中国劳动监察的困境与挑战_以劳动行政部门的屡屡败诉为例.txt18拥有诚实，就舍弃了虚伪；拥有诚实，就舍弃了无聊；拥有踏实，就舍弃了浮躁，不论是有意的丢弃，还是意外的失去，只要曾经真实拥有，在一些时候，大度舍弃也是一种境界。法学前沿
中国劳动监察的困境与挑战
—
———以劳动行政部门的屡屡败诉为例
□翟玉娟
(武汉大学,湖北武汉
430072)
摘要:最近,有些地方的审判部门出现了较多以劳动监察不作为提起行政诉讼的案件
,且劳动部门败诉比例比较
高。劳动监察是国家行政部门保障劳动法执行的行政手段,而目前劳动监察部门是该管的没有管好,又介入了劳动关系当
事人,本应通过调解或者仲裁途径解决的劳动争议。现行法律上设置的可以通过劳动监察处理劳动争议以及劳动争议处
理机制本身存在的缺陷、途径不畅是劳动部门败诉的深层次的因素。《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》不但没有解决
这个问题,仍然沿用设置两种途径的模式解决劳动争议,中国的劳动监察部门可能将面临更多的败诉和困境。
关键词:劳动监察;劳动仲裁;劳动争议;劳动仲裁
中图分类号:
D922.52文献标识码:A文章编号:
1007-8207
(2008)
08-0075-05
收稿日期:
2008-06-06
作者简介:翟玉娟
(1967—),女,河南济源人,武汉大学法学院博士研究生,深圳大学法学院副教授,研究方向为劳
动法、民事诉讼法。
我在一次到审判部门调研的时候,发现了一个新
的趋势,很多劳动者与用人单位产生的劳动争议,在某
些“明白人”①的指点下,已经不通过劳动仲裁、民事诉
讼这些救济途径进行解决,而是直接向劳动监察部门
进行举报请求处理。如果劳动监察不处理或者处理不
力,劳动者再进行行政诉讼状告劳动部门行政不作为
或作为不当。过去,劳动行政部门作为行政诉讼的被告
往往是由于劳动者或者用人单位对劳动行政部门是否
认定为工伤、工伤待遇不服等提出行政诉讼,但最近某
些法院受理的劳动监察部门行政不作为的行政诉讼案
件迅速增加。面对行政诉讼,劳动行政部门往往给用人
单位施加压力,用人单位在各种压力下迅速与劳动者
和解,相当部分的此类行政诉讼案件是以劳动者撤回
对劳动部门的起诉结案。还有部分未撤诉的案件最终
是以劳动行政部门败诉结案,且劳动部门败诉的比例
比较高。这个问题引起了笔者的关注并展开了一些调
查,经过调查发现,在类似的行政诉讼案件中,劳动者
的诉讼代理人比较集中,他们普遍认为通过行政诉讼
是一种低成本的解决劳动争议的捷径,行政诉讼被认
为是劳动者的“杀手锏”。[1]由
于涉及到的法院不愿意
提供有关的资料,笔者通过对此类行政诉讼案件代理
人,收集到一些审判文书。笔者认为,劳动行政部门败
诉的原因是由于现行法律对劳动监察的定位不准、使
用行政执法手段解决具体劳动争议造成的。新颁布的
《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同
法》)、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(以下简
称《调解仲裁法》)非但没有解决这个问题,而是仍然将
劳动行政监察带入了本应该通过劳动仲裁和诉讼救济
途径解决劳动争议的误区。本文通过对劳动行政部门
败诉的案件进行分析,就中国劳动监察的发展、现状、
困境、挑战等问题进行探讨。
一、中国劳动监察的背景与现状
(一)劳动监察的产生与性质
劳动监察于1802年起源于英国,英国最初对《学徒
工健康和道德法》的监督是通过自愿性委员会进行的,
但监督的成效不大,1833年政府将监督工作授权给一
些社会名流,由他们履行真正的监察职责,对四名监察
员的任命标志着劳动监察制度的诞生。由此可见,只要
有保护劳动者的法律就要求有保证法律实现的劳动监
察制度。1890年国际劳工组织通过了第一批国际劳工
标准,其中有关劳动监察的有两项国际标准,一是1919
年的《劳动监察(卫生部门)建议书》,二是1923年《劳动
监察建议书》。1947年,国际劳工组织通过了《(工商业)
劳动监察公约》和1969年《劳动监察(农业)公约》。
劳动监察被看作是一种事实上必需的国家干预责
任,一种保护劳动者身心健康所必需的政府法定义务。
[2](p1)劳动监察是公共行政系统的一部分,是对劳资双
方力量不均衡进行干预的行政执法手段。
(二)中国劳动监察的产生与现状
1993年8月4日,劳动部发布《劳动监察规定》,根据
该规定,县(区)以上劳动行政部门设立劳动监察机构,
其主要职责是宣传劳动法律、拟订劳动标准、对用人单
位执行劳动法的情况进行监督检查、检查劳动安全卫
生等。1994年颁布的《中华人民共和国劳动法》(以下简
称《劳动法》)进一步推进了劳动保障监察工作的开展。
截至2005年末,全国共有劳动保障监察机构3201个,劳
75
法学前沿
动保障监察机构组建率为
94.8%。各级劳动保障部门配
备劳动保障专职监察员
2万人。[3](p527)1998年国务院机
构改革
,将安全生产监察从劳动监察中分离出去
,所
以,现在我国劳动监察的范围不包括对用人单位安全
生产和健康的监察。2004年通过的《中华人民共和国劳
动监察保障条例》(以下简称《劳动监察条例》),是以法
规形式
,对监察机构和人员、监察程序、监察对象和手
段进
行了明确规定
,该条例的颁布实施是中国劳动监
察发展史上的重要里程碑。
我国的劳动监察是国家赋予劳动保障行政部门依
法对用人单位遵守劳动保障法律法规情况进行监督检
查,并对违法行为进行行政处理或行政处罚的行政执
法活动。[4]
二、劳动监察败诉案件分析
(一)案件介绍
本文主要以深圳市某区人民法院
2006年所受理的
行政诉讼案件为例
,从2006年1月1日截至
2006年6月6
日,该区法院共受理行政诉讼案件
116起,②笔者搜集
到的行政诉讼案件
44起,这44起案件全部是劳动者状
告该区劳动局
,案由均为劳动监察行政不作为。用人单
位在诉讼中的诉讼地位是第三人。
这44件案件的处理结果是
:原告劳动者撤回起诉
16件,法院裁定驳回起诉
3件,最终判决
25件。在撤诉的
案件中
,据原告代理人介绍
,是劳动者在起诉后
,用人
单位与劳动者达成庭外和解
,所以撤回起诉。法院准许
撤诉的民事裁定书
,撤诉的理由为
“因向劳动部门举报
内容不明确
,请求撤回起诉
”。被法院驳回起诉的案件
中,有两件是劳动者向劳动行政部门进行举报
,不仅涉
及用人单位对举报的劳动者个人的违法行为
,而且包
括用人单位对这个企业全体劳动者的违法行为
,法院
以针对同一个被告的多个不同性质的行为同时提出了
多个诉讼请求为由驳回起诉。在判决的案件中
,区劳动
局败诉
21件,劳动者败诉
4件。
(二)劳动者投诉的类型
这些案件是先由劳动者向劳动监察部门举报
,劳
动者认为劳动监察不作为或没有按照法律规定作为
,
再向法院提起行政诉讼的。
劳动者向劳动监察部门提出的请求主要分为以下
几类
:⑴责令用人单位支付被拖欠、克扣的工资
21件,
其中同时要求支付被拖欠、克扣工资
25%经济补偿金
18件;
⑵责令支付低于最低工资部分及低于最低工资
25%的经济补偿金
5件;⑶责令按照法律规定支付加班
工资及
25%经济补偿金
6件;⑷责令支付解除劳动合同
经济补偿金
23件,其中同时要求支付
50%额外经济补
偿金
21件;⑸责令支付因为未支付工资报酬、经济补偿
金的赔偿金
17件;⑹责令办理社会养老保险
20件。
可见
,劳动者向劳动行政部门举报的案件大部份
是由于用人单位与劳动者的具体劳动争议
,除了对于
用人单位没有缴纳社会保险
,劳动仲裁部门和法院不
予受理、要求劳动者向劳动监察部门举报外
,其他的请
求根据法律规定都可以通过劳动仲裁、劳动诉讼进行
解决。
(三)劳动监察的处理情况
在劳动局败诉的
25个案件中
,劳动部门根本没有
进行调查
处理的
1件,劳动部门收到投诉后进行调查并
处理的案件
24件。针对劳动者提出的投诉请求
,劳动监
察主要作以下的处理
:
⑴就有关社会保险告知劳动者
向深圳市劳动和社会保障局举报
21件;
⑵对于劳动者
提出其他请求
,劳动监察向用人单位调查
24件。劳动部
门发现用人单位违法做出责令限期改正的
15件、其他
处理
1件、行政处罚
1件。认为用人单位不存在违法行为
4件,对劳动者个人诉求主持双方调解
3件。⑶对于劳动
者提出的个人诉求
,劳动部门认为依照国家有关劳动
争议处理的规定
,告知劳动者申请劳动争议仲裁处理
20件。
在劳动行政部门败诉的案件中
,涉及的一个关键
问题是劳动者的赔偿请求。劳动者认为根据《劳动监察
条例》的规定
,监察部门应该对于用人单位侵犯劳动者
权益的行为给予处理
,责令用人单位支付劳动者被拖
欠、克扣的工资以及条例中规定的赔偿金
,而监察部门
没有按照《劳动监察条例》第26条进行处理
,就是行政
不作为。而监察部门认为劳动者举报的情况属于劳动
争议的范畴
,根据《劳动监察条例》第21条和劳动和社
会保障部《关于实施
>若干规定》(以下
简称《若干规定》)第15条不应该由劳动监察处理。法院
经过审理认为劳动部门在收到劳动者的举报后
,虽然
进行了调查
,但未就责令第三人支付工资报酬
,经济补
偿等事项履行劳动监察职责
,而是告知劳动者通过劳
动仲裁解决
,劳动监察部门认为该事项不属于其职责
范围的主张缺乏法律依据。对于社会保险问题告知劳
动者向深圳市劳动和社会保障局举报
,实质上已经拒
绝了劳动者的请求
,构成了拒绝履行法定职责
,所以判
决劳动行政部门败诉。
(四)劳动监察败诉深层次原因分析
⒈立法理念不清
,使用行政执法手段解决具体劳
动争议。劳动监察是劳动行政部门对用人单位违反劳
动法的行为进行监督和处罚的行政手段。劳动争议是
用人单位与劳动者发生的权利和利益争议
,应该通过
劳动仲裁、民事诉讼程序进行处理。法律的规定使劳动
监察既可以对用人单位的违法行为进行处罚
,又可以
对劳动者与用人单位之间的争议进行解决。某些劳动
争议
,法律规定了劳动者既可以寻求劳动仲裁
,又可以
通过劳动监察进行解决
,两种手段的混合运用导致了
实践中的混乱
,当劳动者寻求劳动监察对具体争议进
行处理时
,劳动监察部门又让劳动者采用劳动仲裁的
途径。
目前
,现行法律的规定存在以下问题
:
⑴劳动监察与劳动仲裁受案范围重合。原来劳
动
76
翟玉娟
-中国劳动监察的困境与挑战
仲裁的受案范围主要依据是《企业劳动争议处理条例》
及相关的规定
,现在受案的范围是依据《调解仲裁法》,
劳动监察的受案范围的依据主要是《劳动监察条例》规
定。虽然两者在受案的范围上有一些明显的区分
,但还
是存在范围重合的情况
,重合案件类型主要是
:社会保
险、劳动报酬、工作时间等案件。这几类案件又占到仲
裁和监察受理案件量的绝大部分。例如以下案件既可
以请求仲裁
,又可以通过劳动监察得到处理。在用人单
位存在以下四种情况的
,劳动者可以向劳动监察部门
投诉
,由劳动监察部门进行行政处理
:第一、违反劳动
保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的
;第
二、克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的
;第三、支付
劳动者的工资低于当地最低工资标准的
;第四、解除劳
动合同未依法给予劳动者经济补偿的。
⑵对什么是
“应当通过劳动争议解决
”,法律规定
之间存在冲突。《劳动监察条例》第21条的规定
:对应当
通过劳动争议处理程序解决的事项或者已经按照劳动
争议处理程序申请调解、仲裁或者已经提起诉讼的事
项,劳动保障行政部门应当告知投诉人依照劳动争议
处理或者诉讼的程序办理。根据该条的规定
,有两种情
况劳动监察不应当干预
,第一
,应当通过劳动争议处理
程序解决的事项
;第二
,当事人已经按照劳动争议处理
程序申请调解、仲裁或者提起诉讼的事项。对于什么是
“应当通过劳动争议处理程序解决的事项
”,劳动和社
会保障部《劳动监察若干规定》中列举了五种情况
,其
中的第四种因用人单位违法解除劳动合同
,对劳动者
造成损害
,解除劳动合同未依法给予劳动者经济补偿
的,也是属于给劳动者造成损害的情况。所以该条劳动
争议的范围又与《劳动监察条例》中劳动监察范围相重
合,当涉及此类争议时
,劳动部门往往依据《劳动监察
若干规定》16条拒绝进行行政处理
,告知劳动者按照劳
动争议途径解决。虽然《劳动监察若干规定》是劳动部
的行政规章
,效力低于《劳动监察条例》,但各级劳动监
察部门均按照上级的规章行事
,劳动者认为既然《劳动
监察条例》规定了这种争议既可以通过劳动监察解决
也可以通过劳动争议解决
,劳动者认为既然选择了劳
动监察
,一旦监察不处理
,就是行政不作为
,所以法律
之间的冲突也是劳动部门败诉的一个根本原因。
⑶劳动监察部门做出的有关行政赔偿处理决定无
法强制执行。根据《劳动监察条例》、《劳动合同法》规
定,劳
动者只要出现条例中的几种可以让用人单位加
付赔偿金情况
,通过行政救济途径解决劳动争议获取
的收益大于通过仲裁和诉讼救济途径获取的收益。在
本文引用的
25件法院判决劳动部门败诉的案件中
,劳
动者向劳动部门提出责令用人单位根据《劳动监察条
例》的标准支付一倍的赔偿金的案
17件。
由劳动部门责令用人单位给予劳动者赔偿还有一
个强制执行的问题。一旦劳动者拿不到赔偿时
,究竟谁
向法院申请强制执行
?我国现在还没有行政强制执行
法,本文所引用的案例中
,劳动监察部门发出的《行政
处理结果书》告知
,任何一方没有执行本处理决定的
,
另一方可以向法院申请强制执行。但在实践中
,如果用
人单位没有按照行政部门的决定给予劳动者工资、补
偿及赔偿的
,劳动者依照劳动行政部门的《行政处理结
果书》向法院申请执行
,法院根本不予受理。根据《中华
人民共和国行政诉讼法》第66条的规定
,可以由做出行
政处理决定的行政部门向法院申请强制执行
,也就是
由劳动部门申请执行
,申请执行要缴纳执行费
,所以形
成了由劳动行政部门支付执行费用
,申请对劳动者的
民事赔偿申请执行的情况。据了解
,劳动部门为了避免
出现这种情况
,就在行政处理决定中不涉及让用人单
位给予劳动者赔偿
,关于赔偿问题
,劳动监察干脆告知
劳动者通过劳动仲裁解决争议
,这样就造成了根据《劳
动监察条例》劳动行政部门有让用人单位赔偿的权力
,
但实践中劳动监察又不这样做
,这也是被提起行政诉
讼的原因之一。
⒉执法力度不够
,地方政府片面强调经济发展
,限
制劳动监察执法。有学者认为劳动法不被很好执行的
另一个因素是执法力量薄弱。面对要监察的数以百万
计的企业
,劳动监察队伍力量显得十分薄弱。③其实笔
者并不完全赞同这种观点
,无论中国还是其他国家
,都
会面临日益增长的公共需求与有限的公共人员的矛
盾,不但中国缺少劳动监察人员
,同样其他国家也面临
执法人员短缺的困难。问题的关键不是增加多少监察
人员
,而是要加大执法力度
,对那些违反劳动法的企业
严格按照法定标准进行执法。在《劳动法》中,有一些劳
动基准性的规定如最低工资、最高工时、社会保险等
,
对于违反基准性规定的
,本应是劳动监察的重点
,法律
上有一系列的处罚规定
,但实践中劳动监察没有严格
按照法律规定的标准对用人单位进行处罚
,而是轻描
淡写进行处理。在本文所涉及的案件中
,有15件劳动部
门发现用人单位有违法现象
,对用人单位按照法律标
准进行行政处罚只有
1件,其他的仅对用人单位通过发
出限期整改通知书
,还有两件劳动者投诉不仅反映个
人问题
,也反映用人单位对其他劳动者违法
,劳动监察
在受理劳动者投诉后
,仅对涉及投诉的劳动者本人问
题进行调查
,对违法企业的其他严重违法行为即使发
现了也不处理。所以中国的劳动监察不能单纯地依靠
增加执法人员
,更关键的是劳动监察要有力度。
职能一体化、集中化是世界劳动监察的发展趋势
,
有的国家将劳动监察统一由国家监察机构隶属于政府
部长领导并实行中央直属管理
,例如法国、西班牙、日
本等
,之所以这样规定
,就是避免地方政府对劳动监察
的干涉。在我国还存在严重的地方政府保护主义
,普遍
认为劳动法没有被很好的贯彻实施主要体现为地方政
府重视不够
,地方保护主义盛行
,行政干预过强。不可
否认的是我国存在着以经济发展作为考核官员政绩重
要标准和
“经济要上
,执法要让
”的现象
,很多地方总有
77
法学前沿
一些企业是劳动监察的禁区。目前我国在乡镇一级设
有劳动管理站
,劳动管理站的人、财、物隶属于地方政
府,劳动管理站的业务管理归劳动部门
,但劳动管理站
的实际执法效果并不理想。
⒊劳动争议救济途径不畅
,是提起行政诉讼较多
的一个原因。劳动争议处理机制有不少的弊端
,这已经
成为共识。劳动争议申请时效短、处理周期长、经济成
本高、对劳动者的举证责任要求高。而通过行政诉讼见
效快、成本低
,一旦投诉到劳动监察
,劳动监察要在
60
天内进行处理。在行政诉讼中
,行政部门要承担举证责
任,这些都是劳动者选择劳动监察和行政诉讼的原因。
《调解仲裁法》虽然进行了某种程度的改革
,但立法上
仍给予劳动者双重选择
,将劳动监察重新拉回对用人
单位与劳动者具体争议的处理。
(五)、《劳动合同法》、《调解仲裁法》并没有解决劳
动监察的困境
2008年1月开始实施的《劳动合同法》,仍然没有厘
清劳动仲裁和劳动监察的区别
,并且更加明确了劳动
者的具体争议仍然可以通过行政执法和一般劳动争议
处理途径进行解决。“劳动者合法权益受到侵害的
,有
权要求有关部门依法处理
,或者依法申请仲裁、提起诉
讼。”《劳动争议调解仲裁法》第9条“用人单位违反国家
规定
,拖欠或者未足额支付劳动报酬
,或者拖欠工伤医
疗费、经济补偿或者赔偿金的
,劳动者可以向劳动行政
部门投诉
,劳动行政部门应当依法处理。”这里的
“依法
处理
”同样包括对用人单位违法行为的行政处
理和对
劳动者损害赔偿的处理
,至于是通过劳动监察或者通
过仲裁、诉讼
,由当事人进行选择。虽然《劳动合同法》
规定了用人单位违法解除和终止劳动合同时要向劳动
者支付两倍的经济补偿金高于劳动者通过劳动监察途
径得到的赔偿金
,但劳动者通过劳动监察途境比通过
仲裁、诉讼速度快。在《调解仲裁法》中,虽然将仲裁时
效由
60天改为一年、仲裁改为免费
,但有关用人单位没
有支付最低工资、没有按照标准支付工资和加班工资
的争议
,利用劳动监察对于劳动者更有利。两部法律对
某些具体的劳动争议仍然设置了两条途径
,劳动者完
全可以绕开劳动争议途径
,而请求通过劳动监察进行
解决
,劳动监察仍将面临对具体争议解决不力而进入
更多的行政败诉的困境。
劳动合同属于双方当事人之间的契约
,劳动合同
法还有其私法性质的一面
,劳动合同除了不能违反国
家基准性的规定外
,更多的应该体现意思自治的原则。
劳动监察应该对用人单位违反法律基准性的行为进行
监督检查并做出行政处理
,而不应该对双方之间的具
体争议大包大揽。如果立法上不将两种手段区别运
用,不明确规定对什么应该通过劳动监察进行处理、什
么应该通过劳动争议进行解决
,劳动争议途径设计得
再完美都是没有意义的。
三、如何应对困境
根据调查发现
,目前法院受理的大部分行政诉讼
案件
,是针对劳动行政部门劳动监察不作为且有迅速
增加的趋势。在立法上不厘清这个冲突
,在实践中不强
化劳动监察的力度
,劳动监察部门将面临更多的执法
风险。
(一)明确劳动监察的性质
,强化劳动监察的力度
劳动监察产生和存在的必要在于实施劳动基准
,
劳动监察旨在实现为劳动基准所规定的劳动者最低利
益。有必要确定劳动监察的重点是对违反劳动基准法
的行为进行行政监察
,而对于属于劳动者和用人单位
有关劳动利益的争议应该经过劳动争议的途径进行解
决。虽然通过劳动监察
,可以快速解决双方的争议
,对
违法方进行及时有效的监督
,避免通过劳动仲裁劳动
诉讼的方式
,但有限的劳动监察力量势必造成力量分
散和更多的执法风险。
我国的劳动监察从无到有
,从小到大
,对保障劳动
法规的执行、保障劳动者的权益起到了积极的作用。但
目前片面强调劳动监察的作用
,继续扩大劳动监察的
范围
,鼓吹劳动监察万能论
,好像只要劳动监察的人员
增大
,范围扩宽
,劳动关系就会和谐
,劳动领域的一切
问题都会得到解决
,其实不然。虽然通过劳动监察解决
劳动争议程序少、
时间快
,但加大了国家的执法成本
,
将当事人本应通过一般劳动争议救济途径解决的问
题,通过行政救济途径加以解决并加大了劳动行政部
门的执法风险。将个体应承担的经济成本由全社会加
以支付
,既与劳动法制的发展趋势相违背
,又与法理不
符。通过行政手段解决劳动关系领域的一切争议
,也与
现代社会的发展不符。无论怎样强化突出劳动监察
,都
不能将劳动监察作为万能的方式来解决劳资关系中的
一切问题。在一个充满不确定性
,多元利益关系冲突频
繁的现代社会
,过多依赖强制性手段来解决劳动关系
领域的一切问题
,使得劳动监察力不从心。《劳动监察
条例》可以是刚性的
,但《劳动合同法》一定要体现其私
法性质的一面。劳动部门的屡屡败诉说明了法律上对
劳动监察规定的不合理性。
理性的劳动监察体制的发展方向是
:第一
,严厉制
裁用人单位的违法行为
,至于具体的劳动争议应由当
事人通过劳动仲裁、劳动诉讼的方式进行解决。二是促
进劳资双方的协调
,重点解决劳资双方的严重集体冲
突。
(二)科学界定劳动监察的范围
,突出监察重点
一般来说
,国际上劳动监察的职能主要有五种
:⑴
职业安全和卫生
(包括福利
)。⑵一般工作条件
(包括工
资)。⑶产业关系。⑷与就业有关的问题。⑸社会保障事
务。每个国家的劳动监察的职能都有所不同
,有的覆盖
的比较多
,有的只有一项职能。我国的劳动监察除了第
①这些人大多数原来是一般的劳动者
,通过自学学习法律
,没有律
师身份
,通过公民代理的身份为其他劳动者提供法律服务。
②根据本文作者搜集到的深圳市宝安区人民法院
2006年6月6日的
立案通知的日期和案号。
③十届全国人大常委会法制讲座第十八讲
,主讲人林嘉。
78
翟玉娟
-中国劳动监察的困境与挑战
一项外
,覆盖了其他四项
,属于劳动监察的范围比较宽
的类型。
我国将职业安全和卫生的监察从劳动监察中剥离
出去
,由几个不同的部门来执法
,非但没有起到好的效
果,反而造成了与劳动过程有关的职业安全和卫生问
题,一方面
,最有条件进行监督的劳动监察部门不管、
不能管
,其他部门又没有力量的现状。我国职业安全和
健康状况问题不断
,成为社会关注的焦点。另一方面
,
又使劳动监察深陷通过行政手段去解决用人单位与劳
动者之间具体争议的局面
,造成劳动监察力量的浪费。
劳资关系领域一切具体争议试图通过劳动监察来进行
解决是不可能的
,劳动监察人员的增长永远不可能与
用人单位的增长相适应
,不
可能与日益增长的劳动争
议相适应
,目前劳动监察已经呈超负荷工作的状态。
2003年全国共有
19000劳动监察员
,检查单位户数
110.7万户
,年检
117万户
,劳动监察涉及劳动者人数
7987.4万人
,平均每个监察员检查单位户数
582.6户,年
检616.8户,涉及劳动者
4203.9人,
[5](p527)这个数字可以
说是惊人的。使用行政执法解决具体的劳动争议
,将使
不堪重负的中国劳动监察更加疲于奔命。
纵观本文所涉及的劳动行政部门败诉的案件
,劳
动监察部门并不是完全不作为
,而是在收到劳动者的
投诉后
,全部进行了调查
,有的还立了案
,有的进行了
调解
,到最后
,劳动行政部门还是被提起行政诉讼。之
所以被起诉
,就是劳动监察使用行政手段解决了本应
通过救济途径解决的争议
,一旦达不到投诉人的请求
,
就会被起诉。
另外
,劳动监察不应该对个别劳动争议进行调解
,
根据
1947年国际劳工组织的《劳动监察建议书》(第81
号),劳动监察不应包括调解和仲裁
,因为调解和监察
的职能与监察员的主要职能和义务是互不相容的。
(三)构建科学合理的劳动争议处理机制
作为解决劳资之间的矛盾冲突的劳动争议解决途
径与劳动监察手段应该是相互衔接相互配合的
,而不
是互相重合互相冲突的。《调解仲裁法》虽然在一定程
度上完善了劳动争议处理机制
,但并没有改变
“调裁
审”的模式
,没有充分发挥其他非诉讼途径替代诉讼的
作用
,劳动争议解决过程仍显过长。
(四)充分发挥工会的作用
《劳动法》88条规定
,各级工会依法维护劳动者权
益,对用人单位遵守劳动纪律、法规的情况进行监督。
可见工会应该参与对劳动法执法的监督
,中华全国总
工会专门有这方面的规定
,但由于工会力量的薄弱
,工
会过多依附地方政府、依附企业
,工会作用发挥的不
够,劳动者与用人单位一旦有矛盾
,立即交劳动监察处
理,缺乏劳资双方的对话和协商。
四、劳动监察人员面临的挑战
⒈劳动立法发展的很快
,劳动立法和标准的数量
日益增多
,劳动监察部门面临的是越来越复杂精细的
劳动法规
,还有很多非法规化的现象。目前劳动监察适
用的法律法规有《劳动监察条例》、《行政处罚法》、《行
政复议法》、《行政诉讼法》,还有与之有关的以及平行
的或辅助性法规对其补充。如果劳动监察人员不能从
具体的法律条文中得到支持的话
,将承担更大的责任
与风险。劳动监察是一种复杂的职业
,要求很高的职业
水平
,需要有职业培训、工作能力和高度的责任感。劳
动监察是行政执法活动
,包括行政处理、行政处罚
,对
执法的要求比较严格
,劳动监察人员应该职业化。
⒉经济和社会的发展变化对劳动监察部门自身能
力提出了全面的挑战。在21世纪之初
,世界各国劳动和
社会政策领域的体制大都发生着深刻、迅速和剧烈的
变化
,而劳动监察不可能逃避这种变化带来的影响。如
中东欧国家由于经济转型
,过去在中央计划经济下实
行的一整套监察制度都消失了
,同时
,一些完全崭新的
战略出现了
,如挪威和瑞典实行的
“内部监控
”,劳动监
察工作日益强化预防的观念。而我国的劳动监察还没
有来得及考虑这些问题
,再加上劳动力队伍日益加大、
越来越复杂的劳动关系、日益脆弱的劳动力市场
,给今
天的中国劳动监察带来了挑战。
《劳动合同法》、《调解仲裁法》没有从法律的合理
性、现实性的角度审视劳动监察工作
,通过本次立法的
良机厘清目前使用行政执法手段解决具体劳动争议的
混乱状态
,制定出更加刚性化的立法
,而是仍然确定劳
动监察解决具体的劳动争议
,使中国的劳动监察仍将
面临屡屡败诉的风险。
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作的通知
[Z].劳社部发〔2001〕18号文
.
(责任编辑
:张雅光
)
The
Difficulty
and
Challenge
of
China
Labor
Inspection
——
—For
example
the
Labor
Administration
bureau
lose
in
the
lawsuit
Zhai
Yu-juan
Abtract:Recently,there
are
many
lawsuits
against
the
labor
administration
bureau
in
some
area
court,and
the
bureau
lose
most
of
cases.The
labor
inspection
is
a
main
administration
method
to
guarantee
the
implement
Labor
Law.But
now,the
labor
inspection
institution
not
onlycould
not
tofulfill
the
task,but
alsointerfere
tosolve
the
labor
dispute.The
real
problemis
there
are
twoways
to
resolve
the
labor
dispute,the
newlawstill
could
not
tosolve
the
problem.
Key
words:labor
inspection;labor
arbitration;labor
dispute
79
中国劳动监察的困境与挑战_以劳动行政部门的屡屡败诉为例.txt18拥有诚实，就舍弃了虚伪；拥有诚实，就舍弃了无聊；拥有踏实，就舍弃了浮躁，不论是有意的丢弃，还是意外的失去，只要曾经真实拥有，在一些时候，大度舍弃也是一种境界。法学前沿
中国劳动监察的困境与挑战
—
———以劳动行政部门的屡屡败诉为例
□翟玉娟
(武汉大学,湖北武汉
430072)
摘要:最近,有些地方的审判部门出现了较多以劳动监察不作为提起行政诉讼的案件
,且劳动部门败诉比例比较
高。劳动监察是国家行政部门保障劳动法执行的行政手段,而目前劳动监察部门是该管的没有管好,又介入了劳动关系当
事人,本应通过调解或者仲裁途径解决的劳动争议。现行法律上设置的可以通过劳动监察处理劳动争议以及劳动争议处
理机制本身存在的缺陷、途径不畅是劳动部门败诉的深层次的因素。《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》不但没有解决
这个问题,仍然沿用设置两种途径的模式解决劳动争议,中国的劳动监察部门可能将面临更多的败诉和困境。
关键词:劳动监察;劳动仲裁;劳动争议;劳动仲裁
中图分类号:
D922.52文献标识码:A文章编号:
1007-8207
(2008)
08-0075-05
收稿日期:
2008-06-06
作者简介:翟玉娟
(1967—),女,河南济源人,武汉大学法学院博士研究生,深圳大学法学院副教授,研究方向为劳
动法、民事诉讼法。
我在一次到审判部门调研的时候,发现了一个新
的趋势,很多劳动者与用人单位产生的劳动争议,在某
些“明白人”①的指点下,已经不通过劳动仲裁、民事诉
讼这些救济途径进行解决,而是直接向劳动监察部门
进行举报请求处理。如果劳动监察不处理或者处理不
力,劳动者再进行行政诉讼状告劳动部门行政不作为
或作为不当。过去,劳动行政部门作为行政诉讼的被告
往往是由于劳动者或者用人单位对劳动行政部门是否
认定为工伤、工伤待遇不服等提出行政诉讼,但最近某
些法院受理的劳动监察部门行政不作为的行政诉讼案
件迅速增加。面对行政诉讼,劳动行政部门往往给用人
单位施加压力,用人单位在各种压力下迅速与劳动者
和解,相当部分的此类行政诉讼案件是以劳动者撤回
对劳动部门的起诉结案。还有部分未撤诉的案件最终
是以劳动行政部门败诉结案,且劳动部门败诉的比例
比较高。这个问题引起了笔者的关注并展开了一些调
查,经过调查发现,在类似的行政诉讼案件中,劳动者
的诉讼代理人比较集中,他们普遍认为通过行政诉讼
是一种低成本的解决劳动争议的捷径,行政诉讼被认
为是劳动者的“杀手锏”。[1]由
于涉及到的法院不愿意
提供有关的资料,笔者通过对此类行政诉讼案件代理
人,收集到一些审判文书。笔者认为,劳动行政部门败
诉的原因是由于现行法律对劳动监察的定位不准、使
用行政执法手段解决具体劳动争议造成的。新颁布的
《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同
法》)、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(以下简
称《调解仲裁法》)非但没有解决这个问题,而是仍然将
劳动行政监察带入了本应该通过劳动仲裁和诉讼救济
途径解决劳动争议的误区。本文通过对劳动行政部门
败诉的案件进行分析,就中国劳动监察的发展、现状、
困境、挑战等问题进行探讨。
一、中国劳动监察的背景与现状
(一)劳动监察的产生与性质
劳动监察于1802年起源于英国,英国最初对《学徒
工健康和道德法》的监督是通过自愿性委员会进行的,
但监督的成效不大,1833年政府将监督工作授权给一
些社会名流,由他们履行真正的监察职责,对四名监察
员的任命标志着劳动监察制度的诞生。由此可见,只要
有保护劳动者的法律就要求有保证法律实现的劳动监
察制度。1890年国际劳工组织通过了第一批国际劳工
标准,其中有关劳动监察的有两项国际标准,一是1919
年的《劳动监察(卫生部门)建议书》,二是1923年《劳动
监察建议书》。1947年,国际劳工组织通过了《(工商业)
劳动监察公约》和1969年《劳动监察(农业)公约》。
劳动监察被看作是一种事实上必需的国家干预责
任,一种保护劳动者身心健康所必需的政府法定义务。
[2](p1)劳动监察是公共行政系统的一部分,是对劳资双
方力量不均衡进行干预的行政执法手段。
(二)中国劳动监察的产生与现状
1993年8月4日,劳动部发布《劳动监察规定》,根据
该规定,县(区)以上劳动行政部门设立劳动监察机构,
其主要职责是宣传劳动法律、拟订劳动标准、对用人单
位执行劳动法的情况进行监督检查、检查劳动安全卫
生等。1994年颁布的《中华人民共和国劳动法》(以下简
称《劳动法》)进一步推进了劳动保障监察工作的开展。
截至2005年末,全国共有劳动保障监察机构3201个,劳
75
法学前沿
动保障监察机构组建率为
94.8%。各级劳动保障部门配
备劳动保障专职监察员
2万人。[3](p527)1998年国务院机
构改革
,将安全生产监察从劳动监察中分离出去
,所
以,现在我国劳动监察的范围不包括对用人单位安全
生产和健康的监察。2004年通过的《中华人民共和国劳
动监察保障条例》(以下简称《劳动监察条例》),是以法
规形式
,对监察机构和人员、监察程序、监察对象和手
段进
行了明确规定
,该条例的颁布实施是中国劳动监
察发展史上的重要里程碑。
我国的劳动监察是国家赋予劳动保障行政部门依
法对用人单位遵守劳动保障法律法规情况进行监督检
查,并对违法行为进行行政处理或行政处罚的行政执
法活动。[4]
二、劳动监察败诉案件分析
(一)案件介绍
本文主要以深圳市某区人民法院
2006年所受理的
行政诉讼案件为例
,从2006年1月1日截至
2006年6月6
日,该区法院共受理行政诉讼案件
116起,②笔者搜集
到的行政诉讼案件
44起,这44起案件全部是劳动者状
告该区劳动局
,案由均为劳动监察行政不作为。用人单
位在诉讼中的诉讼地位是第三人。
这44件案件的处理结果是
:原告劳动者撤回起诉
16件,法院裁定驳回起诉
3件,最终判决
25件。在撤诉的
案件中
,据原告代理人介绍
,是劳动者在起诉后
,用人
单位与劳动者达成庭外和解
,所以撤回起诉。法院准许
撤诉的民事裁定书
,撤诉的理由为
“因向劳动部门举报
内容不明确
,请求撤回起诉
”。被法院驳回起诉的案件
中,有两件是劳动者向劳动行政部门进行举报
,不仅涉
及用人单位对举报的劳动者个人的违法行为
,而且包
括用人单位对这个企业全体劳动者的违法行为
,法院
以针对同一个被告的多个不同性质的行为同时提出了
多个诉讼请求为由驳回起诉。在判决的案件中
,区劳动
局败诉
21件,劳动者败诉
4件。
(二)劳动者投诉的类型
这些案件是先由劳动者向劳动监察部门举报
,劳
动者认为劳动监察不作为或没有按照法律规定作为
,
再向法院提起行政诉讼的。
劳动者向劳动监察部门提出的请求主要分为以下
几类
:⑴责令用人单位支付被拖欠、克扣的工资
21件,
其中同时要求支付被拖欠、克扣工资
25%经济补偿金
18件;
⑵责令支付低于最低工资部分及低于最低工资
25%的经济补偿金
5件;⑶责令按照法律规定支付加班
工资及
25%经济补偿金
6件;⑷责令支付解除劳动合同
经济补偿金
23件,其中同时要求支付
50%额外经济补
偿金
21件;⑸责令支付因为未支付工资报酬、经济补偿
金的赔偿金
17件;⑹责令办理社会养老保险
20件。
可见
,劳动者向劳动行政部门举报的案件大部份
是由于用人单位与劳动者的具体劳动争议
,除了对于
用人单位没有缴纳社会保险
,劳动仲裁部门和法院不
予受理、要求劳动者向劳动监察部门举报外
,其他的请
求根据法律规定都可以通过劳动仲裁、劳动诉讼进行
解决。
(三)劳动监察的处理情况
在劳动局败诉的
25个案件中
,劳动部门根本没有
进行调查
处理的
1件,劳动部门收到投诉后进行调查并
处理的案件
24件。针对劳动者提出的投诉请求
,劳动监
察主要作以下的处理
:
⑴就有关社会保险告知劳动者
向深圳市劳动和社会保障局举报
21件;
⑵对于劳动者
提出其他请求
,劳动监察向用人单位调查
24件。劳动部
门发现用人单位违法做出责令限期改正的
15件、其他
处理
1件、行政处罚
1件。认为用人单位不存在违法行为
4件,对劳动者个人诉求主持双方调解
3件。⑶对于劳动
者提出的个人诉求
,劳动部门认为依照国家有关劳动
争议处理的规定
,告知劳动者申请劳动争议仲裁处理
20件。
在劳动行政部门败诉的案件中
,涉及的一个关键
问题是劳动者的赔偿请求。劳动者认为根据《劳动监察
条例》的规定
,监察部门应该对于用人单位侵犯劳动者
权益的行为给予处理
,责令用人单位支付劳动者被拖
欠、克扣的工资以及条例中规定的赔偿金
,而监察部门
没有按照《劳动监察条例》第26条进行处理
,就是行政
不作为。而监察部门认为劳动者举报的情况属于劳动
争议的范畴
,根据《劳动监察条例》第21条和劳动和社
会保障部《关于实施
>若干规定》(以下
简称《若干规定》)第15条不应该由劳动监察处理。法院
经过审理认为劳动部门在收到劳动者的举报后
,虽然
进行了调查
,但未就责令第三人支付工资报酬
,经济补
偿等事项履行劳动监察职责
,而是告知劳动者通过劳
动仲裁解决
,劳动监察部门认为该事项不属于其职责
范围的主张缺乏法律依据。对于社会保险问题告知劳
动者向深圳市劳动和社会保障局举报
,实质上已经拒
绝了劳动者的请求
,构成了拒绝履行法定职责
,所以判
决劳动行政部门败诉。
(四)劳动监察败诉深层次原因分析
⒈立法理念不清
,使用行政执法手段解决具体劳
动争议。劳动监察是劳动行政部门对用人单位违反劳
动法的行为进行监督和处罚的行政手段。劳动争议是
用人单位与劳动者发生的权利和利益争议
,应该通过
劳动仲裁、民事诉讼程序进行处理。法律的规定使劳动
监察既可以对用人单位的违法行为进行处罚
,又可以
对劳动者与用人单位之间的争议进行解决。某些劳动
争议
,法律规定了劳动者既可以寻求劳动仲裁
,又可以
通过劳动监察进行解决
,两种手段的混合运用导致了
实践中的混乱
,当劳动者寻求劳动监察对具体争议进
行处理时
,劳动监察部门又让劳动者采用劳动仲裁的
途径。
目前
,现行法律的规定存在以下问题
:
⑴劳动监察与劳动仲裁受案范围重合。原来劳
动
76
翟玉娟
-中国劳动监察的困境与挑战
仲裁的受案范围主要依据是《企业劳动争议处理条例》
及相关的规定
,现在受案的范围是依据《调解仲裁法》,
劳动监察的受案范围的依据主要是《劳动监察条例》规
定。虽然两者在受案的范围上有一些明显的区分
,但还
是存在范围重合的情况
,重合案件类型主要是
:社会保
险、劳动报酬、工作时间等案件。这几类案件又占到仲
裁和监察受理案件量的绝大部分。例如以下案件既可
以请求仲裁
,又可以通过劳动监察得到处理。在用人单
位存在以下四种情况的
,劳动者可以向劳动监察部门
投诉
,由劳动监察部门进行行政处理
:第一、违反劳动
保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的
;第
二、克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的
;第三、支付
劳动者的工资低于当地最低工资标准的
;第四、解除劳
动合同未依法给予劳动者经济补偿的。
⑵对什么是
“应当通过劳动争议解决
”,法律规定
之间存在冲突。《劳动监察条例》第21条的规定
:对应当
通过劳动争议处理程序解决的事项或者已经按照劳动
争议处理程序申请调解、仲裁或者已经提起诉讼的事
项,劳动保障行政部门应当告知投诉人依照劳动争议
处理或者诉讼的程序办理。根据该条的规定
,有两种情
况劳动监察不应当干预
,第一
,应当通过劳动争议处理
程序解决的事项
;第二
,当事人已经按照劳动争议处理
程序申请调解、仲裁或者提起诉讼的事项。对于什么是
“应当通过劳动争议处理程序解决的事项
”,劳动和社
会保障部《劳动监察若干规定》中列举了五种情况
,其
中的第四种因用人单位违法解除劳动合同
,对劳动者
造成损害
,解除劳动合同未依法给予劳动者经济补偿
的,也是属于给劳动者造成损害的情况。所以该条劳动
争议的范围又与《劳动监察条例》中劳动监察范围相重
合,当涉及此类争议时
,劳动部门往往依据《劳动监察
若干规定》16条拒绝进行行政处理
,告知劳动者按照劳
动争议途径解决。虽然《劳动监察若干规定》是劳动部
的行政规章
,效力低于《劳动监察条例》,但各级劳动监
察部门均按照上级的规章行事
,劳动者认为既然《劳动
监察条例》规定了这种争议既可以通过劳动监察解决
也可以通过劳动争议解决
,劳动者认为既然选择了劳
动监察
,一旦监察不处理
,就是行政不作为
,所以法律
之间的冲突也是劳动部门败诉的一个根本原因。
⑶劳动监察部门做出的有关行政赔偿处理决定无
法强制执行。根据《劳动监察条例》、《劳动合同法》规
定,劳
动者只要出现条例中的几种可以让用人单位加
付赔偿金情况
,通过行政救济途径解决劳动争议获取
的收益大于通过仲裁和诉讼救济途径获取的收益。在
本文引用的
25件法院判决劳动部门败诉的案件中
,劳
动者向劳动部门提出责令用人单位根据《劳动监察条
例》的标准支付一倍的赔偿金的案
17件。
由劳动部门责令用人单位给予劳动者赔偿还有一
个强制执行的问题。一旦劳动者拿不到赔偿时
,究竟谁
向法院申请强制执行
?我国现在还没有行政强制执行
法,本文所引用的案例中
,劳动监察部门发出的《行政
处理结果书》告知
,任何一方没有执行本处理决定的
,
另一方可以向法院申请强制执行。但在实践中
,如果用
人单位没有按照行政部门的决定给予劳动者工资、补
偿及赔偿的
,劳动者依照劳动行政部门的《行政处理结
果书》向法院申请执行
,法院根本不予受理。根据《中华
人民共和国行政诉讼法》第66条的规定
,可以由做出行
政处理决定的行政部门向法院申请强制执行
,也就是
由劳动部门申请执行
,申请执行要缴纳执行费
,所以形
成了由劳动行政部门支付执行费用
,申请对劳动者的
民事赔偿申请执行的情况。据了解
,劳动部门为了避免
出现这种情况
,就在行政处理决定中不涉及让用人单
位给予劳动者赔偿
,关于赔偿问题
,劳动监察干脆告知
劳动者通过劳动仲裁解决争议
,这样就造成了根据《劳
动监察条例》劳动行政部门有让用人单位赔偿的权力
,
但实践中劳动监察又不这样做
,这也是被提起行政诉
讼的原因之一。
⒉执法力度不够
,地方政府片面强调经济发展
,限
制劳动监察执法。有学者认为劳动法不被很好执行的
另一个因素是执法力量薄弱。面对要监察的数以百万
计的企业
,劳动监察队伍力量显得十分薄弱。③其实笔
者并不完全赞同这种观点
,无论中国还是其他国家
,都
会面临日益增长的公共需求与有限的公共人员的矛
盾,不但中国缺少劳动监察人员
,同样其他国家也面临
执法人员短缺的困难。问题的关键不是增加多少监察
人员
,而是要加大执法力度
,对那些违反劳动法的企业
严格按照法定标准进行执法。在《劳动法》中,有一些劳
动基准性的规定如最低工资、最高工时、社会保险等
,
对于违反基准性规定的
,本应是劳动监察的重点
,法律
上有一系列的处罚规定
,但实践中劳动监察没有严格
按照法律规定的标准对用人单位进行处罚
,而是轻描
淡写进行处理。在本文所涉及的案件中
,有15件劳动部
门发现用人单位有违法现象
,对用人单位按照法律标
准进行行政处罚只有
1件,其他的仅对用人单位通过发
出限期整改通知书
,还有两件劳动者投诉不仅反映个
人问题
,也反映用人单位对其他劳动者违法
,劳动监察
在受理劳动者投诉后
,仅对涉及投诉的劳动者本人问
题进行调查
,对违法企业的其他严重违法行为即使发
现了也不处理。所以中国的劳动监察不能单纯地依靠
增加执法人员
,更关键的是劳动监察要有力度。
职能一体化、集中化是世界劳动监察的发展趋势
,
有的国家将劳动监察统一由国家监察机构隶属于政府
部长领导并实行中央直属管理
,例如法国、西班牙、日
本等
,之所以这样规定
,就是避免地方政府对劳动监察
的干涉。在我国还存在严重的地方政府保护主义
,普遍
认为劳动法没有被很好的贯彻实施主要体现为地方政
府重视不够
,地方保护主义盛行
,行政干预过强。不可
否认的是我国存在着以经济发展作为考核官员政绩重
要标准和
“经济要上
,执法要让
”的现象
,很多地方总有
77
法学前沿
一些企业是劳动监察的禁区。目前我国在乡镇一级设
有劳动管理站
,劳动管理站的人、财、物隶属于地方政
府,劳动管理站的业务管理归劳动部门
,但劳动管理站
的实际执法效果并不理想。
⒊劳动争议救济途径不畅
,是提起行政诉讼较多
的一个原因。劳动争议处理机制有不少的弊端
,这已经
成为共识。劳动争议申请时效短、处理周期长、经济成
本高、对劳动者的举证责任要求高。而通过行政诉讼见
效快、成本低
,一旦投诉到劳动监察
,劳动监察要在
60
天内进行处理。在行政诉讼中
,行政部门要承担举证责
任,这些都是劳动者选择劳动监察和行政诉讼的原因。
《调解仲裁法》虽然进行了某种程度的改革
,但立法上
仍给予劳动者双重选择
,将劳动监察重新拉回对用人
单位与劳动者具体争议的处理。
(五)、《劳动合同法》、《调解仲裁法》并没有解决劳
动监察的困境
2008年1月开始实施的《劳动合同法》,仍然没有厘
清劳动仲裁和劳动监察的区别
,并且更加明确了劳动
者的具体争议仍然可以通过行政执法和一般劳动争议
处理途径进行解决。“劳动者合法权益受到侵害的
,有
权要求有关部门依法处理
,或者依法申请仲裁、提起诉
讼。”《劳动争议调解仲裁法》第9条“用人单位违反国家
规定
,拖欠或者未足额支付劳动报酬
,或者拖欠工伤医
疗费、经济补偿或者赔偿金的
,劳动者可以向劳动行政
部门投诉
,劳动行政部门应当依法处理。”这里的
“依法
处理
”同样包括对用人单位违法行为的行政处
理和对
劳动者损害赔偿的处理
,至于是通过劳动监察或者通
过仲裁、诉讼
,由当事人进行选择。虽然《劳动合同法》
规定了用人单位违法解除和终止劳动合同时要向劳动
者支付两倍的经济补偿金高于劳动者通过劳动监察途
径得到的赔偿金
,但劳动者通过劳动监察途境比通过
仲裁、诉讼速度快。在《调解仲裁法》中,虽然将仲裁时
效由
60天改为一年、仲裁改为免费
,但有关用人单位没
有支付最低工资、没有按照标准支付工资和加班工资
的争议
,利用劳动监察对于劳动者更有利。两部法律对
某些具体的劳动争议仍然设置了两条途径
,劳动者完
全可以绕开劳动争议途径
,而请求通过劳动监察进行
解决
,劳动监察仍将面临对具体争议解决不力而进入
更多的行政败诉的困境。
劳动合同属于双方当事人之间的契约
,劳动合同
法还有其私法性质的一面
,劳动合同除了不能违反国
家基准性的规定外
,更多的应该体现意思自治的原则。
劳动监察应该对用人单位违反法律基准性的行为进行
监督检查并做出行政处理
,而不应该对双方之间的具
体争议大包大揽。如果立法上不将两种手段区别运
用,不明确规定对什么应该通过劳动监察进行处理、什
么应该通过劳动争议进行解决
,劳动争议途径设计得
再完美都是没有意义的。
三、如何应对困境
根据调查发现
,目前法院受理的大部分行政诉讼
案件
,是针对劳动行政部门劳动监察不作为且有迅速
增加的趋势。在立法上不厘清这个冲突
,在实践中不强
化劳动监察的力度
,劳动监察部门将面临更多的执法
风险。
(一)明确劳动监察的性质
,强化劳动监察的力度
劳动监察产生和存在的必要在于实施劳动基准
,
劳动监察旨在实现为劳动基准所规定的劳动者最低利
益。有必要确定劳动监察的重点是对违反劳动基准法
的行为进行行政监察
,而对于属于劳动者和用人单位
有关劳动利益的争议应该经过劳动争议的途径进行解
决。虽然通过劳动监察
,可以快速解决双方的争议
,对
违法方进行及时有效的监督
,避免通过劳动仲裁劳动
诉讼的方式
,但有限的劳动监察力量势必造成力量分
散和更多的执法风险。
我国的劳动监察从无到有
,从小到大
,对保障劳动
法规的执行、保障劳动者的权益起到了积极的作用。但
目前片面强调劳动监察的作用
,继续扩大劳动监察的
范围
,鼓吹劳动监察万能论
,好像只要劳动监察的人员
增大
,范围扩宽
,劳动关系就会和谐
,劳动领域的一切
问题都会得到解决
,其实不然。虽然通过劳动监察解决
劳动争议程序少、
时间快
,但加大了国家的执法成本
,
将当事人本应通过一般劳动争议救济途径解决的问
题,通过行政救济途径加以解决并加大了劳动行政部
门的执法风险。将个体应承担的经济成本由全社会加
以支付
,既与劳动法制的发展趋势相违背
,又与法理不
符。通过行政手段解决劳动关系领域的一切争议
,也与
现代社会的发展不符。无论怎样强化突出劳动监察
,都
不能将劳动监察作为万能的方式来解决劳资关系中的
一切问题。在一个充满不确定性
,多元利益关系冲突频
繁的现代社会
,过多依赖强制性手段来解决劳动关系
领域的一切问题
,使得劳动监察力不从心。《劳动监察
条例》可以是刚性的
,但《劳动合同法》一定要体现其私
法性质的一面。劳动部门的屡屡败诉说明了法律上对
劳动监察规定的不合理性。
理性的劳动监察体制的发展方向是
:第一
,严厉制
裁用人单位的违法行为
,至于具体的劳动争议应由当
事人通过劳动仲裁、劳动诉讼的方式进行解决。二是促
进劳资双方的协调
,重点解决劳资双方的严重集体冲
突。
(二)科学界定劳动监察的范围
,突出监察重点
一般来说
,国际上劳动监察的职能主要有五种
:⑴
职业安全和卫生
(包括福利
)。⑵一般工作条件
(包括工
资)。⑶产业关系。⑷与就业有关的问题。⑸社会保障事
务。每个国家的劳动监察的职能都有所不同
,有的覆盖
的比较多
,有的只有一项职能。我国的劳动监察除了第
①这些人大多数原来是一般的劳动者
,通过自学学习法律
,没有律
师身份
,通过公民代理的身份为其他劳动者提供法律服务。
②根据本文作者搜集到的深圳市宝安区人民法院
2006年6月6日的
立案通知的日期和案号。
③十届全国人大常委会法制讲座第十八讲
,主讲人林嘉。
78
翟玉娟
-中国劳动监察的困境与挑战
一项外
,覆盖了其他四项
,属于劳动监察的范围比较宽
的类型。
我国将职业安全和卫生的监察从劳动监察中剥离
出去
,由几个不同的部门来执法
,非但没有起到好的效
果,反而造成了与劳动过程有关的职业安全和卫生问
题,一方面
,最有条件进行监督的劳动监察部门不管、
不能管
,其他部门又没有力量的现状。我国职业安全和
健康状况问题不断
,成为社会关注的焦点。另一方面
,
又使劳动监察深陷通过行政手段去解决用人单位与劳
动者之间具体争议的局面
,造成劳动监察力量的浪费。
劳资关系领域一切具体争议试图通过劳动监察来进行
解决是不可能的
,劳动监察人员的增长永远不可能与
用人单位的增长相适应
,不
可能与日益增长的劳动争
议相适应
,目前劳动监察已经呈超负荷工作的状态。
2003年全国共有
19000劳动监察员
,检查单位户数
110.7万户
,年检
117万户
,劳动监察涉及劳动者人数
7987.4万人
,平均每个监察员检查单位户数
582.6户,年
检616.8户,涉及劳动者
4203.9人,
[5](p527)这个数字可以
说是惊人的。使用行政执法解决具体的劳动争议
,将使
不堪重负的中国劳动监察更加疲于奔命。
纵观本文所涉及的劳动行政部门败诉的案件
,劳
动监察部门并不是完全不作为
,而是在收到劳动者的
投诉后
,全部进行了调查
,有的还立了案
,有的进行了
调解
,到最后
,劳动行政部门还是被提起行政诉讼。之
所以被起诉
,就是劳动监察使用行政手段解决了本应
通过救济途径解决的争议
,一旦达不到投诉人的请求
,
就会被起诉。
另外
,劳动监察不应该对个别劳动争议进行调解
,
根据
1947年国际劳工组织的《劳动监察建议书》(第81
号),劳动监察不应包括调解和仲裁
,因为调解和监察
的职能与监察员的主要职能和义务是互不相容的。
(三)构建科学合理的劳动争议处理机制
作为解决劳资之间的矛盾冲突的劳动争议解决途
径与劳动监察手段应该是相互衔接相互配合的
,而不
是互相重合互相冲突的。《调解仲裁法》虽然在一定程
度上完善了劳动争议处理机制
,但并没有改变
“调裁
审”的模式
,没有充分发挥其他非诉讼途径替代诉讼的
作用
,劳动争议解决过程仍显过长。
(四)充分发挥工会的作用
《劳动法》88条规定
,各级工会依法维护劳动者权
益,对用人单位遵守劳动纪律、法规的情况进行监督。
可见工会应该参与对劳动法执法的监督
,中华全国总
工会专门有这方面的规定
,但由于工会力量的薄弱
,工
会过多依附地方政府、依附企业
,工会作用发挥的不
够,劳动者与用人单位一旦有矛盾
,立即交劳动监察处
理,缺乏劳资双方的对话和协商。
四、劳动监察人员面临的挑战
⒈劳动立法发展的很快
,劳动立法和标准的数量
日益增多
,劳动监察部门面临的是越来越复杂精细的
劳动法规
,还有很多非法规化的现象。目前劳动监察适
用的法律法规有《劳动监察条例》、《行政处罚法》、《行
政复议法》、《行政诉讼法》,还有与之有关的以及平行
的或辅助性法规对其补充。如果劳动监察人员不能从
具体的法律条文中得到支持的话
,将承担更大的责任
与风险。劳动监察是一种复杂的职业
,要求很高的职业
水平
,需要有职业培训、工作能力和高度的责任感。劳
动监察是行政执法活动
,包括行政处理、行政处罚
,对
执法的要求比较严格
,劳动监察人员应该职业化。
⒉经济和社会的发展变化对劳动监察部门自身能
力提出了全面的挑战。在21世纪之初
,世界各国劳动和
社会政策领域的体制大都发生着深刻、迅速和剧烈的
变化
,而劳动监察不可能逃避这种变化带来的影响。如
中东欧国家由于经济转型
,过去在中央计划经济下实
行的一整套监察制度都消失了
,同时
,一些完全崭新的
战略出现了
,如挪威和瑞典实行的
“内部监控
”,劳动监
察工作日益强化预防的观念。而我国的劳动监察还没
有来得及考虑这些问题
,再加上劳动力队伍日益加大、
越来越复杂的劳动关系、日益脆弱的劳动力市场
,给今
天的中国劳动监察带来了挑战。
《劳动合同法》、《调解仲裁法》没有从法律的合理
性、现实性的角度审视劳动监察工作
,通过本次立法的
良机厘清目前使用行政执法手段解决具体劳动争议的
混乱状态
,制定出更加刚性化的立法
,而是仍然确定劳
动监察解决具体的劳动争议
,使中国的劳动监察仍将
面临屡屡败诉的风险。
【参考文献】
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.外来工频频状告劳动部门
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,2006-6-15.
[2]德·李希霍芬
.劳动监察
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,2004.
[3][5]中国劳动和社会保障部年鉴
(2004)[M].中国劳动和社会保障
社,2005.
[4]关于加强劳动保障监察与工会劳动保障法律监督相互协调配合工
作的通知
[Z].劳社部发〔2001〕18号文
.
(责任编辑
:张雅光
)
The
Difficulty
and
Challenge
of
China
Labor
Inspection
——
—For
example
the
Labor
Administration
bureau
lose
in
the
lawsuit
Zhai
Yu-juan
Abtract:Recently,there
are
many
lawsuits
against
the
labor
administration
bureau
in
some
area
court,and
the
bureau
lose
most
of
cases.The
labor
inspection
is
a
main
administration
method
to
guarantee
the
implement
Labor
Law.But
now,the
labor
inspection
institution
not
onlycould
not
tofulfill
the
task,but
alsointerfere
tosolve
the
labor
dispute.The
real
problemis
there
are
twoways
to
resolve
the
labor
dispute,the
newlawstill
could
not
tosolve
the
problem.
Key
words:labor
inspection;labor
arbitration;labor
dispute
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