2012司法考试刑法重要考点

一、拐卖妇女儿童罪

拐卖妇女、儿童罪的考查角度通常为该罪的认定、既遂标准、加重情形、此罪与彼罪区分、一罪与数罪的区分。具体学习过程中,特别注意:

(1)既遂标准:对于收买妇女、儿童后又出卖的,或出卖捡拾弃婴,或出卖自己亲生子女或养子女的,以卖出为既遂标准;对于其他情形,以行为人或第三人控制受害人为既遂,不以卖出为既遂。

(2)加重情形:被害人或亲属因拐卖行为而自杀、自伤的,属于拐卖妇女、儿童罪的加重情节。

(3)在拐卖幼女的过程中,对幼女实施奸淫行为的,属于拐卖儿童罪的加重情节,不另行成立强奸罪。

(4)在拐卖妇女、儿童的过程中,他人明知为拐卖的妇女、儿童而阻止公安机关人员实施解救的,构成拐卖妇女、儿童罪的共犯,非聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪或妨害公务罪。

(5)一罪:A.拐卖妇女、儿童,又实施奸淫或胁迫、诱骗其卖淫的,仅以拐卖妇女、儿童罪一罪加重处罚;B.拐卖妇女、儿童,又实施拘禁行为的,仅以拐卖妇女、儿童罪一罪定罪处罚。

(6)数罪:A.拐卖妇女、儿童,又对其实施故意杀害、伤害、猥亵、侮辱等行为,构成其他犯罪的,数罪并罚;B.拐卖妇女、儿童,又组织、教唆其进行其他犯罪的,以拐卖妇女、儿童罪与其所组织、教唆的罪数罪并罚;C.拐卖妇女、儿童,又组织、教唆未成年的妇女、儿童进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的,以拐卖妇女、儿童罪与组织未成年人进行违反治安管理活动罪数罪并罚

二、强奸罪

强奸罪作为侵犯性自由的犯罪,每年必考,通常的命题角度为强奸罪的认定、加重情形、一罪与数罪。在具体的学习过程中,需要注意一些特殊疑难情形的判断:

(1)甲故意杀乙女,而后实施奸尸或其他侮辱行为的,成立故意杀人罪和侮辱尸体罪,并罚。

(2)甲以强奸故意杀乙女,在乙死亡后实施奸尸或其他侮辱行为的,成立故意杀人罪与强奸罪(未遂)的想象竞合犯,与侮辱尸体罪并罚。

(3)甲以强奸故意杀乙女,甲误以为乙女死亡(实际乙为昏迷),而后实施奸淫行为的,成立故意杀人罪(未遂)与强奸罪的想象竞合犯。

(4)甲欲强奸乙女,暴力实施过程中,乙女拼命反抗呼救,甲担心事情败露,将乙女杀害,并对尸体进行了奸淫或其他侮辱行为,成立故意杀人罪、强奸罪(未遂)和侮辱尸体罪,三罪应并罚。

(5)甲欲强奸乙女,实施暴力致乙昏迷,奸淫后,又取走乙财物的,成立强奸罪和盗窃罪,应并罚。

(6)甲欲强奸乙女,实施暴力奸淫乙女过程中,将乙女财物非法据为己有,乙女知情的,成立强奸罪和抢劫罪。

(7)甲欲强奸乙女,实施暴力奸淫乙女后,并杀人灭口,进而取得乙女财物的,成立强奸罪、故意杀人罪和盗窃罪,应并罚;如甲当时未取财,事后为转移尸体或消灭罪证发现财物而取财的,成立强奸罪、故意杀人罪和侵占罪,应并罚。

(8)甲乙共谋轮奸丙女,甲奸淫丙女后,乙放弃奸淫行为,甲乙均属于强奸罪既遂,不适用“轮奸”的加重情形。

(9)甲乙丙共谋轮奸丁女,甲乙实施奸淫行为后,丙放弃奸淫行为,甲乙丙均属于强奸既遂,适用“轮奸”的加重情形。

(10)甲介绍幼女乙给丙包养,甲构成强奸罪的帮助犯,非无罪或介绍卖淫罪。

三、强制猥亵侮辱妇女罪

(1)本罪的对象为已满14周岁的女子;针对未满14周岁的幼女或幼男实施的,可能构成猥亵儿童罪;针对已经死亡的儿童或女子或男子实施的,可构成侮辱尸体罪。

(2)本罪的犯罪主体可以是男子或女子,即女子可以成为本罪的实行犯。例:甲女(42岁)同性恋者,以购买好吃的利诱乙女(16周岁、智障女),对其实施猥亵的,成立强制猥亵、侮辱妇女罪。

(3)丈夫对妻子在公共场合强行发生性关系的,成立强制猥亵、侮辱妇女罪。

(4)成年男子发现幼女在自己身体上实施猥亵行为的,有阻止其行为的义务,否则可成立不作为的猥亵儿童罪。

(5)强制猥亵、侮辱妇女罪客观上要求暴力、胁迫或其他行为强度达到使妇女不能反抗、不敢反抗或不知反抗的程度,否则不成立犯罪。例:甲当着乙女的面,突然脱去自己的裤子,裸露生殖器,不成立强制猥亵、侮辱妇女罪,属于治安处罚案件。

四、信用卡诈骗罪

(1)原则上要把握3点内容:A.信用卡诈骗罪处罚针对的是“使用行为”,包括使用伪造的信用卡(假的)和非法使用信用卡(真的)。如果行为人伪造或者非法持有信用卡没有使用的,均不构成信用卡诈骗罪,可能构成伪造金融票证罪或妨害信用卡管理罪。

B.针对自然人使用伪造的信用卡或非法使用信用卡,定信用卡诈骗罪;针对机器使用伪造的信用卡或非法使用信用卡,定盗窃罪。

C.针对B的情形,法律、司法解释特殊规定的例外,包括:a.盗窃信用卡不区分对人或机器使用,一律以盗窃罪论处;b.拾得他人信用卡不区分对人或机器使用,一律以信用卡诈骗罪论处;c.抢劫信用卡并当时使用,不区分对人或机器一律以抢劫罪论处,事后对人使用另行成立信用卡诈骗罪,对机器使用另行成立盗窃罪;d.盗取、骗取、勒索等手段获取他人信用卡信息,通过互联网使用,一律以信用卡诈骗罪论处。

(2)不构成信用卡诈骗罪的情形:A.误用他人信用卡;B.经他人同意,使用其信用卡;C.善意透支行为。

(3)以信用卡诈骗罪定罪处罚的情形:A.拾得他人信用卡并使用(不区分对机器或自然人使用);B.窃取信用卡的信息资料并通过互联网、通讯终端等使用的;C.伪造信用卡并对自然人使用的;D.对自然人使用作废的信用卡;E.对自然人冒用他人的信用卡;F.盗窃假的信用卡并对自然人使用的;G.信用卡套现中,持卡人的套现行为;H.持有、运输明知是伪造的信用卡、非法持有信用卡,并对自然人进行使用的,以信用卡诈骗罪定罪处罚;除去使用的信用卡,其持有、运输伪造的信用卡、非法持有信用卡仍然符合入罪标准的,以信用卡诈骗罪和妨害信用卡管理罪数罪并罚;I.恶意透支;J.抢劫信用卡,事后对自然人使用;K.骗取信用卡并对自然人使用。

(4)以盗窃罪定罪处罚的情形:A.盗窃他人信用卡并使用(不区分对机器或自然人),以盗窃罪定罪处罚;B.抢劫他人信用卡,事后在机器上使用;C.信用卡特约商户工作人员,骗取持卡人重复刷卡,占有客户多刷卡金额的;D.骗取信用卡在机器上使用;F.其他。

(5)以非法经营罪定罪处罚的情形:信用卡套现中,对于套现商户的行为,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚;对于持卡人的套现行为,以信用卡诈骗罪定罪处罚。

(6)以抢劫罪定罪处罚:抢劫信用卡并当时使用的。

(7)以职务侵占罪论处:信用卡特约商户工作人员,在接到发卡银行止付通知后,仍利用非法所得信用卡刷卡消费的。

(8)以妨害信用卡管理罪定罪处罚的情形:A.明知是伪造的信用卡(包括空白信用卡和含有他人信息的信用卡)而持有、运输10张以上的;B.非法持有他人信用卡(真实的信用卡)5张以上的;C.使用虚假的身份证明骗领信用卡的;D.其他。

(9)以伪造金融票证罪定罪处罚的情形:伪造信用卡而不使用,仅持有、运输的。

(10)以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚情形:A.窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料,达到足以伪造可进行交易的信用卡;B.窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料,足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易的。

(11)“恶意透支”构成信用卡诈骗罪的入罪条件:A.必须以非法占有为目的;B.必须经发卡银行两次催收后并超过3个月仍不归还;C.必须超过规定限额(司法解释明确为数额在1万元以上,但不包括复利、

滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用);D.必须超过规定期限(目前,尚不存在统一的司法标准)。

五、法律拟制

(1)第196条第3款规定:盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。

该规定既是注意规定又是法律拟制,对于盗窃信用并在机器上使用,属于注意规定;对于盗窃信用卡对人使用,属于法律拟制。

(2)非法拘禁罪:犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的,处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

该规定后段属于法律拟制,必须采取超出拘禁行为的暴力,无论故意或过失,造成伤害的,以故意伤害罪论处,造成死亡的,以故意杀人罪论处;若行为人实施暴力不是为了拘禁,而是另起杀人或伤害故意,则以非法拘禁罪与故意杀人罪或故意伤害罪并罚;对于法律拟制的故意伤害罪或故意杀人罪,相对刑事责任年龄者需要对此负刑事责任。

(3)第239条第1款规定:以勒索财物为目的绑架他人的,或者绑架他人作为人质的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。

该规定“杀害被绑架人的,处死刑”属于法律拟制,将数罪拟制为一罪;因此当绑架中,又故意伤害被绑架人的,需要以绑架罪与故意伤害罪(致人重伤或死亡)并罚。

(4)第241条第5款规定:收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的,依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。

该规定属于法律拟制,对于收买被拐卖妇女、儿童过程中实施的非法拘禁、强奸等(原需要与收买被拐卖妇女、儿童罪并罚,但不需要与拐卖妇女、儿童罪并罚)的犯罪,将被法律拟制为一罪(拐卖妇女、儿童罪)的加重情形论处,不再数罪并罚;但是对于需要与拐卖妇女、儿童罪并罚的故意杀人、伤害、猥亵、侮辱犯罪行为,仍应数罪并罚。

(5)第247条规定:司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。

该规定后半段属于法律拟制,不论其主观为故意或过失,致人重伤或死亡,以故意伤害罪或故意杀人罪论处;司法人员刑讯逼供或暴力取证构成犯罪,另起犯意杀人或伤害的,应以刑讯逼供罪或暴力取证罪与故意杀人罪或故意伤害罪(致人重伤)并罚。注意:只要出现死亡的结果就拟制为故意杀人罪,而非故意伤害罪(致人死亡)。

(6)第248条规定:监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。

该条末段规定属于法律拟制,理解同刑讯逼供罪、暴力取证罪的拟制。

(7)第267条第2款规定:携带凶器抢夺的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

该规定属于法律拟制,只要行为人携带凶器抢夺的,就以抢劫罪论处,而不要求使用暴力、胁迫或其他方法;行为人抢夺时,显示或使用凶器的,直接以第263条抢劫罪论处。

(8)第269条规定:犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

该规定属于法律拟制,使用暴力或暴力相威胁,主观是必须是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证,若为了继续取财,则属于升级的抢劫,直接以第263条抢劫罪论处;相对负刑事责任年龄者有该条行为,根据司法解释不转化为抢劫,即该条法律拟制不适用于相对负刑事责任年龄者。

(9)第289条规定:聚众“打砸抢”,致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的,除判令退赔外,对首要分子,依照本法第二百六十三条的规

定定罪处罚。

该条前段规定是法律拟制,无论故意或过失,以结果论,致伤则以故意伤害罪论处,致死则以故意杀人罪论处;相对负刑事责任年龄者参与聚众“打砸抢”过失致人死亡的,法律拟制为故意杀人罪,因此需要负刑事责任。

该条后段规定既是法律拟制,又是注意规定,对于首要分子毁坏或抢夺公私财物的,属于法律拟制,对于首要分子主观无非法占有目的或客观无对人暴力及未达到抢劫暴力强度的行为拟制为抢劫罪;对于参与聚众“打砸抢”人员(包括首要分子)以非法占有为目的采取暴力手段抢劫公私财物的,本来就是抢劫罪,属于注意规定。

(10)第292条第2款规定:聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

该条规定属于法律拟制,无论故意或过失,致伤则以故意伤害罪论处,致死则以故意杀人罪论处。

(11)第333条第2款规定【组织、强迫卖血罪】:有前款行为,对他人造成伤害的,依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。

该条规定属于法律拟制,无论故意或过失、致死或致伤,均拟制为故意伤害罪(致人死亡或重伤);注意:只有该条规定的法律拟制将致人死亡,以故意伤害罪论处。

(12)第362条规定:旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时,为违法犯罪分子通风报信,情节严重的,依照本法第三百一十条的规定定罪处罚。 该条属于法律拟制,注意主体限于“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员”,方拟制为窝藏、包庇罪。

(13)第399条第3款规定:司法工作人员贪赃枉法,有前两款行为的,同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

该条规定属于法律拟制,将数罪拟制为一罪,因此对于因受贿而实施其他渎职犯罪的,需要数罪并罚。

六、量刑情节

刑罚裁量是司考大纲中“章”一级的标题,在每年的司法考试中必考3-5分左右。通常的考点与角度包括:(1)应当从重处罚的情节(总则、分则共37个);(2)累犯的条件;(3)缓刑的禁止条件;(4)自首与立功(异种罪行、如实供述、职务犯罪、单位犯罪);(5)累犯、从重、加重、坦白、自首与立功是卷四案例采分点。 在具体的学习过程中,需要注意以下方面:

(1)应当从重处罚情节:A.其中猥亵儿童、引诱未成年人聚众淫乱,既属于分则规定的独立犯罪,同时又是应当从重处罚的情节;

B.其中国家机关工作人员犯诬告陷害罪、司法工作人员犯妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪,未利用职权也属于应当从重处罚的情节。

C.综合的命题角度,会将应当从重处罚情节与罪数、加重犯、共犯、独立罪名等放在一起来考查。

(2)未满18周岁的未成年人不构成一般累犯,但可以构成特殊累犯。

(3)累犯或犯罪集团的首要分子均不适用缓刑;一般共同犯罪中的首要分子有适用缓刑的可能,禁止的是犯罪集团的首要分子。

(4)自首:A.被司法机关采取强制措施期间,如实供述的罪行虽然与司法机关掌握的罪行属于同种罪行,但司法机关掌握的犯罪事实不成立的,属于异种罪行,成立特殊自首;

B.未能如实供述自己的量刑身份的,不属于如实供述,不构成自首,如:国家机关工作人员犯诬告陷害罪而自动投案,如实供述,但隐瞒国家机关工作人员身份的,因国家机关工作人员犯诬告陷害罪从重处罚,隐瞒量刑身份,不构成自首;

C.对国家机关工作人员因受贿而渎职,在司法机关侦查受贿案件期间,主动交代、如实供述因受贿所犯的渎职罪时,对渎职罪虽属于异种罪行,但不构成自首;

D.贪污贿赂犯罪,实务中,纪委会先于介入案件,纪委介入案件调查谈话、讯问、采取调查措施或者

强制措施期间,犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的,不能认定为自首。

(5)坦白已经由酌定情节被《刑法修正案(八)》确定为法定情节,案例分析中为采分点,答案中应体现该情节。2012年修订刑事诉讼法第118条已经明确规定:侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。

七、刑罚种类

(1)不适用死刑的对象:审判时怀孕的妇女、犯罪时未满18周岁的人、审判时已满75周岁的人(以特别残忍手段致人死亡除外)。注意:时间界定标准,针对孕妇、老人均为审判时,针对未成年为犯罪时;老人不适用死刑有除外规定,孕妇、未成年是绝对不适用死刑(没有除外规定)。

(2)死缓考验期满的后果:故意犯罪,报最高法核准执行死刑;未故意犯罪,减为无期徒刑;未故意犯罪且重大立功,减为25年有期徒刑(注意是确定的数字,而非以上或以下;修改了原减为15年以上20年以下有期徒刑的规定)。

(3)限制减刑的对象:判处死缓的累犯、因故意杀人、抢劫、强奸、爆炸、投毒等暴力性犯罪或有组织的暴力性犯罪被判处死缓的罪犯。对于限制减刑的死缓犯,死缓考验期满,减为无期徒刑的,实际执行刑期不得少于25年;减为25年有期徒刑的,实际执行刑期不少于20年。

(4)禁止令:A.适用对象为被判处管制或缓刑的犯罪分子(不包括被假释的犯罪分子);B.由人民法院在裁判文书中单独作为一项宣布;C.禁止令的期限,缓刑不得少于2个月、管制不得少于3个月(但判决前先行羁押折抵刑期致使管制少于3个月的除外);D.被判处管制、缓刑的犯罪分子(情节轻微)违反禁止令,由执行机关所在地的公安机关予以治安管理处罚;E.被缓刑的犯罪分子,违反禁止令情节严重的,撤销缓刑,执行原判刑罚;F.3次以上违法禁止令,或违法禁止令造成严重后果,或因违反禁止令被治安管理处罚而再次违反禁止令,均属情节严重,应撤销缓刑,执行原判刑罚。

(5)社区矫正适用的对象:A.被判处管制、假释、缓刑的犯罪分子和被暂予监外执行的犯罪分子;

B.必须针对已决犯,对于被采取强制措施的(如逮捕、拘留、监视居住等)不是社区矫正的对象。

八、共同犯罪

共同犯罪是每年试题必考内容,分值会达到8分左右,通常的角度包括:(1)共犯成立(刑事责任年龄、承继共犯);(2)狭义共犯理论;(3)共犯独立、从属理论对教唆犯处理结论的差异;(4)共犯实行过限的责任;(5)共犯成立、共犯过限是卷四案例必考内容,也是采分点。

2012年需要注意以下内容的把握:

(1)未达到相应刑事责任年龄者与他人可以构成共同犯罪。例:18周岁的甲唆使15周岁的乙盗窃他人的财物的,甲不构成间接正犯,二人成立盗窃罪共犯(2012年司法部卷二第58页)。

(2)承继共犯:犯罪既遂之后,不成立承继共犯,可能构成窝赃、包庇罪;但对于继续犯可以构成承继共犯,如:非法拘禁罪、拐卖妇女、儿童罪、绑架罪、重婚罪、持有型犯罪等。

(3)狭义共犯理论:共同犯罪以分工不同,分为实行犯和狭义共犯,狭义共犯包括教唆犯和帮助犯。命题人在设计试题或表述共犯时,常常所指为狭义共犯(教唆犯、帮助犯)。例:2009年卷二第6题B项:教唆犯不可能是实行犯,但可能是帮助犯。是错误的命题,实行犯、教唆犯、帮助犯是同位概念,不存在交叉或包容关系。如果了解狭义共犯的理论就很容易判断正误,否则就很困难。

(4)共犯独立说与从属说对教唆犯处理的差异:当被教唆者拒绝教唆(无罪)或犯罪预备时(一般也无罪),对被教唆者而言均无罪,若根据共犯独立说,教唆者均为教唆未遂,需要追究刑事责任,并根据刑法第29条教唆未遂量刑(可以从轻或减轻处罚);若根据共犯从属说,甲乙均无罪处理。

(5)共犯实行过限的疑难情形案例:

例1:甲乙丙以轮奸的犯意对丁实施暴力,甲乙奸淫了丁,丙中止,甲乙丙成立强奸罪的共犯,均属于“轮奸”的加重情形。

例2:甲抢劫乙的挎包,向乙的肚子猛踹一脚,乙仍紧抓挎包不放,甲的朋友丙路过参与进来帮助甲也

向乙的肚子猛踹一脚,使得挎包得手,乙倒地因脾脏破裂死亡,但是无法证明是谁踹的。甲丙成立抢劫罪的共同犯罪,但仅甲对乙死亡结果负责,丙对乙的死亡结果不负责。

九、正当防卫

(1)防卫起因:无过失的侵害可以防卫。

(2)防卫对象:共犯中,只能针对实施不法侵害者进行防卫。例:甲教唆乙殴打丙,乙殴打丙,甲没有殴打丙,丙只能对乙实施防卫,不能对甲实施防卫。

(3)特殊防卫的起因:必须是针对人身的严重暴力性犯罪,严重暴力指的是采取暴力手段或方法,而非犯罪的性质。例:强奸、抢劫虽然性质上属于暴力犯罪,但当采取昏醉的手段实施的,不得行使特殊防卫权,可以行使一般防卫权。

(4)不作为犯罪:正当防卫不是不作为犯罪先前义务的来源,不因此构成不作为犯罪。例:甲持刀抢劫女子乙,路人丙勇斗歹徒甲,争夺刀的过程中将甲刺伤,血流不止,甲向乙丙求救,乙丙未施救,甲因抢救不及时血流过多而死,丙不因正当防卫而构成不作为犯罪。

十、事实认识错误

事实认识错误,每年必考。其通常的命题角度包括:(1)概念辨析:抽象错误与具体错误;对象错误与打击错误(方法错误);因果关系错误中的狭义因果关系错误、事前故意、犯罪构成的提前实现;法定符合说与具体符合说;狭义因故关系错误与假定条件的因果关系。(2)法定符合说与具体符合说所各自得出的结论。(3)对于事实认识错误,司法考试所持立场,并能运用得出最终正确结论。

考试中,疑难、容易错误的角度包括:(1)假定条件的因果关系与狭义因果关系错误的区分:前者是两个主体实施的两个行为,后行为中断前行为的因果关系;后者是同一主体实施同一个行为,只是对因果关系的发展历程产生错误认识。例:甲因故意杀人被判处绞刑,执行机关在2小时后行刑,行刑前受害人家属启动行刑按钮,甲被吊死(假定条件的因果关系);甲将乙推入水井中欲溺死乙,因水井为枯井而摔死乙(狭义因果关系错误)。

(2)事前故意与犯罪构成的提前实现区分:前者是行为人实施两个行为,后行为导致预期的结果发生,行为人误以为是前行为所致;后者是行为人实施两个行为,欲后行为导致结果发生,却前行为已致结果发生。例:甲为杀乙以钝器重击乙的头部(前行为),乙应声倒地不再动弹,甲以为乙死,敷石坠入河中毁灭罪证(后行为),经查,乙实际为溺水而死(事前的故意);甲欲使用绳索勒死乙(后行为),但碍于乙身材高大,先让乙进食了安眠药(前行为),因药量过大直接导致乙死亡(犯罪构成的提前实现)。

(3)抽象的事实认识错误不存在因果关系错误问题。

(4)具体的事实认识错误中,对于对象错误的处理结论,法定符合说与具体符合说是一致的 十一、因果关系的认定

因果关系的认定是近年每年必考内容,通常命题角度有4个:(1)因果关系的认定前提或范围,即行为人着手后行为与危害结果间的因果关系判断;(2)存在介入因素的因果关系判断;(3)适用“条件说”判断特殊情形下的因果关系:(4)因果关系认识错误的处理,该角度放至事实认识错误中介绍。

关于认定因果关系的学说,命题人之间及理论通说均各持己见,司法考试对于理论不予考查,基本是实务判断因果关系的有无,这里结合相关知识介绍解题技巧,即可应对考题。因果关系认定分为三个步骤,依次为:

第一步:判断是否特定行为导致的危害结果,如果是,直接得出唯一结论:(1)日常生活行为、迷信犯(属于“条件说”内容),偶然导致危害结果发生,一律认定无因果关系。(2)犯罪预备阶段的预备行为导致危害结果(属于“条件说”内容),一般认定无因果关系,但预备行为本身已经对法益造成紧迫的危险性达到“着手”的程度,认定有因果关系。(3)被害人特殊体质(属于介入因素问题,“相当说”内容),导致危害结果,一律认定有因果关系。如果不是以上3种情形,则进入第二步。

第二步:判断是否存在“介入因素”( 通常包括:自然事件、第三人行为、被害人自身行为),如果是,采用“相当因果关系说”认定有无因果关系,具体方法为综合以下三个标准,以少数服从多数得出最终结论:

(1)先前行为对危害结果所起作用大小,大者有之,小者则无;(2)介入因素的异常性,异者中断先前行为与危害结果的因果关系,介入因素与危害结果有因果关系,常者反之;(3)介入因素对危害结果所起作用大小,大者有之,小者则无。如果不是第一步、第二步中情形,则进入第三步。

第三步:采用“条件说”判定有无因果关系,公式为:无A则无B,A即B因。重点掌握特殊情形下的条件关系,包括:(1)假定因果关系,前条件正要导致结果发生,介入后条件导致结果发生,则前条件与结果无因果关系,后条件与结果有因果关系。如:甲被押赴刑场执行枪决,在执行机关射杀前,甲的仇人乙先将其射杀,则乙射杀与甲死亡有因果关系。(2)二重因果关系,在无意思联络时,两个条件均可单独导致结果发生,但同时发生作用导致结果,认定均有因果关系。如:甲乙无意思联络,均投毒杀丙,各自投毒量均足以致丙死亡,丙喝了两人投毒的水而死亡,则甲乙行为均与丙死亡有因果关系。(3)重叠因果关系,在无意思联络时,两个条件均不可单独导致结果发生,但结合发生作用导致结果,认定均有因果关系。如:甲乙无意思联络,均投毒杀丙,各自投毒量均不足以致丙死亡,但两者的投毒量结合可导致丙死亡,丙喝了两人投毒的水而死亡,则甲乙行为均与丙死亡有因果关系。

十二、不作为犯

1)理论上:A.不要混淆主客观要件,不作为是客观要件要素,罪过是主观要件要素,不作为犯罪的罪过形式可以是故意,也可以是过失;B.符合不作为犯的客观条件,并不一定构成犯罪,必须同时符合具体犯罪的构成要件;C.不作为犯罪可能成立未遂犯;D.“持有”是一种作为方式,而不是不作为方式。

(2)没有作为义务的情形:A.妻子没有阻止丈夫受贿的义务;B.正当防卫不产生对侵害人的救助义务;C.恋人分手没有阻止对方自杀的义务;D.各签生死状的危险共同体没有相互救助的义务;E.卖淫女在嫖客家中卖淫,嫖客心脏病发作,卖淫女没有救助义务;F.发现火灾,路人不具有救助义务;G.公共场合发现弃婴,路人不具有救助义务。

(3)有作为义务的情形:A.机动车所有人负有阻止无驾驶资格或醉酒人驾驶其机动车的义务;B.执勤交警对交通事故中的被害人有救助义务;C.国家公务员对其职责范围内的无助法益负有相应的保护义务;

D.妻子自杀,丈夫有阻止救助义务;E.对闯入自家封闭院落的危重病人或不能自理的儿童,他人难以发现和救助的,院落支配者有救助义务;F.场所管理者对他人淫秽表演,有制止义务;G.卖淫女在自己住处卖淫,对嫖客的突发心脏病,有救助义务;H.幼女对男子有猥亵行为,男子有阻止义务。

(4)认定不作为犯罪时,注意:A.结果回避可能性,若即使作为也无力回天(不可避免地发生危害后果),则不构成不作为犯罪;B.等价性,即行为人不作为对法益的侵害相当于作为方式侵害法益,既从危害程度上决定不作为犯罪的成立,又区分此罪与彼罪的界限。如:巡警甲巡逻至一偏僻街道发现乙丙正欲对丁女实施强奸,甲担心自己无法制服乙丙两人和日后遭报复,未实施任何救助行为即离开,最终丁女被乙丙轮奸,甲成立不作为犯,构成渎职罪,而非强奸罪。

十三、相对刑事责任年龄

《刑法》第17条第2款:“已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。”

相对负刑事责任年龄人的刑事责任并不是每年必考内容,属于隔年考查内容。鉴于2011年未考查,2012年应作为学习重点,其命题角度通常包括:(1)这八种罪是指犯罪行为,而非具体罪名,只要实施了这八种具体犯罪行为就需要负相应刑事责任,定罪罪名为这八种。因此,需要准确识记这八种行为,并注意刑法分则罪名中含有这八种行为的犯罪,特别是法律拟制的转化犯。(2)这八种行为均为故意犯罪,不包括过失犯罪,但要特别注意法律拟制的故意犯罪。(3)行为人既可以是八种罪的实行犯,也可以是教唆犯、帮助犯。也即,行为人对这八种罪仅实施了教唆行为、帮助行为,也要承担刑事责任。

准确识记法条中的八种行为,并把握刑法分则犯罪中含有这八种行为的情形,特别是法律拟制的转化

犯并注意以下疑难情形的判断:

(1)准确识记八种行为,不包含绑架、拐卖行为,但对绑架、拐卖过程中实施的杀人、重伤害、抢劫、强奸行为应予追究刑事责任;对于毒品,只有贩卖行为,不包含走私、运输、制造等行为。

(2)非法拘禁犯罪过程中,只有使用暴力致人伤残、死亡方转化为故意伤害、故意杀人;否则不转化,是非法拘禁罪的结果加重犯(第238条)。

(3)行为人聚众斗殴,致人重伤、死亡的,转化为故意伤害罪、故意杀人罪(第292条第2款)。

(4)行为人非法组织卖血、强迫卖血,造成他人重伤的,转化为故意伤害罪(第333条第2款,其中的“伤害”限于重伤)。

(5)抢劫包括:A.普通法条的抢劫罪(263条),还包括特别法条的抢劫,如抢劫枪支、弹药、爆炸物(127条);B.法律拟制的抢劫,携带凶器抢夺的,以抢劫论(第267条);聚众“打砸抢”,毁坏或抢走公私财物的,首要分子以抢劫论。

注意:不包括事后抢劫,即行为人犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为抗拒抓捕、窝藏赃物、隐匿罪证而当场使用暴力的,以抢劫论,根据司法解释不适用于相对负刑事责任年龄的人,但是其造成他人重伤、死亡的,可追究其故意伤害罪或故意杀人罪的刑事责任。

十四、刑法的适用范围

(1)共同犯罪中犯罪地的认定,包括实行地、教唆地、帮助地或结果地。如:甲国公民汤姆教唆乙国公民约翰进入中国境内发展黑社会组织。若约翰果真进入中国境内实施犯罪行为,则适用中国刑法对仅仅实施教唆行为的汤姆追究刑事责任。

(2)未完成形态中犯罪地的认定,包括希望、放任结果发生地、可能发生结果地。如:甲国公民汤姆从国外通过邮寄炭疽病毒给中国公民,欲杀死中国公民,在甲国检测即被发现,则可以适用中国刑法。

(3)船舶、航空器外的火车、汽车等交通工具,则不能视为领土的延伸,当然适用属地原则管辖。如:隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入E国境内之后,因争抢座位,F国的汤姆一怒之下杀死了G国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法。

(4)一般的属地管辖与延伸领土或属人管辖混合,施以障眼法。如:外国人乘坐外国民航飞机进入中国领空后实施犯罪行为;题干问适用属地管辖原则的情形,选项给出中国军人在国外实施我国刑法规定的犯罪适用中国刑法,答非所问。

(5)属人管辖原则,对于中国公民在国外实施中国刑法规定之罪,均可适用中国刑法,包括按我国刑法最高刑为3年以下有期徒刑的情形(可以不予追究之意含有可以追究,主动权掌握在司法机关)。只要我国刑法认定构成犯罪即可,轻罪可免。如:中国公民在中华人民共和国领域外实施的犯罪行为,按照刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的,也可以适用中国刑法追究刑事责任。

(6)保护管辖原则,中外刑法均认定为犯罪,且依中国刑法为重罪(最低刑为3年以上)。如:外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的,即使按照中国刑法的规定,该罪的最低刑为3年以上有期徒刑,也可能不适用中国刑法。

(7)普遍管辖原则,追究刑事责任定罪量刑的依据是国内法,而非国家条约。如:中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时,定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约。这是错误的说法。

一、拐卖妇女儿童罪

拐卖妇女、儿童罪的考查角度通常为该罪的认定、既遂标准、加重情形、此罪与彼罪区分、一罪与数罪的区分。具体学习过程中,特别注意:

(1)既遂标准:对于收买妇女、儿童后又出卖的,或出卖捡拾弃婴,或出卖自己亲生子女或养子女的,以卖出为既遂标准;对于其他情形,以行为人或第三人控制受害人为既遂,不以卖出为既遂。

(2)加重情形:被害人或亲属因拐卖行为而自杀、自伤的,属于拐卖妇女、儿童罪的加重情节。

(3)在拐卖幼女的过程中,对幼女实施奸淫行为的,属于拐卖儿童罪的加重情节,不另行成立强奸罪。

(4)在拐卖妇女、儿童的过程中,他人明知为拐卖的妇女、儿童而阻止公安机关人员实施解救的,构成拐卖妇女、儿童罪的共犯,非聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪或妨害公务罪。

(5)一罪:A.拐卖妇女、儿童,又实施奸淫或胁迫、诱骗其卖淫的,仅以拐卖妇女、儿童罪一罪加重处罚;B.拐卖妇女、儿童,又实施拘禁行为的,仅以拐卖妇女、儿童罪一罪定罪处罚。

(6)数罪:A.拐卖妇女、儿童,又对其实施故意杀害、伤害、猥亵、侮辱等行为,构成其他犯罪的,数罪并罚;B.拐卖妇女、儿童,又组织、教唆其进行其他犯罪的,以拐卖妇女、儿童罪与其所组织、教唆的罪数罪并罚;C.拐卖妇女、儿童,又组织、教唆未成年的妇女、儿童进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的,以拐卖妇女、儿童罪与组织未成年人进行违反治安管理活动罪数罪并罚

二、强奸罪

强奸罪作为侵犯性自由的犯罪,每年必考,通常的命题角度为强奸罪的认定、加重情形、一罪与数罪。在具体的学习过程中,需要注意一些特殊疑难情形的判断:

(1)甲故意杀乙女,而后实施奸尸或其他侮辱行为的,成立故意杀人罪和侮辱尸体罪,并罚。

(2)甲以强奸故意杀乙女,在乙死亡后实施奸尸或其他侮辱行为的,成立故意杀人罪与强奸罪(未遂)的想象竞合犯,与侮辱尸体罪并罚。

(3)甲以强奸故意杀乙女,甲误以为乙女死亡(实际乙为昏迷),而后实施奸淫行为的,成立故意杀人罪(未遂)与强奸罪的想象竞合犯。

(4)甲欲强奸乙女,暴力实施过程中,乙女拼命反抗呼救,甲担心事情败露,将乙女杀害,并对尸体进行了奸淫或其他侮辱行为,成立故意杀人罪、强奸罪(未遂)和侮辱尸体罪,三罪应并罚。

(5)甲欲强奸乙女,实施暴力致乙昏迷,奸淫后,又取走乙财物的,成立强奸罪和盗窃罪,应并罚。

(6)甲欲强奸乙女,实施暴力奸淫乙女过程中,将乙女财物非法据为己有,乙女知情的,成立强奸罪和抢劫罪。

(7)甲欲强奸乙女,实施暴力奸淫乙女后,并杀人灭口,进而取得乙女财物的,成立强奸罪、故意杀人罪和盗窃罪,应并罚;如甲当时未取财,事后为转移尸体或消灭罪证发现财物而取财的,成立强奸罪、故意杀人罪和侵占罪,应并罚。

(8)甲乙共谋轮奸丙女,甲奸淫丙女后,乙放弃奸淫行为,甲乙均属于强奸罪既遂,不适用“轮奸”的加重情形。

(9)甲乙丙共谋轮奸丁女,甲乙实施奸淫行为后,丙放弃奸淫行为,甲乙丙均属于强奸既遂,适用“轮奸”的加重情形。

(10)甲介绍幼女乙给丙包养,甲构成强奸罪的帮助犯,非无罪或介绍卖淫罪。

三、强制猥亵侮辱妇女罪

(1)本罪的对象为已满14周岁的女子;针对未满14周岁的幼女或幼男实施的,可能构成猥亵儿童罪;针对已经死亡的儿童或女子或男子实施的,可构成侮辱尸体罪。

(2)本罪的犯罪主体可以是男子或女子,即女子可以成为本罪的实行犯。例:甲女(42岁)同性恋者,以购买好吃的利诱乙女(16周岁、智障女),对其实施猥亵的,成立强制猥亵、侮辱妇女罪。

(3)丈夫对妻子在公共场合强行发生性关系的,成立强制猥亵、侮辱妇女罪。

(4)成年男子发现幼女在自己身体上实施猥亵行为的,有阻止其行为的义务,否则可成立不作为的猥亵儿童罪。

(5)强制猥亵、侮辱妇女罪客观上要求暴力、胁迫或其他行为强度达到使妇女不能反抗、不敢反抗或不知反抗的程度,否则不成立犯罪。例:甲当着乙女的面,突然脱去自己的裤子,裸露生殖器,不成立强制猥亵、侮辱妇女罪,属于治安处罚案件。

四、信用卡诈骗罪

(1)原则上要把握3点内容:A.信用卡诈骗罪处罚针对的是“使用行为”,包括使用伪造的信用卡(假的)和非法使用信用卡(真的)。如果行为人伪造或者非法持有信用卡没有使用的,均不构成信用卡诈骗罪,可能构成伪造金融票证罪或妨害信用卡管理罪。

B.针对自然人使用伪造的信用卡或非法使用信用卡,定信用卡诈骗罪;针对机器使用伪造的信用卡或非法使用信用卡,定盗窃罪。

C.针对B的情形,法律、司法解释特殊规定的例外,包括:a.盗窃信用卡不区分对人或机器使用,一律以盗窃罪论处;b.拾得他人信用卡不区分对人或机器使用,一律以信用卡诈骗罪论处;c.抢劫信用卡并当时使用,不区分对人或机器一律以抢劫罪论处,事后对人使用另行成立信用卡诈骗罪,对机器使用另行成立盗窃罪;d.盗取、骗取、勒索等手段获取他人信用卡信息,通过互联网使用,一律以信用卡诈骗罪论处。

(2)不构成信用卡诈骗罪的情形:A.误用他人信用卡;B.经他人同意,使用其信用卡;C.善意透支行为。

(3)以信用卡诈骗罪定罪处罚的情形:A.拾得他人信用卡并使用(不区分对机器或自然人使用);B.窃取信用卡的信息资料并通过互联网、通讯终端等使用的;C.伪造信用卡并对自然人使用的;D.对自然人使用作废的信用卡;E.对自然人冒用他人的信用卡;F.盗窃假的信用卡并对自然人使用的;G.信用卡套现中,持卡人的套现行为;H.持有、运输明知是伪造的信用卡、非法持有信用卡,并对自然人进行使用的,以信用卡诈骗罪定罪处罚;除去使用的信用卡,其持有、运输伪造的信用卡、非法持有信用卡仍然符合入罪标准的,以信用卡诈骗罪和妨害信用卡管理罪数罪并罚;I.恶意透支;J.抢劫信用卡,事后对自然人使用;K.骗取信用卡并对自然人使用。

(4)以盗窃罪定罪处罚的情形:A.盗窃他人信用卡并使用(不区分对机器或自然人),以盗窃罪定罪处罚;B.抢劫他人信用卡,事后在机器上使用;C.信用卡特约商户工作人员,骗取持卡人重复刷卡,占有客户多刷卡金额的;D.骗取信用卡在机器上使用;F.其他。

(5)以非法经营罪定罪处罚的情形:信用卡套现中,对于套现商户的行为,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚;对于持卡人的套现行为,以信用卡诈骗罪定罪处罚。

(6)以抢劫罪定罪处罚:抢劫信用卡并当时使用的。

(7)以职务侵占罪论处:信用卡特约商户工作人员,在接到发卡银行止付通知后,仍利用非法所得信用卡刷卡消费的。

(8)以妨害信用卡管理罪定罪处罚的情形:A.明知是伪造的信用卡(包括空白信用卡和含有他人信息的信用卡)而持有、运输10张以上的;B.非法持有他人信用卡(真实的信用卡)5张以上的;C.使用虚假的身份证明骗领信用卡的;D.其他。

(9)以伪造金融票证罪定罪处罚的情形:伪造信用卡而不使用,仅持有、运输的。

(10)以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚情形:A.窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料,达到足以伪造可进行交易的信用卡;B.窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料,足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易的。

(11)“恶意透支”构成信用卡诈骗罪的入罪条件:A.必须以非法占有为目的;B.必须经发卡银行两次催收后并超过3个月仍不归还;C.必须超过规定限额(司法解释明确为数额在1万元以上,但不包括复利、

滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用);D.必须超过规定期限(目前,尚不存在统一的司法标准)。

五、法律拟制

(1)第196条第3款规定:盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。

该规定既是注意规定又是法律拟制,对于盗窃信用并在机器上使用,属于注意规定;对于盗窃信用卡对人使用,属于法律拟制。

(2)非法拘禁罪:犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的,处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

该规定后段属于法律拟制,必须采取超出拘禁行为的暴力,无论故意或过失,造成伤害的,以故意伤害罪论处,造成死亡的,以故意杀人罪论处;若行为人实施暴力不是为了拘禁,而是另起杀人或伤害故意,则以非法拘禁罪与故意杀人罪或故意伤害罪并罚;对于法律拟制的故意伤害罪或故意杀人罪,相对刑事责任年龄者需要对此负刑事责任。

(3)第239条第1款规定:以勒索财物为目的绑架他人的,或者绑架他人作为人质的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。

该规定“杀害被绑架人的,处死刑”属于法律拟制,将数罪拟制为一罪;因此当绑架中,又故意伤害被绑架人的,需要以绑架罪与故意伤害罪(致人重伤或死亡)并罚。

(4)第241条第5款规定:收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的,依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。

该规定属于法律拟制,对于收买被拐卖妇女、儿童过程中实施的非法拘禁、强奸等(原需要与收买被拐卖妇女、儿童罪并罚,但不需要与拐卖妇女、儿童罪并罚)的犯罪,将被法律拟制为一罪(拐卖妇女、儿童罪)的加重情形论处,不再数罪并罚;但是对于需要与拐卖妇女、儿童罪并罚的故意杀人、伤害、猥亵、侮辱犯罪行为,仍应数罪并罚。

(5)第247条规定:司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。

该规定后半段属于法律拟制,不论其主观为故意或过失,致人重伤或死亡,以故意伤害罪或故意杀人罪论处;司法人员刑讯逼供或暴力取证构成犯罪,另起犯意杀人或伤害的,应以刑讯逼供罪或暴力取证罪与故意杀人罪或故意伤害罪(致人重伤)并罚。注意:只要出现死亡的结果就拟制为故意杀人罪,而非故意伤害罪(致人死亡)。

(6)第248条规定:监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。

该条末段规定属于法律拟制,理解同刑讯逼供罪、暴力取证罪的拟制。

(7)第267条第2款规定:携带凶器抢夺的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

该规定属于法律拟制,只要行为人携带凶器抢夺的,就以抢劫罪论处,而不要求使用暴力、胁迫或其他方法;行为人抢夺时,显示或使用凶器的,直接以第263条抢劫罪论处。

(8)第269条规定:犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

该规定属于法律拟制,使用暴力或暴力相威胁,主观是必须是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证,若为了继续取财,则属于升级的抢劫,直接以第263条抢劫罪论处;相对负刑事责任年龄者有该条行为,根据司法解释不转化为抢劫,即该条法律拟制不适用于相对负刑事责任年龄者。

(9)第289条规定:聚众“打砸抢”,致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的,除判令退赔外,对首要分子,依照本法第二百六十三条的规

定定罪处罚。

该条前段规定是法律拟制,无论故意或过失,以结果论,致伤则以故意伤害罪论处,致死则以故意杀人罪论处;相对负刑事责任年龄者参与聚众“打砸抢”过失致人死亡的,法律拟制为故意杀人罪,因此需要负刑事责任。

该条后段规定既是法律拟制,又是注意规定,对于首要分子毁坏或抢夺公私财物的,属于法律拟制,对于首要分子主观无非法占有目的或客观无对人暴力及未达到抢劫暴力强度的行为拟制为抢劫罪;对于参与聚众“打砸抢”人员(包括首要分子)以非法占有为目的采取暴力手段抢劫公私财物的,本来就是抢劫罪,属于注意规定。

(10)第292条第2款规定:聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

该条规定属于法律拟制,无论故意或过失,致伤则以故意伤害罪论处,致死则以故意杀人罪论处。

(11)第333条第2款规定【组织、强迫卖血罪】:有前款行为,对他人造成伤害的,依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。

该条规定属于法律拟制,无论故意或过失、致死或致伤,均拟制为故意伤害罪(致人死亡或重伤);注意:只有该条规定的法律拟制将致人死亡,以故意伤害罪论处。

(12)第362条规定:旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时,为违法犯罪分子通风报信,情节严重的,依照本法第三百一十条的规定定罪处罚。 该条属于法律拟制,注意主体限于“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员”,方拟制为窝藏、包庇罪。

(13)第399条第3款规定:司法工作人员贪赃枉法,有前两款行为的,同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

该条规定属于法律拟制,将数罪拟制为一罪,因此对于因受贿而实施其他渎职犯罪的,需要数罪并罚。

六、量刑情节

刑罚裁量是司考大纲中“章”一级的标题,在每年的司法考试中必考3-5分左右。通常的考点与角度包括:(1)应当从重处罚的情节(总则、分则共37个);(2)累犯的条件;(3)缓刑的禁止条件;(4)自首与立功(异种罪行、如实供述、职务犯罪、单位犯罪);(5)累犯、从重、加重、坦白、自首与立功是卷四案例采分点。 在具体的学习过程中,需要注意以下方面:

(1)应当从重处罚情节:A.其中猥亵儿童、引诱未成年人聚众淫乱,既属于分则规定的独立犯罪,同时又是应当从重处罚的情节;

B.其中国家机关工作人员犯诬告陷害罪、司法工作人员犯妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪,未利用职权也属于应当从重处罚的情节。

C.综合的命题角度,会将应当从重处罚情节与罪数、加重犯、共犯、独立罪名等放在一起来考查。

(2)未满18周岁的未成年人不构成一般累犯,但可以构成特殊累犯。

(3)累犯或犯罪集团的首要分子均不适用缓刑;一般共同犯罪中的首要分子有适用缓刑的可能,禁止的是犯罪集团的首要分子。

(4)自首:A.被司法机关采取强制措施期间,如实供述的罪行虽然与司法机关掌握的罪行属于同种罪行,但司法机关掌握的犯罪事实不成立的,属于异种罪行,成立特殊自首;

B.未能如实供述自己的量刑身份的,不属于如实供述,不构成自首,如:国家机关工作人员犯诬告陷害罪而自动投案,如实供述,但隐瞒国家机关工作人员身份的,因国家机关工作人员犯诬告陷害罪从重处罚,隐瞒量刑身份,不构成自首;

C.对国家机关工作人员因受贿而渎职,在司法机关侦查受贿案件期间,主动交代、如实供述因受贿所犯的渎职罪时,对渎职罪虽属于异种罪行,但不构成自首;

D.贪污贿赂犯罪,实务中,纪委会先于介入案件,纪委介入案件调查谈话、讯问、采取调查措施或者

强制措施期间,犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的,不能认定为自首。

(5)坦白已经由酌定情节被《刑法修正案(八)》确定为法定情节,案例分析中为采分点,答案中应体现该情节。2012年修订刑事诉讼法第118条已经明确规定:侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。

七、刑罚种类

(1)不适用死刑的对象:审判时怀孕的妇女、犯罪时未满18周岁的人、审判时已满75周岁的人(以特别残忍手段致人死亡除外)。注意:时间界定标准,针对孕妇、老人均为审判时,针对未成年为犯罪时;老人不适用死刑有除外规定,孕妇、未成年是绝对不适用死刑(没有除外规定)。

(2)死缓考验期满的后果:故意犯罪,报最高法核准执行死刑;未故意犯罪,减为无期徒刑;未故意犯罪且重大立功,减为25年有期徒刑(注意是确定的数字,而非以上或以下;修改了原减为15年以上20年以下有期徒刑的规定)。

(3)限制减刑的对象:判处死缓的累犯、因故意杀人、抢劫、强奸、爆炸、投毒等暴力性犯罪或有组织的暴力性犯罪被判处死缓的罪犯。对于限制减刑的死缓犯,死缓考验期满,减为无期徒刑的,实际执行刑期不得少于25年;减为25年有期徒刑的,实际执行刑期不少于20年。

(4)禁止令:A.适用对象为被判处管制或缓刑的犯罪分子(不包括被假释的犯罪分子);B.由人民法院在裁判文书中单独作为一项宣布;C.禁止令的期限,缓刑不得少于2个月、管制不得少于3个月(但判决前先行羁押折抵刑期致使管制少于3个月的除外);D.被判处管制、缓刑的犯罪分子(情节轻微)违反禁止令,由执行机关所在地的公安机关予以治安管理处罚;E.被缓刑的犯罪分子,违反禁止令情节严重的,撤销缓刑,执行原判刑罚;F.3次以上违法禁止令,或违法禁止令造成严重后果,或因违反禁止令被治安管理处罚而再次违反禁止令,均属情节严重,应撤销缓刑,执行原判刑罚。

(5)社区矫正适用的对象:A.被判处管制、假释、缓刑的犯罪分子和被暂予监外执行的犯罪分子;

B.必须针对已决犯,对于被采取强制措施的(如逮捕、拘留、监视居住等)不是社区矫正的对象。

八、共同犯罪

共同犯罪是每年试题必考内容,分值会达到8分左右,通常的角度包括:(1)共犯成立(刑事责任年龄、承继共犯);(2)狭义共犯理论;(3)共犯独立、从属理论对教唆犯处理结论的差异;(4)共犯实行过限的责任;(5)共犯成立、共犯过限是卷四案例必考内容,也是采分点。

2012年需要注意以下内容的把握:

(1)未达到相应刑事责任年龄者与他人可以构成共同犯罪。例:18周岁的甲唆使15周岁的乙盗窃他人的财物的,甲不构成间接正犯,二人成立盗窃罪共犯(2012年司法部卷二第58页)。

(2)承继共犯:犯罪既遂之后,不成立承继共犯,可能构成窝赃、包庇罪;但对于继续犯可以构成承继共犯,如:非法拘禁罪、拐卖妇女、儿童罪、绑架罪、重婚罪、持有型犯罪等。

(3)狭义共犯理论:共同犯罪以分工不同,分为实行犯和狭义共犯,狭义共犯包括教唆犯和帮助犯。命题人在设计试题或表述共犯时,常常所指为狭义共犯(教唆犯、帮助犯)。例:2009年卷二第6题B项:教唆犯不可能是实行犯,但可能是帮助犯。是错误的命题,实行犯、教唆犯、帮助犯是同位概念,不存在交叉或包容关系。如果了解狭义共犯的理论就很容易判断正误,否则就很困难。

(4)共犯独立说与从属说对教唆犯处理的差异:当被教唆者拒绝教唆(无罪)或犯罪预备时(一般也无罪),对被教唆者而言均无罪,若根据共犯独立说,教唆者均为教唆未遂,需要追究刑事责任,并根据刑法第29条教唆未遂量刑(可以从轻或减轻处罚);若根据共犯从属说,甲乙均无罪处理。

(5)共犯实行过限的疑难情形案例:

例1:甲乙丙以轮奸的犯意对丁实施暴力,甲乙奸淫了丁,丙中止,甲乙丙成立强奸罪的共犯,均属于“轮奸”的加重情形。

例2:甲抢劫乙的挎包,向乙的肚子猛踹一脚,乙仍紧抓挎包不放,甲的朋友丙路过参与进来帮助甲也

向乙的肚子猛踹一脚,使得挎包得手,乙倒地因脾脏破裂死亡,但是无法证明是谁踹的。甲丙成立抢劫罪的共同犯罪,但仅甲对乙死亡结果负责,丙对乙的死亡结果不负责。

九、正当防卫

(1)防卫起因:无过失的侵害可以防卫。

(2)防卫对象:共犯中,只能针对实施不法侵害者进行防卫。例:甲教唆乙殴打丙,乙殴打丙,甲没有殴打丙,丙只能对乙实施防卫,不能对甲实施防卫。

(3)特殊防卫的起因:必须是针对人身的严重暴力性犯罪,严重暴力指的是采取暴力手段或方法,而非犯罪的性质。例:强奸、抢劫虽然性质上属于暴力犯罪,但当采取昏醉的手段实施的,不得行使特殊防卫权,可以行使一般防卫权。

(4)不作为犯罪:正当防卫不是不作为犯罪先前义务的来源,不因此构成不作为犯罪。例:甲持刀抢劫女子乙,路人丙勇斗歹徒甲,争夺刀的过程中将甲刺伤,血流不止,甲向乙丙求救,乙丙未施救,甲因抢救不及时血流过多而死,丙不因正当防卫而构成不作为犯罪。

十、事实认识错误

事实认识错误,每年必考。其通常的命题角度包括:(1)概念辨析:抽象错误与具体错误;对象错误与打击错误(方法错误);因果关系错误中的狭义因果关系错误、事前故意、犯罪构成的提前实现;法定符合说与具体符合说;狭义因故关系错误与假定条件的因果关系。(2)法定符合说与具体符合说所各自得出的结论。(3)对于事实认识错误,司法考试所持立场,并能运用得出最终正确结论。

考试中,疑难、容易错误的角度包括:(1)假定条件的因果关系与狭义因果关系错误的区分:前者是两个主体实施的两个行为,后行为中断前行为的因果关系;后者是同一主体实施同一个行为,只是对因果关系的发展历程产生错误认识。例:甲因故意杀人被判处绞刑,执行机关在2小时后行刑,行刑前受害人家属启动行刑按钮,甲被吊死(假定条件的因果关系);甲将乙推入水井中欲溺死乙,因水井为枯井而摔死乙(狭义因果关系错误)。

(2)事前故意与犯罪构成的提前实现区分:前者是行为人实施两个行为,后行为导致预期的结果发生,行为人误以为是前行为所致;后者是行为人实施两个行为,欲后行为导致结果发生,却前行为已致结果发生。例:甲为杀乙以钝器重击乙的头部(前行为),乙应声倒地不再动弹,甲以为乙死,敷石坠入河中毁灭罪证(后行为),经查,乙实际为溺水而死(事前的故意);甲欲使用绳索勒死乙(后行为),但碍于乙身材高大,先让乙进食了安眠药(前行为),因药量过大直接导致乙死亡(犯罪构成的提前实现)。

(3)抽象的事实认识错误不存在因果关系错误问题。

(4)具体的事实认识错误中,对于对象错误的处理结论,法定符合说与具体符合说是一致的 十一、因果关系的认定

因果关系的认定是近年每年必考内容,通常命题角度有4个:(1)因果关系的认定前提或范围,即行为人着手后行为与危害结果间的因果关系判断;(2)存在介入因素的因果关系判断;(3)适用“条件说”判断特殊情形下的因果关系:(4)因果关系认识错误的处理,该角度放至事实认识错误中介绍。

关于认定因果关系的学说,命题人之间及理论通说均各持己见,司法考试对于理论不予考查,基本是实务判断因果关系的有无,这里结合相关知识介绍解题技巧,即可应对考题。因果关系认定分为三个步骤,依次为:

第一步:判断是否特定行为导致的危害结果,如果是,直接得出唯一结论:(1)日常生活行为、迷信犯(属于“条件说”内容),偶然导致危害结果发生,一律认定无因果关系。(2)犯罪预备阶段的预备行为导致危害结果(属于“条件说”内容),一般认定无因果关系,但预备行为本身已经对法益造成紧迫的危险性达到“着手”的程度,认定有因果关系。(3)被害人特殊体质(属于介入因素问题,“相当说”内容),导致危害结果,一律认定有因果关系。如果不是以上3种情形,则进入第二步。

第二步:判断是否存在“介入因素”( 通常包括:自然事件、第三人行为、被害人自身行为),如果是,采用“相当因果关系说”认定有无因果关系,具体方法为综合以下三个标准,以少数服从多数得出最终结论:

(1)先前行为对危害结果所起作用大小,大者有之,小者则无;(2)介入因素的异常性,异者中断先前行为与危害结果的因果关系,介入因素与危害结果有因果关系,常者反之;(3)介入因素对危害结果所起作用大小,大者有之,小者则无。如果不是第一步、第二步中情形,则进入第三步。

第三步:采用“条件说”判定有无因果关系,公式为:无A则无B,A即B因。重点掌握特殊情形下的条件关系,包括:(1)假定因果关系,前条件正要导致结果发生,介入后条件导致结果发生,则前条件与结果无因果关系,后条件与结果有因果关系。如:甲被押赴刑场执行枪决,在执行机关射杀前,甲的仇人乙先将其射杀,则乙射杀与甲死亡有因果关系。(2)二重因果关系,在无意思联络时,两个条件均可单独导致结果发生,但同时发生作用导致结果,认定均有因果关系。如:甲乙无意思联络,均投毒杀丙,各自投毒量均足以致丙死亡,丙喝了两人投毒的水而死亡,则甲乙行为均与丙死亡有因果关系。(3)重叠因果关系,在无意思联络时,两个条件均不可单独导致结果发生,但结合发生作用导致结果,认定均有因果关系。如:甲乙无意思联络,均投毒杀丙,各自投毒量均不足以致丙死亡,但两者的投毒量结合可导致丙死亡,丙喝了两人投毒的水而死亡,则甲乙行为均与丙死亡有因果关系。

十二、不作为犯

1)理论上:A.不要混淆主客观要件,不作为是客观要件要素,罪过是主观要件要素,不作为犯罪的罪过形式可以是故意,也可以是过失;B.符合不作为犯的客观条件,并不一定构成犯罪,必须同时符合具体犯罪的构成要件;C.不作为犯罪可能成立未遂犯;D.“持有”是一种作为方式,而不是不作为方式。

(2)没有作为义务的情形:A.妻子没有阻止丈夫受贿的义务;B.正当防卫不产生对侵害人的救助义务;C.恋人分手没有阻止对方自杀的义务;D.各签生死状的危险共同体没有相互救助的义务;E.卖淫女在嫖客家中卖淫,嫖客心脏病发作,卖淫女没有救助义务;F.发现火灾,路人不具有救助义务;G.公共场合发现弃婴,路人不具有救助义务。

(3)有作为义务的情形:A.机动车所有人负有阻止无驾驶资格或醉酒人驾驶其机动车的义务;B.执勤交警对交通事故中的被害人有救助义务;C.国家公务员对其职责范围内的无助法益负有相应的保护义务;

D.妻子自杀,丈夫有阻止救助义务;E.对闯入自家封闭院落的危重病人或不能自理的儿童,他人难以发现和救助的,院落支配者有救助义务;F.场所管理者对他人淫秽表演,有制止义务;G.卖淫女在自己住处卖淫,对嫖客的突发心脏病,有救助义务;H.幼女对男子有猥亵行为,男子有阻止义务。

(4)认定不作为犯罪时,注意:A.结果回避可能性,若即使作为也无力回天(不可避免地发生危害后果),则不构成不作为犯罪;B.等价性,即行为人不作为对法益的侵害相当于作为方式侵害法益,既从危害程度上决定不作为犯罪的成立,又区分此罪与彼罪的界限。如:巡警甲巡逻至一偏僻街道发现乙丙正欲对丁女实施强奸,甲担心自己无法制服乙丙两人和日后遭报复,未实施任何救助行为即离开,最终丁女被乙丙轮奸,甲成立不作为犯,构成渎职罪,而非强奸罪。

十三、相对刑事责任年龄

《刑法》第17条第2款:“已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。”

相对负刑事责任年龄人的刑事责任并不是每年必考内容,属于隔年考查内容。鉴于2011年未考查,2012年应作为学习重点,其命题角度通常包括:(1)这八种罪是指犯罪行为,而非具体罪名,只要实施了这八种具体犯罪行为就需要负相应刑事责任,定罪罪名为这八种。因此,需要准确识记这八种行为,并注意刑法分则罪名中含有这八种行为的犯罪,特别是法律拟制的转化犯。(2)这八种行为均为故意犯罪,不包括过失犯罪,但要特别注意法律拟制的故意犯罪。(3)行为人既可以是八种罪的实行犯,也可以是教唆犯、帮助犯。也即,行为人对这八种罪仅实施了教唆行为、帮助行为,也要承担刑事责任。

准确识记法条中的八种行为,并把握刑法分则犯罪中含有这八种行为的情形,特别是法律拟制的转化

犯并注意以下疑难情形的判断:

(1)准确识记八种行为,不包含绑架、拐卖行为,但对绑架、拐卖过程中实施的杀人、重伤害、抢劫、强奸行为应予追究刑事责任;对于毒品,只有贩卖行为,不包含走私、运输、制造等行为。

(2)非法拘禁犯罪过程中,只有使用暴力致人伤残、死亡方转化为故意伤害、故意杀人;否则不转化,是非法拘禁罪的结果加重犯(第238条)。

(3)行为人聚众斗殴,致人重伤、死亡的,转化为故意伤害罪、故意杀人罪(第292条第2款)。

(4)行为人非法组织卖血、强迫卖血,造成他人重伤的,转化为故意伤害罪(第333条第2款,其中的“伤害”限于重伤)。

(5)抢劫包括:A.普通法条的抢劫罪(263条),还包括特别法条的抢劫,如抢劫枪支、弹药、爆炸物(127条);B.法律拟制的抢劫,携带凶器抢夺的,以抢劫论(第267条);聚众“打砸抢”,毁坏或抢走公私财物的,首要分子以抢劫论。

注意:不包括事后抢劫,即行为人犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为抗拒抓捕、窝藏赃物、隐匿罪证而当场使用暴力的,以抢劫论,根据司法解释不适用于相对负刑事责任年龄的人,但是其造成他人重伤、死亡的,可追究其故意伤害罪或故意杀人罪的刑事责任。

十四、刑法的适用范围

(1)共同犯罪中犯罪地的认定,包括实行地、教唆地、帮助地或结果地。如:甲国公民汤姆教唆乙国公民约翰进入中国境内发展黑社会组织。若约翰果真进入中国境内实施犯罪行为,则适用中国刑法对仅仅实施教唆行为的汤姆追究刑事责任。

(2)未完成形态中犯罪地的认定,包括希望、放任结果发生地、可能发生结果地。如:甲国公民汤姆从国外通过邮寄炭疽病毒给中国公民,欲杀死中国公民,在甲国检测即被发现,则可以适用中国刑法。

(3)船舶、航空器外的火车、汽车等交通工具,则不能视为领土的延伸,当然适用属地原则管辖。如:隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入E国境内之后,因争抢座位,F国的汤姆一怒之下杀死了G国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法。

(4)一般的属地管辖与延伸领土或属人管辖混合,施以障眼法。如:外国人乘坐外国民航飞机进入中国领空后实施犯罪行为;题干问适用属地管辖原则的情形,选项给出中国军人在国外实施我国刑法规定的犯罪适用中国刑法,答非所问。

(5)属人管辖原则,对于中国公民在国外实施中国刑法规定之罪,均可适用中国刑法,包括按我国刑法最高刑为3年以下有期徒刑的情形(可以不予追究之意含有可以追究,主动权掌握在司法机关)。只要我国刑法认定构成犯罪即可,轻罪可免。如:中国公民在中华人民共和国领域外实施的犯罪行为,按照刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的,也可以适用中国刑法追究刑事责任。

(6)保护管辖原则,中外刑法均认定为犯罪,且依中国刑法为重罪(最低刑为3年以上)。如:外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的,即使按照中国刑法的规定,该罪的最低刑为3年以上有期徒刑,也可能不适用中国刑法。

(7)普遍管辖原则,追究刑事责任定罪量刑的依据是国内法,而非国家条约。如:中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时,定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约。这是错误的说法。


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