篇一：广告的抄袭、模仿侵权
浅谈
广告的抄袭、模仿侵权
作者简介：张丹青
（1992-），女，安徽合肥人，在读本科，研究方向：广告学。
【摘要】当代，中
国的广告市场上抄袭和模仿的侵权行为日益严重，“借鉴”仿佛成为了业界的潜规则，很多公
司和个人以为适当的改动就可以规避侵权的嫌疑。然而，在法律道德越加规范进步的环境下
树立法律意识遵守行业准则才不外乎是上策。
【关键词】广告；
侵权；法律；道德规范
对于广告的抄袭和
模仿行为，是一种不正当地利用和享有竞争者的商品声誉和商业信誉，从而不正当地利用和
享有竞争者竞争优势的行为，从法律上看，抄袭、模仿竞争者广告，是违反《中华人民共和
国民法通则》、《中华人民共和国知识产权法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人
民共和国广告法》的竞合侵权行为。 首先，很多模仿抄袭者拒绝承认其侵犯了原创作者的著
作权，认为广告并非作品，妄图钻法律的空白，承认自己作品的合理性。根据我国《著作权
法》第三条的规定：本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会
科学、工程技术等作品。上述所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以
某种有形形式复制的智力成果。我国著作权法只保护思想和情感的表达形式，而不保护思想
和情感本身。由此来说，虽然单纯的广告创意不能受著作权法保护，但是根据创意形成的广
告作品，应受著作权法保护。
再者，更多的模仿抄袭者认为，自己制作的广告仅仅是借鉴了原广告并且运用的产品元素、
商标都是自己所有的，且原作品并未申请专利，因此并不构成侵权。然而在我国的《反不正
当竞争法》第五条第（二）项中规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使
用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是
该知名商品属于一种以”不正当手段从事市场交易，损害竞争对手“的不正竞争行为。且特
有的商品名称、包装、装潢，应当依照使用在先的原则予以认定。在这里，侵权的定义又一
次有了法律上的模糊，对于“知名商品”“、特有商品”的擅自使用构成侵权，那么何谓“知
名商品”“、特有商品”呢，在司法实践中，第一，“知名商品”有别于“知名商品标识”。第
二，“知名商品”具有一定的相对性。它是针对特定的市场、特定的行为而言的。（1）在空间
上，知名商品具有一定的地域性。这是由其销售范围和使用范围决定的。（2）在时间上，商
品的知名度是随着市场而变化的，并非一成不变。商品进入市场流通，经过一段时间后会逐
渐形成一定的市场声誉。（3）商品的知名度还是相对于一定的消费群体而言的，即该商品的
现实消费者或潜在消费者。第三，判断“知名商品”应当遵循的标准应当根据商品或服务的
广告量、销售时间、销售量、市场占有率、媒体报道、声誉及相关主管机关的见解作为考虑
的因素来判定是否为知名商品。这样的界定也许会让一些刚刚兴起或者默默无闻的小品牌倍
受冷落，再根据法律和实践的案例分析以后，我认为某一广告是否构成侵权的
核心问题在于广告本身，而不是广告所指向的商品或服务。根据广告出现的时间，广告的内
容、特征、表达形式是否相同、相近，对消费者造成的影响上判断，即使他人的商品在知名
度上较为逊色，在不正当竞争中也是需要受到保护。
正是由于广告是经
营者宣传商品、服务以及树立企业形象等的工具和手段。广告的制作、设计、传播是一项重
要的商业活动。商家用广告方式传达品牌独特、鲜明的个性主张，使产品得以与目标消费者
建立某种联系。因此，对他人富有显著性、区别性特征的广告特征进行抄袭或模仿，会使消
费者对广告产生混淆，误以为产品的品质或者服务更改，造成对被模仿者经济和声誉的损害。
虽然，世界上所有的广告公司都在借鉴别人的想法构思来丰富完善自己的广告创意，但在中
国，这种实践显然更为用的理所当然。人们在模仿其他广告时，常会对被模仿对象很少甚至
不做任何修改，使得模仿者的作品与原创作品看上去没有明显区别。这不像小摊上的盗版光
碟会让消费者心知肚明，而会造成两则甚至多则的抄袭广告在一起时令人难辨真伪。
关于a 啤酒和b 啤
酒电视广告惊人相似一事曾在社会各界也曾获得很高的关注。2008年，c 集团公司决定在2009
年初上市一款新产品——a 鲜8度并重金聘请世界排名前五位的广告公司——d 广告公司
（jwt ），进行该新产品的影视创意及设计。2009年1月份a 啤酒开始在浙江等地电视台投放，
4月15日开始在e 电视台播出，没想到4月17日就在同一个电视台，同一个时段，b 啤酒有
限公司
推出的“x8度”以类似的广告词和雷同的画面场景让观众难以区分。 a啤酒有限公司制作的
“a 鲜8度”广告词为“a 鲜8度，源于1842年的f 地酿造法，精选100天的阳光大麦，历
经5天的精心催芽，一切只为入口1.5秒的极致享受。a 啤酒，纯粹是享受！到了b 啤酒有
限公司推出的“x8度”，广告词则是：”b8度，源自深层石英岩活性水，精选120天的澳洲阳
光大麦，采用g 地krones 经典设备，传承百年酿造心法，激活口感，只需0.8秒。x8度，
才是享受！”这两则30秒的广告片里创意、调性、主要镜头设计和画面构图、大部分镜头的
特技处理、画面的光影色调等都是雷同的。这样的混淆视听，不但对观众造成了误导，对新
推出产品的雪津啤酒更是摧毁其努力打造的知名度，最终还是害人害己。
近来，对于广告抄
袭和模仿的质疑愈演愈烈，但是“依葫芦画瓢”始终不是创作的主要途径。也许是因为大众
法律意识的缺失和现有法律条款的不完善，广告行业的发展必须在依靠行业规范，道德伦理
基础之上遏制抄袭之风，以原创塑造广告行业的美好未来。 这种抄袭模仿的行为大大缩短了
一则广告的商业寿命。在中国，现在一则电视广告的平均商业寿命是6个月，大大少于20
世纪90年代后期1—2年的周期。如果再无更好的方法规范广告市场，整个行业都将面临巨
大的挑战。
篇二：浅谈广告的抄袭、模仿侵权
浅谈
广告的抄袭、模仿侵权
作者：张丹青
来源：《法制博览》
2013年第05期
作者简介：张丹青
（1992-），女，安徽合肥人，在读本科，研究方向：广告学。
【摘要】当代，中
国的广告市场上抄袭和模仿的侵权行为日益严重，“借鉴”仿佛成为了业界的潜规则，很多公
司和个人以为适当的改动就可以规避侵权的嫌疑。然而，在法律道德越加规范进步的环境下
树立法律意识遵守行业准则才不外乎是上策。
【关键词】广告；
侵权；法律；道德规范
对于广告的抄袭和
模仿行为，是一种不正当地利用和享有竞争者的商品声誉和商业信誉，从而不正当地利用和
享有竞争者竞争优势的行为，从法律上看，抄袭、模仿竞争者广告，是违反《中华人民共和
国民法通则》、《中华人民共和国知识产权法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人
民共和国广告法》的竞合侵权行为。
首先，很多模仿抄
袭者拒绝承认其侵犯了原创作者的著作权，认为广告并非作品，妄图钻法律的空白，承认自
己作品的合理性。根据我国《著作权法》第三条的规定：本法所称的作品，包括以下列形式
创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。上述所称的作品，是指文学、
艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。我国著作权法只保护思
想和情感的表达形式，而不保护思想和情感本身。由此来说，虽然单纯的广告创意不能受著
作权法保护，但是根据创意形成的广告作品，应受著作权法保护。
再者，更多的模仿
抄袭者认为，自己制作的广告仅仅是借鉴了原广告并且运用的产品元素、商标都是自己所有
的，且原作品并未申请专利，因此并不构成侵权。然而在我国的《反不正当竞争法》第五条
第（二）项中规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似
的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品属于一
种以”不正当手段从事市场交易，损害竞争对手“的不正竞争行为。且特有的商品名称、包
装、装潢，应当依照使用在先的原则予以认定。在这里，侵权的定义又一次有了法律上的模
糊，对于“知名商品”“、特有商品”的擅自使用构成侵权，那么何谓“知名商品”“、特有
商品”呢，在司法实践中，第一，“知名商品”有别于“知名商品标识”。第二，“知名商品”
具有一定的相对性。它是针对特定的市场、特定的行为而言的。（1）在空间上，知名商品具
有一定的地域性。这是由其销售范围和使用范围决定的。（2）在时间上，商品的知名度是随
着市场而变化的，并非一成不变。商品进入市场流通，经过一段时间后会逐渐形成一定的市
场声誉。（3）商品的知名度还是相对于一定的消费群体而言的，即该商品的现实消费者或潜
在消费者。第三，判断“知名商品”应当遵循的标准应当根据商品或服务的广告量、销售时
间、销售量、市场占有率、媒体报道、声誉及相关主管机关的见解作为考虑的因素来判定是
否为知名商品。这样的界定也许会让一些刚刚兴起或者默默无闻的小品牌倍受冷落，再根据
法律和实践的
案例分析以后，我认为某一广告是否构成侵权的核心问题在于广告本身，而不是广告所指向
的商品或服务。根据广告出现的时间，广告的内容、特征、表达形式是否相同、相近，对消
费者造成的影响上判断，即使他人的商品在知名度上较为逊色，在不正当竞争中也是需要受
到保护。
正是由于广告是经
营者宣传商品、服务以及树立企业形象等的工具和手段。广告的制作、设计、传播是一项重
要的商业活动。商家用广告方式传达品牌独特、鲜明的个性主张，使产品得以与目标消费者
建立某种联系。因此，对他人富有显著性、区别性特征的广告特征进行抄袭或模仿，会使消
费者对广告产生混淆，误以为产品的品质或者服务更改，造成对被模仿者经济和声誉的损害。
虽然，世界上所有的广告公司都在借鉴别人的想法构思来丰富完善自己的广告创意，但在中
国，这种实践显然更为用的理所当然。人们在模仿其他广告时，常会对被模仿对象很少甚至
不做任何修改，使得模仿者的作品与原创作品看上去没有明显区别。这不像小摊上的盗版光
碟会让消费者心知肚明，而会造成两则甚至多则的抄袭广告在一起时令人难辨真伪。 关于a 啤酒和b 啤酒电视广告惊人相似一事曾在社会各界也曾获得很高的关注。2008年，c
集团公司决定在2009年初上市一款新产品——a 鲜8度并重金聘请世界排名前五位的广告公
司——d 广告公司（jwt ），进行该新产品的影视创意及设计。2009年1月份a 啤酒开始在浙
江等地电视台投放，4月15日开始在e 电视台播出，没想到4月17日就在同一个电视台，
同一个时段，b 啤酒有限公司推出的“x8度”以类似的广告词和雷同的画面场景让观众难以
区分。 a啤酒有限公司制作的“a 鲜8度”广告词为“a 鲜8度，源于1842年的f 地酿造法，
精选100天的阳光大麦，历经5天的精心催芽，一切只为入口1.5秒的极致享受。a 啤酒，
纯粹是享受！到了b 啤酒有限公司推出的“x8度”，广告词则是：“b8度，源自深层石英岩活
性水，精选120天的澳洲阳光大麦，采用g 地krones 经典设备，传承百年酿造心法，激活口
感，只需0.8秒。x8度，才是享受！”这两则30秒的广告片里创意、调性、主要镜头设计和
画面构图、大部分镜头的特技处理、画面的光影色调等都是雷同的。这样的混淆视听，不但
对观众造成了误导，对新推出产品的雪津啤酒更是摧毁其努力打造的知名度，最终还是害人
害己。
近来，对于广告抄
袭和模仿的质疑愈演愈烈，但是“依葫芦画瓢”始终不是创作的主要途径。也许是因为大众
法律意识的缺失和现有法律条款的不完善，广告行业的发展必须在依靠行业规范，道德伦理
基础之上遏制抄袭之风，以原创塑造广告行业的美好未来。
这种抄袭模仿的行
为大大缩短了一则广告的商业寿命。在中国，现在一则电视广告的平均商业寿命是6个月，
大大少于20世纪90年代后期1—2年的周期。如果再无更好的方法规范广告市场，整个行业
都将面临巨大的挑战。
篇三：广告中的商标侵权问题
广告
中的商标侵权问题
【摘要】广告是现
代促进经济发展的手段，广告主为了获取更多的利益，经常会利用竞争者的商标来拓展自己
商品或者服务的市场。但是这种情况下并不是所有利用商标的行为都侵害竞争者的权利，通
过对比较广告、关键词广告和商标使用的分析看待其中的侵权问题。
【关键词】广告；
侵权行为；商标权；商标使用
广告是一种传播信
息的媒介途径，对广告受众具有强烈的刺激作用和说服力，目的在于促进各种社会团体和个
人广泛地进行观念与信息的交流。在现实生活中大部分广告都属于商业广告，商业广告旨在
宣传产品或服务，以加深消费者的印象，扩展产品的市场占有率，从而使公司达到盈利的目
的。公益广告与商业广告则不同，其目的不在于盈利，而在于宣传传统美德，提高公民素质。
在这两种性质的广告中，商业广告侵犯知识产权的问题屡屡发生，因此成为讨论的热门话题，
尤其是比较广告和关键词广告。
一、比较广告
（一）比较广告的
含义
《欧洲联盟理事会
关于误导广告和比较广告的指令》第2条规定，比较广告意指任何明确或含蓄地提及竞争者
或竞争者的商品或服务的广告。从这条规定可以看出，比较广告不必明确指出竞争者的名称
或者品牌，通过言辞引导消费者想到另一商品或服务也可定义为比较广告。我国现行的《广
告法》没有直接使用比较广告的概念，
但我国不少学者也对比较广告下了定义：比较广告是广告主以直接或者含蓄的方式将自己与
竞争对手、将自己的商品或服务与竞争对手的商品或服务加以对比的广告。
（二）比较广告中
的侵权问题
1.比较广告的分类
在讨论比较广告的
侵权问题前，有必要对比较广告进行分类，这样才能更好的分析是否所有的比较广告都侵犯
商标权。学者钱良将比较广告分为两类即批评性比较广告和攀附性比较广告，在此可以借鉴
两分法进行研究。
（1）批评性广告即
贬损性广告，我们从文意理解就能知道这种广告的特性。在广告中，广告主通过与其他商品
或服务进行各个方面的对比，表明自己的商品或服务优于其他品牌的相应产品，从而加深其
商品或服务在消费者中的印象，比如现实生活中常见的牙膏或洗发水等。
（2）攀附性广告。
这类广告是对竞争者的商品或服务做出肯定性的评价，并通过与自己商品或服务的关系来促
进自己产品或服务的知名度。
2.商标使用
商标旨在使消费者
能够明了此商品或服务与商品或服务的差异。所谓的作为商标使用，乃是指所使用的与他人
注册商标相同或近似的标识，具有指示其商品或者服务来自注册商标所有人或者与其有关联
的作用。
使用商标是发挥商标功能的前提，判断行为是否为商标法意义上的使用，关键要看这种行为
是否会损害商标的功能；另一方面，商标权的边界是由其功能设定和限定的。商标功能是确
定侵权行为标准或者划定侵权界限的重要基础。不损害商标识别功能的使用行为，通常并不
构成商标侵权行为。[1]
3.侵权分析
批评性广告往往通
过丑化竞争者的产品或者服务，揭示其产品或者服务的缺陷、短处，来凸显自己产品的优势。
但是这种比较是不会使消费者产生混淆的，因为这种比较就是为了区分这两种产品或者服务
的不同，而且区分度更加大。由此可见，批评性广告本身并不构成商标直接侵权，对对方商
标的提及不构成商标法上的混淆。而攀附性广告，广告主使自己的产品或者服务与竞争者的
产品或者服务产生了联系，如果这种联系能使消费者产生混淆，可以构成商标的直接侵权。
因此并不是所有的比较广告都侵害商标权，只有在攀附性广告中存在侵权行为，广告主刻意
在广告中表明与注册商标所有人或者合法使用人具有某种关系，使得消费者产生误解，从而
信任广告主的商标，那么这种比较广告就构成商标侵权。
二、关键词广告中
的侵权问题
（一）关键词广告
的定义
关键词广告指当用
户以关键词在搜索引擎上进行搜索时，在结果页面的固定位置会出现与该关键词相关的广告
链接。这些广告的排名往往是由各个广告主通过竞价的方式来决定的。搜索引擎商通过
出售关键词，包括注册商标的字样来获取利益。但关键词出现的内容往往并不是用户所期望
看到的，很有可能出现的是广告主的竞争对手购买了该关键词而导致链接的网址出现了偏差。
关键词广告涉及商
标侵权主要包括两个方面的内容。一是，广告主购买竞争对手的商标置于自己网页或者内容
的链接中是否构成侵害商标权问题；二是，搜索引擎商出售商标关键词字样是否同样需要承
担侵害商标权的责任。
（二）侵权分析
首先对广告主购买
竞争者的商标这一方面来看，主要是从“商标使用”这个概念来分析。商标使用的关键在于
效果即是否产生混淆的可能性。将注册商标的字样作为关键词的一般是商标的所有人，若是
广告主通过对关键词的购买而致链接至自己的内容，从而使关键词与商标之间产生了某种联
系，而这种联系导致消费者对广告主和竞争者的商品或者服务产生了混淆，那么广告主正是
通过不正当利用他人知名商标的高度影响与识别功能，混淆了知名商标与其特定商品或者服
务的特定联系，误导了公众，是一种网上商标侵权行为。但是从另一个角度来看，即使广告
主使用了他人的注册商标，大家都知道是电器的商标，若是出现了食品的内容，用户显然是
不会混淆的。对于公众耳熟能详的事物，产生混淆的程度很低，因此可以排除侵害商标权。
再次来分析搜索引
擎商在商标侵权中所起到的作用。虽然将他人的商标作为设链网站关键词的行为本身不属于
“商标使用”，但是
其是否需要承担间接责任呢？我国《商标法》第52条及《商标法实施条例》第50条的规定：
故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，属于侵犯
注册商标专用权的行为。事实上，搜索引擎商出售注册商标关键词给非商标所有人，属于为
侵犯他人注册商标专用权提供便利条件的行为，因此搜索引擎商也要承担侵害商标权的责任。
三、结语
在广告中存在着如
此多的侵害商标权的可能性，但因为我国法律制度的缺陷，以至于这些行为得不到有些处置。
因此，需要将知识产权的内容与侵权行为法的内容相结合，同时完善我国广告网络制度，才
能更好的保护知识产权。
参考文献：
[1]林婉琼. 关键词
广告商标侵权问题初探. 科技与法律，2010年6月.
篇四：广告中的商标侵权问题
广告
中的商标侵权问题
作者：高佳
来源：《法制博览》
2013年第05期
【摘要】广告是现
代促进经济发展的手段，广告主为了获取更多的利益，经常会利用竞争者的商标来拓展自己
商品或者服务的市场。但是这种情况下并不是所有利用商标的行为都侵害竞争者的权利，通
过对比较广告、关键词广告和商标使用的分析看待其中的侵权问题。
【关键词】广告；
侵权行为；商标权；商标使用
广告是一种传播信
息的媒介途径，对广告受众具有强烈的刺激作用和说服力，目的在于促进各种社会团体和个
人广泛地进行观念与信息的交流。在现实生活中大部分广告都属于商业广告，商业广告旨在
宣传产品或服务，以加深消费者的印象，扩展产品的市场占有率，从而使公司达到盈利的目
的。公益广告与商业广告则不同，其目的不在于盈利，而在于宣传传统美德，提高公民素质。
在这两种性质的广告中，商业广告侵犯知识产权的问题屡屡发生，因此成为讨论的热门话题，
尤其是比较广告和关键词广告。
一、比较广告
（一）比较广告的
含义
《欧洲联盟理事会
关于误导广告和比较广告的指令》第2条规定，比较广告意指任何明确或含蓄地提及竞争者
或竞争者的商品或服务的广告。从这条规定可以看出，比较广告不必明确指出竞争者的名称
或者品牌，通过言辞引导消费者想到另一商品或服务也可定义为比较广告。我国现行的《广
告法》没有直接使用比较广告的概念，但我国不少学者也对比较广告下了定义：比较广告是
广告主以直接或者含蓄的方式将自己与竞争对手、将自己的商品或服务与竞争对手的商品或
服务加以对比的广告。
（二）比较广告中
的侵权问题
1.比较广告的分类
在讨论比较广告的
侵权问题前，有必要对比较广告进行分类，这样才能更好的分析是否所有的比较广告都侵犯
商标权。学者钱良将比较广告分为两类即批评性比较广告和攀附性比较广告，在此可以借鉴
两分法进行研究。
（1）批评性广告即
贬损性广告，我们从文意理解就能知道这种广告的特性。在广告中，广告主通过与其他商品
或服务进行各个方面的对比，表明自己的商品或服务优于其他品牌的相应产品，从而加深其
商品或服务在消费者中的印象，比如现实生活中常见的牙膏或洗发水等。
（2）攀附性广告。这类广告是对竞争者的商品或服务做出肯定性的评价，并通过与自己商品
或服务的关系来促进自己产品或服务的知名度。
2.商标使用
商标旨在使消费者
能够明了此商品或服务与商品或服务的差异。所谓的作为商标使用，乃是指所使用的与他人
注册商标相同或近似的标识，具有指示其商品或者服务来自注册商标所有人或者与其有关联
的作用。
使用商标是发挥商
标功能的前提，判断行为是否为商标法意义上的使用，关键要看这种行为是否会损害商标的
功能；另一方面，商标权的边界是由其功能设定和限定的。商标功能是确定侵权行为标准或
者划定侵权界限的重要基础。不损害商标识别功能的使用行为，通常并不构成商标侵权行为。
[1]
3.侵权分析
批评性广告往往通
过丑化竞争者的产品或者服务，揭示其产品或者服务的缺陷、短处，来凸显自己产品的优势。
但是这种比较是不会使消费者产生混淆的，因为这种比较就是为了区分这两种产品或者服务
的不同，而且区分度更加大。由此可见，批评性广告本身并不构成商标直接侵权，对对方商
标的提及不构成商标法上的混淆。而攀附性广告，广告主使自己的产品或者服务与竞争者的
产品或者服务产生了联系，如果这种联系能使消费者产生混淆，可以构成商标的直接侵权。
因此并不是所有的比较广告都侵害商标权，只有在攀附性广告中存在侵权行为，广告主刻意
在广告中表明与注册商标所有人或者合法使用人具有某种关系，使得消费者产生误解，从而
信任广告主的商标，那么这种比较广告就构成商标侵权。
二、关键词广告中
的侵权问题
（一）关键词广告
的定义
关键词广告指当用
户以关键词在搜索引擎上进行搜索时，在结果页面的固定位置会出现与该关键词相关的广告
链接。这些广告的排名往往是由各个广告主通过竞价的方式来决定的。搜索引擎商通过出售
关键词，包括注册商标的字样来获取利益。但关键词出现的内容往往并不是用户所期望看到
的，很有可能出现的是广告主的竞争对手购买了该关键词而导致链接的网址出现了偏差。
关键词广告涉及商
标侵权主要包括两个方面的内容。一是，广告主购买竞争对手的商标置于自己网页或者内容
的链接中是否构成侵害商标权问题；二是，搜索引擎商出售商标关键词字样是否同样需要承
担侵害商标权的责任。
（二）侵权分析
首先对广告主购买竞争者的商标这一方面来看，主要是从“商标使用”这个概念来分析。商
标使用的关键在于效果即是否产生混淆的可能性。将注册商标的字样作为关键词的一般是商
标的所有人，若是广告主通过对关键词的购买而致链接至自己的内容，从而使关键词与商标
之间产生了某种联系，而这种联系导致消费者对广告主和竞争者的商品或者服务产生了混淆，
那么广告主正是通过不正当利用他人知名商标的高度影响与识别功能，混淆了知名商标与其
特定商品或者服务的特定联系，误导了公众，是一种网上商标侵权行为。但是从另一个角度
来看，即使广告主使用了他人的注册商标，大家都知道是电器的商标，若是出现了食品的内
容，用户显然是不会混淆的。对于公众耳熟能详的事物，产生混淆的程度很低，因此可以排
除侵害商标权。
再次来分析搜索引
擎商在商标侵权中所起到的作用。虽然将他人的商标作为设链网站关键词的行为本身不属于
“商标使用”，但是其是否需要承担间接责任呢？我国《商标法》第52条及《商标法实施条
例》第50条的规定：故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便
利条件的，属于侵犯注册商标专用权的行为。事实上，搜索引擎商出售注册商标关键词给非
商标所有人，属于为侵犯他人注册商标专用权提供便利条件的行为，因此搜索引擎商也要承
担侵害商标权的责任。
三、结语
在广告中存在着如
此多的侵害商标权的可能性，但因为我国法律制度的缺陷，以至于这些行为得不到有些处置。
因此，需要将知识产权的内容与侵权行为法的内容相结合，同时完善我国广告网络制度，才
能更好的保护知识产权。
参考文献：
[1]林婉琼. 关键词
广告商标侵权问题初探. 科技与法律，2010年6月.
篇五：广告语的知识产权保护
广告
语的知识产权保护
广告语的商标法保护
广告语，一般是推
销商品或服务的描述性文字。广告语的功能，主要是加深消费者对商品或服务的特点以及商
标或生产经营者的印象，使消费者对生产经营者及其商标和商品或服务产生认同感。
《商标法》第八条
规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包
括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标
申请注册。第九条要求申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取
得的合法权利相冲突。第十一条、第十二条对缺乏显著特征不得作为商标注册的标志进行了
列举，如仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途等特点的标志。但是，本来缺乏
显著特征的标志，经过使用取得显著特征并便于识别的，可以作为商标注册。第十条列举了
九类绝对不得作商标使用的标志。
大多数广告语，往
往字数较多，纯属对商品品质的描述，不具备识别商品来源的显著性要求，不能作为商标注
册使用。有些广告语如宣传口号，字数虽少，但纯属非独创的表示商品或服务特点的短语或
句子，普通消费者只认为其是广告宣传用语，难以起到区分商品来源作用的，也因缺乏显著
特征，不能独立作为商标注册使用。典型的例子是诺基亚公司曾经于1999年1月7日，将“科
技以人为本”的广告短语，在第9类计算机、移动电话等商品上提出第2021101号商标注册
申请，结果没有获得核准注册。此外，以“追求顶峰满足享受”申请注册在第34类香烟及烟
草制品上的商标，以“长城门一开八方好事自然来”申请注册在第37类电器设备的安装服务
上的商标，皆因这些文字属于常用的、普通的广告宣传用语，缺乏商标应有的显著性，注册
申请被驳回。
注册商标审查标准
认为，“独创且非流行或者与其他要素组合而整体具有显著特征的”短语或句子，可以作为商
标注册。因此，在3种情形下的广告短语或宣传口号，因具备显著特征，可作为商标申请注
册，寻求《商标法》保护。
一是与申请人在先
商标组合成一个整体的。如，在第5类“杀害虫剂”等商品上申请注册的第3618035号“要
扫除害人虫——全无敌”商标、第3618039
号“全无敌 守护您全家”商标，均属广告语，但显著部分“全无敌”是申请人有一定知名
度的注册商标，这两句广告语具有很强的显著特征，因此获得核准注册。
二是广告短语或宣
传口号本身具有独创性的。如耐克公司著名的广告语“just do it ”就是注册商标。在第35
类“广告、推销（替他人）”等服务项目上申请的第3142577号“抓住它，别让它轻飞走”商
标也获得核准注册。
三是经过长期使用，
脱离商标也能具备区分商品来源功能的广告语。
以上情形的广告语，
经依法核准为注册商标后，即获得在指定商品或服务上的专用权，他人未经许可不得在相同
或类似商品或服务上使用相同或近似的标志，擅自使用者构成《商标法》第五十二条所规定
的侵犯注册商标专用权行为。
从理论上讲，独创
且未成为行业通用语的广告短语或宣传口号，经长期商业使用后，独立具备区分商品来源功
能，并成为在中国境内为相关公众广为知晓的商业标识的，即使尚未核准为注册商标，也可
按未注册驰名商标进行保护。对他人未经许可复制、模仿或者翻译驰名广告词（未注册驰名
商标）的标志，擅自在相同或类似商品上申请注册商标或者作商标使用的行为，该驰名广告
词权利人可依《商标法》第十三条第一款、第十四条以及《商标法实施条例》第四十五条的
规定，请求商标局或商标评审委员会不予注册，请求工商机关禁止其使用。
广告短语或宣传口
号经商业使用，独立具备区分商品来源功能，虽然尚未成为在中国境内为相关公众广为知晓
的商业标识，也尚未核准为注册商标的，其权利人仍可将其作为未注册商标甚至是有一定影
响的未注册商标，依《商标法》第十五条禁止代理人或代表人抢注商标，或依第三十一条禁
止他人以不正当手段抢注。
广告语的反不正当竞争法保护
《反不正当竞争法》
第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：?? （二）擅自
使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造
成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；?? ”第二十一条第二款规定：
“经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包
装、
装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当
责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；
情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
最高人民法院《关
于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第一条规定：“在
中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为
反不正当竞争法第
五条第（二）项规定的‘知名商品’?? ”
最高人民法院《关
于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显
著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定
的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、
包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原
料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，
为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；
（四）其他缺乏显
著特征的商品名称、包装、装潢。前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显
著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。
独创且未成为行业
通用的广告语，经实际商业使用后，独立具备区分商品来源功能的显著特征，相关公众或消
费者看到该广告短语或宣传口号后很容易将其与特定经营者相联系，且该广告语所指向的商
品或服务在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的，该广告语便可作为一种
商业标识，或与其他商业装潢元素一道构成整体营业形象或商业外观，被认定为《反不正当
竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品特有的名称、装潢”。对于擅自仿冒此类广告语
的行为，其权利人可依《反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条、第二十一条第二
款的规定寻求保护，要求侵权人承担损害赔偿责任，甚至可要求工商机关对侵权人实施行政
处罚。而且，此情形下的广告语，甚至会成为在中国境内为相关公众广为知晓的未注册驰名
商标，可同时依据《反不正当竞争法》第五条第（二）项和《商标法》第十三条第一款进行
保护。
对足以让相关公众或消费者将其与特定经营者相联系的广告语或宣传口号，若相关竞争者进
行恶意模仿，有意捏造、散布虚假事实，贬损与该广告短语或宣传口号所指向的经营者及其
商品的，涉嫌商业诋毁，该广告短语或宣传口号的权利人可依《反不正当竞争法》第十四条
寻求保护。
广告语的著作权法保护
《著作权法实施条
例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种
有形形式复制的智力成果。”作品的构成要件一般包括思想观念、表达、独创性三个方面。独
创性，是指作品是作者独立创作而不是模仿或者抄袭他人作品而完成的，主要体现在作者对
相关素材的取舍、选择、设计或组合上。作品必须是智力成果，必须具备思想观念上的内容，
其内容必须以外化的可被他人感知的方式进行表达，而且应具备可复制性和独创性。受著作
权法保护之作品的思想不需要是新的，也与作品的质量或价值无关，但表现思想的形式，必
须是作者的原始创作。著作权保护的不是单纯的思想，而是保护它的表现方式。根据著作权
法
律理论上所说的
“表达与思想二分法”，著作权法保护对创意或思想观念的表达，不保护创意或思想观念本身。
广告语如果仅仅是
对产品或服务的性能、特点等进行描述而无独创性的，不能按作品寻求保护。在金正科技电
子有限公司诉摩托罗拉中国有限公司抄袭其广告作品一案中，原告电视广告和期刊广告的画
面主要是熊熊烈火配以“真金不怕火炼，金正vcd ”的广告语及金正vcd 产品等，被告广告
的主要画面为对讲机在熊熊燃烧的烈火中燃烧，配以“真金不怕火炼”的广告语及“摩托罗
拉gp88无线电对讲机”的文字。二审法院认为，“真金不怕火炼”一语家喻户晓，不能作为
上诉人（一审原告）的作品来保护。二审法院认为，上诉人（一审原告）为其金正vcd 产品
制作的电视广告、期刊广告的整体，分别属于电视作品和美术作品，其著作权受我国著作权
法保护。上诉人与被上诉人双方的作品虽然都表达了“好产品可经受考验”的意思，也都配
以火焰和所宣传的商品来表达此意思，但由于两件作品画面明显不同，且表达此种思想的通
常方式就是火与物相映，因此不足以认定被上诉人的作品构成对上诉人作品的抄袭、剽窃。
广告语如果具备独创性，具有鲜明的个性化色彩，即使简短，仍可按作品受著作权法保护。
在广州市恒大房地产开发有限公司与广州市壬丰房地产开发有限公司著作权侵权纠纷一案中，
原告2003年7月至2004年11月在《羊城晚报》等报刊刊发的房地产开盘广告，以及在广州
电视台播放的房地产电视广告中，均使用了“开盘必特价 特价必升值”的广告语，并登有“恒大集团 金碧地产”的字样；被告2004年10月在《南方都市报》等报刊刊发的房地产广告中，使用了“开盘必特价特价必超值”的字样。一审的广州市中级人民法院认为，“开盘必特价、特价必升值”的广告语中所使用的词汇虽然不是由作者独创的，但通过作者的拣选、组合及排列，该广告语体现出与其他作品不同的个性化色彩，能够表达作者在房地产开发过程中的经营思想及理念，具有独创性，符合文字作品的构成要件，且没有被禁止出版、传播的情形，因此应当受到著作权法的保护。被告在房地产广告中使用的“开盘必特价特价必超值”广告语，和原告拥有著作权的“开盘必特价 特价必升值”仅一字之差，从《现代汉语词典》对“超”字的释义来看，包含了超过、超出寻常的意义，“超值”和“升值”表达的意思是一致的。因此，被告在广告中使用“开盘必特价特价必超值”广告语的行为已经构成对 “开盘必特价 特价必升值”广告语的剽窃，侵犯了原告的著作权。
篇一：广告的抄袭、模仿侵权
浅谈
广告的抄袭、模仿侵权
作者简介：张丹青
（1992-），女，安徽合肥人，在读本科，研究方向：广告学。
【摘要】当代，中
国的广告市场上抄袭和模仿的侵权行为日益严重，“借鉴”仿佛成为了业界的潜规则，很多公
司和个人以为适当的改动就可以规避侵权的嫌疑。然而，在法律道德越加规范进步的环境下
树立法律意识遵守行业准则才不外乎是上策。
【关键词】广告；
侵权；法律；道德规范
对于广告的抄袭和
模仿行为，是一种不正当地利用和享有竞争者的商品声誉和商业信誉，从而不正当地利用和
享有竞争者竞争优势的行为，从法律上看，抄袭、模仿竞争者广告，是违反《中华人民共和
国民法通则》、《中华人民共和国知识产权法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人
民共和国广告法》的竞合侵权行为。 首先，很多模仿抄袭者拒绝承认其侵犯了原创作者的著
作权，认为广告并非作品，妄图钻法律的空白，承认自己作品的合理性。根据我国《著作权
法》第三条的规定：本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会
科学、工程技术等作品。上述所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以
某种有形形式复制的智力成果。我国著作权法只保护思想和情感的表达形式，而不保护思想
和情感本身。由此来说，虽然单纯的广告创意不能受著作权法保护，但是根据创意形成的广
告作品，应受著作权法保护。
再者，更多的模仿抄袭者认为，自己制作的广告仅仅是借鉴了原广告并且运用的产品元素、
商标都是自己所有的，且原作品并未申请专利，因此并不构成侵权。然而在我国的《反不正
当竞争法》第五条第（二）项中规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使
用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是
该知名商品属于一种以”不正当手段从事市场交易，损害竞争对手“的不正竞争行为。且特
有的商品名称、包装、装潢，应当依照使用在先的原则予以认定。在这里，侵权的定义又一
次有了法律上的模糊，对于“知名商品”“、特有商品”的擅自使用构成侵权，那么何谓“知
名商品”“、特有商品”呢，在司法实践中，第一，“知名商品”有别于“知名商品标识”。第
二，“知名商品”具有一定的相对性。它是针对特定的市场、特定的行为而言的。（1）在空间
上，知名商品具有一定的地域性。这是由其销售范围和使用范围决定的。（2）在时间上，商
品的知名度是随着市场而变化的，并非一成不变。商品进入市场流通，经过一段时间后会逐
渐形成一定的市场声誉。（3）商品的知名度还是相对于一定的消费群体而言的，即该商品的
现实消费者或潜在消费者。第三，判断“知名商品”应当遵循的标准应当根据商品或服务的
广告量、销售时间、销售量、市场占有率、媒体报道、声誉及相关主管机关的见解作为考虑
的因素来判定是否为知名商品。这样的界定也许会让一些刚刚兴起或者默默无闻的小品牌倍
受冷落，再根据法律和实践的案例分析以后，我认为某一广告是否构成侵权的
核心问题在于广告本身，而不是广告所指向的商品或服务。根据广告出现的时间，广告的内
容、特征、表达形式是否相同、相近，对消费者造成的影响上判断，即使他人的商品在知名
度上较为逊色，在不正当竞争中也是需要受到保护。
正是由于广告是经
营者宣传商品、服务以及树立企业形象等的工具和手段。广告的制作、设计、传播是一项重
要的商业活动。商家用广告方式传达品牌独特、鲜明的个性主张，使产品得以与目标消费者
建立某种联系。因此，对他人富有显著性、区别性特征的广告特征进行抄袭或模仿，会使消
费者对广告产生混淆，误以为产品的品质或者服务更改，造成对被模仿者经济和声誉的损害。
虽然，世界上所有的广告公司都在借鉴别人的想法构思来丰富完善自己的广告创意，但在中
国，这种实践显然更为用的理所当然。人们在模仿其他广告时，常会对被模仿对象很少甚至
不做任何修改，使得模仿者的作品与原创作品看上去没有明显区别。这不像小摊上的盗版光
碟会让消费者心知肚明，而会造成两则甚至多则的抄袭广告在一起时令人难辨真伪。
关于a 啤酒和b 啤
酒电视广告惊人相似一事曾在社会各界也曾获得很高的关注。2008年，c 集团公司决定在2009
年初上市一款新产品——a 鲜8度并重金聘请世界排名前五位的广告公司——d 广告公司
（jwt ），进行该新产品的影视创意及设计。2009年1月份a 啤酒开始在浙江等地电视台投放，
4月15日开始在e 电视台播出，没想到4月17日就在同一个电视台，同一个时段，b 啤酒有
限公司
推出的“x8度”以类似的广告词和雷同的画面场景让观众难以区分。 a啤酒有限公司制作的
“a 鲜8度”广告词为“a 鲜8度，源于1842年的f 地酿造法，精选100天的阳光大麦，历
经5天的精心催芽，一切只为入口1.5秒的极致享受。a 啤酒，纯粹是享受！到了b 啤酒有
限公司推出的“x8度”，广告词则是：”b8度，源自深层石英岩活性水，精选120天的澳洲阳
光大麦，采用g 地krones 经典设备，传承百年酿造心法，激活口感，只需0.8秒。x8度，
才是享受！”这两则30秒的广告片里创意、调性、主要镜头设计和画面构图、大部分镜头的
特技处理、画面的光影色调等都是雷同的。这样的混淆视听，不但对观众造成了误导，对新
推出产品的雪津啤酒更是摧毁其努力打造的知名度，最终还是害人害己。
近来，对于广告抄
袭和模仿的质疑愈演愈烈，但是“依葫芦画瓢”始终不是创作的主要途径。也许是因为大众
法律意识的缺失和现有法律条款的不完善，广告行业的发展必须在依靠行业规范，道德伦理
基础之上遏制抄袭之风，以原创塑造广告行业的美好未来。 这种抄袭模仿的行为大大缩短了
一则广告的商业寿命。在中国，现在一则电视广告的平均商业寿命是6个月，大大少于20
世纪90年代后期1—2年的周期。如果再无更好的方法规范广告市场，整个行业都将面临巨
大的挑战。
篇二：浅谈广告的抄袭、模仿侵权
浅谈
广告的抄袭、模仿侵权
作者：张丹青
来源：《法制博览》
2013年第05期
作者简介：张丹青
（1992-），女，安徽合肥人，在读本科，研究方向：广告学。
【摘要】当代，中
国的广告市场上抄袭和模仿的侵权行为日益严重，“借鉴”仿佛成为了业界的潜规则，很多公
司和个人以为适当的改动就可以规避侵权的嫌疑。然而，在法律道德越加规范进步的环境下
树立法律意识遵守行业准则才不外乎是上策。
【关键词】广告；
侵权；法律；道德规范
对于广告的抄袭和
模仿行为，是一种不正当地利用和享有竞争者的商品声誉和商业信誉，从而不正当地利用和
享有竞争者竞争优势的行为，从法律上看，抄袭、模仿竞争者广告，是违反《中华人民共和
国民法通则》、《中华人民共和国知识产权法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人
民共和国广告法》的竞合侵权行为。
首先，很多模仿抄
袭者拒绝承认其侵犯了原创作者的著作权，认为广告并非作品，妄图钻法律的空白，承认自
己作品的合理性。根据我国《著作权法》第三条的规定：本法所称的作品，包括以下列形式
创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。上述所称的作品，是指文学、
艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。我国著作权法只保护思
想和情感的表达形式，而不保护思想和情感本身。由此来说，虽然单纯的广告创意不能受著
作权法保护，但是根据创意形成的广告作品，应受著作权法保护。
再者，更多的模仿
抄袭者认为，自己制作的广告仅仅是借鉴了原广告并且运用的产品元素、商标都是自己所有
的，且原作品并未申请专利，因此并不构成侵权。然而在我国的《反不正当竞争法》第五条
第（二）项中规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似
的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品属于一
种以”不正当手段从事市场交易，损害竞争对手“的不正竞争行为。且特有的商品名称、包
装、装潢，应当依照使用在先的原则予以认定。在这里，侵权的定义又一次有了法律上的模
糊，对于“知名商品”“、特有商品”的擅自使用构成侵权，那么何谓“知名商品”“、特有
商品”呢，在司法实践中，第一，“知名商品”有别于“知名商品标识”。第二，“知名商品”
具有一定的相对性。它是针对特定的市场、特定的行为而言的。（1）在空间上，知名商品具
有一定的地域性。这是由其销售范围和使用范围决定的。（2）在时间上，商品的知名度是随
着市场而变化的，并非一成不变。商品进入市场流通，经过一段时间后会逐渐形成一定的市
场声誉。（3）商品的知名度还是相对于一定的消费群体而言的，即该商品的现实消费者或潜
在消费者。第三，判断“知名商品”应当遵循的标准应当根据商品或服务的广告量、销售时
间、销售量、市场占有率、媒体报道、声誉及相关主管机关的见解作为考虑的因素来判定是
否为知名商品。这样的界定也许会让一些刚刚兴起或者默默无闻的小品牌倍受冷落，再根据
法律和实践的
案例分析以后，我认为某一广告是否构成侵权的核心问题在于广告本身，而不是广告所指向
的商品或服务。根据广告出现的时间，广告的内容、特征、表达形式是否相同、相近，对消
费者造成的影响上判断，即使他人的商品在知名度上较为逊色，在不正当竞争中也是需要受
到保护。
正是由于广告是经
营者宣传商品、服务以及树立企业形象等的工具和手段。广告的制作、设计、传播是一项重
要的商业活动。商家用广告方式传达品牌独特、鲜明的个性主张，使产品得以与目标消费者
建立某种联系。因此，对他人富有显著性、区别性特征的广告特征进行抄袭或模仿，会使消
费者对广告产生混淆，误以为产品的品质或者服务更改，造成对被模仿者经济和声誉的损害。
虽然，世界上所有的广告公司都在借鉴别人的想法构思来丰富完善自己的广告创意，但在中
国，这种实践显然更为用的理所当然。人们在模仿其他广告时，常会对被模仿对象很少甚至
不做任何修改，使得模仿者的作品与原创作品看上去没有明显区别。这不像小摊上的盗版光
碟会让消费者心知肚明，而会造成两则甚至多则的抄袭广告在一起时令人难辨真伪。 关于a 啤酒和b 啤酒电视广告惊人相似一事曾在社会各界也曾获得很高的关注。2008年，c
集团公司决定在2009年初上市一款新产品——a 鲜8度并重金聘请世界排名前五位的广告公
司——d 广告公司（jwt ），进行该新产品的影视创意及设计。2009年1月份a 啤酒开始在浙
江等地电视台投放，4月15日开始在e 电视台播出，没想到4月17日就在同一个电视台，
同一个时段，b 啤酒有限公司推出的“x8度”以类似的广告词和雷同的画面场景让观众难以
区分。 a啤酒有限公司制作的“a 鲜8度”广告词为“a 鲜8度，源于1842年的f 地酿造法，
精选100天的阳光大麦，历经5天的精心催芽，一切只为入口1.5秒的极致享受。a 啤酒，
纯粹是享受！到了b 啤酒有限公司推出的“x8度”，广告词则是：“b8度，源自深层石英岩活
性水，精选120天的澳洲阳光大麦，采用g 地krones 经典设备，传承百年酿造心法，激活口
感，只需0.8秒。x8度，才是享受！”这两则30秒的广告片里创意、调性、主要镜头设计和
画面构图、大部分镜头的特技处理、画面的光影色调等都是雷同的。这样的混淆视听，不但
对观众造成了误导，对新推出产品的雪津啤酒更是摧毁其努力打造的知名度，最终还是害人
害己。
近来，对于广告抄
袭和模仿的质疑愈演愈烈，但是“依葫芦画瓢”始终不是创作的主要途径。也许是因为大众
法律意识的缺失和现有法律条款的不完善，广告行业的发展必须在依靠行业规范，道德伦理
基础之上遏制抄袭之风，以原创塑造广告行业的美好未来。
这种抄袭模仿的行
为大大缩短了一则广告的商业寿命。在中国，现在一则电视广告的平均商业寿命是6个月，
大大少于20世纪90年代后期1—2年的周期。如果再无更好的方法规范广告市场，整个行业
都将面临巨大的挑战。
篇三：广告中的商标侵权问题
广告
中的商标侵权问题
【摘要】广告是现
代促进经济发展的手段，广告主为了获取更多的利益，经常会利用竞争者的商标来拓展自己
商品或者服务的市场。但是这种情况下并不是所有利用商标的行为都侵害竞争者的权利，通
过对比较广告、关键词广告和商标使用的分析看待其中的侵权问题。
【关键词】广告；
侵权行为；商标权；商标使用
广告是一种传播信
息的媒介途径，对广告受众具有强烈的刺激作用和说服力，目的在于促进各种社会团体和个
人广泛地进行观念与信息的交流。在现实生活中大部分广告都属于商业广告，商业广告旨在
宣传产品或服务，以加深消费者的印象，扩展产品的市场占有率，从而使公司达到盈利的目
的。公益广告与商业广告则不同，其目的不在于盈利，而在于宣传传统美德，提高公民素质。
在这两种性质的广告中，商业广告侵犯知识产权的问题屡屡发生，因此成为讨论的热门话题，
尤其是比较广告和关键词广告。
一、比较广告
（一）比较广告的
含义
《欧洲联盟理事会
关于误导广告和比较广告的指令》第2条规定，比较广告意指任何明确或含蓄地提及竞争者
或竞争者的商品或服务的广告。从这条规定可以看出，比较广告不必明确指出竞争者的名称
或者品牌，通过言辞引导消费者想到另一商品或服务也可定义为比较广告。我国现行的《广
告法》没有直接使用比较广告的概念，
但我国不少学者也对比较广告下了定义：比较广告是广告主以直接或者含蓄的方式将自己与
竞争对手、将自己的商品或服务与竞争对手的商品或服务加以对比的广告。
（二）比较广告中
的侵权问题
1.比较广告的分类
在讨论比较广告的
侵权问题前，有必要对比较广告进行分类，这样才能更好的分析是否所有的比较广告都侵犯
商标权。学者钱良将比较广告分为两类即批评性比较广告和攀附性比较广告，在此可以借鉴
两分法进行研究。
（1）批评性广告即
贬损性广告，我们从文意理解就能知道这种广告的特性。在广告中，广告主通过与其他商品
或服务进行各个方面的对比，表明自己的商品或服务优于其他品牌的相应产品，从而加深其
商品或服务在消费者中的印象，比如现实生活中常见的牙膏或洗发水等。
（2）攀附性广告。
这类广告是对竞争者的商品或服务做出肯定性的评价，并通过与自己商品或服务的关系来促
进自己产品或服务的知名度。
2.商标使用
商标旨在使消费者
能够明了此商品或服务与商品或服务的差异。所谓的作为商标使用，乃是指所使用的与他人
注册商标相同或近似的标识，具有指示其商品或者服务来自注册商标所有人或者与其有关联
的作用。
使用商标是发挥商标功能的前提，判断行为是否为商标法意义上的使用，关键要看这种行为
是否会损害商标的功能；另一方面，商标权的边界是由其功能设定和限定的。商标功能是确
定侵权行为标准或者划定侵权界限的重要基础。不损害商标识别功能的使用行为，通常并不
构成商标侵权行为。[1]
3.侵权分析
批评性广告往往通
过丑化竞争者的产品或者服务，揭示其产品或者服务的缺陷、短处，来凸显自己产品的优势。
但是这种比较是不会使消费者产生混淆的，因为这种比较就是为了区分这两种产品或者服务
的不同，而且区分度更加大。由此可见，批评性广告本身并不构成商标直接侵权，对对方商
标的提及不构成商标法上的混淆。而攀附性广告，广告主使自己的产品或者服务与竞争者的
产品或者服务产生了联系，如果这种联系能使消费者产生混淆，可以构成商标的直接侵权。
因此并不是所有的比较广告都侵害商标权，只有在攀附性广告中存在侵权行为，广告主刻意
在广告中表明与注册商标所有人或者合法使用人具有某种关系，使得消费者产生误解，从而
信任广告主的商标，那么这种比较广告就构成商标侵权。
二、关键词广告中
的侵权问题
（一）关键词广告
的定义
关键词广告指当用
户以关键词在搜索引擎上进行搜索时，在结果页面的固定位置会出现与该关键词相关的广告
链接。这些广告的排名往往是由各个广告主通过竞价的方式来决定的。搜索引擎商通过
出售关键词，包括注册商标的字样来获取利益。但关键词出现的内容往往并不是用户所期望
看到的，很有可能出现的是广告主的竞争对手购买了该关键词而导致链接的网址出现了偏差。
关键词广告涉及商
标侵权主要包括两个方面的内容。一是，广告主购买竞争对手的商标置于自己网页或者内容
的链接中是否构成侵害商标权问题；二是，搜索引擎商出售商标关键词字样是否同样需要承
担侵害商标权的责任。
（二）侵权分析
首先对广告主购买
竞争者的商标这一方面来看，主要是从“商标使用”这个概念来分析。商标使用的关键在于
效果即是否产生混淆的可能性。将注册商标的字样作为关键词的一般是商标的所有人，若是
广告主通过对关键词的购买而致链接至自己的内容，从而使关键词与商标之间产生了某种联
系，而这种联系导致消费者对广告主和竞争者的商品或者服务产生了混淆，那么广告主正是
通过不正当利用他人知名商标的高度影响与识别功能，混淆了知名商标与其特定商品或者服
务的特定联系，误导了公众，是一种网上商标侵权行为。但是从另一个角度来看，即使广告
主使用了他人的注册商标，大家都知道是电器的商标，若是出现了食品的内容，用户显然是
不会混淆的。对于公众耳熟能详的事物，产生混淆的程度很低，因此可以排除侵害商标权。
再次来分析搜索引
擎商在商标侵权中所起到的作用。虽然将他人的商标作为设链网站关键词的行为本身不属于
“商标使用”，但是
其是否需要承担间接责任呢？我国《商标法》第52条及《商标法实施条例》第50条的规定：
故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，属于侵犯
注册商标专用权的行为。事实上，搜索引擎商出售注册商标关键词给非商标所有人，属于为
侵犯他人注册商标专用权提供便利条件的行为，因此搜索引擎商也要承担侵害商标权的责任。
三、结语
在广告中存在着如
此多的侵害商标权的可能性，但因为我国法律制度的缺陷，以至于这些行为得不到有些处置。
因此，需要将知识产权的内容与侵权行为法的内容相结合，同时完善我国广告网络制度，才
能更好的保护知识产权。
参考文献：
[1]林婉琼. 关键词
广告商标侵权问题初探. 科技与法律，2010年6月.
篇四：广告中的商标侵权问题
广告
中的商标侵权问题
作者：高佳
来源：《法制博览》
2013年第05期
【摘要】广告是现
代促进经济发展的手段，广告主为了获取更多的利益，经常会利用竞争者的商标来拓展自己
商品或者服务的市场。但是这种情况下并不是所有利用商标的行为都侵害竞争者的权利，通
过对比较广告、关键词广告和商标使用的分析看待其中的侵权问题。
【关键词】广告；
侵权行为；商标权；商标使用
广告是一种传播信
息的媒介途径，对广告受众具有强烈的刺激作用和说服力，目的在于促进各种社会团体和个
人广泛地进行观念与信息的交流。在现实生活中大部分广告都属于商业广告，商业广告旨在
宣传产品或服务，以加深消费者的印象，扩展产品的市场占有率，从而使公司达到盈利的目
的。公益广告与商业广告则不同，其目的不在于盈利，而在于宣传传统美德，提高公民素质。
在这两种性质的广告中，商业广告侵犯知识产权的问题屡屡发生，因此成为讨论的热门话题，
尤其是比较广告和关键词广告。
一、比较广告
（一）比较广告的
含义
《欧洲联盟理事会
关于误导广告和比较广告的指令》第2条规定，比较广告意指任何明确或含蓄地提及竞争者
或竞争者的商品或服务的广告。从这条规定可以看出，比较广告不必明确指出竞争者的名称
或者品牌，通过言辞引导消费者想到另一商品或服务也可定义为比较广告。我国现行的《广
告法》没有直接使用比较广告的概念，但我国不少学者也对比较广告下了定义：比较广告是
广告主以直接或者含蓄的方式将自己与竞争对手、将自己的商品或服务与竞争对手的商品或
服务加以对比的广告。
（二）比较广告中
的侵权问题
1.比较广告的分类
在讨论比较广告的
侵权问题前，有必要对比较广告进行分类，这样才能更好的分析是否所有的比较广告都侵犯
商标权。学者钱良将比较广告分为两类即批评性比较广告和攀附性比较广告，在此可以借鉴
两分法进行研究。
（1）批评性广告即
贬损性广告，我们从文意理解就能知道这种广告的特性。在广告中，广告主通过与其他商品
或服务进行各个方面的对比，表明自己的商品或服务优于其他品牌的相应产品，从而加深其
商品或服务在消费者中的印象，比如现实生活中常见的牙膏或洗发水等。
（2）攀附性广告。这类广告是对竞争者的商品或服务做出肯定性的评价，并通过与自己商品
或服务的关系来促进自己产品或服务的知名度。
2.商标使用
商标旨在使消费者
能够明了此商品或服务与商品或服务的差异。所谓的作为商标使用，乃是指所使用的与他人
注册商标相同或近似的标识，具有指示其商品或者服务来自注册商标所有人或者与其有关联
的作用。
使用商标是发挥商
标功能的前提，判断行为是否为商标法意义上的使用，关键要看这种行为是否会损害商标的
功能；另一方面，商标权的边界是由其功能设定和限定的。商标功能是确定侵权行为标准或
者划定侵权界限的重要基础。不损害商标识别功能的使用行为，通常并不构成商标侵权行为。
[1]
3.侵权分析
批评性广告往往通
过丑化竞争者的产品或者服务，揭示其产品或者服务的缺陷、短处，来凸显自己产品的优势。
但是这种比较是不会使消费者产生混淆的，因为这种比较就是为了区分这两种产品或者服务
的不同，而且区分度更加大。由此可见，批评性广告本身并不构成商标直接侵权，对对方商
标的提及不构成商标法上的混淆。而攀附性广告，广告主使自己的产品或者服务与竞争者的
产品或者服务产生了联系，如果这种联系能使消费者产生混淆，可以构成商标的直接侵权。
因此并不是所有的比较广告都侵害商标权，只有在攀附性广告中存在侵权行为，广告主刻意
在广告中表明与注册商标所有人或者合法使用人具有某种关系，使得消费者产生误解，从而
信任广告主的商标，那么这种比较广告就构成商标侵权。
二、关键词广告中
的侵权问题
（一）关键词广告
的定义
关键词广告指当用
户以关键词在搜索引擎上进行搜索时，在结果页面的固定位置会出现与该关键词相关的广告
链接。这些广告的排名往往是由各个广告主通过竞价的方式来决定的。搜索引擎商通过出售
关键词，包括注册商标的字样来获取利益。但关键词出现的内容往往并不是用户所期望看到
的，很有可能出现的是广告主的竞争对手购买了该关键词而导致链接的网址出现了偏差。
关键词广告涉及商
标侵权主要包括两个方面的内容。一是，广告主购买竞争对手的商标置于自己网页或者内容
的链接中是否构成侵害商标权问题；二是，搜索引擎商出售商标关键词字样是否同样需要承
担侵害商标权的责任。
（二）侵权分析
首先对广告主购买竞争者的商标这一方面来看，主要是从“商标使用”这个概念来分析。商
标使用的关键在于效果即是否产生混淆的可能性。将注册商标的字样作为关键词的一般是商
标的所有人，若是广告主通过对关键词的购买而致链接至自己的内容，从而使关键词与商标
之间产生了某种联系，而这种联系导致消费者对广告主和竞争者的商品或者服务产生了混淆，
那么广告主正是通过不正当利用他人知名商标的高度影响与识别功能，混淆了知名商标与其
特定商品或者服务的特定联系，误导了公众，是一种网上商标侵权行为。但是从另一个角度
来看，即使广告主使用了他人的注册商标，大家都知道是电器的商标，若是出现了食品的内
容，用户显然是不会混淆的。对于公众耳熟能详的事物，产生混淆的程度很低，因此可以排
除侵害商标权。
再次来分析搜索引
擎商在商标侵权中所起到的作用。虽然将他人的商标作为设链网站关键词的行为本身不属于
“商标使用”，但是其是否需要承担间接责任呢？我国《商标法》第52条及《商标法实施条
例》第50条的规定：故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便
利条件的，属于侵犯注册商标专用权的行为。事实上，搜索引擎商出售注册商标关键词给非
商标所有人，属于为侵犯他人注册商标专用权提供便利条件的行为，因此搜索引擎商也要承
担侵害商标权的责任。
三、结语
在广告中存在着如
此多的侵害商标权的可能性，但因为我国法律制度的缺陷，以至于这些行为得不到有些处置。
因此，需要将知识产权的内容与侵权行为法的内容相结合，同时完善我国广告网络制度，才
能更好的保护知识产权。
参考文献：
[1]林婉琼. 关键词
广告商标侵权问题初探. 科技与法律，2010年6月.
篇五：广告语的知识产权保护
广告
语的知识产权保护
广告语的商标法保护
广告语，一般是推
销商品或服务的描述性文字。广告语的功能，主要是加深消费者对商品或服务的特点以及商
标或生产经营者的印象，使消费者对生产经营者及其商标和商品或服务产生认同感。
《商标法》第八条
规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包
括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标
申请注册。第九条要求申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取
得的合法权利相冲突。第十一条、第十二条对缺乏显著特征不得作为商标注册的标志进行了
列举，如仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途等特点的标志。但是，本来缺乏
显著特征的标志，经过使用取得显著特征并便于识别的，可以作为商标注册。第十条列举了
九类绝对不得作商标使用的标志。
大多数广告语，往
往字数较多，纯属对商品品质的描述，不具备识别商品来源的显著性要求，不能作为商标注
册使用。有些广告语如宣传口号，字数虽少，但纯属非独创的表示商品或服务特点的短语或
句子，普通消费者只认为其是广告宣传用语，难以起到区分商品来源作用的，也因缺乏显著
特征，不能独立作为商标注册使用。典型的例子是诺基亚公司曾经于1999年1月7日，将“科
技以人为本”的广告短语，在第9类计算机、移动电话等商品上提出第2021101号商标注册
申请，结果没有获得核准注册。此外，以“追求顶峰满足享受”申请注册在第34类香烟及烟
草制品上的商标，以“长城门一开八方好事自然来”申请注册在第37类电器设备的安装服务
上的商标，皆因这些文字属于常用的、普通的广告宣传用语，缺乏商标应有的显著性，注册
申请被驳回。
注册商标审查标准
认为，“独创且非流行或者与其他要素组合而整体具有显著特征的”短语或句子，可以作为商
标注册。因此，在3种情形下的广告短语或宣传口号，因具备显著特征，可作为商标申请注
册，寻求《商标法》保护。
一是与申请人在先
商标组合成一个整体的。如，在第5类“杀害虫剂”等商品上申请注册的第3618035号“要
扫除害人虫——全无敌”商标、第3618039
号“全无敌 守护您全家”商标，均属广告语，但显著部分“全无敌”是申请人有一定知名
度的注册商标，这两句广告语具有很强的显著特征，因此获得核准注册。
二是广告短语或宣
传口号本身具有独创性的。如耐克公司著名的广告语“just do it ”就是注册商标。在第35
类“广告、推销（替他人）”等服务项目上申请的第3142577号“抓住它，别让它轻飞走”商
标也获得核准注册。
三是经过长期使用，
脱离商标也能具备区分商品来源功能的广告语。
以上情形的广告语，
经依法核准为注册商标后，即获得在指定商品或服务上的专用权，他人未经许可不得在相同
或类似商品或服务上使用相同或近似的标志，擅自使用者构成《商标法》第五十二条所规定
的侵犯注册商标专用权行为。
从理论上讲，独创
且未成为行业通用语的广告短语或宣传口号，经长期商业使用后，独立具备区分商品来源功
能，并成为在中国境内为相关公众广为知晓的商业标识的，即使尚未核准为注册商标，也可
按未注册驰名商标进行保护。对他人未经许可复制、模仿或者翻译驰名广告词（未注册驰名
商标）的标志，擅自在相同或类似商品上申请注册商标或者作商标使用的行为，该驰名广告
词权利人可依《商标法》第十三条第一款、第十四条以及《商标法实施条例》第四十五条的
规定，请求商标局或商标评审委员会不予注册，请求工商机关禁止其使用。
广告短语或宣传口
号经商业使用，独立具备区分商品来源功能，虽然尚未成为在中国境内为相关公众广为知晓
的商业标识，也尚未核准为注册商标的，其权利人仍可将其作为未注册商标甚至是有一定影
响的未注册商标，依《商标法》第十五条禁止代理人或代表人抢注商标，或依第三十一条禁
止他人以不正当手段抢注。
广告语的反不正当竞争法保护
《反不正当竞争法》
第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：?? （二）擅自
使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造
成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；?? ”第二十一条第二款规定：
“经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包
装、
装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当
责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；
情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
最高人民法院《关
于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第一条规定：“在
中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为
反不正当竞争法第
五条第（二）项规定的‘知名商品’?? ”
最高人民法院《关
于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显
著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定
的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、
包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原
料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，
为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；
（四）其他缺乏显
著特征的商品名称、包装、装潢。前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显
著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。
独创且未成为行业
通用的广告语，经实际商业使用后，独立具备区分商品来源功能的显著特征，相关公众或消
费者看到该广告短语或宣传口号后很容易将其与特定经营者相联系，且该广告语所指向的商
品或服务在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的，该广告语便可作为一种
商业标识，或与其他商业装潢元素一道构成整体营业形象或商业外观，被认定为《反不正当
竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品特有的名称、装潢”。对于擅自仿冒此类广告语
的行为，其权利人可依《反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条、第二十一条第二
款的规定寻求保护，要求侵权人承担损害赔偿责任，甚至可要求工商机关对侵权人实施行政
处罚。而且，此情形下的广告语，甚至会成为在中国境内为相关公众广为知晓的未注册驰名
商标，可同时依据《反不正当竞争法》第五条第（二）项和《商标法》第十三条第一款进行
保护。
对足以让相关公众或消费者将其与特定经营者相联系的广告语或宣传口号，若相关竞争者进
行恶意模仿，有意捏造、散布虚假事实，贬损与该广告短语或宣传口号所指向的经营者及其
商品的，涉嫌商业诋毁，该广告短语或宣传口号的权利人可依《反不正当竞争法》第十四条
寻求保护。
广告语的著作权法保护
《著作权法实施条
例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种
有形形式复制的智力成果。”作品的构成要件一般包括思想观念、表达、独创性三个方面。独
创性，是指作品是作者独立创作而不是模仿或者抄袭他人作品而完成的，主要体现在作者对
相关素材的取舍、选择、设计或组合上。作品必须是智力成果，必须具备思想观念上的内容，
其内容必须以外化的可被他人感知的方式进行表达，而且应具备可复制性和独创性。受著作
权法保护之作品的思想不需要是新的，也与作品的质量或价值无关，但表现思想的形式，必
须是作者的原始创作。著作权保护的不是单纯的思想，而是保护它的表现方式。根据著作权
法
律理论上所说的
“表达与思想二分法”，著作权法保护对创意或思想观念的表达，不保护创意或思想观念本身。
广告语如果仅仅是
对产品或服务的性能、特点等进行描述而无独创性的，不能按作品寻求保护。在金正科技电
子有限公司诉摩托罗拉中国有限公司抄袭其广告作品一案中，原告电视广告和期刊广告的画
面主要是熊熊烈火配以“真金不怕火炼，金正vcd ”的广告语及金正vcd 产品等，被告广告
的主要画面为对讲机在熊熊燃烧的烈火中燃烧，配以“真金不怕火炼”的广告语及“摩托罗
拉gp88无线电对讲机”的文字。二审法院认为，“真金不怕火炼”一语家喻户晓，不能作为
上诉人（一审原告）的作品来保护。二审法院认为，上诉人（一审原告）为其金正vcd 产品
制作的电视广告、期刊广告的整体，分别属于电视作品和美术作品，其著作权受我国著作权
法保护。上诉人与被上诉人双方的作品虽然都表达了“好产品可经受考验”的意思，也都配
以火焰和所宣传的商品来表达此意思，但由于两件作品画面明显不同，且表达此种思想的通
常方式就是火与物相映，因此不足以认定被上诉人的作品构成对上诉人作品的抄袭、剽窃。
广告语如果具备独创性，具有鲜明的个性化色彩，即使简短，仍可按作品受著作权法保护。
在广州市恒大房地产开发有限公司与广州市壬丰房地产开发有限公司著作权侵权纠纷一案中，
原告2003年7月至2004年11月在《羊城晚报》等报刊刊发的房地产开盘广告，以及在广州
电视台播放的房地产电视广告中，均使用了“开盘必特价 特价必升值”的广告语，并登有“恒大集团 金碧地产”的字样；被告2004年10月在《南方都市报》等报刊刊发的房地产广告中，使用了“开盘必特价特价必超值”的字样。一审的广州市中级人民法院认为，“开盘必特价、特价必升值”的广告语中所使用的词汇虽然不是由作者独创的，但通过作者的拣选、组合及排列，该广告语体现出与其他作品不同的个性化色彩，能够表达作者在房地产开发过程中的经营思想及理念，具有独创性，符合文字作品的构成要件，且没有被禁止出版、传播的情形，因此应当受到著作权法的保护。被告在房地产广告中使用的“开盘必特价特价必超值”广告语，和原告拥有著作权的“开盘必特价 特价必升值”仅一字之差，从《现代汉语词典》对“超”字的释义来看，包含了超过、超出寻常的意义，“超值”和“升值”表达的意思是一致的。因此，被告在广告中使用“开盘必特价特价必超值”广告语的行为已经构成对 “开盘必特价 特价必升值”广告语的剽窃，侵犯了原告的著作权。