摘要：我国正在编撰的《民法总则》中首次将习惯作为正式的民法渊源规定下来，但在事实上，我国的民商事习惯作为审判依据早已散布在不同法律中，笔者试图从法律渊源的本义开始，从理论上分析习惯能否作为民法的渊源，并探讨习惯在满足何种条件后能够作为法律渊源。最后根据以上分析对大陆法系关于法律渊源的规定进行批驳。
关键词：法律渊源；习惯
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）05-0116-02
作者简介：方梓斌（1993-），男，汉族，广东广州人，中山大学法学院，民商法研究生，研究方向：民法。
一、前言
《民法总则征求意见稿》（下文简称《总则》）第十条：“处理民事纠纷，依照法律的规定；法律没有规定的按照法律规定，法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违反公序良俗”。这一立法的嬗变突破了原来《民法通则》对民法渊源的限定，亦引起众多学者的热议。
二、如何理解民法的渊源
“法源”来自对source of law的翻译，更久远的源头是罗马法上的“fons juris”。fons本身的含义是是河流的源头，具有渊源之意，因而对fons juris理解的重心便落在“juris”上。
Juris亦写作ius，《学说汇纂》对其解释是“ius有多种说法。一种是人们把任何时候都公正和善良的事物称为ius，比如人们说自然法；另一种说法是指某个城邦的所有人或多数人有利的事物，如人们讲的市民法。”①ius涉及自然法与市民法，而且在罗马法中，ius与lex相称。徐国栋先生将ius翻译为“法”将lex翻译为“法律”“成文法（constat autem ius）是法律、平民会议决议、元老院决议、元首的命令、长官的告示以及有学问者的解答”，“不成文法（ex non Scripto ius）来自习俗确认的规范。事实上，经使用者的同意确认的持久的习惯，扮演好了法律（lex）的角色。”②从《法学阶梯》对Ius与lex之区别的表述似乎为成文与不成文之差异，但笔者认为分析ius必须结合《学说汇纂》中“公正和善良的事物”之含义。罗马法中的“正义、公正”可以概括为“正直生活，不害他人，各得其所”。ius与“正义、公正”有关，侧重于内容，而lex与法的制定过程有关，侧重于形式。“经使用者的同意确认的持久的习惯，扮演好了法律（lex）的角色。”一言亦表达出ius先于lex，lex是公权力对ius的确认与固定，公权力并不能无中生有地“创造”ius，仅能“发现”ius之意。
因此，罗马法采用fons juris而非fons lex表述法源，一方面意在强调其内容上的正当性而非形式上的有效性，另一方面在于强调据以裁判的依据并不局限于由有权机关制定的法律（lex），同时涵盖包含在“正直生活，不害他人”中的行为规范。民法渊源③一词所涵盖的内容应远大于制定法规范，一种行为规范能否成为民法规范关键在于其在内容上是否反映正当的社会关系。法律（lex）的制定过程仅仅是对法ius的发现与固定，判断行为规范能否作为民法渊源并不在于形式上的有效性，而在于内容上的正当性。习惯尽管缺乏有权机关对其进行确认这一形式上的步骤，然而形式上的欠缺并不能阻却其成为民法渊源。
三、作为民法渊源的民商事习惯
“习惯是社会生活中经过长期实施而形成的为人们共同信守的行为规则，是在实践中被反复适用和遵循的做法。”④从习惯的定义上来分析，习惯包含了存续时间上“长期稳定”、相关社会群体“内心信守”、实践上的“反复适用与遵守”三个要件。学界对于判断一个“习惯”是否具有规范效力的路径大致可以分“国家认可说”⑤与“自动生效说”⑥两种。“国家认可说”认为习惯具有法律效力的条件是“国家认可和有国家强制力保证实施……”；而“自动生效说”认为习惯具有法律效力的条件是“……已经确定，被人们所公认，并视为具有法律约束力……”。如前文所论述，判断特定行为规范能否作为民法渊源并不能凭借形式上的有效性，与lex不同，法律渊源中的ius并不依赖于有权机关的认可。国家的认可仅仅是一种固定的手段，而非是赋予其法律效力的要件。
“自动生效说”中采用“确定、公认”作为判断要件，其并非着眼于行为规范在形式上的有效性，而是�图从该行为规范的起源上获得“内容上的正当性”。笔者认为内容上的正当性正是从民法所调整的社会关系――市民社会中的关系中抽象出来。考虑到市民社会的关系所形成的秩序并不是由一个外在的能动者所创造的，因而市民社会的秩序不是设计的结果，而是自生自发，由目的相互独立的人的各自行动而形成⑦。该自发秩序的协调和谐，有赖于目的相互独立的人在行事时能够遵守“被人们所公认，并视为具有约束力”的一般性规则。该维系自生自发秩序的的一般性规则正是由无数个满足“长期稳定”、“内心信守”、“反复适用与遵守”的要件的习惯所组成。
因此在市民社会中，当特定的民商事习惯已经确定下来、被人们所公认，并视为具有法律约束力，即使未经国家的认可，亦能成为民法的渊源，并具有规范效力。具有规范效力的民商事习惯是充当市民社会秩序中的一般性规则，而非是个别法律关系中的特例，因而不应散落地规定在不同的法律条文中。而且从ius与lex之区分可得知，习惯的规范效力并不因为缺少国家的认可而低于成文法律，成文法律之所以优先适用，是因为成文法律具有稳定性，《总则》所规定的“……可以适用习惯……”仍不能完美地凸显习惯应当在我国民事体系的地位，在探明特定的具有规范效力的习惯后，法院不能拒绝适用。
四、对习惯在大陆法系中地位的反思
在大陆法系法典编撰运动前，习惯是一种“不仅最古老而且最普遍的法律渊源”⑧，但近代民法典中的两大典范均未能对习惯加以重视。在《法国民法典》的编撰中，习惯被制定法所替代。《法国民法典》规定：“自法律生效之日起，在构成民法典的事项上，罗马法、国王敕令、一般的或地方的习惯、条例和规章不再具有一般法或特别法的效力。”同时，法国民法典属于法典万能主义，根据《法国民法典》第4条的规定：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”认为法官只能机械地使用法律条文，不得擅自利用习惯作为审判依据。不过法国对习惯作为法源持否定意见在于其自信自己的法典足够完善，不需要习惯来补充。 习惯在民法体系中的衰落亦体现在德国民法典的制定过程中，“在德国民法典的草案中曾写明习惯同法律具有同等效力，后被删除”⑨。最�K，《德国民法典》仅在“契约的成立、解释、履行等方面承认民事习惯的价值，并没有承认习惯的法源地位。”⑩因为对于德国人而言，法是民族精神的体现，法律发展是沿着“习惯法一学术法一法典编纂”的过程发展进化的。直到1911年《瑞士民法典》将习惯作为法源规定下来。“本法未规定者，审判官依习惯，无习惯者依自居于立法者地位所应行制定之法规判断之。”与此相类似，我国台湾地区“民法典”第1条规定：民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。台湾民法典该条规定源自“太政官命令第103号”法令，但与《日本民法典》在此问题上的沉默不同，我国台湾地区“民法”仿效《瑞士民法典》的体例，将其规定于法典之首。
法国、德国民法典与瑞士民法典对习惯的规范效力作出不同的规定源于绝对法制同一观○11的动摇。
由于习惯往往产生于一定地域内，是人们在共同生活的环境内演化出来的行为规则，而考虑到人们交往的网络有限，全国性的习惯难以形成，因此民事习惯往往是地方性的。而法制统一性追求的是全国通行的行为规范，与地方性的民事习惯产生极大的冲突。因而在早期民事习惯并不为德法民法典所采纳。
20世纪下半叶，吉尔滋关于“法律是地方性知识”的观点得到越来越多人赞同，“法律是地方性知识”不仅仅指法律带有具有地方性特征，更是指“在知识的生成与发展中所形成的特定的情境，包括由特定的历史条件所形成的文化与亚文化群体的价值观，由特定的利益关系所决定的立场和视域”○12如上文所讨论的那样，市民社会的自发秩序之所以能达到协调和谐，有赖于一般性规则的遵守。尽管由于人们交往的网络有限，民事习惯往往是地方性的，但该地方性的民事习惯亦能成为当地性一般性规则，亦具有规范效力。如果国家法律“粗暴地干涉地方习惯和传统制裁可能造成法律现代化过程中的机能失调，在地方和地区一级适当地缓和官方的法律有助于而不是有碍于整个现代化进程中的灵活性。”○13
大陆法系国家出于法制统一的考量，一度不愿承认习惯作为民法法源，但随着“法律是地方性知识”得到越来越多人认同，大陆法系国家亦在承认地方性习惯与保持法制统一之间做出平衡。
[注释]
①[意大利]桑德罗・斯奇巴尼.法律行为：正义和法（民法大全选译）[M].政法大学出版社，1998.
②徐国栋.优士丁尼评注[M].北京：北京大学出版社，2011.
③笔者认为更准确的表达应是“法（ius）的渊源”，为了与现有表达习惯相适应，故本文仍沿用法律渊源.
④陈伯礼，许秀姿.论民事习惯在我国民法典中的角色定位[J].学术论坛，2005（4）：106-110.
⑤中国大百科全书：法学卷[M].北京：中国大百科全书出版社，1984.
⑥戴维・沃克.牛津法律大词典[M].北京：光明日报出版社，1990.
⑦哈耶克.法律、立法与自由[M].中国大百科全书出版社，2000.
⑧[美]埃尔曼著，贺卫方，高鸿钧译.比较法律文化[M].北京：三联书店，1990.
⑨李强.论民事习惯在我国民法中的合理定位[J].理论界，2009（10）.
⑩陈伯礼，许秀姿.论民事习惯在我国民法典中的角色定位[J].学术论坛，2005（4）：106-110.
○11谢鸿飞.论民事习惯在近现代民法中的地位[J].法学，1998（3）.
○12张斌，潘晶.“论法律与地方性知识――兼论中国法治现代化的发展模式.”[J].当代法学，2003，10：11-13.
○13埃尔曼.比较法律文化[M].贺卫方等译北京：三联书店，1990.
摘要：我国正在编撰的《民法总则》中首次将习惯作为正式的民法渊源规定下来，但在事实上，我国的民商事习惯作为审判依据早已散布在不同法律中，笔者试图从法律渊源的本义开始，从理论上分析习惯能否作为民法的渊源，并探讨习惯在满足何种条件后能够作为法律渊源。最后根据以上分析对大陆法系关于法律渊源的规定进行批驳。
关键词：法律渊源；习惯
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）05-0116-02
作者简介：方梓斌（1993-），男，汉族，广东广州人，中山大学法学院，民商法研究生，研究方向：民法。
一、前言
《民法总则征求意见稿》（下文简称《总则》）第十条：“处理民事纠纷，依照法律的规定；法律没有规定的按照法律规定，法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违反公序良俗”。这一立法的嬗变突破了原来《民法通则》对民法渊源的限定，亦引起众多学者的热议。
二、如何理解民法的渊源
“法源”来自对source of law的翻译，更久远的源头是罗马法上的“fons juris”。fons本身的含义是是河流的源头，具有渊源之意，因而对fons juris理解的重心便落在“juris”上。
Juris亦写作ius，《学说汇纂》对其解释是“ius有多种说法。一种是人们把任何时候都公正和善良的事物称为ius，比如人们说自然法；另一种说法是指某个城邦的所有人或多数人有利的事物，如人们讲的市民法。”①ius涉及自然法与市民法，而且在罗马法中，ius与lex相称。徐国栋先生将ius翻译为“法”将lex翻译为“法律”“成文法（constat autem ius）是法律、平民会议决议、元老院决议、元首的命令、长官的告示以及有学问者的解答”，“不成文法（ex non Scripto ius）来自习俗确认的规范。事实上，经使用者的同意确认的持久的习惯，扮演好了法律（lex）的角色。”②从《法学阶梯》对Ius与lex之区别的表述似乎为成文与不成文之差异，但笔者认为分析ius必须结合《学说汇纂》中“公正和善良的事物”之含义。罗马法中的“正义、公正”可以概括为“正直生活，不害他人，各得其所”。ius与“正义、公正”有关，侧重于内容，而lex与法的制定过程有关，侧重于形式。“经使用者的同意确认的持久的习惯，扮演好了法律（lex）的角色。”一言亦表达出ius先于lex，lex是公权力对ius的确认与固定，公权力并不能无中生有地“创造”ius，仅能“发现”ius之意。
因此，罗马法采用fons juris而非fons lex表述法源，一方面意在强调其内容上的正当性而非形式上的有效性，另一方面在于强调据以裁判的依据并不局限于由有权机关制定的法律（lex），同时涵盖包含在“正直生活，不害他人”中的行为规范。民法渊源③一词所涵盖的内容应远大于制定法规范，一种行为规范能否成为民法规范关键在于其在内容上是否反映正当的社会关系。法律（lex）的制定过程仅仅是对法ius的发现与固定，判断行为规范能否作为民法渊源并不在于形式上的有效性，而在于内容上的正当性。习惯尽管缺乏有权机关对其进行确认这一形式上的步骤，然而形式上的欠缺并不能阻却其成为民法渊源。
三、作为民法渊源的民商事习惯
“习惯是社会生活中经过长期实施而形成的为人们共同信守的行为规则，是在实践中被反复适用和遵循的做法。”④从习惯的定义上来分析，习惯包含了存续时间上“长期稳定”、相关社会群体“内心信守”、实践上的“反复适用与遵守”三个要件。学界对于判断一个“习惯”是否具有规范效力的路径大致可以分“国家认可说”⑤与“自动生效说”⑥两种。“国家认可说”认为习惯具有法律效力的条件是“国家认可和有国家强制力保证实施……”；而“自动生效说”认为习惯具有法律效力的条件是“……已经确定，被人们所公认，并视为具有法律约束力……”。如前文所论述，判断特定行为规范能否作为民法渊源并不能凭借形式上的有效性，与lex不同，法律渊源中的ius并不依赖于有权机关的认可。国家的认可仅仅是一种固定的手段，而非是赋予其法律效力的要件。
“自动生效说”中采用“确定、公认”作为判断要件，其并非着眼于行为规范在形式上的有效性，而是�图从该行为规范的起源上获得“内容上的正当性”。笔者认为内容上的正当性正是从民法所调整的社会关系――市民社会中的关系中抽象出来。考虑到市民社会的关系所形成的秩序并不是由一个外在的能动者所创造的，因而市民社会的秩序不是设计的结果，而是自生自发，由目的相互独立的人的各自行动而形成⑦。该自发秩序的协调和谐，有赖于目的相互独立的人在行事时能够遵守“被人们所公认，并视为具有约束力”的一般性规则。该维系自生自发秩序的的一般性规则正是由无数个满足“长期稳定”、“内心信守”、“反复适用与遵守”的要件的习惯所组成。
因此在市民社会中，当特定的民商事习惯已经确定下来、被人们所公认，并视为具有法律约束力，即使未经国家的认可，亦能成为民法的渊源，并具有规范效力。具有规范效力的民商事习惯是充当市民社会秩序中的一般性规则，而非是个别法律关系中的特例，因而不应散落地规定在不同的法律条文中。而且从ius与lex之区分可得知，习惯的规范效力并不因为缺少国家的认可而低于成文法律，成文法律之所以优先适用，是因为成文法律具有稳定性，《总则》所规定的“……可以适用习惯……”仍不能完美地凸显习惯应当在我国民事体系的地位，在探明特定的具有规范效力的习惯后，法院不能拒绝适用。
四、对习惯在大陆法系中地位的反思
在大陆法系法典编撰运动前，习惯是一种“不仅最古老而且最普遍的法律渊源”⑧，但近代民法典中的两大典范均未能对习惯加以重视。在《法国民法典》的编撰中，习惯被制定法所替代。《法国民法典》规定：“自法律生效之日起，在构成民法典的事项上，罗马法、国王敕令、一般的或地方的习惯、条例和规章不再具有一般法或特别法的效力。”同时，法国民法典属于法典万能主义，根据《法国民法典》第4条的规定：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”认为法官只能机械地使用法律条文，不得擅自利用习惯作为审判依据。不过法国对习惯作为法源持否定意见在于其自信自己的法典足够完善，不需要习惯来补充。 习惯在民法体系中的衰落亦体现在德国民法典的制定过程中，“在德国民法典的草案中曾写明习惯同法律具有同等效力，后被删除”⑨。最�K，《德国民法典》仅在“契约的成立、解释、履行等方面承认民事习惯的价值，并没有承认习惯的法源地位。”⑩因为对于德国人而言，法是民族精神的体现，法律发展是沿着“习惯法一学术法一法典编纂”的过程发展进化的。直到1911年《瑞士民法典》将习惯作为法源规定下来。“本法未规定者，审判官依习惯，无习惯者依自居于立法者地位所应行制定之法规判断之。”与此相类似，我国台湾地区“民法典”第1条规定：民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。台湾民法典该条规定源自“太政官命令第103号”法令，但与《日本民法典》在此问题上的沉默不同，我国台湾地区“民法”仿效《瑞士民法典》的体例，将其规定于法典之首。
法国、德国民法典与瑞士民法典对习惯的规范效力作出不同的规定源于绝对法制同一观○11的动摇。
由于习惯往往产生于一定地域内，是人们在共同生活的环境内演化出来的行为规则，而考虑到人们交往的网络有限，全国性的习惯难以形成，因此民事习惯往往是地方性的。而法制统一性追求的是全国通行的行为规范，与地方性的民事习惯产生极大的冲突。因而在早期民事习惯并不为德法民法典所采纳。
20世纪下半叶，吉尔滋关于“法律是地方性知识”的观点得到越来越多人赞同，“法律是地方性知识”不仅仅指法律带有具有地方性特征，更是指“在知识的生成与发展中所形成的特定的情境，包括由特定的历史条件所形成的文化与亚文化群体的价值观，由特定的利益关系所决定的立场和视域”○12如上文所讨论的那样，市民社会的自发秩序之所以能达到协调和谐，有赖于一般性规则的遵守。尽管由于人们交往的网络有限，民事习惯往往是地方性的，但该地方性的民事习惯亦能成为当地性一般性规则，亦具有规范效力。如果国家法律“粗暴地干涉地方习惯和传统制裁可能造成法律现代化过程中的机能失调，在地方和地区一级适当地缓和官方的法律有助于而不是有碍于整个现代化进程中的灵活性。”○13
大陆法系国家出于法制统一的考量，一度不愿承认习惯作为民法法源，但随着“法律是地方性知识”得到越来越多人认同，大陆法系国家亦在承认地方性习惯与保持法制统一之间做出平衡。
[注释]
①[意大利]桑德罗・斯奇巴尼.法律行为：正义和法（民法大全选译）[M].政法大学出版社，1998.
②徐国栋.优士丁尼评注[M].北京：北京大学出版社，2011.
③笔者认为更准确的表达应是“法（ius）的渊源”，为了与现有表达习惯相适应，故本文仍沿用法律渊源.
④陈伯礼，许秀姿.论民事习惯在我国民法典中的角色定位[J].学术论坛，2005（4）：106-110.
⑤中国大百科全书：法学卷[M].北京：中国大百科全书出版社，1984.
⑥戴维・沃克.牛津法律大词典[M].北京：光明日报出版社，1990.
⑦哈耶克.法律、立法与自由[M].中国大百科全书出版社，2000.
⑧[美]埃尔曼著，贺卫方，高鸿钧译.比较法律文化[M].北京：三联书店，1990.
⑨李强.论民事习惯在我国民法中的合理定位[J].理论界，2009（10）.
⑩陈伯礼，许秀姿.论民事习惯在我国民法典中的角色定位[J].学术论坛，2005（4）：106-110.
○11谢鸿飞.论民事习惯在近现代民法中的地位[J].法学，1998（3）.
○12张斌，潘晶.“论法律与地方性知识――兼论中国法治现代化的发展模式.”[J].当代法学，2003，10：11-13.
○13埃尔曼.比较法律文化[M].贺卫方等译北京：三联书店，1990.