中国古代法官选任制度的特征及现代启示
吴春雷
司马守卫（天津商业大学法学院，天津300134）
摘
要：纵览中国古代法官选任制度的历史演进过程，可以发现很多与现代法官选任制度不同的特点。
在选任标准上重视候选人的道德品质而轻视法律知识素养；在选任方式上不拘一格，一般以一种选任方式为主，辅之以其他几种次要的选任方式；在选任制度的实施过程中，常出现制度异化的现象。对于这些特点的认识，可以推动对我国现代法官选任的反思和改进。我国现代法官选任应以知识和能力考查为主，不宜过分强调选任时的道德认定；应当拓宽法官选任渠道，探索从法律学者和律师中选任法官的特殊机制；法官选任制度的设计和完善过程中应当谨防制度异化。关键词：古代法官；选任制度；选任标准；选任方式中图分类号：D926.2文献标识码：A
文章编号：1672-8254（2015）02-0055-05
收稿日期：2014-11-09
基金项目：天津市哲学社会科学规划项目“中国古代法官制度研究”的结项成果（项目编号：Tjfx08-047）作者简介：吴春雷（1965—），男，天津商业大学法学院教授，法学博士，从事法学理论与司法制度研究；司马守卫（1990—），男，天津商业大学2013级法学理论专业硕士研究生，从事法学理论与司法制度研究。
指引和启示。
一、导言
“法官”一词早在春秋战国时期的《商君书·定分》中已经出现：“天子置三法官，殿中置一法官及吏，丞相置应当首先明确的是，中国古代法官与现代法官在身一法官，诸侯郡县，皆各为置一法官及吏”。当时设立该份、地位、职权以及责任等方面存在着较大的差异。与现官职的主要作用在于制作和保留法律文本，并解答各管代法官相比，中国古代法官司法裁判这一职权并未与其辖区域内的法律疑问，其后在司法实践中才逐渐演变成他并存的权力完全独立开来，司法裁判的职能由多种身从事审判职能官员的统称。但是，
这种古代法官无论在份的官吏分别或共同行使，而非由某一官职专门行使，行使职权的前提条件、根据、范围，还是在独立性、保障因此并不具有现代法官在理论和实践上的独立性，当然制度上，都与在民主与法治基础上建立和发展起来的近也就不可能建立以这种独立性为基础的专门化的、独立现代法官存在着较大的差异，因此，如果以现代的法官的组织体系与之对应。如果不以西方立法、行政、司法三标准去衡量或者评论中国古代的法官制度，
就难免会出权分立的分权制衡思想来衡量古代中国，那么可以说，现各种“以今非古”的偏见，甚至否定中国古代存在着所在中国古代，断狱听讼与劝课农桑、兴修水利、维持治谓的“法官制度”。这就涉及到本文对法官制度的研究，安等职能一样，只是地方官的行政职能之一。中国古代是在中国古代这一特定历史背景和社会背景下进行的，的这种司法不独立的传统直到清末被迫走上现代化的不能与现代国家的法官制度简单等同。
发展道路，开始接受西方的分权理论和法治理念才逐渐终结。但是，这一传统持续了上千年，已经根深蒂固，二、中国古代法官选任制度的特征
近代以来中国在学习西方法治经验、变革传统法官制度的同时，古代的司法传统也在深刻影响着当代法官中国古代法官选任制度具有如下特征：制度的运行。因此，有必要进一步审视中国古代法官选（一）选任标准的重德轻法
任制度，厘清其对当代法官选任的影响，总结其中的经中国古代包括法官在内的一切官吏的选任都经历验教训，才能为建立和完善我国当代法官选任制度提供
了一个由重血缘、出身、门第、等级，向道德品行、知识才
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渤海大学
学报
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能偏重的演化过程，但在封建等级制度的社会背景下，出身门第在官吏选任中始终扮演不容忽视的重要角色。
在以血缘关系为基础形成的最初国家中，包括司法官员在内的所有官员的任用，
都以血缘关系的亲疏远近为标准。夏商西周时期主要实行
“世卿世禄”制度，就是按照“礼”的原则“任人唯亲”，世代相袭，根据宗法制的血缘亲疏确定审判官员的任用。这一标准虽然无助于实现司法公正，却迎合了奴隶主贵族维护宗法统治的需要。当然，与夏商时期又有所区别的是，西周在开国后便吸取了商朝灭亡的教训，提出了“以德配天，明德慎罚”的法制指导思想。在追求刑罚的审慎、宽缓的原则背景下，西周的司法活动在起诉制度、证据制度和审判制度、直诉制度、上诉和复审制度等方面都有了明显的规范化特征。[1]其中在证据制度和审判程序中对司法官的审判过程作了较为明确的规定，对司法官的专业素养也开始有了一些初步的专门化的要求。
《周礼》中记载小司寇以五刑听万民之狱讼，附于刑，用情讯之”，即在审理案件时要依据刑规范，用情理进行审判，并要采用“五听”制度，包括辞听、色听、气听、耳听、目听在内，学会察言观色来辨别口供的真实性。
春秋时期，礼崩乐坏，周天子的权威逐渐衰落，取而代之的是各个诸侯国的分庭抗礼。在诸侯争霸中，为了实现富国强兵的目的，各诸侯国逐渐打破了原来的世袭制官僚制度，开始任用有安邦治国才能的民间人士为官为相。到了战国时期，诸子百家争鸣的局面逐渐形成，各国为了赢得兼并战争的胜利，
就必须选拔任用有才干的人，纷纷废除“世卿世禄制”，
更加重视任用贤才为官。战国末期，逐渐形成了地方行政长官兼任审判长官的制度，并一直延续到中国古代社会的末期，成为中国传统法律文化的重要内容。自战国以后，
中国古代社会的司法体制也就基本形成，即中央司法机关由专职官吏担任，而地方司法官则由地方各级行政长官兼职。
春秋战国之后的历史时期，在官员选任的标准上都愈加重视人才的品德才能，但出身等级仍发挥着重要的作用。如两汉时期实行的任子制度，
两千石以上官员，任满三年可保举一人为官。由于任子方式
“不以德选”，就会产生种种不良影响，正如汉宣帝时王吉所指出的：“今使俗吏得任子弟，率多骄骛，不通古今，至于积功后人，亡命益于民。”《(册府元龟》)因此他请求：“明选求贤，除任子之令。”《(册府元龟》)汉哀帝时虽然废除任子之制，但是到东汉时又重新实行，表明东汉统治者希望通过某种特权形式巩固自己的统治基础，
而不是由皇亲贵族等血缘关系以外的人分享国家的政治权力。曹魏政权建立后实行的“九品中正制”，将“家世”作为确定士人品级的重要考量因素。宋朝实行的恩荫制度，皇亲国戚的子弟、亲属可以恩荫得官。
道德和才能是门第等级之外的主要选任标准，但二者又不可等量齐观，而是有所偏重。秦简《为吏之道》记载了秦代为官的“五善”：“一曰中（忠）信敬上，二曰精清）廉毋谤，三曰举事审当，四曰喜为善行，五曰龚（恭）
敬多让”，这表明秦国以及后来的秦代对官吏的任用条件为：忠君、廉洁、为善、守信、宽厚、平和、恰当等。①这几项几乎全部都是个人政治素养和道德品质上的要求，忽视了对知识才能的考察。
汉代规定丞相、列侯、公卿及地方郡县按贤良、孝廉、秀才、明经、明法、文学诸科按名额、按时向朝廷推荐，经过考试或由皇帝亲自对被推荐者进行策问，根据成绩高下分别授予不同官职。此时，将“贤良、孝廉”置于“秀才、明经、明法、文学”之前，优先考虑。北魏普泰元年（公元53年）“，诏天下有德孝仁忠义志信者，可以礼召赴阙，不应召者以不敬论。”（《魏书·前废帝广陵王记》）科举考试的选人方式滥觞于唐朝，考试科目主要有秀才、明镜、进士、明法、明字、明算、道举、童子八科。考试内容，除侧重经义、律令、诗赋以外，还依据不同科目，组织专门考试。此时，知识、才能受到极大的重视，但是，科举及第通过吏部再试才可以授予官职，吏部择人有四事：“一曰身（取其体貌丰伟）；二曰言（取其言词辨正）；三曰书（取其楷法遒美）；四曰判（取其文理优长）。四事皆可取，则先德行，德均以才，才均以劳。”(册府元龟》)德行再次被提升为极为关键的评判标准。
也有一些历史时期，在法官选任上，强调官员对于法律知识的掌握，以保证审判职能的发挥。如张汤在担任廷尉职务时，“廷尉府尽用文史法律之吏”，（《漠书·儿宽传》）说明对当时法律的熟悉，是选任司法官吏的一个条件。明法科是唐宋科举取士科目的一种，其设立的目的是为了选拔通晓法律的专门人才。
《通典·选举志·唐》“：明法试律令各十帖，试策共十条，律七条，令三条。全通为甲，通八以上为乙，自七以下为不第。”虽然明法科考试内容中律令的比例并不多，但是这毕竟意味着具有了全国性的以国家法律为考试内容的制度化的选官方式，具有历史进步性。宋代是中国古代历史上难得的比较重视法制的朝代。宋太祖、太宗、仁宗、真宗等都比较重视法律。宋太宗雍熙三年曾下诏说：“夫刑法者，理国之准绳，御世之衔勒。重轻无失，则四时之风雨弗迷；出入有差，则兆人之手足何惜。念食禄居官之士，皆亲民决狱之人。……用表哀矜之意，
宜行激劝之文。应朝臣、京官及幕职、州县官等，今后并须习读法令，庶资从政之方，以副恤刑之意。”强调了法律的重要性，要求朝官、京官、幕职、州县官等官员都要学习法律。
（二）选任方式不拘一格
中国古代各个历史朝代都为选贤任能、
维护统治创制了形式多样的官员选任方式，而且有些方式表现出鲜明的时代特征。
根据史书和秦简的记载，秦代审判官员的选任方式主要有荐举，即具有一定德行、财产、才能者被荐举为官；征召，即征召有名望之士为官；任子，即两千石以上的官员可以保荐一个儿子做官，等等，如韩信就因为年轻时“贫无行，不得推择为吏”。（《史记·淮阴侯列传）汉代确立以“察举制”为主导的官员选任模式。察举制始于西汉而盛于东汉，由皇帝下诏责成中央和地方各级长官
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“（学
报
哲学社会科学版
渤海大学
《求贤诏》，称：选贤任能，向朝廷推荐官吏。汉高祖曾下“贤士大夫有肯从吾游者，吾能尊显之。”（《汉书·高帝纪》）此外，两汉还通过征辟（皇帝直接任命士人为官称、上书拜官（士人上书征召，大臣任命士人为官称辟召）任子（两千石以上官吏，任因得到皇帝的赏识而得官）、荣辱在手”，（《晋书》卷四十表，品评不公，“高下任意，五）往往偏向士族，压抑寒门。寒门庶族，即使道德高尚，学识渊博，也很难膺选进入仕途。因此，慢慢造成了“上九品中正制完全品无寒门，下品无士族”的情况。最终，变为大地主阶级垄断仕途的工具。九品中正制的推行，057
渤海大学
学满三年可保举一人为官）、赀选（交纳一定数量的钱财而任官）等方式选拔任用司法审判官员。明清两代审判官员的选拔，仍以科举考试为正途。此外，还有直接由皇帝任命，官吏推、举，地方官荐举贤能廉洁有德之士、捐纳等方式。
某些历史时期，为满足当时特殊的统治需要，也实行过极具时代个性的选任制度。夏商西周时期与后来的西周实行的都是宗法制度和分封制度，为了保证从氏族社会延续下来的血缘关系、血缘标准能够在进入国家形态以后继续发挥作用，建立和发展一套与宗法制度、分封制度相适应的官吏选任制度就成为必然。汉代实行孝悌力田是汉代统治者为了提倡孝道和发展农业生产，从惠帝时起，开始设立名义上是奖励孝悌德行的人和努力种田的人。北魏时期开始实施的
“九品中正制”最初的目的，是所谓“盖以论人才优劣，非为世族高卑”。（《宋书·恩幸传序》）包括照顾有统治才能的寒门，使被乡党压制的人才可以得到国家中正官的品评。这是针对汉末以来腐败的察举制度的否定，是选拔人才的一大进步。隋末农民起义在对士族经济进行冲击的同时，也使庶族、寒门的经济地位和社会地位有所提高。因此，唐朝建立以后，更加全面地扩大了科举制度的规模。
（三）人治环境下的制度异化
中国古代法官选任制度在制定之初，都试图达到理想化的目标，但是由于社会结构以及利益关系的复杂多变，制度的不完善性总会给制度的异化创造先天的条件。
为了保证选拔人才的质量，汉代做出如下规定：第一，选举不实者，要受处罚。第二，有人才不推荐者，也要受到处罚。《汉书·高帝纪》记载：高祖十一年的诏书中，有其人而不言者免官。由于被推举的人是否符合法律、法令规定的条件，主要依据乡党的意见，因而察举制度在实际运作中渐有弄虚作假、
徇私拉拢之状。特别在政治较为腐败的东汉时期，察举制度更远离其本来立意而流于形式，“举秀才不知书，察孝廉父别居，寒素清白浊如泥，高弟良将怯如鸡”。（《抱朴子外篇·审举》）
由于东汉末年农民起义以及兼并战争的频繁发生，曹魏政权建立后即开始改革汉代的选拔任用审判官员的制度，实行“九品中正制”。公元220年魏文帝曹丕即位后，接受吏部尚书陈群提出的“制九品官人之法”建议，开始实行九品中正制：在州设“贤有识鉴”的大中正，郡设中正，由他们依照家世、才能、德行将士人分成上上、上中、上下、中上、中中、中下、下上、下中、下下九品，根据品第高下任用为官和进行升迁。但是施行的结果是，由于中正官要由中央和地方的高级官吏在现任官员中推选，因此被推选的主要是大地主阶级和士族的代
又进一步巩固了门阀制度。一些士族由于长期被品评为上品，而把士族优越的社会地位，从一般舆论评价转变为由国家用具体制度加以提拔，也就是把士族和非士族之间的界限进一步从制度上巩固了下来。因此，到了南北朝后期，形成了许多固定的高门，如南朝的王、谢、袁、萧、顾、陆、朱、张，北朝的王、崔、卢、李、郑、袁、裴、柳等姓。士族的确立和进一步发展，又使这种选举人才的办法发生了变化，过去中正官三年一品第人才，后来不常进行，它主要不是依靠中正官的品第，而是根据士族高门的身份了。也就是说，官位的高下，不看品行、才能，而主要以门第的身份高低为标准。
采取科举制，既便于思想统治，又可以扩大官僚集团的社会基础，亦有助于改善吏治，可以说是封建社会时期最具功效的选官制度。但是，
科举制也存在着其不可避免的种种弊端。清世祖福临在顺治十年的上谕中痛心疾首，历数科举流弊：“比来各府州生员，有不通文义，倡优隶卒本身及子弟，厕身学宫，甚者出入衙门，交结官府，霸占土地，武断乡曲。国家养贤之地，竟为此辈藏垢纳污之所。又提学官未出都门，
在京各官开单属托，既到地方，提学官又采访乡绅子弟亲戚，曲意逢迎。甚至贿赂公行，照等定价；督学之门，竟同商贾；正案之外，另有续案，续案之外，又有寄学，并不报部入册。以致白丁豪富，冒滥衣巾，孤寒饱学，终身淹抑，……种种情弊，深可痛
恨。”
[2]
三、中国古代法官选任制度的启示
现代法治所强调的法官独立性、
职业化以及法官的专业知识、特殊的审判技能，统统没有在中国古代法官选任制度中得到应有的体现，只有零星的几处有现代法官选任的样子，实在难以使现代人从中获得“崇古”的满足之感。但若细细品味之，却又的确可以从中获得启发。
（一）对法官选任标准中重德轻法的反思
在上述中国古代法官选任制度的第一个特征中，可以清楚地看到，对包括法官在内的一切官员的选任标准都经历了从身份到才德的进化。法官作为国家司法权的行使者，对人们之间产生的难解难分的矛盾冲突进行居中裁判，因此，不论是国家统治者还是普通民众，对法官这一社会角色都极为看重。
当然，在中国古代，并不存在民主选举之类的选官方式，这种权力被统治者紧紧握在手中。统治者要担负起挑选好将来会加入其内部组织的法官这一责任，就应当首先确定好选任的资格和标准是什么。从上文的论述可以得知，才能和品德在法官选任时是最被统治者所看重的，而且品德相对于才能还更胜一筹。此时，读者们可
报
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能会认为：我国现代法官选任制度偏重于对候选人的法律知识及相关审判能力的考察，而不重视道德品质方面的考察，这成为导致法官总体道德水平较低以及司法腐败现象丛生的原因。
然而，事实真的如此吗？在法官选任时应当将对道德品质的考察置于法律素养之上吗？在当下国内关于法官选任制度的学术研究成果中，学者们都在关注法官的职业化，强调提高候选人学历水平，延长法律工作年限，从而提高法官的知识水平、
业务能力。同时，学者们也都在批评现代法官选任对候选人的道德品质重视不足。但是，却几乎没有一个人提出了切实可行的具体方案来考察候选人的道德水平。看来，问题并没有直觉想象中的那么简单。道德不应当、也不可能成为法官选任时所应当考察的主要因素，充其量只能进行消极考察，即审查候选人是否有过违法犯罪记录。
众所周知，道德主要是指一个人的内心追求真善美的状态，道德规范也主要是通过一个人的内在良心起作用。通过外化的道德行为，才可以判断人的内在道德品质如何。但是作为法官选任标准的道德却存在着难以克服的弊端：首先，道德规范具有多元性，多元化的道德标准与法官选任所需的统一性格格不入；其次，道德规范内容具有抽象性，这与法官选任所要求的具体性不相适应；再次，个人的内在道德具有易变性，这与法官选任所要求的稳定性不相符合；最后，道德具有隐匿性，隐藏在内心的道德品质很难通过短时间内的简便方法进行鉴别。柏拉图在其《理想国》中对立法者的道德考察时间是从他们刚出生一直到50岁。[3]可见对一个人是否具有胜任某种职业的道德考察是极其困难的。我国现代的法官选任主要通过考试方式进行，考试的弊端在于只能对应考者的知识水平进行测验，却无法测试他们的内在道德，而它的优势就在于选任标准的公平、公开、稳定、明确、统一。
科举考试制度发明之前的法官选任都是凭中央或地方官吏的主观判断，由此产生了诸如任人唯亲、权钱交易等各种弊端。而科举考试产生之后的历朝历代都将其作为主要的法官选任方式，这也显示了考试选官的可靠性。
法官选任时的道德考察着实是一个“烫手的山芋”，虽然很重要，但是很难加以应用。现代法官选任时对候选人的所谓道德考察，多流于形式。如果缺乏一套具体的具有可操作性的道德考察模式，盲目强调道德标准在法官选任时的重要性，极有可能会漏洞百出、弄巧成拙。
（二）拓宽法官选任渠道
人才对于国家的治理和发展起到了极为重要的推动作用，尤其在中国古代人治社会的背景下更是如此。正如梁治平所说：“治乱的关键在于‘用人’，而人君的最高职责就是要身体力行，贯彻吏治的根本原则：选贤任
能。”[4]但是，不好的选任制度却可能导致人才埋没的后
果。中国古代各个历史时期都不仅限于一种法官选任方
式，而是呈现出“一主多辅”的特点，如汉代以察举制为主，辅之以征辟、上书拜官、任子等，唐代至明清以科举制为主，辅之以荐举、恩荫、吏道等。
反观我国现代的法官来源渠道，
也呈现出“多元化”的状态：法律院校的毕业生、军队复员转业人员、其他国家机关的干部以及从社会上吸收录用的人员。但这些选任渠道都受到了学者们的批评：法律院校的毕业生缺乏生活阅历和审判经验，军队复员转业人员缺乏专业法律知识，其他国家机关干部没有法律思维，而唯独优秀律师和法学学者作为“从社会上吸收录用的人员”，受到学术界和实务界的一致认同。最高法院在2013年底至2014年初面向社会公开选拔高层次审判人员，即是扩宽法官选任渠道的一次良好示范。此次公开选拔工作从195名报名者中选出了5名来自学界、律师界和监察系统的精英，作为最高法院公开选拔高层次审判人才的人选。[5]当下的情况是，优秀律师、优秀法学学者的工资待遇要远远高于法官的平均工资水平。最高人民法院在举行公开选拔时，不仅拥有财力、物力、人力支持，而且在最高”这一地位上也能给人以极大的诱惑力，而基层法院对此却只能望尘莫及了。苏力曾说“：
在中国目前想要遴选优秀人才出任法官的措施其实很简单，根本就是一条———提高法官收入，包括货币的和非货币的，从而有
效激励优秀法律人才的合作。”[6]
所以提高法官待遇才是
优化法官队伍的根本之策。
（三）谨防制度异化
中国古代人治环境下，各种法官选任制度几乎最终都走向了异化的深渊，这是我们在设计和实施法官选任制度时必须加以警惕的。如汉代的察举制、魏晋时的九品中正制,都因在制度中强调乡党、中正官的个人判断，没有完善的程序保障，最后沦为强势集团壮大自身实力的工具。而我国现今的法官选任制度也出现了在制度设计之初所始料未及的异化问题。依我国现行《法官法》的规定，除中级人民法院法官由省级人大常委会任免外，其他各级人民法院的法官皆由本级人大及其常委会决定任免。而在实际运作中，法院院长的选任实际上要被纳入各级党委的统一人事安排，
由地方党委确定，组织部门考察；法院其他法官的招录则要经组织部门批准、考察。这样，就使得对法官的人事任免权完全掌握在地方人大、党委手中，由此衍生出来的弊端将是司法的地方化问题，进一步则会导致司法不独立、地方保护主义、司法不公等现象。学者们为解决这一顽疾所开出来的药方是，在省级设立法官遴选委员会，统一管理省级以下法院人员的任免。
法官遴选委员会的广泛代表性、专业性、级别高，无疑有利于破除法官选任地方化、
党委一言堂、外行选内行等问题，但是，法官遴选委员会是否会产生新的制度异化现象是值得我们认真反思的。任何新创设的制度都不可能尽善尽美，而是应当经历一个逐渐完善的过程，况且遴选委员会制度只是一个框架式的构想，其具体的制度设计还有待进一步完善。例如，法官遴选委员会是
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“学
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哲学社会科学版
渤海大学
一次一换，还是相不是常设机构，组成人员是因事而设、对稳定、定期轮换，是依附省级人大而设，还是依附高院而设，遴选名单由谁提出等等。法官遴选委员会制度至渤
[3]柏拉图.柏拉图全集:第二卷[M].王晓朝,译.北京：海
大
馆，2010:109-110.[2]王亚南.中国官僚政治研究[M].北京：商务印书
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今还处于长路漫漫从头越的阶段。
人民出版社，2003：544.
①《为吏之道》不是秦代的立法，但根据史学家的考法大学[4]出梁版社治平，.寻2002求：自81.
然秩序中的和谐[M].北京：中国政证，它是一本秦统治者发布给那些有意为官或正在为官的人的通俗读物。
构———[5]最王高仁人波民.拓宽法院法公官开选选任拔渠高层次道优审化法判人院才队伍工作结
综述[N].人民法院报,2014-03-27(1).
参考文献：.法官遴选制度考察[J].法学,2004(3):19.
社，1999[1]张：331-340.
晋藩.中国法制通史:第一卷[M].北京：法律出版
[6]苏力（责任编辑
郑艳凤）
FeaturesandRevelationofJudgeAppointmentSysteminAncientChina
WUChun-lei,SimaShou-wei
(CollegeofLaw,TianjinUniversityofCommerce,Tianjin300134,China)
Abstract:ByreviewingthehistoryofjudgeappointmentsysteminancientChina,itisfoundthatthereexistmanydifferentfeaturesinancientChinafrommodernjudgeappointmentsystem.InancientChina,thejudgeappointmentfocusedonthemoralityofthecandidates,onemainappointmentwayinadditiontootherwaysandthealienationtotheexistedappointmentsystem.ThosefeatureshelptopromotethedevelopmentofcurrentsystemofjudgeappointmentinChina.InChina,judgeappointmentshouldfocusontheknowledgeandcapacityofthecandidates,notontheirmoralstandards.Thejudgesshouldbechosenfromlegalscholarsandlawyers,Keywordsand:theancientappointmentjudge;appointmentsystemshouldsystem;beperfectedappointmenttoavoidstandard;thealienationappointmentofthemethod
system.
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司马守卫（天津商业大学法学院，天津300134）
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要：纵览中国古代法官选任制度的历史演进过程，可以发现很多与现代法官选任制度不同的特点。
在选任标准上重视候选人的道德品质而轻视法律知识素养；在选任方式上不拘一格，一般以一种选任方式为主，辅之以其他几种次要的选任方式；在选任制度的实施过程中，常出现制度异化的现象。对于这些特点的认识，可以推动对我国现代法官选任的反思和改进。我国现代法官选任应以知识和能力考查为主，不宜过分强调选任时的道德认定；应当拓宽法官选任渠道，探索从法律学者和律师中选任法官的特殊机制；法官选任制度的设计和完善过程中应当谨防制度异化。关键词：古代法官；选任制度；选任标准；选任方式中图分类号：D926.2文献标识码：A
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“法官”一词早在春秋战国时期的《商君书·定分》中已经出现：“天子置三法官，殿中置一法官及吏，丞相置应当首先明确的是，中国古代法官与现代法官在身一法官，诸侯郡县，皆各为置一法官及吏”。当时设立该份、地位、职权以及责任等方面存在着较大的差异。与现官职的主要作用在于制作和保留法律文本，并解答各管代法官相比，中国古代法官司法裁判这一职权并未与其辖区域内的法律疑问，其后在司法实践中才逐渐演变成他并存的权力完全独立开来，司法裁判的职能由多种身从事审判职能官员的统称。但是，
这种古代法官无论在份的官吏分别或共同行使，而非由某一官职专门行使，行使职权的前提条件、根据、范围，还是在独立性、保障因此并不具有现代法官在理论和实践上的独立性，当然制度上，都与在民主与法治基础上建立和发展起来的近也就不可能建立以这种独立性为基础的专门化的、独立现代法官存在着较大的差异，因此，如果以现代的法官的组织体系与之对应。如果不以西方立法、行政、司法三标准去衡量或者评论中国古代的法官制度，
就难免会出权分立的分权制衡思想来衡量古代中国，那么可以说，现各种“以今非古”的偏见，甚至否定中国古代存在着所在中国古代，断狱听讼与劝课农桑、兴修水利、维持治谓的“法官制度”。这就涉及到本文对法官制度的研究，安等职能一样，只是地方官的行政职能之一。中国古代是在中国古代这一特定历史背景和社会背景下进行的，的这种司法不独立的传统直到清末被迫走上现代化的不能与现代国家的法官制度简单等同。
发展道路，开始接受西方的分权理论和法治理念才逐渐终结。但是，这一传统持续了上千年，已经根深蒂固，二、中国古代法官选任制度的特征
近代以来中国在学习西方法治经验、变革传统法官制度的同时，古代的司法传统也在深刻影响着当代法官中国古代法官选任制度具有如下特征：制度的运行。因此，有必要进一步审视中国古代法官选（一）选任标准的重德轻法
任制度，厘清其对当代法官选任的影响，总结其中的经中国古代包括法官在内的一切官吏的选任都经历验教训，才能为建立和完善我国当代法官选任制度提供
了一个由重血缘、出身、门第、等级，向道德品行、知识才
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能偏重的演化过程，但在封建等级制度的社会背景下，出身门第在官吏选任中始终扮演不容忽视的重要角色。
在以血缘关系为基础形成的最初国家中，包括司法官员在内的所有官员的任用，
都以血缘关系的亲疏远近为标准。夏商西周时期主要实行
“世卿世禄”制度，就是按照“礼”的原则“任人唯亲”，世代相袭，根据宗法制的血缘亲疏确定审判官员的任用。这一标准虽然无助于实现司法公正，却迎合了奴隶主贵族维护宗法统治的需要。当然，与夏商时期又有所区别的是，西周在开国后便吸取了商朝灭亡的教训，提出了“以德配天，明德慎罚”的法制指导思想。在追求刑罚的审慎、宽缓的原则背景下，西周的司法活动在起诉制度、证据制度和审判制度、直诉制度、上诉和复审制度等方面都有了明显的规范化特征。[1]其中在证据制度和审判程序中对司法官的审判过程作了较为明确的规定，对司法官的专业素养也开始有了一些初步的专门化的要求。
《周礼》中记载小司寇以五刑听万民之狱讼，附于刑，用情讯之”，即在审理案件时要依据刑规范，用情理进行审判，并要采用“五听”制度，包括辞听、色听、气听、耳听、目听在内，学会察言观色来辨别口供的真实性。
春秋时期，礼崩乐坏，周天子的权威逐渐衰落，取而代之的是各个诸侯国的分庭抗礼。在诸侯争霸中，为了实现富国强兵的目的，各诸侯国逐渐打破了原来的世袭制官僚制度，开始任用有安邦治国才能的民间人士为官为相。到了战国时期，诸子百家争鸣的局面逐渐形成，各国为了赢得兼并战争的胜利，
就必须选拔任用有才干的人，纷纷废除“世卿世禄制”，
更加重视任用贤才为官。战国末期，逐渐形成了地方行政长官兼任审判长官的制度，并一直延续到中国古代社会的末期，成为中国传统法律文化的重要内容。自战国以后，
中国古代社会的司法体制也就基本形成，即中央司法机关由专职官吏担任，而地方司法官则由地方各级行政长官兼职。
春秋战国之后的历史时期，在官员选任的标准上都愈加重视人才的品德才能，但出身等级仍发挥着重要的作用。如两汉时期实行的任子制度，
两千石以上官员，任满三年可保举一人为官。由于任子方式
“不以德选”，就会产生种种不良影响，正如汉宣帝时王吉所指出的：“今使俗吏得任子弟，率多骄骛，不通古今，至于积功后人，亡命益于民。”《(册府元龟》)因此他请求：“明选求贤，除任子之令。”《(册府元龟》)汉哀帝时虽然废除任子之制，但是到东汉时又重新实行，表明东汉统治者希望通过某种特权形式巩固自己的统治基础，
而不是由皇亲贵族等血缘关系以外的人分享国家的政治权力。曹魏政权建立后实行的“九品中正制”，将“家世”作为确定士人品级的重要考量因素。宋朝实行的恩荫制度，皇亲国戚的子弟、亲属可以恩荫得官。
道德和才能是门第等级之外的主要选任标准，但二者又不可等量齐观，而是有所偏重。秦简《为吏之道》记载了秦代为官的“五善”：“一曰中（忠）信敬上，二曰精清）廉毋谤，三曰举事审当，四曰喜为善行，五曰龚（恭）
敬多让”，这表明秦国以及后来的秦代对官吏的任用条件为：忠君、廉洁、为善、守信、宽厚、平和、恰当等。①这几项几乎全部都是个人政治素养和道德品质上的要求，忽视了对知识才能的考察。
汉代规定丞相、列侯、公卿及地方郡县按贤良、孝廉、秀才、明经、明法、文学诸科按名额、按时向朝廷推荐，经过考试或由皇帝亲自对被推荐者进行策问，根据成绩高下分别授予不同官职。此时，将“贤良、孝廉”置于“秀才、明经、明法、文学”之前，优先考虑。北魏普泰元年（公元53年）“，诏天下有德孝仁忠义志信者，可以礼召赴阙，不应召者以不敬论。”（《魏书·前废帝广陵王记》）科举考试的选人方式滥觞于唐朝，考试科目主要有秀才、明镜、进士、明法、明字、明算、道举、童子八科。考试内容，除侧重经义、律令、诗赋以外，还依据不同科目，组织专门考试。此时，知识、才能受到极大的重视，但是，科举及第通过吏部再试才可以授予官职，吏部择人有四事：“一曰身（取其体貌丰伟）；二曰言（取其言词辨正）；三曰书（取其楷法遒美）；四曰判（取其文理优长）。四事皆可取，则先德行，德均以才，才均以劳。”(册府元龟》)德行再次被提升为极为关键的评判标准。
也有一些历史时期，在法官选任上，强调官员对于法律知识的掌握，以保证审判职能的发挥。如张汤在担任廷尉职务时，“廷尉府尽用文史法律之吏”，（《漠书·儿宽传》）说明对当时法律的熟悉，是选任司法官吏的一个条件。明法科是唐宋科举取士科目的一种，其设立的目的是为了选拔通晓法律的专门人才。
《通典·选举志·唐》“：明法试律令各十帖，试策共十条，律七条，令三条。全通为甲，通八以上为乙，自七以下为不第。”虽然明法科考试内容中律令的比例并不多，但是这毕竟意味着具有了全国性的以国家法律为考试内容的制度化的选官方式，具有历史进步性。宋代是中国古代历史上难得的比较重视法制的朝代。宋太祖、太宗、仁宗、真宗等都比较重视法律。宋太宗雍熙三年曾下诏说：“夫刑法者，理国之准绳，御世之衔勒。重轻无失，则四时之风雨弗迷；出入有差，则兆人之手足何惜。念食禄居官之士，皆亲民决狱之人。……用表哀矜之意，
宜行激劝之文。应朝臣、京官及幕职、州县官等，今后并须习读法令，庶资从政之方，以副恤刑之意。”强调了法律的重要性，要求朝官、京官、幕职、州县官等官员都要学习法律。
（二）选任方式不拘一格
中国古代各个历史朝代都为选贤任能、
维护统治创制了形式多样的官员选任方式，而且有些方式表现出鲜明的时代特征。
根据史书和秦简的记载，秦代审判官员的选任方式主要有荐举，即具有一定德行、财产、才能者被荐举为官；征召，即征召有名望之士为官；任子，即两千石以上的官员可以保荐一个儿子做官，等等，如韩信就因为年轻时“贫无行，不得推择为吏”。（《史记·淮阴侯列传）汉代确立以“察举制”为主导的官员选任模式。察举制始于西汉而盛于东汉，由皇帝下诏责成中央和地方各级长官
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《求贤诏》，称：选贤任能，向朝廷推荐官吏。汉高祖曾下“贤士大夫有肯从吾游者，吾能尊显之。”（《汉书·高帝纪》）此外，两汉还通过征辟（皇帝直接任命士人为官称、上书拜官（士人上书征召，大臣任命士人为官称辟召）任子（两千石以上官吏，任因得到皇帝的赏识而得官）、荣辱在手”，（《晋书》卷四十表，品评不公，“高下任意，五）往往偏向士族，压抑寒门。寒门庶族，即使道德高尚，学识渊博，也很难膺选进入仕途。因此，慢慢造成了“上九品中正制完全品无寒门，下品无士族”的情况。最终，变为大地主阶级垄断仕途的工具。九品中正制的推行，057
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学满三年可保举一人为官）、赀选（交纳一定数量的钱财而任官）等方式选拔任用司法审判官员。明清两代审判官员的选拔，仍以科举考试为正途。此外，还有直接由皇帝任命，官吏推、举，地方官荐举贤能廉洁有德之士、捐纳等方式。
某些历史时期，为满足当时特殊的统治需要，也实行过极具时代个性的选任制度。夏商西周时期与后来的西周实行的都是宗法制度和分封制度，为了保证从氏族社会延续下来的血缘关系、血缘标准能够在进入国家形态以后继续发挥作用，建立和发展一套与宗法制度、分封制度相适应的官吏选任制度就成为必然。汉代实行孝悌力田是汉代统治者为了提倡孝道和发展农业生产，从惠帝时起，开始设立名义上是奖励孝悌德行的人和努力种田的人。北魏时期开始实施的
“九品中正制”最初的目的，是所谓“盖以论人才优劣，非为世族高卑”。（《宋书·恩幸传序》）包括照顾有统治才能的寒门，使被乡党压制的人才可以得到国家中正官的品评。这是针对汉末以来腐败的察举制度的否定，是选拔人才的一大进步。隋末农民起义在对士族经济进行冲击的同时，也使庶族、寒门的经济地位和社会地位有所提高。因此，唐朝建立以后，更加全面地扩大了科举制度的规模。
（三）人治环境下的制度异化
中国古代法官选任制度在制定之初，都试图达到理想化的目标，但是由于社会结构以及利益关系的复杂多变，制度的不完善性总会给制度的异化创造先天的条件。
为了保证选拔人才的质量，汉代做出如下规定：第一，选举不实者，要受处罚。第二，有人才不推荐者，也要受到处罚。《汉书·高帝纪》记载：高祖十一年的诏书中，有其人而不言者免官。由于被推举的人是否符合法律、法令规定的条件，主要依据乡党的意见，因而察举制度在实际运作中渐有弄虚作假、
徇私拉拢之状。特别在政治较为腐败的东汉时期，察举制度更远离其本来立意而流于形式，“举秀才不知书，察孝廉父别居，寒素清白浊如泥，高弟良将怯如鸡”。（《抱朴子外篇·审举》）
由于东汉末年农民起义以及兼并战争的频繁发生，曹魏政权建立后即开始改革汉代的选拔任用审判官员的制度，实行“九品中正制”。公元220年魏文帝曹丕即位后，接受吏部尚书陈群提出的“制九品官人之法”建议，开始实行九品中正制：在州设“贤有识鉴”的大中正，郡设中正，由他们依照家世、才能、德行将士人分成上上、上中、上下、中上、中中、中下、下上、下中、下下九品，根据品第高下任用为官和进行升迁。但是施行的结果是，由于中正官要由中央和地方的高级官吏在现任官员中推选，因此被推选的主要是大地主阶级和士族的代
又进一步巩固了门阀制度。一些士族由于长期被品评为上品，而把士族优越的社会地位，从一般舆论评价转变为由国家用具体制度加以提拔，也就是把士族和非士族之间的界限进一步从制度上巩固了下来。因此，到了南北朝后期，形成了许多固定的高门，如南朝的王、谢、袁、萧、顾、陆、朱、张，北朝的王、崔、卢、李、郑、袁、裴、柳等姓。士族的确立和进一步发展，又使这种选举人才的办法发生了变化，过去中正官三年一品第人才，后来不常进行，它主要不是依靠中正官的品第，而是根据士族高门的身份了。也就是说，官位的高下，不看品行、才能，而主要以门第的身份高低为标准。
采取科举制，既便于思想统治，又可以扩大官僚集团的社会基础，亦有助于改善吏治，可以说是封建社会时期最具功效的选官制度。但是，
科举制也存在着其不可避免的种种弊端。清世祖福临在顺治十年的上谕中痛心疾首，历数科举流弊：“比来各府州生员，有不通文义，倡优隶卒本身及子弟，厕身学宫，甚者出入衙门，交结官府，霸占土地，武断乡曲。国家养贤之地，竟为此辈藏垢纳污之所。又提学官未出都门，
在京各官开单属托，既到地方，提学官又采访乡绅子弟亲戚，曲意逢迎。甚至贿赂公行，照等定价；督学之门，竟同商贾；正案之外，另有续案，续案之外，又有寄学，并不报部入册。以致白丁豪富，冒滥衣巾，孤寒饱学，终身淹抑，……种种情弊，深可痛
恨。”
[2]
三、中国古代法官选任制度的启示
现代法治所强调的法官独立性、
职业化以及法官的专业知识、特殊的审判技能，统统没有在中国古代法官选任制度中得到应有的体现，只有零星的几处有现代法官选任的样子，实在难以使现代人从中获得“崇古”的满足之感。但若细细品味之，却又的确可以从中获得启发。
（一）对法官选任标准中重德轻法的反思
在上述中国古代法官选任制度的第一个特征中，可以清楚地看到，对包括法官在内的一切官员的选任标准都经历了从身份到才德的进化。法官作为国家司法权的行使者，对人们之间产生的难解难分的矛盾冲突进行居中裁判，因此，不论是国家统治者还是普通民众，对法官这一社会角色都极为看重。
当然，在中国古代，并不存在民主选举之类的选官方式，这种权力被统治者紧紧握在手中。统治者要担负起挑选好将来会加入其内部组织的法官这一责任，就应当首先确定好选任的资格和标准是什么。从上文的论述可以得知，才能和品德在法官选任时是最被统治者所看重的，而且品德相对于才能还更胜一筹。此时，读者们可
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能会认为：我国现代法官选任制度偏重于对候选人的法律知识及相关审判能力的考察，而不重视道德品质方面的考察，这成为导致法官总体道德水平较低以及司法腐败现象丛生的原因。
然而，事实真的如此吗？在法官选任时应当将对道德品质的考察置于法律素养之上吗？在当下国内关于法官选任制度的学术研究成果中，学者们都在关注法官的职业化，强调提高候选人学历水平，延长法律工作年限，从而提高法官的知识水平、
业务能力。同时，学者们也都在批评现代法官选任对候选人的道德品质重视不足。但是，却几乎没有一个人提出了切实可行的具体方案来考察候选人的道德水平。看来，问题并没有直觉想象中的那么简单。道德不应当、也不可能成为法官选任时所应当考察的主要因素，充其量只能进行消极考察，即审查候选人是否有过违法犯罪记录。
众所周知，道德主要是指一个人的内心追求真善美的状态，道德规范也主要是通过一个人的内在良心起作用。通过外化的道德行为，才可以判断人的内在道德品质如何。但是作为法官选任标准的道德却存在着难以克服的弊端：首先，道德规范具有多元性，多元化的道德标准与法官选任所需的统一性格格不入；其次，道德规范内容具有抽象性，这与法官选任所要求的具体性不相适应；再次，个人的内在道德具有易变性，这与法官选任所要求的稳定性不相符合；最后，道德具有隐匿性，隐藏在内心的道德品质很难通过短时间内的简便方法进行鉴别。柏拉图在其《理想国》中对立法者的道德考察时间是从他们刚出生一直到50岁。[3]可见对一个人是否具有胜任某种职业的道德考察是极其困难的。我国现代的法官选任主要通过考试方式进行，考试的弊端在于只能对应考者的知识水平进行测验，却无法测试他们的内在道德，而它的优势就在于选任标准的公平、公开、稳定、明确、统一。
科举考试制度发明之前的法官选任都是凭中央或地方官吏的主观判断，由此产生了诸如任人唯亲、权钱交易等各种弊端。而科举考试产生之后的历朝历代都将其作为主要的法官选任方式，这也显示了考试选官的可靠性。
法官选任时的道德考察着实是一个“烫手的山芋”，虽然很重要，但是很难加以应用。现代法官选任时对候选人的所谓道德考察，多流于形式。如果缺乏一套具体的具有可操作性的道德考察模式，盲目强调道德标准在法官选任时的重要性，极有可能会漏洞百出、弄巧成拙。
（二）拓宽法官选任渠道
人才对于国家的治理和发展起到了极为重要的推动作用，尤其在中国古代人治社会的背景下更是如此。正如梁治平所说：“治乱的关键在于‘用人’，而人君的最高职责就是要身体力行，贯彻吏治的根本原则：选贤任
能。”[4]但是，不好的选任制度却可能导致人才埋没的后
果。中国古代各个历史时期都不仅限于一种法官选任方
式，而是呈现出“一主多辅”的特点，如汉代以察举制为主，辅之以征辟、上书拜官、任子等，唐代至明清以科举制为主，辅之以荐举、恩荫、吏道等。
反观我国现代的法官来源渠道，
也呈现出“多元化”的状态：法律院校的毕业生、军队复员转业人员、其他国家机关的干部以及从社会上吸收录用的人员。但这些选任渠道都受到了学者们的批评：法律院校的毕业生缺乏生活阅历和审判经验，军队复员转业人员缺乏专业法律知识，其他国家机关干部没有法律思维，而唯独优秀律师和法学学者作为“从社会上吸收录用的人员”，受到学术界和实务界的一致认同。最高法院在2013年底至2014年初面向社会公开选拔高层次审判人员，即是扩宽法官选任渠道的一次良好示范。此次公开选拔工作从195名报名者中选出了5名来自学界、律师界和监察系统的精英，作为最高法院公开选拔高层次审判人才的人选。[5]当下的情况是，优秀律师、优秀法学学者的工资待遇要远远高于法官的平均工资水平。最高人民法院在举行公开选拔时，不仅拥有财力、物力、人力支持，而且在最高”这一地位上也能给人以极大的诱惑力，而基层法院对此却只能望尘莫及了。苏力曾说“：
在中国目前想要遴选优秀人才出任法官的措施其实很简单，根本就是一条———提高法官收入，包括货币的和非货币的，从而有
效激励优秀法律人才的合作。”[6]
所以提高法官待遇才是
优化法官队伍的根本之策。
（三）谨防制度异化
中国古代人治环境下，各种法官选任制度几乎最终都走向了异化的深渊，这是我们在设计和实施法官选任制度时必须加以警惕的。如汉代的察举制、魏晋时的九品中正制,都因在制度中强调乡党、中正官的个人判断，没有完善的程序保障，最后沦为强势集团壮大自身实力的工具。而我国现今的法官选任制度也出现了在制度设计之初所始料未及的异化问题。依我国现行《法官法》的规定，除中级人民法院法官由省级人大常委会任免外，其他各级人民法院的法官皆由本级人大及其常委会决定任免。而在实际运作中，法院院长的选任实际上要被纳入各级党委的统一人事安排，
由地方党委确定，组织部门考察；法院其他法官的招录则要经组织部门批准、考察。这样，就使得对法官的人事任免权完全掌握在地方人大、党委手中，由此衍生出来的弊端将是司法的地方化问题，进一步则会导致司法不独立、地方保护主义、司法不公等现象。学者们为解决这一顽疾所开出来的药方是，在省级设立法官遴选委员会，统一管理省级以下法院人员的任免。
法官遴选委员会的广泛代表性、专业性、级别高，无疑有利于破除法官选任地方化、
党委一言堂、外行选内行等问题，但是，法官遴选委员会是否会产生新的制度异化现象是值得我们认真反思的。任何新创设的制度都不可能尽善尽美，而是应当经历一个逐渐完善的过程，况且遴选委员会制度只是一个框架式的构想，其具体的制度设计还有待进一步完善。例如，法官遴选委员会是
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一次一换，还是相不是常设机构，组成人员是因事而设、对稳定、定期轮换，是依附省级人大而设，还是依附高院而设，遴选名单由谁提出等等。法官遴选委员会制度至渤
[3]柏拉图.柏拉图全集:第二卷[M].王晓朝,译.北京：海
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馆，2010:109-110.[2]王亚南.中国官僚政治研究[M].北京：商务印书
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今还处于长路漫漫从头越的阶段。
人民出版社，2003：544.
①《为吏之道》不是秦代的立法，但根据史学家的考法大学[4]出梁版社治平，.寻2002求：自81.
然秩序中的和谐[M].北京：中国政证，它是一本秦统治者发布给那些有意为官或正在为官的人的通俗读物。
构———[5]最王高仁人波民.拓宽法院法公官开选选任拔渠高层次道优审化法判人院才队伍工作结
综述[N].人民法院报,2014-03-27(1).
参考文献：.法官遴选制度考察[J].法学,2004(3):19.
社，1999[1]张：331-340.
晋藩.中国法制通史:第一卷[M].北京：法律出版
[6]苏力（责任编辑
郑艳凤）
FeaturesandRevelationofJudgeAppointmentSysteminAncientChina
WUChun-lei,SimaShou-wei
(CollegeofLaw,TianjinUniversityofCommerce,Tianjin300134,China)
Abstract:ByreviewingthehistoryofjudgeappointmentsysteminancientChina,itisfoundthatthereexistmanydifferentfeaturesinancientChinafrommodernjudgeappointmentsystem.InancientChina,thejudgeappointmentfocusedonthemoralityofthecandidates,onemainappointmentwayinadditiontootherwaysandthealienationtotheexistedappointmentsystem.ThosefeatureshelptopromotethedevelopmentofcurrentsystemofjudgeappointmentinChina.InChina,judgeappointmentshouldfocusontheknowledgeandcapacityofthecandidates,notontheirmoralstandards.Thejudgesshouldbechosenfromlegalscholarsandlawyers,Keywordsand:theancientappointmentjudge;appointmentsystemshouldsystem;beperfectedappointmenttoavoidstandard;thealienationappointmentofthemethod
system.
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