论中国法制现代化

论中国法制现代化

中国于二十一世纪初年加入世界贸易组织, 意味着中国经济真正开始融入经济全球化的世界潮流. “入世”与经济全球化给我国的法制建设尤其是经济法制建设带来巨大的冲击, 也给中国法制建设提出了实现中国法制现代化这样一个全新的概念、课题和目标. 党的十六大在界定全面建设小康社会目标时, 修订了原来的" 小康" 和" 四化" 概念, 提出了" 新的四个现代化" 概念.(注1) 和建设社会主义政治文明等一系列的与时俱进的新的理论观念. 经济基础的现代化变革必然引起上层建筑的变革. 体现现代市场经济的新的意识形态和法律制度的法制现代化的出现和建立是必然的趋势和要求, 也是唯一的选择. 从实践上看, 一九七八年党的十一届三中全会确立的保障人民民主、加强社会主义法制, 民主制度化法律化的基本方针已经打开了中国法制现代化的帷幕. 邓小平是中国法制现代化道路的开拓者和奠基人; 一九九八年党的十五大确立的依法治国, 建设社会主义法治国家的党领导人民治理国家的基本方略, 使中国的法制现代化建设进入更加" 自觉" 的阶段；二零零一年中国加入世界贸易组织, 又进一步使中国的法制现代化建设及全球大多数国家的惯例相比较, 中国有了更多的机会借鉴外国法制建设的成功经验并且进行交流. 世界贸易组织的基本原则及两万多条规则已经成为中国在世界贸易关系中必须遵循的信条, 必将极大地影响和决定中国法制现代化的进程和方向. 我们已别无选择, 而且时间紧迫. 探讨中国法制现代化的内涵、外延、实现途径、特征, 成为摆在我们面前必须解决的理论问题和实践问题. 本文仅就此进行若干基础性的探讨分析, 作为引玉之砖抛出, 以求引起争鸣, 请求斧正.

一. 什么是中国法制现代化

解析中国法制现代化这个概念的内涵, 可以从" 法制" 和" 现代化" 两个不同的侧面进行. 从法制侧面是三层意思:法制化, 法制现代化, 中国法制现代化; 从现代化侧面看也是三层意思:现代化, 法制现代化(或现代法制化), 中国法制现代化. 从法制化侧面解析, 基本上(就是说不完全是) 从法制发展的历史脉络这个纵的方面来研究的; 而从现代化侧面解析, 则是社会现代化和现代政治文明的各个方面, 从横的方面来进行研究的. 从两个方面均可切入正题.

(一) 从法制化角度解析

用历史角度看, 法制化是与市场经济的建立、形成、发展、现代化、国际一体化而出现的国际公认的新概念。自给自足的自然经济时代虽然也有法律和制度, 但由于没有形成市场经济, 基本上是无序的，没有现

代意义上的竞争, 国家除收取赋税之外基本上不加管理，当然也无缘现代法制化建设. 资本主义由初级阶段的自由竞争发展为法制经济, 本身是一个法制化过程. 自由资本主义时代, 残酷的弱肉强食, 尔虞我诈, 无法律制度约束; 在自由竞争中, 不断出现了契约、交换的价格及质量规则、工业产权、著作权等等并由国家用法律加以固定, 市场经济取代了自然经济; 国际贸易出现并逐渐繁荣, 国际贸易规则也相应出现、确立、完善, 到二十世纪末期, 世界贸易组织的建立, 标志着法制现代化国际化与现代市场经济同步在全世界范围内最终完成了。从时间跨度上, 大约经过了二、三百年的时间. 新中国的法制化建设过程走了弯路. 建国后三十年没有提出过法制化目标, 是与当时实行的计划经济体制相适应的. 也没有认真贯彻过依法办事这个法制化定律. 尽管在党的八大上提出过实行法制问题, 也提出过依法办事是实行法制的中心环节, 但并没有真正施行. 长期实行以党代政、党政不分、以言代法、人治、政策代替法律这些方针. 如果说有什么法制的话, 那也只是从内涵到外延都被根本严重扭曲了的所谓“人治”型的法制. 中国的法制化建设, 应当从确立市场经济体制开始. 法制化建设的起步比发达资本主义国家最少晚了二、三百年. 认识这段历史, 有助于理解加强法制化建设的紧迫性.

中国法制现代化三层次意思的内涵怎样理解呢?

第一. 法制化. 就是树立宪法和法律的绝对至上的权威, 用法律规范一切社会成员和社会组织的社会行为, 尤其是市场行为. 执政党也必须在宪法和法律的范围内活动, 绝不允许有凌驾于法律之上和超越于法律之外的特权存在. 法律面前人人平等被确立为宪法和法律的基本原则. 商品交换法律体系形成. 市场主体法、市场交易法、市场秩序法、市场宏观调控法、社会保障法均得到切实实行. 一切侵权行为都可以依法得到公平、公正的解决.

第二. 法制现代化. 即与高度发达的国际化的现代市场经济相适应的法制化. 法制现代化的标志是国际贸易组织的出现并得到世界大多数国家的认同.. 对于中国而言, 加入世界贸易组织, 就必须与以WTO 规则为代表的国际贸易规则接轨，必将引起中国经济法律制度一系列重大变革. 由此开始, 还将引起中国所有法律制度从内容到诉讼程序、诉讼制度、律师制度的重大变化.

第三. 中国法制现代化. 中国法制现代化就是中国式的法制现代化. 什么是" 中国式" 的? 就是符合中国国情. 既符合中国国情又不与国际上绝大多数国家参加的国际法律制度相抵触. 当前, 我们正在努力克服新中国建立以来长期实行的计划经济和人治造成的各种传统和影响, 加速市场经济体制的建设, 正在逐步实现社会主义民主制度化、法律化. 中国实现法制现代化, 不会等同于西方发达国家实现法制现代化进程. 这是因为, 西方资产阶级国家的经济, 是循着自然经济___自由竞争时代初级市场经济____现代市场经济规律发展的;

他的法制, 也是循封建专制___法制化___法制现代化这个规律发展起来的. 而中国则完全不同. 不论实现从计划经济到市场经济体制上的转变, 还是实现从人治到法治的转变, 都是通过党和政府的力量启动和进行. 而且实现市场经济和实行法治, 也主要是靠党和政府的力量做保证的。

中国式的法制现代化, 实质和精髓就是要发扬人民民主, 保障人民当家作主的权利, 实现真正意义上的" 民治". 通过法治的有效方式来保障人民当家作主. 至今还有人把法治看成" 治民" 而不是" 民治", 不尊重民意, 以" 为民做主" 、" 替民做主" 来替代人民当家作主. 其表现形式就是通常所说的" 以言代法" 、" 权大于法"`、" 长官意志高于一切" 等." 中国式" 不能理解为中国的人治传统和那些与法制不相容的现象, 而应当理解为由中国宪法确立的代表中国根本利益和马列主义、毛泽东思想、邓小平理论、三个代表重要思想指导下的与世界大多数国家参加的世界贸易组织规则及其他国际规则不相矛盾的中国民族的`体现中国时代特征的特色.

(二) 从现代化角度解析

对于" 现代化" 这个社会学、政治学的常用概念, 人们往往偏重于或片面地仅仅从经济发展的角度来加以认识和研究, 这是不全面不正确的. 现代化(拉丁文是Modernization), 辞海解释为从不发达社会成为发达社会的过程和目标. 所谓过程, 其首要标志当然是用先进的技术发展生产力, 生产和消费水平不断提高, 但不可忽视的还有与之相适应的社会结构和政治意识形态也随之出现变化, 如政治民主、理性主义和科学精神、社会活动和现代化人格; 所谓目标, 他一般是指以当代发达社会为参数的先进科学技术水平、先进生产力水平及消费水平. 虽说目前全世界并未就现代化一词形成权威性定义, 实际上也没有一个公认的模式, 各国都可以按照各自的不同国情制定各具特色的现代化的理想目标, 但民主政治建设和经济的高度发展应当是主要标准则是没有也不应该有争论的.

现代化概念又具有历史性和时代性. 从这个概念产生以来(此概念产生于第二次世界大战之后), 不论从科学技术进步还是从民主政治建设都经历过若干重大变化. 今天的现代化概念与上世纪四十年代下半叶就有若干差别; 再过五十年即到本世纪中叶, 那时的现代化概念与今天的现代化概念也会有若干差别. 所以, 我们所论述的现代化概念指的是当今世界发达国家和中国的经济、政治、社会、文化发展水平而言。

现代化概念又是一个全面性概念. 他至少包括:1.以科学技术为基础的工业、农业、国防、医疗卫生、环保、交通、通讯等的现代化以及与之相适应的现代企业管理制度的全面建立;2. 社会政治生活中民主制度化、法律化;3. 国家权力现代化包括国家机构、国家机关权力行使的合理科学有效的监督机制的完善, 国家官员廉洁高效的工作效率;4. 确立依法治国原则, 法律体系完备, 全社会法治观念形成, 社会成员间实现平等,

废弃一切特权;5. 社会成员即人的自然素质(指人的身体素质) 及社会素质(指科技、文化、民主、道德素质) 与生产力发展、民主政治建设要求相适应;6. 国际关系真正实现国家和民族不论大小一律平等, 禁止诉诸武力或以武力相威胁, 平等协商解决国际争端, 具有对抗外来干涉和侵略的实力;7. 国际贸易现代化, 成为世界贸易组织的成员, 参加主要的国际经济组织并发挥作用.

二. 法制现代化的基本要求

法制现代化的基本要求指社会经济基础和国家制度对法制建设的基本要求. 法制现代化是政治现代化的基本表现形式. 法制现代化必须与其他" 三化"(经济、文化、社会) 相适应, 法制现代化也是其他" 三化" 得以实现的保障. 对于实现法制现代化的基本要求, 可以从以下几个方面来分析探究.

(一) 内容要体现市场经济的客观要求

作为上层建筑的法制, 他是为产生他的经济基础服务的. 他必须适应经济基础发展的要求; 在上层建筑中, 法制又是为其他上层建筑政治、文化、社会服务的. 因此, 探讨法制现代化的内容, 主要应当从现代市场经济和现代民主制度的法律化两方面去探究. 这是一个空前宏大的社会系统工程. 目前, 中国不仅未颁布市场经济不可缺少的民法典、商法典, 连物权法、债权法、反倾销法、反暴利法、反垄断法也未颁布; 在人权领域, 也未颁布相关的配套法律. 已颁布的法律还有一些与世界贸易组织基本原则和规则相悖, 应当予以废止或予以修改, 在这方面的任务是极其繁重的.

(二) 形式要体现现代政治文明的要求

法制形式指的是法律制度表现形式. 法律制度的表现形式体现了国家权力的分配和再分配形式. 体现国家政权性质和体制, 主要是立法权的分配方面. 目前, 解决法制现代化, 必须逐步解决以下一些矛盾:

1.法制现代化与现行政治体制之矛盾. 西方资产阶级国家法制现代化主要体现在政党制度的多元化和不动摇的三权分立制度上. 中国的法制现代化既拒绝政党制度多元化, 也拒绝西方的三权分立制度. 党章已明确规定了党必须在宪法和法律的范围内活动, 强调党的领导方式和执政方式要进行改革, 在立法方面, 党组织和立法机关之间的关系, 党的政策转化为国家法律制度的途径和方式, 党组织与行政执法机关和司法机关的领导监督关系等均应通过法律制度确立下来. 如果不从制度上解决这些问题, 那末, 审判权、检察权的独立性、公正性、权威性便无从体现. 个别党的领导干部以党的名义干扰立法、执法、司法活动甚至凌驾于法律之上或超越于法律之外这个痼疾, 就会见长期存在下去.

2.法制现代化与现行行政权力运行之间的矛盾. 西方资产阶级国家在处理法治与政府权力的关系时, 首

先是通过法制控制政府, 使其行政权力不能滥用. 而后, 才是通过法制逐步扩大政府的权力, 并可随时调整政府的行政权力. 而我国的行政机关, 不仅具有行政执法权, 而且具有广泛的立法权. 从量上来看, 建国以来的法律法规总量中, 行政法规占立法总量的百分之八十以上; 在未立法之前便先行改革, 就等于牺牲法律的严肃性和稳定性; 改革必然突破法制, 必然产生矛盾, 产生矛盾之后, 再修改法律; 再者, 地方立法权一再膨胀. 由于中国幅员辽阔, 东西南北之间, 发达地区, 不发达地区, 欠发达地区, 贫困地区之间, 在经济、文化、历史、民族、宗教各方面存在很大差异. 产生了独具特色的法律渊源的多样性. 我国宪法规定, 除权力机关之外, 各级行政机关都有相应的立法权. 国务院有权颁布行政法规, 国务院各部(委) 有权颁布行政规章, 各省、直辖市、自治区人民政府及省、自治区人民政府所在的市政府以及国务院颁布的较大市的市政府有权颁布地方性规章, 此外的市、县、乡（镇）均有权在本行政区内颁布地方性规定. 我国法律的表现形式从广义上说, 有宪法、法律、行政法规、行政规章、地方性规章、民族自治地方的自治条例和单行条例、其他具有普遍约束力的地方规范性文件. 再加上香港、澳门特别行政区的单独立法权, 共有九种法律表现形式, 都被称作法律的渊源. 这些表现形式(特别行政区法除外) 经常违背宪法和法律的基本原则.1986年12月六届全国人大常委会十八次会议对地方各级人大和地方各级人民政府组织法进行了修订. 对地方政府的立法权限有条件、有范围的扩大了. 给地方以更多更广更大的灵活性, 等于给立法权的多元化增加了新的内容. 所有这些法律形式都应该与国际接轨。法制的统一性和灵活性之间的矛盾应当在实践中不断加以解决.

(三) 法律运行机制要符合司法独立的要求

法律运行机制的核心是保障两权(审判权和检察权) 的独立行使. 党的十六大已把政治现代化确立为党的奋斗目标. 相应地, 也应当把司法机关独立行使职权的运行机制也用法律的形式确立下来并在实践中予以保障. 司法独立原则是宪政和法治的最基本原则之一般性. 什么是司法独立? 历来有不同的解释. 新中国建国以来，司法独立是形式上的独立，实践上，司法机关是人民民主专政国家政权体系当中的一个组成部分。必须奉行人民民主专政的基本原则，绝不能允许脱离党的领导，也绝对不允许脱离权力机关（同级人民代表大会及其常委会）的监督。这种领导和监督不但包括方针、路线、人事、财政等方面的领导和监督，而且要细化、深化到对具体案件、具体司法行为（如起诉、判决）的领导和监督。这与欧美的解释是不同的。按照本来意义上的解释，司法独立是指司法机关独占司法权和独立行使司法权，不受立法、行政、和任何社会势力的非法干涉，当然也不受任何党派包括执政党的非法干涉。美国被认为是成功实行独立审判的范例. 美国及其他实行三权分立国家的执政党从不涉足、不干涉法官独立行使职权. 相反, 却处于严格的法律约束之中. 司法是解决具体社会矛盾(违法和犯罪) 和具体社会冲突(各类民事、行政、经济争议纠纷) 的最后裁

判. 只有使司法机关能够使自己处于凌驾于社会之上的超然地位, 才有可能实现司法公正. 当然, 司法独立并不等于司法公正. 但司法独立是司法公正的必要条件之一. 虽说司法独立不必然导致司法公正, 但没有司法独立, 决无司法公正可言. 为了解决司法公正问题, 应当适应法制现代化的总体要求, 建立、健全对司法机关的社会监督机制和内部错误追究制度等. 当然, 公正是有阶级性的, 不是绝对的, 也不是固定一成不变的. 但总的来说, 最普通的公正概念应当是最大限度的符合法律的基本宗旨和原则, 排除一切形式表现出来的司法专横.

(四) 要建立有效的对国家权力的监督制度

对国家权力的监督问题是自产生国家以来就存在着的问题. 尤其是资产阶级革命完成, 建立了新型的资产阶级国家之后, 资产阶级更加重视代表他们行使权力的国家政权机关的监督问题. 他们认为, 不受监督的权力必然腐败. 于是发明了权力制衡的理论即三权分立原则并写入宪法, 组成国家机构. 为了实现权力制衡, 在资产阶级民主大纛之下, 推行了两党(多党) 制、议会(两院) 制、弹劾制等. 但几百年的资产阶级专政历史证明:虽说这些制度本身并未制止权力拥有者的腐败的滋生和蔓延，但在约束行政官员的违法施政方面也确实起到了一定作用；社会主义国家近九十年的历史, 同样也没有从实际上解决滥用国家权力的问题. 在前苏联, 没有能够通过法制途径制止斯大林肃反扩大化的历史性错误的执行; 在中国, 也没有能够运用法制手段及时制止和纠正毛泽东因个人骄傲把个人权力凌驾于党和国家之上, 导致十年内乱, 给国家和民族造成空前的历史性灾难. 邓小平总结了这些历史的血的教训之后指出, 要从制度上解决问题, 唯一出路就是实行法律监督. 目前, 我们要讨论法制监督现代化问题, 没有法制监督现代化, 法制现代化内容是不完整的.

法律监督是依法治国方略的内容之一. 他指的不是对执法对象和司法对象的监督, 而是对执法机关和执法者, 司法机关和司法人员的监督, 也包括对立法机关和他的组成人员的监督. 按照这个解释, 一切国家权力机关(立法机关) 、行政机关(各级政府) 、司法机关(法院和检察院) 以及他们的官员的一切职权行为均应当是被监督的对象. 法治的核心是法律控制权力. 要实现法律对权力的监督和控制。在中国, 在目前, 法律之所以还没有达到能够控制权力的目标, 关键在于在制约权力运行方面还没有建立一整套科学的、完备的监督体制和运行机制, 使任何违反法律、敢于向法律权威挑战的行为都能够及时被发现和被查处, 把法律的实施和权力的行使都置于严格有效的监督之下. 这是一个总目标总要求.

三. 如何实现中国法制现代化

实现法制现代化, 是全党、全国所有公务人员都必须十分重视而且放到日程表上的迫切问题. 对于党政

领导干部和法官检察官就更重要了. 如何实现法制现代化, 我认为, 应当从以下几个方面努力。

(一) 必须更新观念

我国当前在职的党政领导干部及司法界的法官检察官, 基本上都是在计划经济时代走来的. 那时的法律教育课程不能体现法制现代化的要求。对于司法机关的职能, 是把" 打击" 视为第一要务. 逐渐形成了中国特有的这种重打击, 轻保护, 重实体, 轻程序, 重权力, 轻权利, 重领导批示, 轻法律规定, 重政治手段, 轻司法手段等. 这些传统的东西但对于建设社会主义法制, 就相形见拙了. 对这些传统的东西, 只能吸取其精华, 舍弃其糟粕, 予以扬弃；我们过去很少吸收西方国家先进的具有时代特征的法律和法律文化. 因此，转变观念成了一个重大课题. 因为中国法制现代化建设必须和现代政治文明和谐. 如果不在观念上更新, 实现中国法制现代化是根本不可能的.

(二) 吸收和借鉴西方法制发达国家法制化建设的成功经验

西方发达的资产阶级国家经过几百年的努力, 成功地建设了资产阶级法制化国家. 尤其值得借鉴的, 是他们有一套密如蛛网的与现代市场经济相适应的市场经济法律制度. 在国际贸易方面, 又有以美国为创始国的世界贸易组织两万多条规则. 这些都必须与中国法制建设的实践相结合, 把这些国际通用的法律科学文化引进来, 并使其中国化. 新中国参加了世界最重要的国际组织；参加了众多国际条约和国际公约，像联合国宪章、建立世界贸易组织的协定（包括货物贸易多边协定、服务贸易总协定、与贸易有关的知识产权协议）等；还在当代最重要的领域发挥着越来越大的作用。在这些领域没有中国的参与是不可思议的。目前，在国际人权方面包括基本人权、消除种族歧视、防止并惩治灭绝种族罪、废止奴隶制及奴隶贩卖公约、关于反空中劫持的国际公约(注2) 等均已成为国际公认的国际法准则. 其他诸如领土法、海洋法、国际组织法、外交和领事关系法、条约法、国际经济法、国际争端法、战争法等. 都形成了国际法体系. 当然, 基于各国主权利益, 各国间规定也有相当大的差异. 但反映当代国际经济、政治、文化、外交的时代特征的国际法律交流, 近年极为活跃. 应当客观地说, 法制现代化的进程, 首先是从西方发达国家起步的. 实现法制现代化, 必须走法制国际化这一条路子. 中国早已不可能独立创造一套有别于国际通行的法律制度的法律体系. 当然, 也并不是说, 中国的法制现代化就是法制的西方化. 我们是说, 一切拒绝、排斥西方法律制度的观点和做法肯定是有害的. 中国法制现代化应当走吸收、借鉴、移植西方法律制度科学的、成功的东西, 再加以时代的、民族的改造, 使之适合中国的特点.

(三) 党和政府行为的法制化

当我们从历史上加以比较时, 就会发现, 中国实现社会主义民主制度化法律化与西方实现资产阶级民主

制度化法律化的道路和过程是不同的. 在资产阶级国家, 资产阶级革命以夺取政权而告终结. 资产阶级夺取政权之后, 把民主用法律形式确立下来, 用国家政权暴力工具保证其实现; 在中国, 取得政权标志着社会主义革命的开始. 社会主义革命是运用政权的力量通过和平道路完成的. 在所有制方面的社会主义革命完成之后, 社会主义民主的确立和制度化, 是不断完善、不断发展、循序渐进、由初级到高级发展的. 随着经济的发展和社会的进步, 民主还会不断改进不断丰富. 现阶段的民主仅仅是社会主义初级阶段的民主. 在很多方面尚有待改进. 在民主制度化法律化建设和法律运作过程中, 权力过分集中. 党的政策一直作为法律的灵魂和统帅发挥着关键作用. 在没有法律时, 政策可以代替法律. 不仅在立法上, 而且主要在司法上, 党和政府的行为如何实现法制化这个问题一直没有能够理顺. 如何扩大公民的政治参与, 实现政治民主, 使公共权力的运行机制合法化和合理化一直是争论的一个焦点. 用法律手段规范党和政府的行为与加强、改善党对法制现代化建设进程的领导如何统一起来, 是摆在我们面前的一个新课题. 需要我们在实践中积累经验, 探索党和政府行为法制化的新路子.

(四) 努力推进司法体制的深入改革

中国的司法体制也是在计划经济体制下在党和国家权力高度集中的时代确立和巩固的. 宪法规定的独立审判、独立行使检察权以及辩护制度、代理制度很多未得到完善. 律师完全处于政府的领导和直接管理之下. 司法腐败这个大黑洞触目惊心. 究其根源, 关键是司法机关体制存在若干弊病，核心是司法机关和党和政府的关系问题. 要解决这个问题, 必须完善我国审判机关和检察机关组织方面的法律制度. 例如, 地方党委及其政法委员会与法院、检察院职责划分的法律制度; 法院、检察院内部组织机构及办案责任人(审判委员会、合议庭、庭长、法官、检察委员会、检察长、检察官) 的职责划分的法律制度; 反贪污贿赂机构的组织、职责及工作程序的法律制度; 检察机关对公安、法院、监狱等部门的侦察、审判、执行等方面的监督职权的行使程序及失职责任等. 此外, 对于法院、检察院人事任免及管理、经费的管理也应制定有别于一般政府行政部门的法律制度.

(五) 完善行政执法体制改革

依法行政是实行依法治国的核心问题. 贯彻依法治国方略问题最多的也集中于行政执法问题. 把一切行政行为(抽象行政行为和具体行政行为) 都纳入法治的轨道," 用法律的规范性、民主性、科学性来约束行政行为的随意性、集权性、主观性, 建立依法行政的执法体制", 是建立法治社会秩序的关键(石泰峰主编:234页。中共中央党校出版社出版). 现代化的法制要求能够做到一切政府行为都合法化, 能够及时纠正政府及其官员的行政专横行为. 为要做到这些, 必须解决行政执法体制中存在着的诸如国家行

政机关过多地不适当地行使着应当属于权力机关的立法权和重大国家事务的决定权等基本问题; 目前, 不论是行政立法行为还是行政执法行为, 都存在行政程序不规范和缺乏严格法律监督机制问题; 由于对国家行政机关工作人员的监督机制不健全, 惩治不力, 行政官员贪污、受贿、以权谋私之风长期制止不住. 涉案人员级别之高、涉案数额之巨、涉案范围之广为历史所罕见. 为要解决这些问题, 必须在改革中完善行政执法体制. 必须在行政组织法、行政行为法、行政程序法、行政监督法、行政监察法、行政复议法、行政诉讼法的贯彻实施及政府法治工作各个方面进行深刻的大刀阔斧的改革. 比如说, 规范权力机关和行政机关职权范围, 规范中央行政机关和地方行政机关的职权范围, 规范党的机关和政府机关的职权范围, 都是应当解决的. 由于授权立法是超出被授权的国家行政机关本来的法定职权范围的, 那就应当通过法律明确规定授权立法的立法程序和相应的监督程序. 对授权立法的宗旨、内容、范围、条件、期限、方式等都应明确、具体的规定. 只规定一般原则是远远不够的. 不然, 势必会出现授权立法失控的情况.

(六) 应当着手对国家立法体制进行改革

建设现代化法治国家, 必须建设一个完善的现代化的立法体制. 我国的立法体制, 不同于西方资产阶级国家创立的三权分立的立法体制. 按照1982年宪法, 我国确立的是一元两级立法体制. 一元指国家立法权, 两级指中央和地方立法权. 经过几十年的实践来看, 这个立法体制是适应中国国情的. 但是应当细化. 比如说, 哪些法律规范必须由全国人大立法, 哪些法律规范可以由全国人大常委会立法, 哪些应该由国务院制定行政法规, 哪些则可以由国务院各部(委) 颁布行政规章, 哪些应以地方性法规或地方性规章形式颁布, 地方性规定的制定范围、权限、程序、贯彻实施的措施以及审批权限等. 所有这些, 因无明确具体规定, 出现了用地方性法规规定冲击、诋毁中央立法的情况。" 三乱" 之根源大抵如此. 地方性立法权限膨胀之根源也大抵如此. 仅仅依靠宪法规定的" 在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下" 这个原则规定, 没有具体的监督操作规程根本不能约束更不能制止地方立法膨胀问题. 当前急需的法律国家没有出台, 不能满足形势发展尤其是改革开放的需要. 只能先颁布低级别的规范性文件. 目前, 这个矛盾十分突出, 是显而易见的.

在立法体制中, 宪法未就授权立法做出明确具体规定. 因而出现了对授权立法在目的、内容、范围、条件、期限、方式、程序、和监督控制等方面都过于宽泛. 例如,1985年全国人大《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》, 授权范围之广涉及所有经济领域, 实际上行使着全国人大的立法权. 这在立法体制上是不正常的. 关于这一点, 已有不少专家提出过建设性意见. 此外, 在立法程序和法律解释权限方面也没有在立法体制上予以明确, 以至出现了一些违反程序和扩大解释权限的问题.

(七) 关于建设法律职业队伍问题

实现法制现代化, 没有一个高度专业化的法律职业队伍是不可思议的. 西方资产阶级法制现代化国家, 经过几百年的努力, 打造了一大批符合资产阶级民主制度要求的法律职业队伍. 现在世界上绝大多数国家都实现法律职业专业化了. 我国至今未造就出一支数以百万计的符合建设法制现代化国家要求的法律职业化队伍. 研究法制现代化问题, 不重视研究法律职业化队伍问题是不完整的. 因为, 徒法不能自行.

法律职业指的是专门从事司法工作以及专门为社会提供法律服务的有严格资格限制的法官、检察官和律师职业. 至于行政执法人员、警察、公证人员、仲裁人员等不直接专门从事司法工作或专门为社会提供司法方面的服务, 不能列入法律职业队伍. 法律职业要求他的专业人员必须有系统而完备的法律知识、优秀的法律专业素养、丰富的实践经验、驾驭纷争的高超的法律职业技能、强烈的矢志不移的敬业精神、优秀的道德品质以及健康的体魄等最起码的条件; 他们还应当有忠于事实、忠于法律、不循私情、不畏惧法外权力的压力、不惜以身殉职的高尚品格. 这样的专业队伍, 只有通过系统的高等专业培训渠道(即学历教育) 才能造就出来. 而当前我国司法工作人员以及其领导者, 多是从优秀的党政领导干部和军队转业官兵经过短期培训选拔录用的, 而且多是由政府考察录用的. 政法院校的大学毕业生，从法学硕士、博士、法学家中选拔任用的极少. 极少自由竞争. 诸多因素, 使得我国法律职业人员奇缺. 摰肘法律职业人才脱颖而出的因素相当多, 本文不再赘述.

造就一代新型的现代化的优秀的法律职业队伍, 首先要创造一个良好的社会环境条件, 树立法律职业者在社会上的崇高地位. 对现有的数以百万的法律职业人员尤其是无学历者进行专业的职业素质培训提高是急为紧迫的. 尤其是律师队伍, 应当从政府直接管理的禁锢中解放出来, 律师制度的确立和律师队伍活动全面开展, 往往是被认为法制现代化的重要参数(注3).

法律职业队伍的形成及提高是与法学教育、法学研究密切相关的. 法学教育和法学研究是实现法律现代化的机制. 西方实现法制现代化过程中, 法学教育和法学研究起了很大作用. 他们非常重视法学教育. 法律专业在大学中所占比重很大, 要求极为严格, 淘汰率也很高. 法学专业毕业后还要经过职业实践, 再参加资格考试筛选, 才能进入法律职业队伍. 我国先后颁布了(1995年) 、检察官法(1995年) 、和律师法(1996年), 虽说内容过于简单, 未完全体现法律职业化的专业要求, 实施起来也有一定阻力和困难, 但确实是向法律现代化职业化迈进了一大步.

实行中国法制现代化是中国法制建设经过半个世纪摸索前进选择的唯一正确的道路, 他关系着国家的

命运和前途. 是建设有中国特色的社会主义伟大事业取得成功的重要保证, 是实现国家兴旺发达的长治久安的重要保障. 应当说, 自党和国家确立依法治国方略以来, 尤其是" 入世" 以来, 法制现代化进程加速了. 全民族对法治的认识也已觉醒. 人们的思想观念、思维习惯、行事方式都在悄悄发生变化; 目前仍然有些法律不够完善, 还有这样那样的缺陷, 还不能充分体现人民的意志和利益, 还不能符合社会发展规律, 还不能适应社会主义市场经济和加入世界贸易组织后的需要. 为此, 必须从实际出发, 不断探索, 循序渐进, 不断发展. 企图超越社会主义初级阶段搞什么" 跨越式" 、" 激进式" 的发展是不切实际的. 实现中国法制现代化无疑是一项空前伟大的社会系统工程, 其长期性和艰巨性、复杂性是显而易见的。但必须义无反顾地坚持下去. 为此," 必须根据经济和社会发展的需要, 努力体现人民的意志, 大力加强立法工作, 大力推进司法改革, 大力推进依法行政, 大力加强法学教育和研究, 大力在全社会普及法律知识, 尤其要大力增强各级干部的法治观念和依法办事的能力"(江泽民:为《中华人民共和国法库》所作的序言). 只要这样, 中国法制现代化的目标就一定能够实现. 中国法制现代化的步伐一定会加快, 一定会计日程功的.

注1:中国式的现代化, 是邓小平于1979年提出的. 他在1979年12月6日会见日本首相大平正芳时说, 我们要实现的四个现代化, 是" 小康之家". 关于小康的含义, 邓小平的解释是" 不穷不富, 日子比较好过". 就是从温饱到现代化的中间阶段. 党的十六大提出的新的四个现代化是体现包括经济、政治、文化、社会（可持续发展）在内的新的四个现代化的价值追求, 是个比经济现代化更全面的概念。

注2:关于人权问题, 其本质是国内管辖问题. 任何国家实现和维持人权的道路, 都由本国的历史、经济、政治、文化等具体情况决定. 由主权国家通过国内立法对人权制度予以确认和保护. 任何国家不应利用人权问题推行自己的价值观念、意识形态、政治标准和发展模式, 不允许借口人权问题干涉别国内政, 利用人权问题去迫使别国屈从自己; 但是, 人权问题又有其国际性的一面, 需要加强人权领域内的国际合作. 国际合作的主要形式是国家之间签定有关人权问题的并相互承认这些条约所赋予的义务. 中国加入的有关人权的国际公约有四类:关于基本人权方面:《世界人权宣言》(联合国1948年通过), 《经济`社会安定文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》(联合国1966年通过); 关于消除和防止种族歧视方面, ，《联合国消除一切形式种族歧视宣言》(1963年), 《消除一切形式种族歧视国际公约》(1966年), 《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》(1973年); 关于 防止并惩治灭绝种族罪方面, 《防止及惩治灭绝种族公约》(1948年联合国大会通过); 关于废止奴隶制及奴隶贩卖方面, 《废除奴隶制`奴隶贩卖及类似奴隶制的制度与习俗补充公约》(1956年). 此外, 还有《反对劫持人质国际公约》(1979年) 《关于难民地位的公约》(1951年), 《妇女政治权利公约》(1952年), 《儿童权利公约》(1989年)

注3:英美等法制现代化国家, 律师事业极为发达. 不仅律师队伍庞大, 而且作用和影响极大, 社会地位很高. 往往在内政、外交很多事务中左右着国家的政策. 在美国, 各级政府都有律师组成的法律顾问团. 在参议院和众议院的议员中, 律师占三分之一以上. 建国以来的四十三届总统中, 律师出身的有二十三位, 占一半以上。

作于2003年3月。发表于《廊坊党校论坛》2003年第三期。

入编及获奖情况：

1、入编《当代专家论文精选》，中国专家大辞典编委会，2004。4。于北京。

2、入编《共和国建设者》[文论成果选编]。中华成功者杂志社，中国创业协会，北京华夏英杰教育科学研究院，共和国建设者丛书编辑部编辑，中国文联出版社出版。2004。8。于北京。

论中国法制现代化

中国于二十一世纪初年加入世界贸易组织, 意味着中国经济真正开始融入经济全球化的世界潮流. “入世”与经济全球化给我国的法制建设尤其是经济法制建设带来巨大的冲击, 也给中国法制建设提出了实现中国法制现代化这样一个全新的概念、课题和目标. 党的十六大在界定全面建设小康社会目标时, 修订了原来的" 小康" 和" 四化" 概念, 提出了" 新的四个现代化" 概念.(注1) 和建设社会主义政治文明等一系列的与时俱进的新的理论观念. 经济基础的现代化变革必然引起上层建筑的变革. 体现现代市场经济的新的意识形态和法律制度的法制现代化的出现和建立是必然的趋势和要求, 也是唯一的选择. 从实践上看, 一九七八年党的十一届三中全会确立的保障人民民主、加强社会主义法制, 民主制度化法律化的基本方针已经打开了中国法制现代化的帷幕. 邓小平是中国法制现代化道路的开拓者和奠基人; 一九九八年党的十五大确立的依法治国, 建设社会主义法治国家的党领导人民治理国家的基本方略, 使中国的法制现代化建设进入更加" 自觉" 的阶段；二零零一年中国加入世界贸易组织, 又进一步使中国的法制现代化建设及全球大多数国家的惯例相比较, 中国有了更多的机会借鉴外国法制建设的成功经验并且进行交流. 世界贸易组织的基本原则及两万多条规则已经成为中国在世界贸易关系中必须遵循的信条, 必将极大地影响和决定中国法制现代化的进程和方向. 我们已别无选择, 而且时间紧迫. 探讨中国法制现代化的内涵、外延、实现途径、特征, 成为摆在我们面前必须解决的理论问题和实践问题. 本文仅就此进行若干基础性的探讨分析, 作为引玉之砖抛出, 以求引起争鸣, 请求斧正.

一. 什么是中国法制现代化

解析中国法制现代化这个概念的内涵, 可以从" 法制" 和" 现代化" 两个不同的侧面进行. 从法制侧面是三层意思:法制化, 法制现代化, 中国法制现代化; 从现代化侧面看也是三层意思:现代化, 法制现代化(或现代法制化), 中国法制现代化. 从法制化侧面解析, 基本上(就是说不完全是) 从法制发展的历史脉络这个纵的方面来研究的; 而从现代化侧面解析, 则是社会现代化和现代政治文明的各个方面, 从横的方面来进行研究的. 从两个方面均可切入正题.

(一) 从法制化角度解析

用历史角度看, 法制化是与市场经济的建立、形成、发展、现代化、国际一体化而出现的国际公认的新概念。自给自足的自然经济时代虽然也有法律和制度, 但由于没有形成市场经济, 基本上是无序的，没有现

代意义上的竞争, 国家除收取赋税之外基本上不加管理，当然也无缘现代法制化建设. 资本主义由初级阶段的自由竞争发展为法制经济, 本身是一个法制化过程. 自由资本主义时代, 残酷的弱肉强食, 尔虞我诈, 无法律制度约束; 在自由竞争中, 不断出现了契约、交换的价格及质量规则、工业产权、著作权等等并由国家用法律加以固定, 市场经济取代了自然经济; 国际贸易出现并逐渐繁荣, 国际贸易规则也相应出现、确立、完善, 到二十世纪末期, 世界贸易组织的建立, 标志着法制现代化国际化与现代市场经济同步在全世界范围内最终完成了。从时间跨度上, 大约经过了二、三百年的时间. 新中国的法制化建设过程走了弯路. 建国后三十年没有提出过法制化目标, 是与当时实行的计划经济体制相适应的. 也没有认真贯彻过依法办事这个法制化定律. 尽管在党的八大上提出过实行法制问题, 也提出过依法办事是实行法制的中心环节, 但并没有真正施行. 长期实行以党代政、党政不分、以言代法、人治、政策代替法律这些方针. 如果说有什么法制的话, 那也只是从内涵到外延都被根本严重扭曲了的所谓“人治”型的法制. 中国的法制化建设, 应当从确立市场经济体制开始. 法制化建设的起步比发达资本主义国家最少晚了二、三百年. 认识这段历史, 有助于理解加强法制化建设的紧迫性.

中国法制现代化三层次意思的内涵怎样理解呢?

第一. 法制化. 就是树立宪法和法律的绝对至上的权威, 用法律规范一切社会成员和社会组织的社会行为, 尤其是市场行为. 执政党也必须在宪法和法律的范围内活动, 绝不允许有凌驾于法律之上和超越于法律之外的特权存在. 法律面前人人平等被确立为宪法和法律的基本原则. 商品交换法律体系形成. 市场主体法、市场交易法、市场秩序法、市场宏观调控法、社会保障法均得到切实实行. 一切侵权行为都可以依法得到公平、公正的解决.

第二. 法制现代化. 即与高度发达的国际化的现代市场经济相适应的法制化. 法制现代化的标志是国际贸易组织的出现并得到世界大多数国家的认同.. 对于中国而言, 加入世界贸易组织, 就必须与以WTO 规则为代表的国际贸易规则接轨，必将引起中国经济法律制度一系列重大变革. 由此开始, 还将引起中国所有法律制度从内容到诉讼程序、诉讼制度、律师制度的重大变化.

第三. 中国法制现代化. 中国法制现代化就是中国式的法制现代化. 什么是" 中国式" 的? 就是符合中国国情. 既符合中国国情又不与国际上绝大多数国家参加的国际法律制度相抵触. 当前, 我们正在努力克服新中国建立以来长期实行的计划经济和人治造成的各种传统和影响, 加速市场经济体制的建设, 正在逐步实现社会主义民主制度化、法律化. 中国实现法制现代化, 不会等同于西方发达国家实现法制现代化进程. 这是因为, 西方资产阶级国家的经济, 是循着自然经济___自由竞争时代初级市场经济____现代市场经济规律发展的;

他的法制, 也是循封建专制___法制化___法制现代化这个规律发展起来的. 而中国则完全不同. 不论实现从计划经济到市场经济体制上的转变, 还是实现从人治到法治的转变, 都是通过党和政府的力量启动和进行. 而且实现市场经济和实行法治, 也主要是靠党和政府的力量做保证的。

中国式的法制现代化, 实质和精髓就是要发扬人民民主, 保障人民当家作主的权利, 实现真正意义上的" 民治". 通过法治的有效方式来保障人民当家作主. 至今还有人把法治看成" 治民" 而不是" 民治", 不尊重民意, 以" 为民做主" 、" 替民做主" 来替代人民当家作主. 其表现形式就是通常所说的" 以言代法" 、" 权大于法"`、" 长官意志高于一切" 等." 中国式" 不能理解为中国的人治传统和那些与法制不相容的现象, 而应当理解为由中国宪法确立的代表中国根本利益和马列主义、毛泽东思想、邓小平理论、三个代表重要思想指导下的与世界大多数国家参加的世界贸易组织规则及其他国际规则不相矛盾的中国民族的`体现中国时代特征的特色.

(二) 从现代化角度解析

对于" 现代化" 这个社会学、政治学的常用概念, 人们往往偏重于或片面地仅仅从经济发展的角度来加以认识和研究, 这是不全面不正确的. 现代化(拉丁文是Modernization), 辞海解释为从不发达社会成为发达社会的过程和目标. 所谓过程, 其首要标志当然是用先进的技术发展生产力, 生产和消费水平不断提高, 但不可忽视的还有与之相适应的社会结构和政治意识形态也随之出现变化, 如政治民主、理性主义和科学精神、社会活动和现代化人格; 所谓目标, 他一般是指以当代发达社会为参数的先进科学技术水平、先进生产力水平及消费水平. 虽说目前全世界并未就现代化一词形成权威性定义, 实际上也没有一个公认的模式, 各国都可以按照各自的不同国情制定各具特色的现代化的理想目标, 但民主政治建设和经济的高度发展应当是主要标准则是没有也不应该有争论的.

现代化概念又具有历史性和时代性. 从这个概念产生以来(此概念产生于第二次世界大战之后), 不论从科学技术进步还是从民主政治建设都经历过若干重大变化. 今天的现代化概念与上世纪四十年代下半叶就有若干差别; 再过五十年即到本世纪中叶, 那时的现代化概念与今天的现代化概念也会有若干差别. 所以, 我们所论述的现代化概念指的是当今世界发达国家和中国的经济、政治、社会、文化发展水平而言。

现代化概念又是一个全面性概念. 他至少包括:1.以科学技术为基础的工业、农业、国防、医疗卫生、环保、交通、通讯等的现代化以及与之相适应的现代企业管理制度的全面建立;2. 社会政治生活中民主制度化、法律化;3. 国家权力现代化包括国家机构、国家机关权力行使的合理科学有效的监督机制的完善, 国家官员廉洁高效的工作效率;4. 确立依法治国原则, 法律体系完备, 全社会法治观念形成, 社会成员间实现平等,

废弃一切特权;5. 社会成员即人的自然素质(指人的身体素质) 及社会素质(指科技、文化、民主、道德素质) 与生产力发展、民主政治建设要求相适应;6. 国际关系真正实现国家和民族不论大小一律平等, 禁止诉诸武力或以武力相威胁, 平等协商解决国际争端, 具有对抗外来干涉和侵略的实力;7. 国际贸易现代化, 成为世界贸易组织的成员, 参加主要的国际经济组织并发挥作用.

二. 法制现代化的基本要求

法制现代化的基本要求指社会经济基础和国家制度对法制建设的基本要求. 法制现代化是政治现代化的基本表现形式. 法制现代化必须与其他" 三化"(经济、文化、社会) 相适应, 法制现代化也是其他" 三化" 得以实现的保障. 对于实现法制现代化的基本要求, 可以从以下几个方面来分析探究.

(一) 内容要体现市场经济的客观要求

作为上层建筑的法制, 他是为产生他的经济基础服务的. 他必须适应经济基础发展的要求; 在上层建筑中, 法制又是为其他上层建筑政治、文化、社会服务的. 因此, 探讨法制现代化的内容, 主要应当从现代市场经济和现代民主制度的法律化两方面去探究. 这是一个空前宏大的社会系统工程. 目前, 中国不仅未颁布市场经济不可缺少的民法典、商法典, 连物权法、债权法、反倾销法、反暴利法、反垄断法也未颁布; 在人权领域, 也未颁布相关的配套法律. 已颁布的法律还有一些与世界贸易组织基本原则和规则相悖, 应当予以废止或予以修改, 在这方面的任务是极其繁重的.

(二) 形式要体现现代政治文明的要求

法制形式指的是法律制度表现形式. 法律制度的表现形式体现了国家权力的分配和再分配形式. 体现国家政权性质和体制, 主要是立法权的分配方面. 目前, 解决法制现代化, 必须逐步解决以下一些矛盾:

1.法制现代化与现行政治体制之矛盾. 西方资产阶级国家法制现代化主要体现在政党制度的多元化和不动摇的三权分立制度上. 中国的法制现代化既拒绝政党制度多元化, 也拒绝西方的三权分立制度. 党章已明确规定了党必须在宪法和法律的范围内活动, 强调党的领导方式和执政方式要进行改革, 在立法方面, 党组织和立法机关之间的关系, 党的政策转化为国家法律制度的途径和方式, 党组织与行政执法机关和司法机关的领导监督关系等均应通过法律制度确立下来. 如果不从制度上解决这些问题, 那末, 审判权、检察权的独立性、公正性、权威性便无从体现. 个别党的领导干部以党的名义干扰立法、执法、司法活动甚至凌驾于法律之上或超越于法律之外这个痼疾, 就会见长期存在下去.

2.法制现代化与现行行政权力运行之间的矛盾. 西方资产阶级国家在处理法治与政府权力的关系时, 首

先是通过法制控制政府, 使其行政权力不能滥用. 而后, 才是通过法制逐步扩大政府的权力, 并可随时调整政府的行政权力. 而我国的行政机关, 不仅具有行政执法权, 而且具有广泛的立法权. 从量上来看, 建国以来的法律法规总量中, 行政法规占立法总量的百分之八十以上; 在未立法之前便先行改革, 就等于牺牲法律的严肃性和稳定性; 改革必然突破法制, 必然产生矛盾, 产生矛盾之后, 再修改法律; 再者, 地方立法权一再膨胀. 由于中国幅员辽阔, 东西南北之间, 发达地区, 不发达地区, 欠发达地区, 贫困地区之间, 在经济、文化、历史、民族、宗教各方面存在很大差异. 产生了独具特色的法律渊源的多样性. 我国宪法规定, 除权力机关之外, 各级行政机关都有相应的立法权. 国务院有权颁布行政法规, 国务院各部(委) 有权颁布行政规章, 各省、直辖市、自治区人民政府及省、自治区人民政府所在的市政府以及国务院颁布的较大市的市政府有权颁布地方性规章, 此外的市、县、乡（镇）均有权在本行政区内颁布地方性规定. 我国法律的表现形式从广义上说, 有宪法、法律、行政法规、行政规章、地方性规章、民族自治地方的自治条例和单行条例、其他具有普遍约束力的地方规范性文件. 再加上香港、澳门特别行政区的单独立法权, 共有九种法律表现形式, 都被称作法律的渊源. 这些表现形式(特别行政区法除外) 经常违背宪法和法律的基本原则.1986年12月六届全国人大常委会十八次会议对地方各级人大和地方各级人民政府组织法进行了修订. 对地方政府的立法权限有条件、有范围的扩大了. 给地方以更多更广更大的灵活性, 等于给立法权的多元化增加了新的内容. 所有这些法律形式都应该与国际接轨。法制的统一性和灵活性之间的矛盾应当在实践中不断加以解决.

(三) 法律运行机制要符合司法独立的要求

法律运行机制的核心是保障两权(审判权和检察权) 的独立行使. 党的十六大已把政治现代化确立为党的奋斗目标. 相应地, 也应当把司法机关独立行使职权的运行机制也用法律的形式确立下来并在实践中予以保障. 司法独立原则是宪政和法治的最基本原则之一般性. 什么是司法独立? 历来有不同的解释. 新中国建国以来，司法独立是形式上的独立，实践上，司法机关是人民民主专政国家政权体系当中的一个组成部分。必须奉行人民民主专政的基本原则，绝不能允许脱离党的领导，也绝对不允许脱离权力机关（同级人民代表大会及其常委会）的监督。这种领导和监督不但包括方针、路线、人事、财政等方面的领导和监督，而且要细化、深化到对具体案件、具体司法行为（如起诉、判决）的领导和监督。这与欧美的解释是不同的。按照本来意义上的解释，司法独立是指司法机关独占司法权和独立行使司法权，不受立法、行政、和任何社会势力的非法干涉，当然也不受任何党派包括执政党的非法干涉。美国被认为是成功实行独立审判的范例. 美国及其他实行三权分立国家的执政党从不涉足、不干涉法官独立行使职权. 相反, 却处于严格的法律约束之中. 司法是解决具体社会矛盾(违法和犯罪) 和具体社会冲突(各类民事、行政、经济争议纠纷) 的最后裁

判. 只有使司法机关能够使自己处于凌驾于社会之上的超然地位, 才有可能实现司法公正. 当然, 司法独立并不等于司法公正. 但司法独立是司法公正的必要条件之一. 虽说司法独立不必然导致司法公正, 但没有司法独立, 决无司法公正可言. 为了解决司法公正问题, 应当适应法制现代化的总体要求, 建立、健全对司法机关的社会监督机制和内部错误追究制度等. 当然, 公正是有阶级性的, 不是绝对的, 也不是固定一成不变的. 但总的来说, 最普通的公正概念应当是最大限度的符合法律的基本宗旨和原则, 排除一切形式表现出来的司法专横.

(四) 要建立有效的对国家权力的监督制度

对国家权力的监督问题是自产生国家以来就存在着的问题. 尤其是资产阶级革命完成, 建立了新型的资产阶级国家之后, 资产阶级更加重视代表他们行使权力的国家政权机关的监督问题. 他们认为, 不受监督的权力必然腐败. 于是发明了权力制衡的理论即三权分立原则并写入宪法, 组成国家机构. 为了实现权力制衡, 在资产阶级民主大纛之下, 推行了两党(多党) 制、议会(两院) 制、弹劾制等. 但几百年的资产阶级专政历史证明:虽说这些制度本身并未制止权力拥有者的腐败的滋生和蔓延，但在约束行政官员的违法施政方面也确实起到了一定作用；社会主义国家近九十年的历史, 同样也没有从实际上解决滥用国家权力的问题. 在前苏联, 没有能够通过法制途径制止斯大林肃反扩大化的历史性错误的执行; 在中国, 也没有能够运用法制手段及时制止和纠正毛泽东因个人骄傲把个人权力凌驾于党和国家之上, 导致十年内乱, 给国家和民族造成空前的历史性灾难. 邓小平总结了这些历史的血的教训之后指出, 要从制度上解决问题, 唯一出路就是实行法律监督. 目前, 我们要讨论法制监督现代化问题, 没有法制监督现代化, 法制现代化内容是不完整的.

法律监督是依法治国方略的内容之一. 他指的不是对执法对象和司法对象的监督, 而是对执法机关和执法者, 司法机关和司法人员的监督, 也包括对立法机关和他的组成人员的监督. 按照这个解释, 一切国家权力机关(立法机关) 、行政机关(各级政府) 、司法机关(法院和检察院) 以及他们的官员的一切职权行为均应当是被监督的对象. 法治的核心是法律控制权力. 要实现法律对权力的监督和控制。在中国, 在目前, 法律之所以还没有达到能够控制权力的目标, 关键在于在制约权力运行方面还没有建立一整套科学的、完备的监督体制和运行机制, 使任何违反法律、敢于向法律权威挑战的行为都能够及时被发现和被查处, 把法律的实施和权力的行使都置于严格有效的监督之下. 这是一个总目标总要求.

三. 如何实现中国法制现代化

实现法制现代化, 是全党、全国所有公务人员都必须十分重视而且放到日程表上的迫切问题. 对于党政

领导干部和法官检察官就更重要了. 如何实现法制现代化, 我认为, 应当从以下几个方面努力。

(一) 必须更新观念

我国当前在职的党政领导干部及司法界的法官检察官, 基本上都是在计划经济时代走来的. 那时的法律教育课程不能体现法制现代化的要求。对于司法机关的职能, 是把" 打击" 视为第一要务. 逐渐形成了中国特有的这种重打击, 轻保护, 重实体, 轻程序, 重权力, 轻权利, 重领导批示, 轻法律规定, 重政治手段, 轻司法手段等. 这些传统的东西但对于建设社会主义法制, 就相形见拙了. 对这些传统的东西, 只能吸取其精华, 舍弃其糟粕, 予以扬弃；我们过去很少吸收西方国家先进的具有时代特征的法律和法律文化. 因此，转变观念成了一个重大课题. 因为中国法制现代化建设必须和现代政治文明和谐. 如果不在观念上更新, 实现中国法制现代化是根本不可能的.

(二) 吸收和借鉴西方法制发达国家法制化建设的成功经验

西方发达的资产阶级国家经过几百年的努力, 成功地建设了资产阶级法制化国家. 尤其值得借鉴的, 是他们有一套密如蛛网的与现代市场经济相适应的市场经济法律制度. 在国际贸易方面, 又有以美国为创始国的世界贸易组织两万多条规则. 这些都必须与中国法制建设的实践相结合, 把这些国际通用的法律科学文化引进来, 并使其中国化. 新中国参加了世界最重要的国际组织；参加了众多国际条约和国际公约，像联合国宪章、建立世界贸易组织的协定（包括货物贸易多边协定、服务贸易总协定、与贸易有关的知识产权协议）等；还在当代最重要的领域发挥着越来越大的作用。在这些领域没有中国的参与是不可思议的。目前，在国际人权方面包括基本人权、消除种族歧视、防止并惩治灭绝种族罪、废止奴隶制及奴隶贩卖公约、关于反空中劫持的国际公约(注2) 等均已成为国际公认的国际法准则. 其他诸如领土法、海洋法、国际组织法、外交和领事关系法、条约法、国际经济法、国际争端法、战争法等. 都形成了国际法体系. 当然, 基于各国主权利益, 各国间规定也有相当大的差异. 但反映当代国际经济、政治、文化、外交的时代特征的国际法律交流, 近年极为活跃. 应当客观地说, 法制现代化的进程, 首先是从西方发达国家起步的. 实现法制现代化, 必须走法制国际化这一条路子. 中国早已不可能独立创造一套有别于国际通行的法律制度的法律体系. 当然, 也并不是说, 中国的法制现代化就是法制的西方化. 我们是说, 一切拒绝、排斥西方法律制度的观点和做法肯定是有害的. 中国法制现代化应当走吸收、借鉴、移植西方法律制度科学的、成功的东西, 再加以时代的、民族的改造, 使之适合中国的特点.

(三) 党和政府行为的法制化

当我们从历史上加以比较时, 就会发现, 中国实现社会主义民主制度化法律化与西方实现资产阶级民主

制度化法律化的道路和过程是不同的. 在资产阶级国家, 资产阶级革命以夺取政权而告终结. 资产阶级夺取政权之后, 把民主用法律形式确立下来, 用国家政权暴力工具保证其实现; 在中国, 取得政权标志着社会主义革命的开始. 社会主义革命是运用政权的力量通过和平道路完成的. 在所有制方面的社会主义革命完成之后, 社会主义民主的确立和制度化, 是不断完善、不断发展、循序渐进、由初级到高级发展的. 随着经济的发展和社会的进步, 民主还会不断改进不断丰富. 现阶段的民主仅仅是社会主义初级阶段的民主. 在很多方面尚有待改进. 在民主制度化法律化建设和法律运作过程中, 权力过分集中. 党的政策一直作为法律的灵魂和统帅发挥着关键作用. 在没有法律时, 政策可以代替法律. 不仅在立法上, 而且主要在司法上, 党和政府的行为如何实现法制化这个问题一直没有能够理顺. 如何扩大公民的政治参与, 实现政治民主, 使公共权力的运行机制合法化和合理化一直是争论的一个焦点. 用法律手段规范党和政府的行为与加强、改善党对法制现代化建设进程的领导如何统一起来, 是摆在我们面前的一个新课题. 需要我们在实践中积累经验, 探索党和政府行为法制化的新路子.

(四) 努力推进司法体制的深入改革

中国的司法体制也是在计划经济体制下在党和国家权力高度集中的时代确立和巩固的. 宪法规定的独立审判、独立行使检察权以及辩护制度、代理制度很多未得到完善. 律师完全处于政府的领导和直接管理之下. 司法腐败这个大黑洞触目惊心. 究其根源, 关键是司法机关体制存在若干弊病，核心是司法机关和党和政府的关系问题. 要解决这个问题, 必须完善我国审判机关和检察机关组织方面的法律制度. 例如, 地方党委及其政法委员会与法院、检察院职责划分的法律制度; 法院、检察院内部组织机构及办案责任人(审判委员会、合议庭、庭长、法官、检察委员会、检察长、检察官) 的职责划分的法律制度; 反贪污贿赂机构的组织、职责及工作程序的法律制度; 检察机关对公安、法院、监狱等部门的侦察、审判、执行等方面的监督职权的行使程序及失职责任等. 此外, 对于法院、检察院人事任免及管理、经费的管理也应制定有别于一般政府行政部门的法律制度.

(五) 完善行政执法体制改革

依法行政是实行依法治国的核心问题. 贯彻依法治国方略问题最多的也集中于行政执法问题. 把一切行政行为(抽象行政行为和具体行政行为) 都纳入法治的轨道," 用法律的规范性、民主性、科学性来约束行政行为的随意性、集权性、主观性, 建立依法行政的执法体制", 是建立法治社会秩序的关键(石泰峰主编:234页。中共中央党校出版社出版). 现代化的法制要求能够做到一切政府行为都合法化, 能够及时纠正政府及其官员的行政专横行为. 为要做到这些, 必须解决行政执法体制中存在着的诸如国家行

政机关过多地不适当地行使着应当属于权力机关的立法权和重大国家事务的决定权等基本问题; 目前, 不论是行政立法行为还是行政执法行为, 都存在行政程序不规范和缺乏严格法律监督机制问题; 由于对国家行政机关工作人员的监督机制不健全, 惩治不力, 行政官员贪污、受贿、以权谋私之风长期制止不住. 涉案人员级别之高、涉案数额之巨、涉案范围之广为历史所罕见. 为要解决这些问题, 必须在改革中完善行政执法体制. 必须在行政组织法、行政行为法、行政程序法、行政监督法、行政监察法、行政复议法、行政诉讼法的贯彻实施及政府法治工作各个方面进行深刻的大刀阔斧的改革. 比如说, 规范权力机关和行政机关职权范围, 规范中央行政机关和地方行政机关的职权范围, 规范党的机关和政府机关的职权范围, 都是应当解决的. 由于授权立法是超出被授权的国家行政机关本来的法定职权范围的, 那就应当通过法律明确规定授权立法的立法程序和相应的监督程序. 对授权立法的宗旨、内容、范围、条件、期限、方式等都应明确、具体的规定. 只规定一般原则是远远不够的. 不然, 势必会出现授权立法失控的情况.

(六) 应当着手对国家立法体制进行改革

建设现代化法治国家, 必须建设一个完善的现代化的立法体制. 我国的立法体制, 不同于西方资产阶级国家创立的三权分立的立法体制. 按照1982年宪法, 我国确立的是一元两级立法体制. 一元指国家立法权, 两级指中央和地方立法权. 经过几十年的实践来看, 这个立法体制是适应中国国情的. 但是应当细化. 比如说, 哪些法律规范必须由全国人大立法, 哪些法律规范可以由全国人大常委会立法, 哪些应该由国务院制定行政法规, 哪些则可以由国务院各部(委) 颁布行政规章, 哪些应以地方性法规或地方性规章形式颁布, 地方性规定的制定范围、权限、程序、贯彻实施的措施以及审批权限等. 所有这些, 因无明确具体规定, 出现了用地方性法规规定冲击、诋毁中央立法的情况。" 三乱" 之根源大抵如此. 地方性立法权限膨胀之根源也大抵如此. 仅仅依靠宪法规定的" 在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下" 这个原则规定, 没有具体的监督操作规程根本不能约束更不能制止地方立法膨胀问题. 当前急需的法律国家没有出台, 不能满足形势发展尤其是改革开放的需要. 只能先颁布低级别的规范性文件. 目前, 这个矛盾十分突出, 是显而易见的.

在立法体制中, 宪法未就授权立法做出明确具体规定. 因而出现了对授权立法在目的、内容、范围、条件、期限、方式、程序、和监督控制等方面都过于宽泛. 例如,1985年全国人大《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》, 授权范围之广涉及所有经济领域, 实际上行使着全国人大的立法权. 这在立法体制上是不正常的. 关于这一点, 已有不少专家提出过建设性意见. 此外, 在立法程序和法律解释权限方面也没有在立法体制上予以明确, 以至出现了一些违反程序和扩大解释权限的问题.

(七) 关于建设法律职业队伍问题

实现法制现代化, 没有一个高度专业化的法律职业队伍是不可思议的. 西方资产阶级法制现代化国家, 经过几百年的努力, 打造了一大批符合资产阶级民主制度要求的法律职业队伍. 现在世界上绝大多数国家都实现法律职业专业化了. 我国至今未造就出一支数以百万计的符合建设法制现代化国家要求的法律职业化队伍. 研究法制现代化问题, 不重视研究法律职业化队伍问题是不完整的. 因为, 徒法不能自行.

法律职业指的是专门从事司法工作以及专门为社会提供法律服务的有严格资格限制的法官、检察官和律师职业. 至于行政执法人员、警察、公证人员、仲裁人员等不直接专门从事司法工作或专门为社会提供司法方面的服务, 不能列入法律职业队伍. 法律职业要求他的专业人员必须有系统而完备的法律知识、优秀的法律专业素养、丰富的实践经验、驾驭纷争的高超的法律职业技能、强烈的矢志不移的敬业精神、优秀的道德品质以及健康的体魄等最起码的条件; 他们还应当有忠于事实、忠于法律、不循私情、不畏惧法外权力的压力、不惜以身殉职的高尚品格. 这样的专业队伍, 只有通过系统的高等专业培训渠道(即学历教育) 才能造就出来. 而当前我国司法工作人员以及其领导者, 多是从优秀的党政领导干部和军队转业官兵经过短期培训选拔录用的, 而且多是由政府考察录用的. 政法院校的大学毕业生，从法学硕士、博士、法学家中选拔任用的极少. 极少自由竞争. 诸多因素, 使得我国法律职业人员奇缺. 摰肘法律职业人才脱颖而出的因素相当多, 本文不再赘述.

造就一代新型的现代化的优秀的法律职业队伍, 首先要创造一个良好的社会环境条件, 树立法律职业者在社会上的崇高地位. 对现有的数以百万的法律职业人员尤其是无学历者进行专业的职业素质培训提高是急为紧迫的. 尤其是律师队伍, 应当从政府直接管理的禁锢中解放出来, 律师制度的确立和律师队伍活动全面开展, 往往是被认为法制现代化的重要参数(注3).

法律职业队伍的形成及提高是与法学教育、法学研究密切相关的. 法学教育和法学研究是实现法律现代化的机制. 西方实现法制现代化过程中, 法学教育和法学研究起了很大作用. 他们非常重视法学教育. 法律专业在大学中所占比重很大, 要求极为严格, 淘汰率也很高. 法学专业毕业后还要经过职业实践, 再参加资格考试筛选, 才能进入法律职业队伍. 我国先后颁布了(1995年) 、检察官法(1995年) 、和律师法(1996年), 虽说内容过于简单, 未完全体现法律职业化的专业要求, 实施起来也有一定阻力和困难, 但确实是向法律现代化职业化迈进了一大步.

实行中国法制现代化是中国法制建设经过半个世纪摸索前进选择的唯一正确的道路, 他关系着国家的

命运和前途. 是建设有中国特色的社会主义伟大事业取得成功的重要保证, 是实现国家兴旺发达的长治久安的重要保障. 应当说, 自党和国家确立依法治国方略以来, 尤其是" 入世" 以来, 法制现代化进程加速了. 全民族对法治的认识也已觉醒. 人们的思想观念、思维习惯、行事方式都在悄悄发生变化; 目前仍然有些法律不够完善, 还有这样那样的缺陷, 还不能充分体现人民的意志和利益, 还不能符合社会发展规律, 还不能适应社会主义市场经济和加入世界贸易组织后的需要. 为此, 必须从实际出发, 不断探索, 循序渐进, 不断发展. 企图超越社会主义初级阶段搞什么" 跨越式" 、" 激进式" 的发展是不切实际的. 实现中国法制现代化无疑是一项空前伟大的社会系统工程, 其长期性和艰巨性、复杂性是显而易见的。但必须义无反顾地坚持下去. 为此," 必须根据经济和社会发展的需要, 努力体现人民的意志, 大力加强立法工作, 大力推进司法改革, 大力推进依法行政, 大力加强法学教育和研究, 大力在全社会普及法律知识, 尤其要大力增强各级干部的法治观念和依法办事的能力"(江泽民:为《中华人民共和国法库》所作的序言). 只要这样, 中国法制现代化的目标就一定能够实现. 中国法制现代化的步伐一定会加快, 一定会计日程功的.

注1:中国式的现代化, 是邓小平于1979年提出的. 他在1979年12月6日会见日本首相大平正芳时说, 我们要实现的四个现代化, 是" 小康之家". 关于小康的含义, 邓小平的解释是" 不穷不富, 日子比较好过". 就是从温饱到现代化的中间阶段. 党的十六大提出的新的四个现代化是体现包括经济、政治、文化、社会（可持续发展）在内的新的四个现代化的价值追求, 是个比经济现代化更全面的概念。

注2:关于人权问题, 其本质是国内管辖问题. 任何国家实现和维持人权的道路, 都由本国的历史、经济、政治、文化等具体情况决定. 由主权国家通过国内立法对人权制度予以确认和保护. 任何国家不应利用人权问题推行自己的价值观念、意识形态、政治标准和发展模式, 不允许借口人权问题干涉别国内政, 利用人权问题去迫使别国屈从自己; 但是, 人权问题又有其国际性的一面, 需要加强人权领域内的国际合作. 国际合作的主要形式是国家之间签定有关人权问题的并相互承认这些条约所赋予的义务. 中国加入的有关人权的国际公约有四类:关于基本人权方面:《世界人权宣言》(联合国1948年通过), 《经济`社会安定文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》(联合国1966年通过); 关于消除和防止种族歧视方面, ，《联合国消除一切形式种族歧视宣言》(1963年), 《消除一切形式种族歧视国际公约》(1966年), 《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》(1973年); 关于 防止并惩治灭绝种族罪方面, 《防止及惩治灭绝种族公约》(1948年联合国大会通过); 关于废止奴隶制及奴隶贩卖方面, 《废除奴隶制`奴隶贩卖及类似奴隶制的制度与习俗补充公约》(1956年). 此外, 还有《反对劫持人质国际公约》(1979年) 《关于难民地位的公约》(1951年), 《妇女政治权利公约》(1952年), 《儿童权利公约》(1989年)

注3:英美等法制现代化国家, 律师事业极为发达. 不仅律师队伍庞大, 而且作用和影响极大, 社会地位很高. 往往在内政、外交很多事务中左右着国家的政策. 在美国, 各级政府都有律师组成的法律顾问团. 在参议院和众议院的议员中, 律师占三分之一以上. 建国以来的四十三届总统中, 律师出身的有二十三位, 占一半以上。

作于2003年3月。发表于《廊坊党校论坛》2003年第三期。

入编及获奖情况：

1、入编《当代专家论文精选》，中国专家大辞典编委会，2004。4。于北京。

2、入编《共和国建设者》[文论成果选编]。中华成功者杂志社，中国创业协会，北京华夏英杰教育科学研究院，共和国建设者丛书编辑部编辑，中国文联出版社出版。2004。8。于北京。