浅析《劳动合同法》第二十二条的理解和适用
作者：林铤
来源：《法制与经济·中旬刊》2013年第09期
[摘要]劳动合同法第二十二条是劳动者违反服务期协议应承担的违约责任限度的规定，而不能将其理解为是关于违约金限额的计算规定，在劳动者不承担损害赔偿责任的情况下，不能同时要求劳动者返还培训费和支付违约金。
[关键词]飞行员；服务期；培训费；违约金
一、案情和判决焦点
案例一：2005年7月，刘某毕业以后入职新疆航空公司担任飞行工作。同年，新疆航空公司被中国南方航空集团公司兼并，并更名为新疆分公司（下称新疆航空）。2006年9月30日，刘某与新疆航空签订了无固定期限的劳动合同，从事飞行工作。2010年11月8日，刘某以新疆航空未按规定支付加班工资、节油奖等为由向新疆航空递交了解除劳动合同书，但新疆航空不同意解除劳动合同。2010年12月2日，刘某申请了劳动仲裁，该案历经劳动仲裁、一审和二审并最终尘埃落定。该案一审判决主要内容如下：一、新疆航空与刘某的劳动合同解除；二、刘某向新疆航空支付培训费861451.13元；三、刘某向新疆航空支付违约金240213元；四、新疆航空为刘某办理劳动人事档案、社会保险档案的转移手续；五、新疆航空将刘某的空勤人员体检档案、飞行技术履行等档案移交单位所在地的民航地区管理局保管；六、驳回刘某的其他诉讼请求；七、驳回新疆航空的其他诉讼请求。二审乌鲁木齐中级人民法院维持了该判决。
案例二：李某于2003年7月从北京航空航天大学毕业，同年8月与汕头航空有限公司（前身为南航（集团）汕头航空有限公司，下称“汕头航空”）签订了无固定期限劳动合同，担任飞行工作。2010年9月7日，李某以工作时间较长、工作压力较大以及夫妻分居两地为由，提前三十日书面向汕头航空提出辞职。由于汕头航空公司不同意解除劳动合同，双方随后进入仲裁和诉讼程序。该案一审法院的主要判决内容如下：一、李某应向汕头航空支付培训费1680000元；二、李某应向汕头航空支付违约金537773.04元；三、驳回汕头航空的其他诉讼请求。
以上两个飞行员辞职案件共同之处在于，飞行员都是在《劳动合同法》施行前与航空公司签订了无固定期限劳动合同，而辞职都是发生在《劳动合同法》施行之后。其中最引人注目的是，两个法院都判决飞行员在返还航空公司培训费之外，同时必须支付额外的违约金。案例一中法院对违约金判决的依据是，刘某与新疆航空的劳动合同书中约定，在刘某在服务年限内要求解除本合同的，应向新疆航空赔偿培训费和招接收费用，任何一方未遵守本合同的约定履行
造成的损害承担赔偿责任及支付违约金。同时，作为劳动合同附件的《中国南方航空股份有限公司劳动用工管理规定》规定了违约金的计算办法，即（劳动合同期限一合同已履行期限）×赔偿基数，赔偿基数为刘某解除劳动合同前十二月的月平均工资，但该违约金最多不超过本人解除劳动合同前十二个月的工资总额。按照《劳动合同法》第二十二条的规定，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。因此，刘某与新疆航空签订的劳动合同书对违约金的约定与《劳动合同法》并不相悖，可以作为案件的处理依据。案例二中法院对违约金的判决理由是，李某的服务期限自劳动合同签订之日起至法定退休年龄时止，李某服务期未满而解除劳动合同，违反了服务期约定，应依据汕头航空的规章制度支付违约金。
案例一中，法院指出要求刘某另外承担违约金的理由在于新疆航空关于违约金的规定与劳动法第二十二条的规定不悖，但为何不悖，法院没有进一步说明。从该判决书的各项判决之间的关系以及判决理由可以看出，法院认为刘某的劳动合同中明确约定违约方应当承担赔偿责任及支付违约金，而《劳动合同法》第二十二条是对违反服务期违约金数额计算方法的规定，由于新疆航空关于违约金的规定没有超过该条所规定的限额，因而是合法有效的，故在判决刘某返还培训费之后，必须再另行支付额外的违约金。而上述案例二中，法院对违约金的判决理由的阐述就略显简单，仅仅是指出李某存在违反服务期的事实，但其判决思路与案例一应当是大同小异。
在《劳动合同法》颁布之前，处理劳动者单方解除合同承担法律责任的依据，是《劳动法》第102条的规定：“劳动者解除劳动合同对用人单位造成损失的，应当依法承担赔偿责任”，以及劳动部1994年颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第4条和《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》中有关培训费争议处理的规定。由于此前绝大多数用人单位都在劳动合同中另外设置了违约金条款，因而劳动者一般会被同时判决支付培训费和违约金。在上述两个法院基本沿袭了这种思路，并将《劳动合同法》第二十二条理解为仅仅是对其中违约金数额的限制规定，即违约金只要不超过劳动者应当分摊的培训费就是合法的，而不管劳动者是否已经支付了培训费。也就是说，如果劳动者返还了培训费用后，另外约定了没有超过培训费用的违约金的，劳动者就应当再额外支付违约金。这意味着，《劳动合同法》第二十二条规定的作用仅仅是对服务期违约金条款数额的一种约束，而不否定用人单位可以再同时主张劳动者返还培训费，故返还培训费和承担违约金是可以并用的。按照上述两个判决，今后用人单位在与劳动者签订服务期协议时，完全可以要求劳动者返还培训费用及其他费用，同时再另外约定不超过未超过履行期限应分摊培训费数额的违约金。但是，上述两个法院对《劳动合同法》第二十二条规定的这种理解是否妥当是值得推敲的，如何理解和适用该规定，需要重新予以梳理。
二、返还培训费责任性质的厘清
从字面上看，前述两个法院对《劳动合同法》第二十二条的理解似乎也说得过去：第一，这种违约金是针对劳动者违反服务期的违约金，因而没有违反《劳动合同法》第二十二条的规定；第二，《劳动合同法》第二十二条使用了“违约金”的字眼，只是要求违约金的数额不能超
过劳动者应分摊培训费的限额，而《劳动合同法》并没有在限制违约金数额之外，明确规定劳动者不能同时承担损害赔偿责任，故判决劳动者支付培训费之后再额外承担违约金似乎是于法有据的。
对此，笔者认为应当先厘清劳动者支付培训费是承担损害赔偿责任和还是违约责任。首先是，劳动者违反服务期有无可能会涉及同时承担赔偿责任？笔者认为这倒是没有疑问的。因为劳动违约责任与侵权责任的竟合其处理原则是与一般民事合同的责任竞合处理原则是不同的，将劳动侵权责任与劳动违约责任分别予以明确规定，并设置不同的救济方式和途径，在立法上具有重要现实意义。所以，在劳动合同关系中应当肯定侵权人可以同时承担违约责任与侵权责任。根据《劳动合同法》的规定，劳动者应当承担赔偿责任限于以下四种情形：一是劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的且劳动者存在过错的；二是劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的；三是违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的；四是用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，劳动者与用人单位应当承担连带赔偿责任。如果劳动者违反服务期约定，同时存在以上侵害事实，特别是在劳动者违法解除劳动合同给用人单位造成损害的情况下，用人单位当然可以要求劳动者在赔偿经济损害的同时，另外承担违反服务期的违约责任。
但问题的关键在于，在劳动者合法解除劳动合同且不存在其他损害事实的情况下，劳动者能否同时承担损害赔偿责任和违反服务期的违约责任。笔者认为这是不可能的。一方面，《劳动合同法》对劳动者应当承担赔偿责任的情形作了明确的规定，在不存在法定损害事实的情形下，就不应当要求劳动者就解除合同和违反服务期约定承担赔偿责任；另一方面，即便是劳动者单方面解除劳动合同，但只要履行了提前三十天书面通知的法定义务，依据《劳动合同法实施条例》第十八条的规定，劳动者就可以包括无固定期限在内的一切劳动合同，这是法律赋予劳动者的法定解除权，由于服务期协议是以双方当事人存在劳动关系为前提和基础的，服务期期限与劳动合同期限的约定并无本质不同，故劳动者与用人单位之间的服务期约定也应随着解除，这是劳动者法定解除权应有之义，所以，劳动者不可能因其合法解除行为而承担损害赔偿责任。
据此，劳动者合法解除劳动合同的，即便违反了服务期约定，劳动者只可能承担违约责任，而不可能同时承担承担赔偿责任和违约责任。在这种情况下，不管是要求劳动“支付”、“返还”还是“赔偿”用人单位的培训费用，本质上都是要求劳动者承担违反服务期的违约责任，而不是损害赔偿责任。换言之，在劳动者单方合法解除劳动合同的情况下，劳动者支付培训费，实质上就是其对违约责任的承担。
三、《劳动合同法》第二十二条是对服务期违约责任的限定
在排除了判决劳动者返还培训费是承担损害赔偿责任的前提下，能否同时适用返还培训费和支付违约金，所剩下的的问题就应是分析劳动者应承担什么样的违约责任了。由于违约责任包括违约金和违约赔偿责任（即赔偿金），而《劳动合同法》第二十二条仅仅使用了“违约金”
的用语，那么，劳动者违反服务期时须承担的赔偿金和违约金之间的关系应当进一步理顺。详而言之，该规定究竟是对劳动者应承担的违约责任整体的限制，还是如前述两个法院所理解的那样仅仅是对违约金数额的限制，而不妨碍劳动者在另外承担支付培训费的违约赔偿责任？ 笔者认为，对此应先从《劳动合同法》第二十二规定的立法原意进行探讨。“任何法律的制定都有一定的立法目的，根据立法意图，解答法律疑问，是法律解释应有之意。且目的解释中的目的有整个法律的目的，而且也包括各种法律规范的目的。”在《劳动合同法》颁布之前，由于《劳动法》及相关法律法规对违约金的适用范围和数额没有明确规定，许多用人单位往往利用其自身优势地位，滥用违约金条款对劳动者解除劳动合同设置高额违约金，严重侵犯劳动者的择业自主权。“无论是从基本人权角度，还是从促使劳动力资源效用最大化角度，通过立法保障劳动自由权是必要的。民法上违约金制度因其具有担保债权履行而会产生强制劳务给付的可能，所以，现代劳动法一般禁止劳动合同约定由劳动者承担的违约金。”因此，《劳动合同法》更强调向保护处于弱势地位的劳动者的合法权益倾斜，对劳动者承担违约金的范围和数额采取了有例外的禁止态度。《劳动合同法》二十二条所规定的服务期违约金制度，就是劳动者违约金禁止的一种例外，其立法思想就在于平衡劳动者择业自主权、生存权与用人单位营业自由权、财产权，一方面保护用人单位人力资本投资的流失，防止受专项培训的员工不受约束地任意单方解除合同，使企业遭受经济损失并面临招收新员、重新培训的用工成本，但另一方面又尊重劳动者的择业自主权，防止劳动者因被用人单位设置了过重的违约责任而丧失了辞职权，从而妨碍优秀人才的合理流动。
那么，如何保证劳动者违反服务期既要承担违约责任又不至于承担过重的违约责任呢？《劳动合同法》第二十二条采取了一种折中的态度，即以未履行期限应分摊的培训费为限，所以，即便《劳动合同法》第二十二条只是使用了“违约金”的字眼，但也应当依据当时的立法原意解释为是对劳动者违约责任整体限度的限制。如果按照前述两个法院的理解，《劳动合同法》第二十二条只是对违约金数额的限制，劳动者违反服务期，可以同时适用返还培训费的赔偿金和违约金，只要违约金不超过法定的限额就是合法的，那么，就完全有可能导致劳动者承担双倍的培训费。假如这样理解的话，立法者当初通过限制用人单位滥用违约金条款来保护劳动者择业自主权的立法原意又如何能够实现？
其次，从劳动关系上的违约金性质看，《劳动合同法》第二十二条也是对劳动者应承担的违约责任整体限度的规定，返还培训费的赔偿金和违约金不存在同时适用的余地。我国学界一般认为，违约金具有赔偿性和惩罚性双重性质。违约金的赔偿性，是指违约金在功能上主要是为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失；违约金的惩罚性，是指违约金在功能上主要是对债务人的违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行。但是在《劳动合同法》起草过程中，“违约金只有赔偿性，没有惩罚性”的观点占据了上风，只不过是有人认为可以按实际损失来确认，而有人认为当违约方所支付的违约金低实际损失时，法院可以依当事人的请求调高违约金数额，还有认为违约金应是有封顶保护的赔偿责任。但是无论何种观点，都一致肯定《劳动合同法》的违约金只具有赔偿性，其主要目的是补偿用人单位的经济损失。违约金的补偿性本质上是交换关系的反映，“从等价交换的原则出发，任何民事主体一旦造成他人损害，都必须以等量的财产予以补偿。反过来说，一旦对实际的损害作出了赔偿，则受害人的损失也会因此得
到完全弥补”。《劳动合同法》立法最终接受了这种观点，其二十二条规定为：“违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”其体现的思想是，当违约金约定低于经济损失的，支持违约金；当违约金约定高于经济损失的，支持经济损失，但必须以用人单位未能回收效益的培训投入为限。可见，劳动者违反服务期的违约责任，被统一在《劳动合同法》第二十二条的违约金规定之中，而且违约金数额的大小，始终是以用人单位培训投入的经济损失为限度，这就决定了劳动者被判决足额返还培训费之后，就不可能有承担了额外违约金的余地。
最后，退一步来讲，即便是从合同法的一般理论来看，如果合同对违约责任同时规定赔偿金和违约金的，只有在违约金不足以补偿守约方的经济损失时，才能适用赔偿金来补偿违约金的不足部分，故违反服务期的劳动者承担违约责任时，不可能既足额返还培训费又支付额外的违约金。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》就曾规定，在合同规定了违约金的情况下，赔偿金是用来补偿违约金的不足部分。如果违约金已能补偿经济损失，就不再支付赔偿金，但是如果合同没有违约金的规定，只是造成了损失，就应向对方支付赔偿金。尽管该意见已经失效，但是该意见体现了最高人民法院对违约责任中违约金和赔偿金关系的正确认识。据此，即便前述两个法院以《劳动合同法》没有明文限制在违约金条款之外不能另外约定赔偿金为由，判决劳动者同时支付违约金和培训费，那么，劳动者承担的实际数额也始终不能超过用人单位的实际经济损失——即未收回效益的培训费。如此，最终的判决结果也仍然只能落实到《劳动合同法》第二十二条所规定的限额中，也就是说，绝不可能出现判决劳动者全额返还培训费后再承担额外的违约金的情况。
四、《劳动合同法》第二十二条的溯及力问题
《劳动合同法》第二十二条的理解和适用还涉及其溯及力问题。如前述两个案件，其服务期协议在《劳动合同法》生效之前就已经签订，且同时约定了劳动者须同时承担培训费和违约金，但劳动者提出解除劳动合同的事实却发生在《劳动合同法》生效之后，那么，能否根据“法不溯及既往”的原则或者依据《劳动合同法》第九十七条关于施行前签订的劳动合同“继续履行”的规定，要求劳动者同时承担培训费和违约金？笔者认为，这种看法也是不能成立的。 首先法不溯及既往，是指法对生效前发生的法律事实不产生效力。《劳动合同法》法律事实包括劳动合同的签订、履行和解除。《劳动合同法》生效后，对之前已经履行完毕或者解除的劳动合同当然不具有溯及力，但对一切施行后仍在履行的劳动合同或者发生的劳动合同解除事实，当然具有效力。其次，《劳动合同法》第九十七条所规定的“继续履行”的准确含义应当是“跟新法不相违背的”，“则可继续履行”，如果用人单位与劳动者在施行前签订的劳动合同与《劳动合同法》的规定不一致的，或者说有与其不一致的地方就应予以修改，否则就属于违法无效。再次，《劳动合同法》的这种精神也体现在其他条款之中，如《劳动合同法》第九十七条关于经济补偿的规定，要求在计算经济补偿时应分为两部分，即《劳动合同法》施行前的年限按照当时的有关规定执行，而施行后的年限则按照《劳动合同法》第四十六条规定处理。最后，在法理上，关于“法不溯及既往”原则是存在例外的，除了“从旧”之外还必须兼顾“从轻”，即还应当考虑法律对主体权益的保护。《劳动合同法》的立法重心在于保护处于弱势地位的劳
动者的权益，因而在其溯及力问题上还应当着重考虑的新旧法之间谁更有利于保护劳动者的权益，而不是对法不溯及既往原则进行僵硬的理解。何况，一旦认为《劳动合同法》对实行前已经签订的劳动合同没有适用效力，如果出现了类似于前述两个案件中的无固定期限劳动合同的争议，就会意味着《劳动合同法》对这些劳动合同永远不会产生效力，这对劳动者以及用人单位都是不公平的。据此，对那些《劳动合同法》施行前已经存在且施行后仍然存续的劳动关系，其解除涉及服务期协议问题的，不管之前的劳动合同是做了何种约定，都应当根据《劳动合同法》第二十二条的规定进行认定和处理。
五、结语
《劳动合同法》第二十二条是关于劳动者违反服务期协议应承担的违约责任的规定，同时明确了劳动者应当承担的责任限度是未履行期限应当分摊的培训费用。在劳动者不存在损害赔偿责任的情况下，劳动者仅就该规定承担违约责任，不能将该规定单纯理解为是对服务期“违约金”限额计算方法的规定，对劳动者同时适用返还培训费和支付违约金。尽管在《劳动合同法》颁布后，理论上有学者认为在服务期违约金制度上存在问题，而主张扩大违约金的设置范围和加大惩罚力度，但是，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”，要使法律受到信仰，就不应随意曲解法律，在《劳动合同法》没有修改之前，就应当严格遵循其规定对劳动争议案件进行审理和判决，像前述两个飞行员辞职案件的不妥判决，绝不应当再次出现。
[注释]
[1]高峰.论我国劳动合同违约责任制度的完善[J].青海师范大学学报（哲学社会科学版），2007（5）：48.
[2]张文显.法理学[M].高等教育出版社，2003：326.
[3]侯玲玲.劳动者违约金约定禁止之研究[J]当代法学，2008（4）：116.
[4]董保华.论劳动合同中的服务期违约金[J]法律适用，2008（4）：31.
[5]王利明.民商法研究[M].中国人民大学出版社，2002：697.
[16]董保华.论劳动合同中的服务期违约金田.法律适用，2008（4）：32-33
浅析《劳动合同法》第二十二条的理解和适用
作者：林铤
来源：《法制与经济·中旬刊》2013年第09期
[摘要]劳动合同法第二十二条是劳动者违反服务期协议应承担的违约责任限度的规定，而不能将其理解为是关于违约金限额的计算规定，在劳动者不承担损害赔偿责任的情况下，不能同时要求劳动者返还培训费和支付违约金。
[关键词]飞行员；服务期；培训费；违约金
一、案情和判决焦点
案例一：2005年7月，刘某毕业以后入职新疆航空公司担任飞行工作。同年，新疆航空公司被中国南方航空集团公司兼并，并更名为新疆分公司（下称新疆航空）。2006年9月30日，刘某与新疆航空签订了无固定期限的劳动合同，从事飞行工作。2010年11月8日，刘某以新疆航空未按规定支付加班工资、节油奖等为由向新疆航空递交了解除劳动合同书，但新疆航空不同意解除劳动合同。2010年12月2日，刘某申请了劳动仲裁，该案历经劳动仲裁、一审和二审并最终尘埃落定。该案一审判决主要内容如下：一、新疆航空与刘某的劳动合同解除；二、刘某向新疆航空支付培训费861451.13元；三、刘某向新疆航空支付违约金240213元；四、新疆航空为刘某办理劳动人事档案、社会保险档案的转移手续；五、新疆航空将刘某的空勤人员体检档案、飞行技术履行等档案移交单位所在地的民航地区管理局保管；六、驳回刘某的其他诉讼请求；七、驳回新疆航空的其他诉讼请求。二审乌鲁木齐中级人民法院维持了该判决。
案例二：李某于2003年7月从北京航空航天大学毕业，同年8月与汕头航空有限公司（前身为南航（集团）汕头航空有限公司，下称“汕头航空”）签订了无固定期限劳动合同，担任飞行工作。2010年9月7日，李某以工作时间较长、工作压力较大以及夫妻分居两地为由，提前三十日书面向汕头航空提出辞职。由于汕头航空公司不同意解除劳动合同，双方随后进入仲裁和诉讼程序。该案一审法院的主要判决内容如下：一、李某应向汕头航空支付培训费1680000元；二、李某应向汕头航空支付违约金537773.04元；三、驳回汕头航空的其他诉讼请求。
以上两个飞行员辞职案件共同之处在于，飞行员都是在《劳动合同法》施行前与航空公司签订了无固定期限劳动合同，而辞职都是发生在《劳动合同法》施行之后。其中最引人注目的是，两个法院都判决飞行员在返还航空公司培训费之外，同时必须支付额外的违约金。案例一中法院对违约金判决的依据是，刘某与新疆航空的劳动合同书中约定，在刘某在服务年限内要求解除本合同的，应向新疆航空赔偿培训费和招接收费用，任何一方未遵守本合同的约定履行
造成的损害承担赔偿责任及支付违约金。同时，作为劳动合同附件的《中国南方航空股份有限公司劳动用工管理规定》规定了违约金的计算办法，即（劳动合同期限一合同已履行期限）×赔偿基数，赔偿基数为刘某解除劳动合同前十二月的月平均工资，但该违约金最多不超过本人解除劳动合同前十二个月的工资总额。按照《劳动合同法》第二十二条的规定，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。因此，刘某与新疆航空签订的劳动合同书对违约金的约定与《劳动合同法》并不相悖，可以作为案件的处理依据。案例二中法院对违约金的判决理由是，李某的服务期限自劳动合同签订之日起至法定退休年龄时止，李某服务期未满而解除劳动合同，违反了服务期约定，应依据汕头航空的规章制度支付违约金。
案例一中，法院指出要求刘某另外承担违约金的理由在于新疆航空关于违约金的规定与劳动法第二十二条的规定不悖，但为何不悖，法院没有进一步说明。从该判决书的各项判决之间的关系以及判决理由可以看出，法院认为刘某的劳动合同中明确约定违约方应当承担赔偿责任及支付违约金，而《劳动合同法》第二十二条是对违反服务期违约金数额计算方法的规定，由于新疆航空关于违约金的规定没有超过该条所规定的限额，因而是合法有效的，故在判决刘某返还培训费之后，必须再另行支付额外的违约金。而上述案例二中，法院对违约金的判决理由的阐述就略显简单，仅仅是指出李某存在违反服务期的事实，但其判决思路与案例一应当是大同小异。
在《劳动合同法》颁布之前，处理劳动者单方解除合同承担法律责任的依据，是《劳动法》第102条的规定：“劳动者解除劳动合同对用人单位造成损失的，应当依法承担赔偿责任”，以及劳动部1994年颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第4条和《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》中有关培训费争议处理的规定。由于此前绝大多数用人单位都在劳动合同中另外设置了违约金条款，因而劳动者一般会被同时判决支付培训费和违约金。在上述两个法院基本沿袭了这种思路，并将《劳动合同法》第二十二条理解为仅仅是对其中违约金数额的限制规定，即违约金只要不超过劳动者应当分摊的培训费就是合法的，而不管劳动者是否已经支付了培训费。也就是说，如果劳动者返还了培训费用后，另外约定了没有超过培训费用的违约金的，劳动者就应当再额外支付违约金。这意味着，《劳动合同法》第二十二条规定的作用仅仅是对服务期违约金条款数额的一种约束，而不否定用人单位可以再同时主张劳动者返还培训费，故返还培训费和承担违约金是可以并用的。按照上述两个判决，今后用人单位在与劳动者签订服务期协议时，完全可以要求劳动者返还培训费用及其他费用，同时再另外约定不超过未超过履行期限应分摊培训费数额的违约金。但是，上述两个法院对《劳动合同法》第二十二条规定的这种理解是否妥当是值得推敲的，如何理解和适用该规定，需要重新予以梳理。
二、返还培训费责任性质的厘清
从字面上看，前述两个法院对《劳动合同法》第二十二条的理解似乎也说得过去：第一，这种违约金是针对劳动者违反服务期的违约金，因而没有违反《劳动合同法》第二十二条的规定；第二，《劳动合同法》第二十二条使用了“违约金”的字眼，只是要求违约金的数额不能超
过劳动者应分摊培训费的限额，而《劳动合同法》并没有在限制违约金数额之外，明确规定劳动者不能同时承担损害赔偿责任，故判决劳动者支付培训费之后再额外承担违约金似乎是于法有据的。
对此，笔者认为应当先厘清劳动者支付培训费是承担损害赔偿责任和还是违约责任。首先是，劳动者违反服务期有无可能会涉及同时承担赔偿责任？笔者认为这倒是没有疑问的。因为劳动违约责任与侵权责任的竟合其处理原则是与一般民事合同的责任竞合处理原则是不同的，将劳动侵权责任与劳动违约责任分别予以明确规定，并设置不同的救济方式和途径，在立法上具有重要现实意义。所以，在劳动合同关系中应当肯定侵权人可以同时承担违约责任与侵权责任。根据《劳动合同法》的规定，劳动者应当承担赔偿责任限于以下四种情形：一是劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的且劳动者存在过错的；二是劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的；三是违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的；四是用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，劳动者与用人单位应当承担连带赔偿责任。如果劳动者违反服务期约定，同时存在以上侵害事实，特别是在劳动者违法解除劳动合同给用人单位造成损害的情况下，用人单位当然可以要求劳动者在赔偿经济损害的同时，另外承担违反服务期的违约责任。
但问题的关键在于，在劳动者合法解除劳动合同且不存在其他损害事实的情况下，劳动者能否同时承担损害赔偿责任和违反服务期的违约责任。笔者认为这是不可能的。一方面，《劳动合同法》对劳动者应当承担赔偿责任的情形作了明确的规定，在不存在法定损害事实的情形下，就不应当要求劳动者就解除合同和违反服务期约定承担赔偿责任；另一方面，即便是劳动者单方面解除劳动合同，但只要履行了提前三十天书面通知的法定义务，依据《劳动合同法实施条例》第十八条的规定，劳动者就可以包括无固定期限在内的一切劳动合同，这是法律赋予劳动者的法定解除权，由于服务期协议是以双方当事人存在劳动关系为前提和基础的，服务期期限与劳动合同期限的约定并无本质不同，故劳动者与用人单位之间的服务期约定也应随着解除，这是劳动者法定解除权应有之义，所以，劳动者不可能因其合法解除行为而承担损害赔偿责任。
据此，劳动者合法解除劳动合同的，即便违反了服务期约定，劳动者只可能承担违约责任，而不可能同时承担承担赔偿责任和违约责任。在这种情况下，不管是要求劳动“支付”、“返还”还是“赔偿”用人单位的培训费用，本质上都是要求劳动者承担违反服务期的违约责任，而不是损害赔偿责任。换言之，在劳动者单方合法解除劳动合同的情况下，劳动者支付培训费，实质上就是其对违约责任的承担。
三、《劳动合同法》第二十二条是对服务期违约责任的限定
在排除了判决劳动者返还培训费是承担损害赔偿责任的前提下，能否同时适用返还培训费和支付违约金，所剩下的的问题就应是分析劳动者应承担什么样的违约责任了。由于违约责任包括违约金和违约赔偿责任（即赔偿金），而《劳动合同法》第二十二条仅仅使用了“违约金”
的用语，那么，劳动者违反服务期时须承担的赔偿金和违约金之间的关系应当进一步理顺。详而言之，该规定究竟是对劳动者应承担的违约责任整体的限制，还是如前述两个法院所理解的那样仅仅是对违约金数额的限制，而不妨碍劳动者在另外承担支付培训费的违约赔偿责任？ 笔者认为，对此应先从《劳动合同法》第二十二规定的立法原意进行探讨。“任何法律的制定都有一定的立法目的，根据立法意图，解答法律疑问，是法律解释应有之意。且目的解释中的目的有整个法律的目的，而且也包括各种法律规范的目的。”在《劳动合同法》颁布之前，由于《劳动法》及相关法律法规对违约金的适用范围和数额没有明确规定，许多用人单位往往利用其自身优势地位，滥用违约金条款对劳动者解除劳动合同设置高额违约金，严重侵犯劳动者的择业自主权。“无论是从基本人权角度，还是从促使劳动力资源效用最大化角度，通过立法保障劳动自由权是必要的。民法上违约金制度因其具有担保债权履行而会产生强制劳务给付的可能，所以，现代劳动法一般禁止劳动合同约定由劳动者承担的违约金。”因此，《劳动合同法》更强调向保护处于弱势地位的劳动者的合法权益倾斜，对劳动者承担违约金的范围和数额采取了有例外的禁止态度。《劳动合同法》二十二条所规定的服务期违约金制度，就是劳动者违约金禁止的一种例外，其立法思想就在于平衡劳动者择业自主权、生存权与用人单位营业自由权、财产权，一方面保护用人单位人力资本投资的流失，防止受专项培训的员工不受约束地任意单方解除合同，使企业遭受经济损失并面临招收新员、重新培训的用工成本，但另一方面又尊重劳动者的择业自主权，防止劳动者因被用人单位设置了过重的违约责任而丧失了辞职权，从而妨碍优秀人才的合理流动。
那么，如何保证劳动者违反服务期既要承担违约责任又不至于承担过重的违约责任呢？《劳动合同法》第二十二条采取了一种折中的态度，即以未履行期限应分摊的培训费为限，所以，即便《劳动合同法》第二十二条只是使用了“违约金”的字眼，但也应当依据当时的立法原意解释为是对劳动者违约责任整体限度的限制。如果按照前述两个法院的理解，《劳动合同法》第二十二条只是对违约金数额的限制，劳动者违反服务期，可以同时适用返还培训费的赔偿金和违约金，只要违约金不超过法定的限额就是合法的，那么，就完全有可能导致劳动者承担双倍的培训费。假如这样理解的话，立法者当初通过限制用人单位滥用违约金条款来保护劳动者择业自主权的立法原意又如何能够实现？
其次，从劳动关系上的违约金性质看，《劳动合同法》第二十二条也是对劳动者应承担的违约责任整体限度的规定，返还培训费的赔偿金和违约金不存在同时适用的余地。我国学界一般认为，违约金具有赔偿性和惩罚性双重性质。违约金的赔偿性，是指违约金在功能上主要是为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失；违约金的惩罚性，是指违约金在功能上主要是对债务人的违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行。但是在《劳动合同法》起草过程中，“违约金只有赔偿性，没有惩罚性”的观点占据了上风，只不过是有人认为可以按实际损失来确认，而有人认为当违约方所支付的违约金低实际损失时，法院可以依当事人的请求调高违约金数额，还有认为违约金应是有封顶保护的赔偿责任。但是无论何种观点，都一致肯定《劳动合同法》的违约金只具有赔偿性，其主要目的是补偿用人单位的经济损失。违约金的补偿性本质上是交换关系的反映，“从等价交换的原则出发，任何民事主体一旦造成他人损害，都必须以等量的财产予以补偿。反过来说，一旦对实际的损害作出了赔偿，则受害人的损失也会因此得
到完全弥补”。《劳动合同法》立法最终接受了这种观点，其二十二条规定为：“违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”其体现的思想是，当违约金约定低于经济损失的，支持违约金；当违约金约定高于经济损失的，支持经济损失，但必须以用人单位未能回收效益的培训投入为限。可见，劳动者违反服务期的违约责任，被统一在《劳动合同法》第二十二条的违约金规定之中，而且违约金数额的大小，始终是以用人单位培训投入的经济损失为限度，这就决定了劳动者被判决足额返还培训费之后，就不可能有承担了额外违约金的余地。
最后，退一步来讲，即便是从合同法的一般理论来看，如果合同对违约责任同时规定赔偿金和违约金的，只有在违约金不足以补偿守约方的经济损失时，才能适用赔偿金来补偿违约金的不足部分，故违反服务期的劳动者承担违约责任时，不可能既足额返还培训费又支付额外的违约金。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》就曾规定，在合同规定了违约金的情况下，赔偿金是用来补偿违约金的不足部分。如果违约金已能补偿经济损失，就不再支付赔偿金，但是如果合同没有违约金的规定，只是造成了损失，就应向对方支付赔偿金。尽管该意见已经失效，但是该意见体现了最高人民法院对违约责任中违约金和赔偿金关系的正确认识。据此，即便前述两个法院以《劳动合同法》没有明文限制在违约金条款之外不能另外约定赔偿金为由，判决劳动者同时支付违约金和培训费，那么，劳动者承担的实际数额也始终不能超过用人单位的实际经济损失——即未收回效益的培训费。如此，最终的判决结果也仍然只能落实到《劳动合同法》第二十二条所规定的限额中，也就是说，绝不可能出现判决劳动者全额返还培训费后再承担额外的违约金的情况。
四、《劳动合同法》第二十二条的溯及力问题
《劳动合同法》第二十二条的理解和适用还涉及其溯及力问题。如前述两个案件，其服务期协议在《劳动合同法》生效之前就已经签订，且同时约定了劳动者须同时承担培训费和违约金，但劳动者提出解除劳动合同的事实却发生在《劳动合同法》生效之后，那么，能否根据“法不溯及既往”的原则或者依据《劳动合同法》第九十七条关于施行前签订的劳动合同“继续履行”的规定，要求劳动者同时承担培训费和违约金？笔者认为，这种看法也是不能成立的。 首先法不溯及既往，是指法对生效前发生的法律事实不产生效力。《劳动合同法》法律事实包括劳动合同的签订、履行和解除。《劳动合同法》生效后，对之前已经履行完毕或者解除的劳动合同当然不具有溯及力，但对一切施行后仍在履行的劳动合同或者发生的劳动合同解除事实，当然具有效力。其次，《劳动合同法》第九十七条所规定的“继续履行”的准确含义应当是“跟新法不相违背的”，“则可继续履行”，如果用人单位与劳动者在施行前签订的劳动合同与《劳动合同法》的规定不一致的，或者说有与其不一致的地方就应予以修改，否则就属于违法无效。再次，《劳动合同法》的这种精神也体现在其他条款之中，如《劳动合同法》第九十七条关于经济补偿的规定，要求在计算经济补偿时应分为两部分，即《劳动合同法》施行前的年限按照当时的有关规定执行，而施行后的年限则按照《劳动合同法》第四十六条规定处理。最后，在法理上，关于“法不溯及既往”原则是存在例外的，除了“从旧”之外还必须兼顾“从轻”，即还应当考虑法律对主体权益的保护。《劳动合同法》的立法重心在于保护处于弱势地位的劳
动者的权益，因而在其溯及力问题上还应当着重考虑的新旧法之间谁更有利于保护劳动者的权益，而不是对法不溯及既往原则进行僵硬的理解。何况，一旦认为《劳动合同法》对实行前已经签订的劳动合同没有适用效力，如果出现了类似于前述两个案件中的无固定期限劳动合同的争议，就会意味着《劳动合同法》对这些劳动合同永远不会产生效力，这对劳动者以及用人单位都是不公平的。据此，对那些《劳动合同法》施行前已经存在且施行后仍然存续的劳动关系，其解除涉及服务期协议问题的，不管之前的劳动合同是做了何种约定，都应当根据《劳动合同法》第二十二条的规定进行认定和处理。
五、结语
《劳动合同法》第二十二条是关于劳动者违反服务期协议应承担的违约责任的规定，同时明确了劳动者应当承担的责任限度是未履行期限应当分摊的培训费用。在劳动者不存在损害赔偿责任的情况下，劳动者仅就该规定承担违约责任，不能将该规定单纯理解为是对服务期“违约金”限额计算方法的规定，对劳动者同时适用返还培训费和支付违约金。尽管在《劳动合同法》颁布后，理论上有学者认为在服务期违约金制度上存在问题，而主张扩大违约金的设置范围和加大惩罚力度，但是，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”，要使法律受到信仰，就不应随意曲解法律，在《劳动合同法》没有修改之前，就应当严格遵循其规定对劳动争议案件进行审理和判决，像前述两个飞行员辞职案件的不妥判决，绝不应当再次出现。
[注释]
[1]高峰.论我国劳动合同违约责任制度的完善[J].青海师范大学学报（哲学社会科学版），2007（5）：48.
[2]张文显.法理学[M].高等教育出版社，2003：326.
[3]侯玲玲.劳动者违约金约定禁止之研究[J]当代法学，2008（4）：116.
[4]董保华.论劳动合同中的服务期违约金[J]法律适用，2008（4）：31.
[5]王利明.民商法研究[M].中国人民大学出版社，2002：697.
[16]董保华.论劳动合同中的服务期违约金田.法律适用，2008（4）：32-33