也避免了知识衔接上的断裂。在反思行政行为中心论之初，行政法学者大都强调对行政行为概念的重新界定，以满足实践之需，其中最为显见者是“狭义型”概念和“广义型”概念。前者主张借鉴德日等国家和中国台湾地区的行政法学说(主要是行政处分概念)，缩减行政行为的外延，以保持概念自身的逻辑性与严密性，即以“行政行为”取代“具体行政行为”，并使行政行为与行政命令、行政合同等概念处于同一位阶。(12)而后者则主张在公共行政改革的形势下，将所有的行政活动都纳入行政行为之范畴，以避免概念之争，此时，行政行为意指“依法享有行政权的组织或个人，为实现一定的行政管理目标，执行公务的各种行为方式、方法和过程的总称”(13)。另有学者提出，可寻求与行政行为相平行的法学术语，例如“行政相关行为”、“其它行政行为”等。但是，无论是“狭义型”，还是“广义型”，抑或“第三种思路”，都忽视了一个基本事实，那就是“行政行为”并非单纯的学术概念，而系“法律用语”。(14)作为“法律用语”，行政行为的内涵与外延是比较明确的，至少它没有留给学者们漫无边际的解释空间。而引入“行政方式”，并将其设定为“行政行为”的上位概念，则不仅使行政行为的法定意涵及其知识体系得到保全，行政法学的研究视野也因此摆脱了行政行为的狭隘窠臼，变得无比开阔。
二则“行政方式”能够涵纳行政行为以外的新型行政手段或方法。当前行政法治实践产生的一个重要成果，就是大量新型行政手段(15)的出现与频繁适用。其中，最为显见者就是“协商—合作”模式——通过扩大不同利益代表的参与，实现社会公共治理。然而，这种参与并非孤立对行政机关提议的解决方案作出回应，而是既包括阐述可能的回答，也包括阐述问题的机会；这种参与，要求淡化制度内与制度外那些负责治理者之间的界限。“实质上公共治理的过程可以视为一个容纳的过程……其中，公民是容纳者，政府及其政策是被容纳者。”(16)这就决定了行政契约、行政指导、行政协商等行政手段自一开始就区别于传统“公众参与”的行政行为。新型行政手段的出现不仅缓和了传统行政行为的“刚性”色彩，更彰显了公民与社会在国家治理中的主体性角色。并且这些为行政行为所排斥新型行政手段，恰可为行政方式所包容——最简单的逻辑即可以将行政方式做行政行为与非行政行为两分，(点击此处阅读下一页)