2003年第5期 法律科学(西北政法学院学报) ・7・
流水式的司法实践纪录,都构不成所谓法学理论,它们只能是被法学理论所要加工的材料。而当源于法律实践且高于法律实践的理论诞生之后,我们的法律实践反而对法律理论不闻不问,一味以长官意志任意作为,岂止是法律理论的浪费,更法律是实践的悲哀。因为严格说来,不尊重一定理论的法律实践与动物的活动没有两样,它自始就和理性动物的行动无关。
我们知道,在法学界,学者们也因为(践)”,而在其论著、论或写入和“经济”“、、“以德治国”“、等相关“法理学问题”。从而法理学俨然成为社会政治实践的现实总结。尽管这种情形自学术多元化的要求出发,也并无不可,但如果长期以往,法理学及法理学家永远只能是政
治社会实践的寄生者,而不会成为法律实践的预报者。
我以为,只有立基于社会(法律)实践之上,但同时又超越于、独立于社会(法律)实践的法学理论,才可能成为法律实践的学术参照和精神力量,成为法,“。对此,我曾经,,则意味着它,‘结合’。”〔3〕在此,不难见本人在该问题上的基本主张。
以上的文字,只是在当代中国法学面对歧路的境遇时,笔者的一己主张,因此无意“指点江山”。对于选择了其他路线并成绩卓著者,我只有由衷的赞叹,我也会同情地理解和批判地宽容。
参 考 文 献
〔1〕“中国法理学向何处去”学术研讨会纪要〔J〕1法商研究,2000,(2)1〔2〕谢晖1创建多元化的法理学〔J〕1法律科学,1995,(3)1〔3〕谢晖1象牙塔上放哨(自序)〔M〕1北京:法律出版社,20031
部门法理学之提倡
陈兴良
(北京大学法学院教授,博士生导师)
法学虽然是以法为研究对象的,但法学与法在
以下这一点上是有区别的:法是由部门法构成的,法本身只是部门法的总和
,部门法才是法的实体存在。离开了部门法,法只是一种观念而己。而法学则与之不同,除部门法学以外,还有以法的观念为研究对象的法学形态,这就是一般法理学或者简称为法理学。
长期以来,我国法学研究中存在着法理学与部门法学之间严重脱节的现象。就法理学而言,在我国是从上世纪90年代初的法学基础理论演变而来的,大体上还停留在教科书的水平上,不能满足部门法学对法理学的学理需求,未能形成法理学与部门法之间的良性互动关系。当然,部门法学同样存在
着就法论法、理论肤浅的倾向,使部门法学长期以来尾随立法和司法,未能充分发挥部门法理论对于法实践活动的指导作用。因此,我国法学理论的进一步发展,应当期待法理学与部门法学的同步学术提升并相互促进。作为一名部门法学者,我尤其期望为法学理论的繁荣作出自己的独特学术贡献。
我国法理学者谢晖教授提出了部门法学的学理化之命题,从法理学的视角阐述了部门法学中的以下法理学问题,即逻辑连贯性、解释合理性、对象整合性和意义关切性等,我深以为然。我认为,这里存在一个部门法理学的问题。对于部门法学,以往我们都强调其应用性与实践性,这是没有疑问的。部门法学在更大程度上是一种实践理性,它于立法和
・8・21世纪中国法学创新———庆贺《法律科学》创刊20周年笔谈
司法有着更为直接和密切的联系。然而,部门法学
的应用性不应成为理论浅显性的遁词,实践性也不应成为理论零碎性的借口。因此,部门法学应当注重基础理论的研究,量力将部门法学提升为部门法理学。
部门法理学并非法理学在部门法中的简单套用,而是部门法基本原理的体系化。部门法理学是一个部门法学理论成熟的重要标志。我们可以看到,凡是法理学程度较高的部门法学,传统学术优势的部门法学。相,它是以法的理念为研究对象的,涉及法的规范形式与价值内容。因此,如果不以部门法理学为其重要的知识来源,法理学就会成为无源之水。事实上,并不存在一般意义上的法,法总是具体的,例如民法、刑法、行政法与诉讼法等。法理学对法的原理的揭示,是建立在对部门法的性质的正确理解之上的。所谓法的价值,是各个部门法价值的理论概括,它必然浸淫着部门法的价值精神。更为重要的是,各个部门法之间既有其法理念上的共性,更有其法理念上的个性。在分别研究各个部门法的时候,这个问题不突出,但在法理学中,由于它是对部门法的法理念的抽象,因此必须超越部门法在法理念上的这种价值冲突而达至更高的理论层次。例如规则与裁量是贯穿整个法律适用活动始终的一对矛盾,对这一矛盾的不同态度决定了法理学的不同立场与学派。然而,在民法与刑法之中,对这一矛盾的解决方案在不同的时代与社会是有所不同的。在现代法治社会,刑法坚持的是罪刑法定主义,更注重规则对于法官裁量权的限制,这是为实现人权保障的刑法价值的必然要求。而民法的基本原则是诚实信用,基于此而对法无明文规定的民事案件进行广泛的类推适用,因而法官具有巨大的自由裁量的空间。显然,规则与裁量这对矛盾在刑法与民法之间的不同选择,是由这两个部门法的性质所决定的。如果仅囿于民法或刑法的视角,其立场可能是偏颇的,因而需要从法理学上对此作出更为客观与科学的理论阐释。而法理学如果不能了然民法与刑法在规则与裁量这一问题上的不
的时尚话语。然而法治也并不能满足于抽象的概念性之宏大叙事,而应当落实到各个具体的部门法领域。
从法治这个概念中可以合乎逻辑地引申出刑事法治、行政法治与民事法治的概念,其中刑事法治就是刑事法领域的法治状态。可以说,刑事法治是法治的最低限度标准。显然,、行政法,,我国当前法理学的现状之,与部门法理学的不发达有着直接的联系。就此而言,法理学不仅是法理学的法理学,也是部门法的法理学。
部门法理学对于法学的深入研究更是具有直接的推动作用。部门法学由于是以某一部门法为研究对象的,而部门法是以规范形式存在着的,因而更容易陷于就法论法的逻辑境地难以自拔。在这种情况下,部门法理学能够使部门法学由简单的法条解释与案例分析向体系性的理论构造转变,提升部门法学的学理层次。部门法理学的构造,我认为不能离开对本部门法的基本矛盾的揭示,从而形成对本部门法学的基本问题的把握。我们都知道,马克思经典作家提出了近代哲学的基本问题,这就是精神与物质的关系,是精神决定物质还是物质决定精神的问题。对这个问题的不同回答就形成了哲学上的不同派别,即唯物主义和唯心主义,由此展开哲学理论。在刑法学中也存在刑法基本问题,这就是报应与预防的关系问题,由此形成报应主义与预防主义。只有以此为逻辑起点,才能构建刑法的法理学体系。在其他部门法学中,也存在类似的基本问题,关键是如何去发现与揭示它。部门法理学使我们能够站在一个制高点上,高屋建瓴地引导部门法的研究。实际上,部门法学对法规范的解释并不是简单地阐释法规范的文字蕴涵,而是要揭示规范的法理精神。惟有如此,才能使对部门法的解释成为一种学理叙述,对立法和司法发挥应有的理论指导意义,这也正是部门法学发展的必由之路。
《法律科学》作为法学杂志中的重镇,以其法理性而自立于法学杂志之林,对于我国法理学以及部门法理学的发展功不可没。值此《法律科学》创刊20周年之际,就部门法理学发表以上感想,也是对
同选择,必然难以从法理学上对此作出正确的说明。《法律科学》未来学术走向的一种期许。此外,法治这一概念已经成为我国当前法学理论中
2003年第5期 法律科学(西北政法学院学报) ・7・
流水式的司法实践纪录,都构不成所谓法学理论,它们只能是被法学理论所要加工的材料。而当源于法律实践且高于法律实践的理论诞生之后,我们的法律实践反而对法律理论不闻不问,一味以长官意志任意作为,岂止是法律理论的浪费,更法律是实践的悲哀。因为严格说来,不尊重一定理论的法律实践与动物的活动没有两样,它自始就和理性动物的行动无关。
我们知道,在法学界,学者们也因为(践)”,而在其论著、论或写入和“经济”“、、“以德治国”“、等相关“法理学问题”。从而法理学俨然成为社会政治实践的现实总结。尽管这种情形自学术多元化的要求出发,也并无不可,但如果长期以往,法理学及法理学家永远只能是政
治社会实践的寄生者,而不会成为法律实践的预报者。
我以为,只有立基于社会(法律)实践之上,但同时又超越于、独立于社会(法律)实践的法学理论,才可能成为法律实践的学术参照和精神力量,成为法,“。对此,我曾经,,则意味着它,‘结合’。”〔3〕在此,不难见本人在该问题上的基本主张。
以上的文字,只是在当代中国法学面对歧路的境遇时,笔者的一己主张,因此无意“指点江山”。对于选择了其他路线并成绩卓著者,我只有由衷的赞叹,我也会同情地理解和批判地宽容。
参 考 文 献
〔1〕“中国法理学向何处去”学术研讨会纪要〔J〕1法商研究,2000,(2)1〔2〕谢晖1创建多元化的法理学〔J〕1法律科学,1995,(3)1〔3〕谢晖1象牙塔上放哨(自序)〔M〕1北京:法律出版社,20031
部门法理学之提倡
陈兴良
(北京大学法学院教授,博士生导师)
法学虽然是以法为研究对象的,但法学与法在
以下这一点上是有区别的:法是由部门法构成的,法本身只是部门法的总和
,部门法才是法的实体存在。离开了部门法,法只是一种观念而己。而法学则与之不同,除部门法学以外,还有以法的观念为研究对象的法学形态,这就是一般法理学或者简称为法理学。
长期以来,我国法学研究中存在着法理学与部门法学之间严重脱节的现象。就法理学而言,在我国是从上世纪90年代初的法学基础理论演变而来的,大体上还停留在教科书的水平上,不能满足部门法学对法理学的学理需求,未能形成法理学与部门法之间的良性互动关系。当然,部门法学同样存在
着就法论法、理论肤浅的倾向,使部门法学长期以来尾随立法和司法,未能充分发挥部门法理论对于法实践活动的指导作用。因此,我国法学理论的进一步发展,应当期待法理学与部门法学的同步学术提升并相互促进。作为一名部门法学者,我尤其期望为法学理论的繁荣作出自己的独特学术贡献。
我国法理学者谢晖教授提出了部门法学的学理化之命题,从法理学的视角阐述了部门法学中的以下法理学问题,即逻辑连贯性、解释合理性、对象整合性和意义关切性等,我深以为然。我认为,这里存在一个部门法理学的问题。对于部门法学,以往我们都强调其应用性与实践性,这是没有疑问的。部门法学在更大程度上是一种实践理性,它于立法和
・8・21世纪中国法学创新———庆贺《法律科学》创刊20周年笔谈
司法有着更为直接和密切的联系。然而,部门法学
的应用性不应成为理论浅显性的遁词,实践性也不应成为理论零碎性的借口。因此,部门法学应当注重基础理论的研究,量力将部门法学提升为部门法理学。
部门法理学并非法理学在部门法中的简单套用,而是部门法基本原理的体系化。部门法理学是一个部门法学理论成熟的重要标志。我们可以看到,凡是法理学程度较高的部门法学,传统学术优势的部门法学。相,它是以法的理念为研究对象的,涉及法的规范形式与价值内容。因此,如果不以部门法理学为其重要的知识来源,法理学就会成为无源之水。事实上,并不存在一般意义上的法,法总是具体的,例如民法、刑法、行政法与诉讼法等。法理学对法的原理的揭示,是建立在对部门法的性质的正确理解之上的。所谓法的价值,是各个部门法价值的理论概括,它必然浸淫着部门法的价值精神。更为重要的是,各个部门法之间既有其法理念上的共性,更有其法理念上的个性。在分别研究各个部门法的时候,这个问题不突出,但在法理学中,由于它是对部门法的法理念的抽象,因此必须超越部门法在法理念上的这种价值冲突而达至更高的理论层次。例如规则与裁量是贯穿整个法律适用活动始终的一对矛盾,对这一矛盾的不同态度决定了法理学的不同立场与学派。然而,在民法与刑法之中,对这一矛盾的解决方案在不同的时代与社会是有所不同的。在现代法治社会,刑法坚持的是罪刑法定主义,更注重规则对于法官裁量权的限制,这是为实现人权保障的刑法价值的必然要求。而民法的基本原则是诚实信用,基于此而对法无明文规定的民事案件进行广泛的类推适用,因而法官具有巨大的自由裁量的空间。显然,规则与裁量这对矛盾在刑法与民法之间的不同选择,是由这两个部门法的性质所决定的。如果仅囿于民法或刑法的视角,其立场可能是偏颇的,因而需要从法理学上对此作出更为客观与科学的理论阐释。而法理学如果不能了然民法与刑法在规则与裁量这一问题上的不
的时尚话语。然而法治也并不能满足于抽象的概念性之宏大叙事,而应当落实到各个具体的部门法领域。
从法治这个概念中可以合乎逻辑地引申出刑事法治、行政法治与民事法治的概念,其中刑事法治就是刑事法领域的法治状态。可以说,刑事法治是法治的最低限度标准。显然,、行政法,,我国当前法理学的现状之,与部门法理学的不发达有着直接的联系。就此而言,法理学不仅是法理学的法理学,也是部门法的法理学。
部门法理学对于法学的深入研究更是具有直接的推动作用。部门法学由于是以某一部门法为研究对象的,而部门法是以规范形式存在着的,因而更容易陷于就法论法的逻辑境地难以自拔。在这种情况下,部门法理学能够使部门法学由简单的法条解释与案例分析向体系性的理论构造转变,提升部门法学的学理层次。部门法理学的构造,我认为不能离开对本部门法的基本矛盾的揭示,从而形成对本部门法学的基本问题的把握。我们都知道,马克思经典作家提出了近代哲学的基本问题,这就是精神与物质的关系,是精神决定物质还是物质决定精神的问题。对这个问题的不同回答就形成了哲学上的不同派别,即唯物主义和唯心主义,由此展开哲学理论。在刑法学中也存在刑法基本问题,这就是报应与预防的关系问题,由此形成报应主义与预防主义。只有以此为逻辑起点,才能构建刑法的法理学体系。在其他部门法学中,也存在类似的基本问题,关键是如何去发现与揭示它。部门法理学使我们能够站在一个制高点上,高屋建瓴地引导部门法的研究。实际上,部门法学对法规范的解释并不是简单地阐释法规范的文字蕴涵,而是要揭示规范的法理精神。惟有如此,才能使对部门法的解释成为一种学理叙述,对立法和司法发挥应有的理论指导意义,这也正是部门法学发展的必由之路。
《法律科学》作为法学杂志中的重镇,以其法理性而自立于法学杂志之林,对于我国法理学以及部门法理学的发展功不可没。值此《法律科学》创刊20周年之际,就部门法理学发表以上感想,也是对
同选择,必然难以从法理学上对此作出正确的说明。《法律科学》未来学术走向的一种期许。此外,法治这一概念已经成为我国当前法学理论中