中外法学 PekingUniversityLawJournal
Vol.22,No.1(2010)pp.49-69
犯罪构成论:从四要件到三阶层
一个学术史的考察
陈兴良3
犯罪构成是刑法学的核心问题,它是犯罪论的基础,亦是刑罚论的前提,甚至是刑事诉讼法的前置性问题。我国的犯罪构成体系经历了一个复杂的演变过程,一如我国刑法学所遭受的坎坷命运。20世纪50年代初期在刑法知识苏俄化的背景下,引入了苏俄刑法学中的四要件的犯罪构成体系。从20世纪80年代以来,我国学者摆脱这一四要件的犯罪构成体系的努力从来没有停止过。进入21世纪以后,随着德日刑法学中的三阶层的犯罪论体系越来越多地介绍到我国,三阶层的犯罪论体系作为四要件的犯罪构成体系的替代物,更多地受到我国学者的青睐。在这种历史背景下,四要件的犯罪构成体系与三阶层的犯罪论体系之争,正在成为我国刑法学界的学术热点问题。本文采用知识考古的方式,对我国刑法学界从四要件的犯罪构成体系逐渐嬗变为三阶层的犯罪论体系的轨迹加以勾勒,并对四要件的犯罪构成体系略作置评。
一
对于三阶层的犯罪论体系如何从古典派的犯罪论体系到新古典派的犯罪论体系,从目的行
〔1〕为论的犯罪论体系再到目的理性的犯罪论体系,我们已经耳熟能详,在此不再作历史的叙述。
但是,我还是要给出一个大致的时间表,以便在对苏俄及我国的四要件的犯罪构成体系的考察时作为参照。构成要件(Tatbestand)一词正式在刑法中的采用,应当追溯到费尔巴哈在1801年出版的《现行德国普通刑法教科书》。此后经过一百年的发展,以构成要件为核心概念的犯罪论体系才正式形成。首先登台的是古典派的犯罪论体系,古典派的犯罪论体系又称为贝林—李斯特体系(Beling2Lisztschessystem)。虽然李斯特的《德国刑法教科书》第一版的出版时间是1881
3北京大学法学院教授。
(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,页182以〔1〕参见(德)克劳斯・罗克辛:《德国刑法学总论》
下。
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年,我们还是以贝林1906年出版《犯罪论》一书作为古典派的犯罪论体系的标志。至于新古典派的犯罪论体系,则以麦耶1915年在《德国刑法总论》一书中提出主观的违法要素理论为象征。而目的行为论的犯罪论体系则应以威尔泽尔于1931年在《因果性与行为》一文中提出目的行为论的基本思想为起始,并在1940年出版的《刑法总则纲要》一书系统地总结了目的行为论,随后在此基础上建立了目的行为论的犯罪论体系。目的理性的犯罪论体系是罗克辛在1970年代提出的,如今在德国具有较大影响。可以说,三阶层的犯罪论体系在德国经历了大约一百多年的演变,数代刑法学家为之倾注心血,由此形成被称为刑法学发展史上的钻石的三阶层的犯罪论体
〔2〕系,刑法学通过它才能展现灿烂夺目的光彩。
我国在清末刑法改革中,引入大陆法系刑法,〔3构成理论。当然,德国的犯罪论体系之传入我国,成的理论在很大程度上是对日本的模仿,在民国初期的刑法教科书中,,,,大多局限于罗列犯罪成立的各种要素对此,我国学者指出:
,(指民国时期———引者注)中国刑法学,在引进和吸收日本刑法理论的基础上,开始关注犯罪成立的一般性要素。主体、客体、违法性、责任等近现代刑法学关于犯罪构成理论的一些关键性和普遍性的要素都已经开始从具体的、特殊的分则条文中被抽象出来;但是,对于这些要素之间的关系研究仍然付之阙如,整体上也没有形成有内在逻辑关系的理论。概言之,犯罪成立的条件就是包括主体、客体、律有正条等各种要素都具备,
〔4〕因此这种犯罪构成理论的实质其实就是要素集合。
正如前文所言,我国民国时期的刑法学在很大程度上与日本刑法学之间存在传承关系,在犯罪构成体系上亦如此。前述民国刑法学者,均深受日本影响,例如郗朝俊在自序中所列参考书计52本,除德国学者李斯特以外,其他51本均为日本刑法学者的著作,包括大场茂马、牧野英一、冈田朝太郎、泉二新熊等著名学者的著作。而前述犯罪要件的体系,也可以从汉译日本著名刑法学家牧野英一的著作中找到摹本。
日本的三阶层的犯罪论体系的最终定型,应当以小野清一郎在1953年出版的《犯罪构成要件理论》一书为标志。此时,距离贝林1906年出版《犯罪论》一书,已经50年之遥。也就在此时,我国刑法学开始了一段苏俄化的历史,三阶层的犯罪论体系的演进过程为之中断,四要件的犯罪构成体系定于一尊。
20世纪50年代初,我国经历了一个刑法知识的苏俄化过程。随着共和国的建立,国民党六法全书的废除,在司法界肃清旧法思想,而民国时期的犯罪构成要件理论也随之遭到清算与废弃。与此同时,随着政治上全面倒向苏联,苏俄刑法学理论,包括犯罪构成理论也大规模地引入,占据了我国刑法学界的绝对统治地位。其中,翻译介绍到我国的苏俄刑法教科书、论文和论著,
〔2〕参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,页543。
〔3〕参见何勤华:“中国近代刑法学的诞生与成长”,《现代法学》2004年第2期,页17。
〔4〕车浩:“犯罪构成理论:从要素集合到位阶体系”,载陈兴良主编:《犯罪论体系研究》,清华大学出版社2005年版,页70。
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对于传播苏俄的犯罪构成体系起了重要作用。在此,不能不提到的是一部苏联刑法教科书和一部苏联犯罪构成理论专著。
(上、苏联刑法教科书是指苏联司法部全苏法学研究所主编的《苏联刑法总论》下册),该书
由彭仲文译,上海大东书局1950年印行。《苏联刑法总论》一书的总编辑是孟沙金教授,其中犯罪构成部分的撰稿人是当时苏联著名刑法学家皮昂特科夫斯基。该书分别于1938年、1939年和1943年出过三版,在第一版中,教科书还只将罪过看作是犯罪主体的要件,而没有作为主观方面
〔5〕由此可见,虽然从一开始就把犯罪构成确定为“的要件。构成犯罪诸要件的总和”,但四要件的犯罪构成体系还是逐渐形成的。在我国1950年翻译出版的应当是该书第三版,其对犯罪构成体系作了以下论述:“每一犯罪构成系由以下4种基本因素形成起来的:①,②犯罪的客观因素,③犯罪的主体,④〔6〕罪构成即不能成立。”50年代初,,2030年代的大屠杀,。在此,不能不提到特拉伊宁的《》,该书可以说是对我国的四要件的犯罪构成体系具有重大影响对于特拉伊宁的上述著作,苏俄学者作过以下评价:
最著名的苏维埃刑法学家、苏联科学院通讯院士A1H1特拉伊宁教授于1946年问世
(中文版译为《犯罪构成的一般学说》的专著《犯罪构成学说》———引者注),是专门论述
犯罪构成学说的第一部基础性的著作。A1H1特拉伊宁在苏维埃刑法学家中第一个综合地研究了犯罪构成学说中的所有问题,指出了犯罪构成在整个苏维埃刑法体系中的作用,并从破坏资产阶级法制的角度对资产阶级犯罪构成理论进行了认真的批判。A1H1特拉
〔7〕伊宁的专著还研究了犯罪构成的分类,指出了犯罪构成要件与犯罪要件的相互关系。
引起我注意的是,上述论断涉及特拉伊宁关于犯罪构成要件与犯罪要件的相互关系。换言之,特拉伊宁把犯罪构成要件与犯罪要件加以区分。特拉伊宁所说的犯罪构成要件,亦被译为犯罪构成因素,它从属于犯罪构成,而犯罪要件则从属于犯罪概念。特拉伊宁在批评前引刑法教科书把犯罪构成要件分为犯罪客体、犯罪构成的客观方面、犯罪主体与犯罪构成的主观方面的观点时,指出:“可见,教科书走的中间路线,它把主体和客体同犯罪放在一起讲,而把客观方面和主观方面同犯罪构成放在一起讲。这样一来就造成了这样一种情况,每个犯罪构成都有构成的客观方面和构成的主观方面等等作为要件。十分显然,没有统一根据的两重划分
〔8〕法———时而是犯罪的要件,时而是构成的要件,使人不能对构成因素进行正确的分类。”
以上这段话,如果不了解苏联十月革命前后的犯罪构成理论,是不容易读懂的:何以前引刑法教科书的四要件体系是混淆了犯罪构成要件与犯罪要件的关系?甚至是重复了革命前著
〔5〕参见(苏)A1A1皮昂特科夫斯基等:《苏联刑法科学史》,曹子丹等译,法律出版社1984年版,页43。
(下册),彭仲文译,上海大东书局1950年〔6〕(苏)苏联司法部全苏法学研究所主编:《苏联刑法总论》
版,页315。
〔7〕皮昂特拉夫斯基等,见前注〔5〕,页43-44。
〔8〕(苏)A1H1特拉伊宁,《犯罪构成的一般学说》,王作富等译,中国人民大学出版社1958年版,页99-100。
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作中的错误?原来,革命前的体系是:犯罪主体、犯罪客体和侵害行为,而侵害行为又分为主体对犯罪行为所持的态度和主体的外部活动及其结果。在以上内容中,犯罪主体与犯罪客体属于犯罪要件,而侵害行为才是犯罪构成要件。在此,特拉伊宁认为,这个意义上的犯罪构成要件仍然是狭义上的,还不能等同于犯罪成立条件的总和。只有把犯罪主体与犯罪客体也纳入犯罪构成要件,才能使犯罪构成完全转化为犯罪成立条件。因此,特拉伊宁认为,犯罪构成的四要件应当是指:①表明犯罪客体的构成因素;②表明犯罪客观方面的构成因素;③表明犯罪
〔9〕这样,特拉伊宁就把犯罪主体和犯罪主体的构成因素;④表明犯罪主观方面的构成因素。
客体都纳入构成要件,从而与革命前的犯罪构成理论彻底划清了界限。
值得注意的是,特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》的中译本是1958年7大学出版社出版的。此时,,。可以说,特拉伊宁的著作对我国20世纪50用,其实质影响力是在。在20世纪50,,尤其是全苏法学研究所主编的《苏联。,我国学者已经开始编写中国刑法教科书,虽然当时我国并没其中,惟一正式出版的刑法教科书,是中央政法干校刑法教研室编著的《中华人
(法律出版社1957年9月版),该书已经开始论述四要件的犯罪构成民共和国刑法总则讲义》
〔10〕体系。
关于当时法律虚无主义思想对犯罪构成理论的冲击,我们只要看一看中国人民大学法律
(中国人民大系刑法教研室在1958年编写的《中华人民共和国刑法是无产阶级专政的工具》
学出版社1958年10月版)就可以切身感受。该书在“怎样认定犯罪”一节中指出:
我国刑法确定什么是犯罪,是以无产阶级利益为基础的。在我们国家里,犯罪的行为就是严重危害无产阶级专政的国家和全体劳动人民的利益,依照党和国家的政策、法令应当受刑事惩罚的行为。这就是在我们国家里犯罪的阶级实质。对于这一点,我们从来不加掩饰。因为我们同犯罪作斗争是正义的,而且只有公开揭露犯罪的实质,才能抒发群众
〔11〕对犯罪的愤恨,才能动员广大人民群众同犯罪进行坚决的斗争。
在1979年《刑法》颁布以后,我国进入了一个法治发展的黄金时代。在20世纪80年代初期,我国开始恢复刑法学研究,主要就是50年代从苏俄引进的犯罪构成理论的复活。其中,以
(法律出版社1982年版)一书影响最大,该书在高铭暄教授主编的司法部统编教材《刑法学》
回顾犯罪构成在我国的不寻常经历时,将50年代对犯罪构成的研究与当下的犯罪构成理论之间的渊源关系作了十分明确的说明:犯罪构成的理论获得了新的生命,又开始活跃在刑事科学
〔12〕统编教材的领域中。《刑法学》在回答什么是犯罪构成时,指出:“犯罪构成就是我国刑法
〔9〕同上注,页100。
〔10〕在该书的基础上,群众出版社1980年出版了《中华人民共和国刑法总则讲义》一书,从出版时间来看,这是1979年《刑法》颁布以后出版的第一本刑法教科书。
〔11〕中国人民大学法律系刑法教研室编:《中华人民共和国刑法是无产阶级专政的工具》,中国人民大学出版社1958年版,页21-22。
(修订本),法律出版社1984年版,页96。〔12〕参见高铭暄主编:《刑法学》
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所规定的,决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观
〔13〕和主观要件的总和。”统编教材《刑法学》把犯罪构成分为以下四个要件:①犯罪客体:我国
刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系;②犯罪客观方面:行为人所实施的一定的危害社会的行为、危害社会的结果、行为的方法、时间、地点等;③犯罪主体:达到法定责任年龄、具有责任能力(认识和支配自己行为的能力)实施危害社会行为的人;④犯罪主观方面:行为人主观上的罪过(故意或过失),特定的目的等。
此后我国刑法教科书基本上都是以上述论述为摹本的,由此形成我国的四要件的犯罪构成体系。从这个意义上说,将统编教材《刑法学》关于四要件的犯罪构成体系的论述视为我国犯罪构成学术史上的里程碑,亦不过分。,刑法学界与司法实务界无不受其影响,在1979年《刑法,对此应当予以充分肯定。当然,的。在20世纪80,,对其,并试图以新体系取而代之。,何秉松教授是近30年来持续地关注并研究犯罪构成体系的一位重要学者。早在1986年,何秉松教授就提出了建立具有中国特色的犯罪构成理论新体系的命题,其新体系是把犯罪构成要件分为行为要件和行为主体要件。其中,行为要件又分为行为的主观要件(故意过失、目的动机等)和行为的客观要件(行为的方式方法及其所造成的结果或可能造成的结果,行为侵害的客体或对象,行为的情况等)。行为主体要件分为行为主体的一
〔14〕在般要件(责任年龄、责任能力)和行为主体的某些特殊要件(身份犯、首要分子和惯犯)。
这一犯罪构成新体系中,何秉松教授指出了犯罪构成符合性是新体系的一个特点,这里的犯罪构成符合性与三阶层的犯罪论体系中的构成要件该当性十分接近,构成要件该当性也经常汉译为构成要件符合性。如果把主观要件与行为主体要件相合并,那么,这一体系类似于二阶层的犯罪论体系:不法与责任。但何秉松教授的这一所谓犯罪构成新体系主要做了一些构成要件的归并工作,对于各构成要件之间的逻辑关系并没有厘清。例如在行为要件中,把行为的主观要件放在行为的客观要件之前,完全没有考虑客观要件对于主观要件的优先性。
对于犯罪构成体系上的这种探索,站在维护四要件的犯罪构成体系的立场上,我国学者进行了辩驳与辩护,认为这种探索不是致力于深入研究我国的犯罪构成理论中的实质问题,从根
〔15〕构成要件的花样变换,这一概括本上促其发展与完善,而是津津乐道于其花样的变换上。
是极为传神的。在没有厘清构成要件之间的逻辑关系之前,构成要件的增删确实只不过是一种花样翻新而已。当然,上述论断对于四要件的犯罪构成体系的辩护又是乏力的、空洞的,未能以理服人。不过,我国学者提出的在犯罪构成体系上要正确处理“破”与“立”的关系的观点,又是值得我们深思的:
要求“破除”现成犯罪构成理论的同志,是否又给我们树立起一种新的犯罪构成理论〔13〕同上注,页97。
〔14〕参见何秉松:“建立具有中国特色的犯罪构成理论新体系”,《法学研究》1986年第1期。
〔15〕高铭暄、王作富主编:《新中国刑法的理论与实践》,河北人民出版社1986年版,页171。
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呢?没有。无论是把犯罪的主观要件和客观要件合而为一,还是把犯罪客体或犯罪主体排除在犯罪构成之外,都是经不起推敲的。有的只是简单的花样的变换,有的又回到了资产阶级刑法理论之中,有的又重弹起了苏联五十年代某些刑法学家早已弹过的老调,如此而已。
总之,我们认为,在目前我国犯罪构成理论研究中,要注意根据正确的研究方法,切不要重复早已被各国法学界所抛弃的论调,也不要离开我国的刑法规定,异想天开地创立一
〔16〕套毫无意义的脱离实际的犯罪构成理论。
问题在于:抛开意识形态的偏向,我们为什么不可以回归资产阶级(大陆法系国家的政治化表达形式)的犯罪构成理论?而这一点要等到20年后我们才觉醒。当然,一套犯罪构成体系,其学术探险的精神十分可嘉,。后创立了犯罪构成系统论,又回到四要件上来,重新阐述,指出:
、犯罪客体、犯罪主观方面、犯,但是,必须根据唯物辩证法的系统观,把它们视为,才能作出科学的解释。
犯罪构成这个有机整体,是一个具有多层结构的复杂社会系统。犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面是它的四个基本的子系统,其中每个子系统,又有各自的复杂结构,自成系统。深入分析这些子系统的要件和结构,对正确认识和把握犯罪构成这
〔17〕个有机整体,是非常重要的。
系统论作为新三论之一,在20世纪80年代曾经风靡我国学术界,以作为对教条式的传统哲学的一种反动。现在,所谓新三论已经销声匿迹。新三论遗留的后果之一,就是在各学科的机械套用,犯罪构成系统论就是这种系统论在犯罪构成理论中简单套用的产物。除了引入一些系统论的名词以外,基本上不能说明任何问题。对此,我国学者指出:“《犯罪构成系统论》一书虽然引用了许多系统论的原理来解说犯罪构成,但由于作者在基本研究对象上的错误界定以及犯罪构成等基本问题的错误理解,不仅没有能使犯罪构成的研究进一步发展,反而使已
〔17〕有的理论更加支离破碎,犯罪构成在何教授的笔下已完全丧失了原有的含义。”上述批评,
可谓一针见血,直指要害。以此为标志,我国20世纪80年代开始的对四要件的犯罪构成体系的挑战,因为缺乏学术资源,遂以失败而告终。
二
随着20世纪80年代的改革开放,不仅经济上打开了对外开放的窗口,学术上也同样如〔16〕同上注,页172-173。
〔17〕何秉松:《犯罪构成系统论》,中国法制出版社1995年版,页113。
〔17〕莫志强:“也论用系统论改造犯罪构成———与何秉松教授商榷”,载高铭暄、赵秉志主编:《刑法论(第2卷),法律出版社1999年版,页55-56。对犯罪构成系统论的批判性评价,又参见肖中华:“丛》我国现行犯罪构成(成立)理论总置评———为我国现行犯罪构成(成立)理论的辩护”,载刘宪权主编:《刑法学研究》(第4卷),北京大学出版社2007年版,页108。
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此,在自我封闭了30年之后,学术上的对外开放使我们摆脱了苏俄刑法知识的单一视角,可以从容地面对来自德日的、英美的以及其他国家的刑法知识,在犯罪构成体系上亦如是。在此,不能不提到80年代中期翻译出版的两本刑法教科书:
(马改秀、第一本是苏俄学者别利亚耶夫和科瓦廖夫主编的《苏维埃刑法总论》张广贤译,
群众出版社1987年版)。该书是1958年汉译版特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》以后,时隔30年才翻译出版的第一部介绍苏俄当代刑法学理论教科书。但就犯罪构成体系而言,与30年前的情形几无差别。例如把犯罪构成界定为关于某种犯罪的法律概念,即从法律和社
〔19〕而这会———政治的本质及其危害程度说明作为危害社会行为的犯罪的那些要件的总和。
些要件就是:犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面,只不过不再引用斯大林的语录,。,当时我国刑法统编教材与这本《苏维埃刑法总论》20世纪50年代一直沿继到80,体化的,(李乔等译,辽宁人民出版社1986、《》
年版)20万字,但却是改革开放以后翻译出版的第一部外国刑法教科书,它使我们有机会直接接触到日本的刑法知识。在此之前,我们只能通过影印的台湾学者的刑法著作间接地了解德日刑法学。《日本刑法总论讲义》给我留下深刻印象的是犯罪的一般成立要件与构成要件之间的区分,指出:“要使犯罪成立,必须具备构成要件该当性、违法性与责任这三个要素。这三个要素形成了理论的结合,责任以违法性为前提,违法性以构成要件该当性为前提。就是说,只有该当构成要件的行为,才可以把它提到刑法上来评价其违法性与责
〔20〕任,构成要件则是犯罪论体系的基础。”在以上论述中,我第一次接触到了犯罪论体系的称
谓,第一次看到构成要件该当性、违法性与责任的递进式排列,也第一次看到对构成要件该当性、违法性与责任这些要件之间关系的界定,尤其是强调构成要件是犯罪论体系的基础。这里的构成要件与苏俄及我国刑法学中的犯罪构成到底是一种什么关系,当时虽然没有能力深刻地理解,但还是像发现新大陆一样,看到了刑法知识的另一种面向,打破了苏俄刑法学知识对我国刑法学知识的垄断。
当然,这仅仅是开始,紧闭的大门才打开一丝缝隙,但透进来的光线已经使我们习惯了黑暗的眼睛不太适应。可以想见,大门能打开一条缝,它的全部敞开是迟早的事。使我们对德日犯罪论体系真正理解的一些经典性著作,是在进入20世纪90年代以后才翻译介绍到我国来
(王泰译)是1991年由中国人民公安大学的,像日本学者小野清一郎的《犯罪构成要件理论》
(王安异译)则迟至2006年才由中国人民出版社出版的,而德国学者贝林的《构成要件理论》
公安大学出版社出版。在此期间,李斯特的刑法教科书、耶赛克的刑法教科书、罗克辛的刑法教科书、野村稔的刑法教科书、大塚仁的刑法教科书、大谷实的刑法教科书、西田典之的刑法教科书都先后在我国翻译出版,使我们能够系统地了解德日的犯罪论体系。
〔19〕参见(苏)H1A1别利亚耶夫、M1N1科瓦廖夫主编:《苏维埃刑法总论》,马改秀、张广贤译,群众出版社1987年版,页81。
〔20〕(日)福田平、大塚仁:《日本刑法总论讲义》,李乔等译,辽宁人民出版社1986年版,页40。
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随着德日犯罪论体系传入我国,藉此对我国四要件的犯罪构成体系加以反思性考察,当时是以盛行一时的比较研究的名义进行的。例如姜伟的《犯罪构成比较研究》一文,就是力作之
(Tatbestand)一词与我国的犯罪构成一。在该文中,姜伟对德日犯罪论体系中的“构成要件”
一词作了比较,并创造了一体论构成与异体论构成这一对范畴,指出:
我国的犯罪构成是负刑事责任的根据,犯罪构成本身就是犯罪成立的要件,二者同一化,只要行为人的行为具备某罪的犯罪构成,就意味着成立犯罪。在此意义上,为了叙述方便,我们暂且将这种学说称为一体化构成。大陆法系的犯罪构成仅记述行为的事实特征,是犯罪论体系的出发点,是犯罪成立要件之一,即使行为人的行为符合某罪的构成要
〔21〕件,也未必成立犯罪。在此意义上,我们姑且将这种学说称为异体论构成。
,,身,,我们可以看到对析,。尤其值得我们关注的是,姜伟通过以:
当前,我国刑法学界正在进行一场方兴未艾的犯罪构成体系的热烈讨论。人们热衷于对犯罪构成内部要件的重构,欲冲破苏联犯罪构成四要件论的束缚,主张建立具有中国特色的犯罪构成体系。但是,通过上述对犯罪构成的不同层次的比较研究,可以看出,中外犯罪要件理论无论存在何种差异,构成犯罪的基本要件经过千百年的检验,在不同的刑法体系中是相通的,是必不可少的,也是无法取代的。所以,仅仅对我国犯罪构成的要件重新进行排列组合或若干调整,如将责任年龄、责任能力视为犯罪构成的前提,或者把主、客观综合为行为要件等等,无非是一种换汤不换药的改革。我们认为,坚持中国特色固然无可非议,但建立科学的犯罪构成体系应是我们的主要价值追求,仅仅注重形式上的特色是不足取的。要弥补我国犯罪构成体系的现有缺陷,应该借鉴外国刑法理论的精华,为我
〔22〕所用。
在中国特色与科学价值之间如何保持平衡?如何对待苏俄的四要件的犯罪构成体系与德日的三阶层的犯罪论体系?如何借鉴外国刑法理论?对于这些问题姜伟的回答有些模棱两可。但在当时的历史背景下,能够提出这些问题本身,已经是一个重大的学术贡献。
如果说,姜伟对四要件的犯罪构成体系和三阶层的犯罪论体系,主要从结构上作了比较,
(中国政法大学出版社1992年版)一书中,则对上述两种体系进行了功那么,我在《刑法哲学》
能上的比较,指出:
苏联和我国现存的犯罪构成体系是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面这四大要件的总和,这是一种耦合式的逻辑结构。而德国、日本等大陆法系国家的犯罪构成体系将构成要件分为以下三个:一是构成要件的该当性,二是违法性,三是有责性,这〔21〕姜伟:“犯罪构成比较研究”,《法学研究》1989年第3期。
〔22〕同上注。
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三个要件基本上是采取一种递进式的逻辑结构。显然,这两种犯罪构成体系是有所不同的。用通俗的话来说,耦合式结构用的是加法(整合法),而递进式结构用的是减法(排除法)。这两种犯罪构成体系都是要为司法实践中正确地认定犯罪提供一个法律模式,那么从认识论或者方法论上来说,哪一种法律模式更有利于认定犯罪呢?对此,有必要对这
〔23〕两种定罪模式进行功能上的比较。
在功能比较中,我揭示了耦合式结构的主要缺陷是将犯罪构成要件之间的关系确定为一种共存关系,即一有俱有、一无俱无。只有四要件全部具备了,才说得上是犯罪构成的要件。在具体论述时,又分别作为犯罪构成的要件加以阐述。这样,在部分与整体的关系上存在逻辑混乱的现象。应该说,在当时的历史条件下,体系进行了功能上的比较,,提出根本性的挑战。
在整个20世纪90年代,拓展,,之一。,指出:
对犯罪构成的理论体系优劣的评价,应以这种体系能否完成刑法所赋予的任务为标准。只要能够完成其应有的任务,且体系内部协调一致,就有存在的根据,没有必要强求一致。但在借鉴其他理论体系之优长时,则必须搞清其体系性特征,具体的意欲借鉴的内容在原体系中的地位与基本内涵,并搞清与自己体系的哪部分内容具有对应关系,这种注重体系性的研究方法,可以避免因体系性思路不清,各种内容的具体对应关系不明而导致
〔25〕的失误。
对于犯罪构成的体系性特征的比较,使我们能够更加深刻地根据各种犯罪构成体系的内在属性,寻找不同犯罪构成体系的要素之间的对应关系,因而比较优劣作出评判,而这恰恰是犯罪构成体系创新的基础。随着对犯罪构成理论研究的不断深入,四要件的犯罪构成体系的权威地位受到撼动。当然,在1997年刑法修订以后,对于刑法的适用解释在很大程度上吸引了更多学者的关注,因而在20世纪90年代后半期,犯罪构成体系的讨论并没有突破性进展。
进入21世纪以后,犯罪构成问题又成为刑法学界讨论的热点问题,尤其是成为学术研讨会的议题,这就从个别的、书面的探讨演变成为共同的、当面的讨论。在这当中,不能不提及的是2002年10月在西安举行的中国法学会刑法学研究会年会,将“犯罪构成与犯罪成立基本理论”作为三大议题之一。在这一议题中,犯罪构成与犯罪成立之间的关系,引起与会者的关注。而这一问题的提出,正是看到了四要件的犯罪构成体系尚不能包含所有的犯罪成立条件,由此形成对四要件的犯罪构成体系的重大冲突。例如王政勋教授指出:“传统的犯罪构成理论(指四要件的犯罪构成体系———引者注)将犯罪构成理解为形式与实质的统一,无法科学解
〔23〕陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1992年版,页549。
〔24〕关于英美双层次的犯罪构成体系,参见储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社1996年版,页51-52。〔25〕李洁:“三大法系犯罪构成体系性特征比较研究”,载陈兴良主编:《刑事法评论》第2卷,中国政法大学出版社1998年版,页464。
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〔26〕释正当行为与犯罪构成的关系,也无法解决正当行为的地位问题。”
如果说,以往对四要件的犯罪构成体系的批评,大多集中在犯罪客体或者犯罪主体是否属于犯罪构成的要件,或者犯罪客观方面与犯罪主观方面是否合并为一个行为要件等这些要件的减删合并上,并没有涉及四要件的犯罪构成体系的结构性缺陷。那么,正当行为,也就是三阶层的犯罪论体系中的违法阻却事由在犯罪成立条件中体系性地位问题的提出,对于四要件的犯罪构成体系是一个致命的打击。在四要件的犯罪构成体系中没有违法性的要件,刑事违
〔27〕在苏俄刑法学中,违法性的实法性是犯罪特征之一,它与违法性是两个完全不同的概念。
质评价功能被社会危害性所取代,而为保持社会危害性的至尊地位,没有把它当作犯罪构成的具体要件,而是视为犯罪构成的核心之所在。从这个意义上说,实质主义色彩的。但另一方面,,而是游离于犯罪构成体系之外,这样,,。在这种情况下,四,王政勋教授提出了犯罪构成的消极王政勋教授指出:
应该区分“犯罪成立要件”与“犯罪构成”这两个概念。“犯罪构成”指反映行为的社会危害性及其程度的一系列主客观要件的总和,是犯罪成立的积极条件;“犯罪成立条件”包括犯罪成立的积极条件与消极条件在内。“犯罪构成”的内容决定于行为的社会危害性的有无及大小,定罪时,应当最终考察具备犯罪成立积极条件,———犯罪构成的行为是否具有犯罪的社会危害性,如果不具有犯罪的社会危害性,形式上符合犯罪构成的行为自然不能成立犯罪。“犯罪构成”既具有形式的特征又具有实质的特征,具备了犯罪成立条件的行为既有刑事违法性又有社会危害性,且其社会危害性已达到应受刑罚的程
〔28〕度。
把犯罪构成仅仅当作犯罪成立的积极条件,只有排除犯罪成立的消极条件———正当行为,犯罪才能成立。在这种情况下,犯罪构成已经开始向构成要件该当性回归。当然,把正当行为当作犯罪成立的消极条件也还值得进一步推敲。
在我国犯罪构成理论的学术史上,2003年是具有标志性的一个年份。在这一年,三份我国重要的法学刊物不约而同地以犯罪构成为题举办了笔谈,展开对犯罪构成的理论争鸣,从而
〔29〕例如在进一步活跃了学术空气。《政法论坛》2003年第6期设立了一个“犯罪理论体系研
究”的专题,编者按指出:
〔26〕王政勋:“犯罪构成与犯罪成立条件”,载陈明华等主编:《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》,中国政法大学出版社2003年版,页3。
〔27〕关于我国的刑事违法性与三阶层的犯罪论体系中的违法性之间的区别,参见陈兴良:“违法性理论:一个反思性检讨”,《中国法学》2007年第3期,页156以下。
〔28〕王政勋,见前注〔26〕,页3。
(2003年第6期)、(2003年第3期)、〔29〕这三份法学刊物是:《政法论坛》《法商研究》《环球法律评论》
(2003年秋季号)。
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犯罪构成论:从四要件到三阶层
犯罪理论体系是刑法理论体系最重要的组成部分。各国刑法学者对犯罪理论体系的研究已有近二百年的历史。在我国,20年前刑法学界开始探索建立符合中国国情的犯罪理论体系。近年来,这一探索方兴未艾,各种见解见仁见智,异彩纷呈,有力地促进了刑法理论的深化与学术的繁荣。在此,我们编发一组犯罪理论体系研究的专题论文,向广大读者集中展示这一领域研究的最新成果。希望以此为契机,催生更多更有见地的犯罪理论
〔30〕体系研究成果问世,进一步繁荣我国的刑法学理论研究。
上述编者按所说的犯罪理论体系,就是指犯罪构成体系或者犯罪论体系。应该说,在这一年关于犯罪构成体系的讨论中,涉及形式判断与实质判断、客观判断与主观判断等关涉犯罪构成体系功能的重大问题,因而使我们更加深刻地认识各种犯罪构成体系的优劣。
此外,20032003年11本、德国、2003。,关于是坚持四要件的犯罪
31〕,在学者之间展开了激烈的观点交锋,〔给我留下深
当然,在2003年最值得关注的一个标志性事件还是由我担任主编、周光权担任副主编的
(复旦大学出版社2003年版)一书的出版,该书在我国刑法教科书中第一次直接采《刑法学》
用三阶层的犯罪论体系,该书的出版具有标志性,表明三阶层的犯罪论体系开始进入我国的刑法知识谱系,它不再为德日刑法学所专属。以此为标志,我国在犯罪构成体系上真正进入一个多元的学术争鸣时代。在该书的序中,我指出:
犯罪论体系,也就是我国刑法理论中的犯罪构成,它是整个犯罪论的核心。目前,我国刑法教科书通行的是来自苏联的、以闭合式四大要件(犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面)为内容的犯罪构成体系,这种犯罪构成体系自有其简便易懂的特点,但是也存在着内在逻辑上的某些缺陷,受到刑法理论界越来越多的批评和质疑。随着大陆法系递进式犯罪成立理论和英美双层次的犯罪构成体系引入我国,在犯罪构成理论上的研究日益深入。尤其是大陆法系递进式的犯罪成立理论体系,反映了定罪的逻辑过程,也使得被告人获得了较多的辩解机会,具有理论上的优越性。在这种情况下,我们在
〔32〕刑法学教科书中首次直接采用了大陆法系的递进式犯罪成立理论。
如果以2003年作为一个开端,此后的五年间,我国刑法学界关于犯罪构成的讨论达到了
〔33〕其实,我认为只有四一个更为激烈的程度,由此形成了所谓维持论、改良论与重构论之争。
要件的犯罪构成体系与三阶层的犯罪论体系之争。在主张维持四要件的犯罪构成体系的观点
〔30〕《政法论坛》,2003年第6期,页3。
(第〔31〕本次讨论会实录,参见王世洲等:“犯罪论体系的整体性反思”,载陈兴良主编:《刑事法评论》
14卷),中国政法大学出版社2004年版,页67以下。
〔32〕陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版社2003年版,序,页1。
〔33〕参见付立庆:“犯罪构成理论体系改造研究的现场叙事———兼对一种改良论主张的若干评论”,《法律科学》2009年第2期,页63以下。
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中外法学 2010年第1期
(载中,黎宏教授的《我国犯罪构成体系不必重构》《法学研究》2006年第1期)、肖中华教授的
(载刘宪《我国现行犯罪构成(成立)理论总置评———为我国现行犯罪构成(成立)理论辩护》
权主编:《刑法学研究》第4卷,北京大学出版社2007年版)和高铭暄教授的《论四要件犯罪构
(载《成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》中国法学》2009年第2期)这三篇论文值
得重视,作者的观点得以十分鲜明地展开,对于理解其学术立场具有重要意义。值得注意的是,肖中华教授虽然专门发文为四要件的犯罪构成辩护,但他在先前的论著中,是明确否认犯
〔34〕这本身就是对四要件的犯罪构成体系的一种罪客体要件,因而主张犯罪构成的三要件说。
改造,也可以说是一定意义上的否定。在主张引入三阶层的犯罪论体系的观点中,我的《犯罪
(载陈兴良主编:《论体系:比较、阐述与讨论》刑事法评论》第14卷,2004
年版)和周光权教授的《违法性判断的独立性———中外法
学》2007年第6期)这两篇论文值得关注,,摈。
,对于刑法教科书具有重大影响。,但也出现了采用不同于传统的四要,由此动摇了四要件的犯罪构成体系的一统天下。其中,张明楷教授的代表作《刑法学》一书1997年、2003年和2007年三个版本对犯罪构成体系的修改,可以看出作者对于犯罪构成体系与时俱进的理论演变轨迹。
在1997年第1版的《刑法学》中,张明楷教授采用的是四要件的犯罪构成体系,指出:“在关于犯罪构成共同要件尚存争议的情况下,作为教科书,本书采取‘四要件说’,即犯罪客体要
〔35〕件、犯罪客观要件、犯罪主体要件和犯罪主观要件。”张明楷教授是我国较早提出犯罪客体
不是犯罪构成要件的学者之一,并提出了犯罪论新体系,即将犯罪构成的共同要件确定为犯罪客观要件、犯罪主体要件与犯罪主观要件,认为犯罪客体不是犯罪的构成要件,而犯罪对象则
〔36〕考虑到是犯罪客观方面的一个内容。《刑法学》作为刑法教科书的通用性,张明楷教授采
用了四要件的通说。但张明楷教授还是留下了伏笔,指出:“各种教科书均采取‘四要件说’,但这并不意味着该说完美无缺,理论上仍有必要对犯罪构成的共同要件进行研究。这种研究应以刑法规定为依据,以具体要件为基础,以有利于认定犯罪和保护合法权益为原则,同时应
〔37〕照顾到刑法理论的体系性与协调性。”
及至《刑法学》第2版,张明楷教授采用犯罪客观要件、犯罪主体要件和犯罪主观要件的三要件说,否认犯罪客体是犯罪构成要件,可以说是对此前所主张的三要件说的一种回归。值得注意的是,张明楷教授在《刑法学》第2版提出了“情节严重”是犯罪构成的综合性要件的观
〔38〕但并没有把它列为上述三要件以外的一个独立要件。在点。《刑法学》第3版中,张明楷教授对犯罪构成体系作了重大调整,改采二要件说,指出:
〔34〕参见肖中华:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学出版社2004年版,页155。
(上),法律出版社1997年版,页109。〔35〕张明楷:《刑法学》
〔36〕张明楷:《犯罪论原理》,武汉大学出版社1991年版,页36。
〔37〕张明楷,见前注〔35〕,页110。
(第2版),法律出版社2003年版,页140。〔38〕参见张明楷:《刑法学》
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犯罪构成论:从四要件到三阶层
根据本书的观点,犯罪构成有两个共同要件:一是客观构成要件,或称犯罪客观要件,是表明行为的违法性的要件,其内容为违法性(法益侵害性)奠定基础、提供根据,因而也可以称为违法构成要件。二是主观构成要件,或者犯罪主观要件,是表明行为的有责性的要件,其内容为有责性(非难可能性)奠定基础、提供根据,因而也可以称为责任构成要
〔39〕件。
如果说,犯罪客观要件、犯罪主体要件和犯罪主观要件的三要件说还采用四要件的犯罪构成体系的话语系统对犯罪成立条件进行叙述。那么,客观构成要件与主观构成要件的二要件说则已经转为采用阶层式的犯罪论体系的表述方法。例如在客观构成要件中分别讨论客观构成要件符合性与违法性阻却事由,相当于三阶层的犯罪论体系中的前两个要件,则相当于三阶层的犯罪论体系中的有责性要件,之分,三阶层是通说,40〕力主张者,〔
客观面
原则
例外客观的构成要件违法阻却事由主观面主观的构成要件责任阻却事由
张明楷教授曾经受业于前田雅英教授,其《刑法学》第3版的犯罪构成二要件说与前田雅英教授的二阶层说是极为相似的。这表明,张明楷教授从三要件到二阶层,在犯罪构成体系上并非量的增减,而是存在质的变化:这是一种刑法话语的改变。
三
学术的特点是可论辩性,它不同于信仰。信仰是惟一的、绝对的、无可置疑的。犯罪构成体系作为一种理论,当然是可论辩的,正如俗语所言:“灯不拨不亮,理不辩不明。”到底是四要件还是三阶层,并不像哈姆雷特的永恒问题“生存还是死亡”那么非此即彼地绝对。这里涉及对犯罪构成体系的功能性认知,因而有必要赘言一二。犯罪构成体系,也就是犯罪成立条件理论,以贝林1906年出版《犯罪论》一书出版为标志,也才不过100年。但人类的定罪活动已经具有数千年的历史:从刑法诞生之日,定罪活动也随之产生。除去犯罪构成体系产生以后这100年,数千年来的定罪活动,都是在没有犯罪构成体系的理论指导下度过的。正如在电发明前,人类也并不就是在黑暗中生存,还有蜡烛可照亮黑夜。在电发明以后,蜡烛的照明用途则几乎不复存在,电取代烛是科技进步之必然。犯罪构成体系也是如此,它作为一种理论形态,对于定罪活动具有引导功能,能够在更大程度上保证定罪的准确性。因此,犯罪构成体系也只不过是一种定罪的工具而已。正因为犯罪构成体系具有工具性特征,对四要件的犯罪构成体
(第3版),法律出版社2007年版,页140。〔39〕张明楷:《刑法学》
(第4版),东京大学出版社2006年版,页39。〔40〕参见(日)前田雅英:《刑法总论讲义》
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中外法学 2010年第1期
系与三阶层的犯罪论体系,我们应当破除意识形态的遮蔽,秉持理性的态度对其功能进行比较考察,择其优者为我所用。在进行这种比较的时候,我以为四要件的犯罪构成体系存在以下四个难以克服的根本性缺陷,因而成为其应当被摈弃的充足理由:
(一)没有构成要件的犯罪构成
三阶层的犯罪论体系是以构成要件(Tatbestand)为中心而建构起来的。关于构成要件,存在一个从Constarededelicti(犯罪的确证)到Corpusdelicti(犯罪的事实),再到Tatbestand(构成要件)的逐渐演变过程,俄罗斯学者将Corpusdelicti称为Tatbestand的“胎痣”,是极为传神
〔41〕构成要件之引入刑法学,也还只不过一百多年的历史。这一历史基本上是从的一种比喻。
事实意义上的概念到法律意义上的概念,。日本
学者小野清一郎把构成要件看成是一个具体的、、强调的是构成要件本身所具有的类型性特征,。例如贝,。该观,,犯罪要素就会失去其作为类型性要,贝林指出:“每个法定‘类型’,如‘杀人’类型、‘窃取他人财物’类型等。但是,并不是意味着这种———纯粹‘构成要件’的———类型与犯罪类型是一样的。二者明显不同,构成要件类型绝不可以被理解为犯罪类型的组成部分,而应被理解为观念形象(Vorstellungsgebild),其只
〔43〕能是规律性的、有助于理解的东西,逻辑上先于其所属的犯罪类型。”我以为,贝林对构成
要件之类型性的理解是极为深刻的,它将杂乱的犯罪要素凝聚成为一个客观的构成模型,为犯罪认定提供某种引导,因而赋予构成要件的概念以特定化的蕴含。古典的犯罪论体系之所以坚持构成要件的客观性与叙述性,就是担心将过多的内容装入构成要件,容易破坏它的特定性,使之一般化。
在沙俄刑法学中,当Tatbestand一词引入以后,就在广义上被解释为犯罪成立的客观要件与主观要件,苏俄学者承袭了这一对Tatbestand的理解。在这种情况下,构成要件丧失了特定性,同时也就丧失了类型性,演变成为犯罪成立条件总和意义上的犯罪构成。日本学者把这种
44〕犯罪构成理论称为“全构成要件”的理论,〔是十分妥切的。实际上,构成要件与犯罪构成,
绝不是一个称谓的问题,而是一个思维方法的问题。我国学者曾经对刑法学的类型化方法进行了探讨,对刑法类型化方法追溯到构成要件的观念,真正为类型化观念提供思想契机的是构成要件理论的发展。我国学者指出:
从贝林到小野清一郎,构成要件理论从萌芽发展到极致。伴随构成要件理论的成熟,构成要件“类型化”的思维亦逐步成熟。无论是行为类型,违法类型抑或责任类型,无论是犯罪的外部轮廓抑或价值定型,无疑都是一种类型化思维的过程和结果。……可见,刑〔41〕参见(日)小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社2004年版,页6。
(俄)科米萨罗夫・〔42〕参见何秉松、科罗别耶夫主编:《中国与俄罗斯犯罪构成理论比较研究》,法律
出版社2008年版,页4。
〔43〕(德)恩施特・贝林:《构成要件理论》,王安异译,中国人民公安大学出版社2006年版,页5-6。〔44〕参见(日)松宫孝明:“犯罪论体系再考”,张小宁译,《中外法学》2008年第4期,页567。
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犯罪构成论:从四要件到三阶层
法上类型化观念的生成与拓展,在实质意义上倚赖于构成要件理论的催生。脱离了构成要件,刑法类型化的观念就根本性缺乏了藉以萌生的思想资源与理论契机,从而无由产
〔45〕生。因此,无论怎样评价构成要件理论在“刑法类型观”发生学上的意义,都不为过。
可以说,现代刑法学之区别于前现代刑法学,在思维方法上的根本标志就是类型化方法在刑法学中的采用,而这又以构成要件为基础载体。没有构成要件,也就没有刑法学中的类型化观念。而在苏俄四要件的犯罪构成体系中,随着构成要件被改为犯罪构成,成为一个犯罪成立条件总和的概念,类型化观念也就随之丧失。
对于随着构成要件演变为犯罪构成所带来的类型化观念与方法的缺失,因而消解了构成要件的应有之义与特定之义,我国学者并没有深刻地体认,反而心安理得,结论。,:
?。当然,(犯罪。因为这不符合历史资料所表明的历史事实。在两三千
〔46〕,这是不可想象的。
以上论述,把构成要件等同于犯罪构成,然后又把犯罪构成等同于犯罪规格,同时又把构成要件理论等同于犯罪成立条件的法律规定,由此而得出了奴隶社会与封建社会也存在犯罪构成的结论。在犯罪成立条件的意义上肯定奴隶社会与封建社会存在犯罪构成当然没有问题。但在构成要件论的意义上,奴隶社会与封建社会显然是不存在犯罪构成的。这个问题,如同奴隶社会与封建社会是否存在罪刑法定原则一样,如果把罪刑法定原则泛化为对犯罪与刑罚有法律规定,则只要存在成文化的刑法就存在罪刑法定原则。但如果把罪刑法定原则理解为通过法律对立法权与司法权加以限制从而保障公民个人的权利与自由的思想观念,则奴隶社会与封建社会是不存在罪刑法定原则的。构成要件也是如此,在其被泛化以后,其独特的价值内容与方法论意义被阉割,构成要件也就死亡了。因此,我才把苏俄及我国四要件的犯罪构成称为“没有构成要件的犯罪构成”。这个问题,不是对犯罪构成要件的增删所能解决的,必须回归以构成要件为前置条件的三阶层的犯罪论体系,构成要件的独特功能才能得以实现。
(二)没有出罪事由的犯罪构成
在三阶层的犯罪论体系中,违法性起着实质的价值判断的作用,在构成要件该当的基础上,将正当防卫、紧急避险等情形从犯罪中予以排除。因此,违法阻却事由成为违法性中讨论的主要内容。构成要件具有违法推定机能,因为构成要件本身是一种不法类型,由此保证了构成要件与违法性之间的衔接与协调。尽管在德日刑法学中,主张合并构成要件与违法性这两个要件的学者大有人在,例如消极的构成要件论,就认为构成要件不能仅包括对犯罪来说是典型的情况,而是要包括所有涉及违法性的情况。这里,合法化事由的先决条件被理解为消极的构成要件特征,它之所以被纳入构成要件,是因为只有当缺少它时,关于行为违法性的最终的
〔45〕张文、杜宇:“刑法视域中‘类型化’方法的初步考察”,《中外法学》2002年第4期,页423-424。〔46〕樊凤林主编:《犯罪构成论》,法律出版社1987年版,页335。
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判断才有可能。构成要件特征和合法化事由的先决条件以该方式被统一到总构成要件(Gesa2mttatbestcmd)之中,并被体系化地置于同一层面。对此,德国学者明确地提出了“我们必须拒绝消极的构成要件理论”的命题,指出:
构成要件特征与合法化事由特征简单地互换是不恰当的。两者的区别更多地受到实体条件的限制。欠缺构成要件的行为之所以不受处罚,是因为它不具有刑法上的重要性,而虽然符合构成要件,但被合法化的行为之所以不受处罚,则是因为尽管行为对受保护的法益造成了损害,但例外地不是实质的不法。对一般预防(Generalpraevention)重要的构
〔47〕成要件的呼吁功能(Appellfunktion)正是建立在此等价值差别上的。
有鉴于此,德日刑法学界的通说仍然是三阶层而非二阶层。,却不讨论正当防卫、紧急避险等问题。对此,:“,没有必〔48〕行的刑事立法中,,”
,。但是,,正当防卫和紧急避险不在犯罪构成中予以排除,,即行为符合犯罪构成却还不一定构成犯罪,从而又否定了犯罪构成作为犯罪成立条件总和之性质。之所以会出现这样的逻辑漏洞,是由于在四要件的犯罪构成体系中,没有正确处理好社会危害性与违法性的关系。在四要件的犯罪构成体系中,以社会危害性取代三阶层的犯罪论体系中的违法性,承担实质的价值评判功能。但基于对社会危害性在犯罪构成体系中至尊地位的推崇,又没有把它当作犯罪构成的一个具体要件。例如苏俄学者指出:“既然社会危害性及违法性,是对整个行为的评定,也就是说,对整个犯罪构成的评定,那末,它们就不能同时又与其他特征并列而作为这一整体的犯罪构成的个别
〔49〕特征了。”在这种情况下,就出现了两种在形式上符合犯罪构成,但由于没有社会危害性,因而不构成犯罪的情形:一是犯罪概念的但书规定,二是正当防卫、紧急避险等情形。犯罪概念的但书规定,是在犯罪概念中讨论的,在犯罪构成中并没有涉及。而正当防卫、紧急避险也是在犯罪构成以外讨论的,在犯罪构成体系中没有解决。苏俄学者认为这是一些例外情形。但这些例外情形的存在,极大地动摇了犯罪构成是刑事责任的唯一根据的原则,在逻辑上难以自圆其说。
我国学者也看到了犯罪构成与排除犯罪性事由之间的这种脱节,提出的解决方案是:对于排除犯罪性事由在犯罪构成要件中考察,但在犯罪构成以外加以集中论述,指出:
从我国犯罪构成要件是实质要件、而非如大陆法系国家刑法中那样仅是形式的要件这种特点来看,我国刑法中的犯罪构成要件之认定,积极和消极层面的评价实际上是合而为一的。即实践中对某一行为是否符合某个犯罪的构成要件之审查,是同时从正面和负〔47〕(德)汉斯・海因里希・耶赛克、托马斯・魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,页309-310。
〔48〕特拉伊宁,见前注〔8〕,页272。
〔49〕(苏)采列捷里、马卡什维里:“犯罪构成是刑事责任的基础”,高铭暄译,载《苏维埃刑法论文选译》(第1辑),中国人民大学出版社1955年版,页66。
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犯罪构成论:从四要件到三阶层
面、肯定和否定两个方面进行的。如果在要件之外单独考察是否具有“排除犯罪性行为”,没有可能性。
将每一个排除犯罪性事由融合在构成要件中研究,诚然存在形式上的理论脱节现象———一方面要将排除犯罪性事由理论作为犯罪论的单独“一块”置于犯罪构成理论之外论述,另一方面在考察是否存在排除犯罪性行为时又要将之内涵于“要件的审查”中。但是,这种形式上的脱节,乃我国犯罪构成理论特征使然:排除犯罪性行为具有与其他引致犯罪不成立的因素所不同的特点,需要在理论上将这一类行为集中研究;但这一类行为作为阻却犯罪成立的事由,在具体案件的审查中只能融合于要件之中,而无独立存在的余
〔50〕地,因为要件之外是没有东西具有影响犯罪成立与否的功能。
这一想法当然是好的,但现在的问题是:犯罪客观要件、,”,指出:
,对行为的定性,首先是。然后由犯罪主观要件展。最后,再例外地考虑是否存在足以排除犯罪的特殊情况。……犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪阻却事由之阶层理论体系虽然与构成要件符合性、违法性、责任的构造在形式上不同,但仍然满足了前田雅英教授所提倡的对犯罪成立与否的判断必须从客观到主观、从原则到例外的“阶层式”思考问题的方法,对于刑事司法实践的需要给
〔51〕予了积极回应。
在周光权教授的三阶层中,犯罪阻却事由是在犯罪客观要件与犯罪主观要件以外研究的。但在逻辑上,犯罪阻却事由是犯罪成立的一个要件。而四要件的犯罪构成体系,即使主张在犯罪构成要件中考察排除犯罪性行为,在犯罪构成以外集中论述排除犯罪行为,只要不承认排除犯罪性行为是犯罪构成的一个要件,则其逻辑矛盾仍然没有克服。如果承认排除犯罪性行为是犯罪构成的一个要件,则四要件的犯罪构成体系随之破局。对于四要件的犯罪构成体系的辩护者来说,这是一个难以逾越的两难悖论。
(三)没有归责的犯罪构成
美国学者乔治・弗莱彻教授曾经在评价苏联的四要件的犯罪构成理论时,提出过一个命题:“没有归责的罪过”,认为苏联曾经努力培植一种“无归责的罪过”的理论,此后随着德国归责的规范理论的影响,对没有归责的罪过提出了挑战。弗莱彻教授指出:
我们知道,1950年至1955年间,苏联曾经就罪过和罪责的概念进行过一场大讨论。今天看来,这场大讨论弥漫着泛政治的基调,但还是给人留下了深刻印象,因为基本立场不同的观点终于可以在苏联的学术著作中公开表态了。
这场大讨论的背景中包含着两种重要的文化力量。首先是德国刑法理论的知识影响,特别是规范归责论的影响,这种理论在20世纪40年代晚期的德国学术界得到深刻阐〔50〕肖中华,见前注〔34〕,页230。
〔51〕周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,页104-105。
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明。无论德国和苏联的政治关系如何,德国法律理论在俄罗斯知识界一直享有崇高的声誉。这场大讨论的诱因是乌特夫斯基教授出版的《苏联刑法中的罪过》一书,与其他一些
〔52〕20世纪50年代出版的著作一起,促使苏联理论界采纳了关于罪责的归责的规范论。
弗莱彻教授的上述论断所论及的归责的规范论,是指规范责任论。20世纪30年代后期,德国完成了从心理责任论向规范责任论的转变,由此对构成要件与有责性这两个要件的内容产生了重大影响。规范责任论传入苏联,苏俄学者乌特夫斯基教授作了理论上的回应,提出对四要件的犯罪构成体系中的罪过(故意与过失)概念加以改造,弗莱彻教授在转述乌特夫斯基教授的观点时指出:“乌特夫斯基所雄辩主张的是一种比较广义的观点,不仅指罪责的基本要件,而且这一要件必须被概念化,以作为对故意或过失行为可责难性的规范判断。念像这样从故意和过失行为中抽象出来时,乌特夫斯基教授将罪过内容分为两个部分:,,)罪过评价论,:
“,。根据这种“理论”,法院,和对被告人行为谴责,被认为是罪过。罪过的评价概念是以新康德主义的“存在”和“当为”的对立为前提的。新康德派刑法学者们否认人的罪过是实际现实世界的确定的事实。按照他们的“理论”,当法院认为某人的行为应受谴责时,法院就可以以自己否定的评断,创造出该人在实施犯罪中的罪过。主观唯心主义的罪过评
〔55〕价理论,使得资产阶级的法官们可以任意对所有他们认为危险的人宣布有罪。
这一对罪过评价论的批判,使作者敏锐地看到了在罪过中引入评价性的归责要素可能对四要件的犯罪构成体产生的颠覆性后果。因为四要件的犯罪构成是一种“没有归责的犯罪构成”,归责要素的缺失,使苏俄刑法学的罪过理论在很大程度上还停留在心理责任论阶段。为了在维持四要件的犯罪构成体系的前提下,在一定程度上容纳归责理论,特拉伊宁教授在《犯罪构成的一般学说》1951年第2版中,提出了“罪过在社会主义刑法中以两种品格出现:作为
〔56〕除罪过以外,特拉伊宁还把因果关系并列为刑事犯罪构成要件和作为刑事责任的根据”。
责任的根据,这一观点受到当时苏俄刑法学界的批判,因而特拉伊宁在《犯罪构成的一般学说》第3版中,又回归到“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”这一命题上来。但在20世纪60年以后的苏俄刑法学中,在四要件的犯罪构成体系之外发展出一种刑事责任理论,它不同于作为犯罪成立要件之一的三阶层的犯罪论体系中的有责性,而被认为是介乎于犯罪与刑罚之间的一个概念。我国学者甚至认为应当在犯罪论与刑罚论之间增加刑事责任论,以形成罪—
〔52〕(美)乔治・弗莱彻:《反思刑法》,邓子滨译,华夏出版社2008年版,页364-365。
〔53〕同上注,页366。
〔54〕皮昂特科夫斯基等,见前注〔5〕,页75。
〔55〕(苏)A1A1皮昂特科夫斯基:“社会主义法制的巩固与犯罪构成学说的基本问题”,孔钊译,载《苏
(第1辑),孔钊译,中国人民大学出版社1955年版,页77。维埃刑法论文选译》
〔56〕皮昂特科夫斯基等,见前注〔5〕,页44。
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犯罪构成论:从四要件到三阶层
〔57〕但这一刑事责任理论在刑法学中的体系性地位的确立,并不能改变责—刑的刑法学体系。
四要件的犯罪构成没有归责这一现实。而且,正如我国学者指出:“由于犯罪构成论的体系决定,在认定犯罪的过程中,刑事责任实际上并不是一个举足轻重的范畴,它可以说生存于犯罪
〔58〕与刑罚的夹缝中,空洞无物的特性决定了其地位无关紧要甚至变得十分卑微。”
四要件的犯罪构成体系不仅没有主观归责,而且也没有客观归责,因而在这一体系中也难以容纳客观归责理论。对此,我国学者指出:
目前,也有许多学者认识到我国刑事责任理论存在的致命缺陷,大多数还将其进行了宏观的改造,把刑罚理论纳入了刑事责任理论中,但是,这种构建仍然没有解决罪责问题。当然,我们这里所说的“罪责”,是指主观归责的问题,犯罪构成理论已到了不可不改的地步了,,还
〕是建立我们的新体系,,是一个“,把责任作为犯罪成立的要件之一,在包括客观归责与主观归责,才能使犯罪构成合理化。
(四四要件的犯罪构成体系的平面性与三阶层的犯罪论体系的阶层性之间形成强烈的对照。犯罪构成体系没有阶层性是否可行?对此,我国为四要件的犯罪构成体系辩护的学者指出:
(或者阶层有的学者认为,我国犯罪构成理论体系逻辑上存在所谓“要件位阶关系”
关系)的缺失。笔者认为,如果说要件的阶层关系对于任何一个国家的犯罪构成理论体系来说,都是必不可少的,那么,毫无疑问,我国犯罪构成理论体系的确存在根本性的缺陷,必须被推倒。问题是,体系不属于阶层,本身并不是缺陷,这是我国体系在形式上的特点。换个角度,我们也不能因为大陆法系国家犯罪成立理论体系中不存在要件平面关系、没有直接将行为分解为要件要素就指责阶层的犯罪论体系存在“平面关系的缺失”,因为这种差别正是与我国犯罪构成理论的形式比较结果,形式的差别就是划分要件方法、组合要件途径的差别。重要的是,形式上要件不具备阶层关系的体系是否意味着其在逻辑上是不能自立的?在形式背后,是否存在因为形式属于要件平面关系而产生的根本的实用
〔60〕性缺陷?
这里的问题是:阶层是什么?对于犯罪成立条件来说,阶层是否必不可少?只有令人信服地回答了这些问题,才能使四要件的犯罪构成体系与三阶层的犯罪论体系之间的优劣利弊得以凸显。因为阶层性,恰恰是两种犯罪成立条件理论之间的根本区别之所在。
我国刑法学界对于阶层存在一些误读与误解。例如,在论及阶层时,我国学者指出:“德〔57〕参见敬大力:“刑事责任一般理论研究———理论的批判与批判的理论”,载赵秉志等:《全国刑法硕士论文荟萃(1981届—1988届)》,中国人民公安大学出版社1989年版,页21-22。
〔58〕肖中华:“我国现行犯罪构成(成立)理论总置评———为我国现行犯罪构成(成立)理论的辩护”,载刘宪权主编:《刑法学》第4卷,北京大学出版社2007年版,页113。
〔59〕王扬、丁芝华:《客观归责理论研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,页187。
〔60〕肖中华,见前注〔58〕,页108-109。
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中外法学 2010年第1期
日体系的所谓阶层递进,只是一些学者们的一种想象式理解。如果将德日体系理解为是一种递进路径,那中国体系又有何理由不能如此相称呢———从客体递进到客观方面,再递进到主
〔61〕体,最后达到主观方面———呈一种较德日体系更为清晰、更为合理的递进理路。”
我以为,上述论断是把阶层与顺序相混淆,从而得出四要件的犯罪构成体系也存在递进理路的结论。其实,阶层,又称为位阶,是指一种不可变更的顺序关系。因此,阶层关系或者位阶关系,虽然也是一种顺序,但由于各阶层之间的内在关系所决定,这种顺序是固定而不可变动的。例如在因果关系中,原因在前,结果在后,两者之间存在前后不可变更的顺序关系,不能倒果为因。在阶层关系的情况下,各个犯罪成立条件之间呈现出这样一种递进关系:前者的存在不以后者为前提,而后者的存在则必然以前者为前提。概言之,,反之则不然。在构成要件该当性、,,就不可能有违法性,,,因,例如存在责任阻却事由的情形就、责任阻却事由而中断。这样一种阶层,体现了事实判断先于价值判断、客观判断先于主观判断、形式判断先于实质判断、定型判断先于个别判断的定罪思维方法。正如日本学者指出:“犯罪论体系通过阶段性的深入,即由形式性判断进入实质性判断、由对客观性要素的判断进入对主观性要素的判断,从而为图确保裁判官的判断的正确、适当。根据上述解释,可以说,对于控制裁判官的思考过程,进而将刑法的适用限定于适当正确的范围之内,构成要件该当性、违法性、有责性这种犯
〔62〕罪论体系是一种行之有效的做法。”
可以说,阶层性是德日犯罪论体系的精华之所在。无论是二阶层、三阶层还是四阶层,只要犯罪成立条件之间存在逻辑上的位阶关系,则可以保证定罪的正确性。那么,在四要件的犯罪构成体系中,各个要件之间是否存在上述位阶关系呢?回答是否定的。四要件之间是一种
〔63〕虽然四要件通常是按照犯罪客体—共存关系,即一有俱有、一无俱无。犯罪客观方面—犯
罪主体—犯罪主观方面这样一种顺序排列的,但这种顺序不是不可变更的,而是可以随意排列
64〕的。例如,除上述通行的排列顺序以外,至少还存在以下三种排列顺序:〔一是犯罪主体—犯
罪客体—犯罪主观方面—犯罪客观方面;二是犯罪客观方面—犯罪客体—犯罪主观方面—犯罪主体;三是犯罪主体—犯罪主观方面—犯罪客观方面—犯罪客体。以上这些对四要件的不同排列组合表明:四要件之间不存在逻辑上的位阶关系,各要件之间的顺序可以随意打乱。其结果是:价值判断往往先于事实判断、主观判断往往先于客观判断、实质判断往往先于形式判断、个别判断往往先于定型判断,由此造成定罪错误。例如在赵金明等故意伤害案中,被告人赵金明等人持刀追赶被害人,被害人跳入河中溺水而亡。法院判决认为:被告人赵金明等人为报复被害人,主观上有故意伤害他人身体的故意,客观上实施了持刀追赶他人的行为,并致被
〔61〕冯亚东:“中德(日)犯罪成立体系比较分析”,《法学家》2009年第2期,页89。〔62〕(日)西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,页45。〔63〕陈兴良,见前注〔23〕,页598。
〔64〕参见赵秉志:“论犯罪构成要件的逻辑顺序”,《政法论坛》2003年第6期,页18以下。・68・
犯罪构成论:从四要件到三阶层
害人死亡后果的发生,其行为均已构成故意伤害(致人死亡)罪。裁判理由在论证时指出:“赵金明等人持刀追赶被害人马国超时已具有伤害的故意,且已着手实施犯罪,该伤害行为本身具有致人死亡的高度危险,其持刀追砍的行为与被害人死亡结果之间具有刑法意义上的因果关
〔65〕系。根据主客观相一致的定罪原则,可以对赵金明等人以故意伤害罪处罚。”
在上述裁判理由中,法官是按照伤害故意→伤害行为→造成死亡结果→因果关系这样一种顺序进行判断的,表现为主观判断先于客观判断。把持刀追赶人的主观心理界定为伤害故意,然后推导出伤害行为等其他要件,这是一种较易入人以罪的思维方法。按照三阶层的犯罪论体系,定罪过程应当按照以下顺序递进:是否存在伤害行为→是否存在伤害结果→伤害行为与伤害结果之间是否存因果关系→是否存在伤害故意。辑,因为伤害行为的存在不以伤害故意为前提,,为与伤害故意之间的位阶关系。并且,,程就告中断。,:是否存在伤害行为??手。,,因为追赶本身并不会造成他人的人身损伤。,不存在故意伤害罪的构成要件行为,故意伤害罪的定罪进程就结束了,本案不能认定为故意伤害罪。对赵金明等故意伤害案采用四要件与三阶层两种不同的犯罪成立条件理论加以分析,得出了完全不同的结论。结论之所以不同,就是由于四要件的犯罪构成体系缺乏阶层性造成的,这难道不是一种实用性缺陷吗?
我国学者认识到了四要件的犯罪构成体系存在缺乏阶层性的缺陷,因而提出在现有的
〔66〕我犯罪构成体系上,贯彻客观优先的阶层递进理念,因而认为犯罪构成体系不必重构。
认为,阶层关系是通过犯罪论体系加以确定的,犯罪论体系是阶层关系的一种制度性安排。如果犯罪成立条件之间不存在逻辑上的位阶关系,即使倡导客观优先的阶层递进理念,也是无济于事的。
事实已经证明:没有阶层的犯罪构成并不能为事实判断先于价值判断、客观判断先于主观判断、形式判断先于实质判断、定型判断先于个别判断这些人类社会的进步成果和科学经验在定罪过程中的适用,提供制度性保障。因此,结论只有一个:
从四要件的犯罪构成理论到三阶层的犯罪论体系。
〔65〕最高人民法院编:《刑事审判参考》,第55集,法律出版社2007年版,页26。
〔66〕参见黎宏:“我国犯罪构成体系不必重构”,《法学研究》2006年第1期。
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中外法学 PekingUniversityLawJournal
Vol.22,No.1(2010)pp.49-69
犯罪构成论:从四要件到三阶层
一个学术史的考察
陈兴良3
犯罪构成是刑法学的核心问题,它是犯罪论的基础,亦是刑罚论的前提,甚至是刑事诉讼法的前置性问题。我国的犯罪构成体系经历了一个复杂的演变过程,一如我国刑法学所遭受的坎坷命运。20世纪50年代初期在刑法知识苏俄化的背景下,引入了苏俄刑法学中的四要件的犯罪构成体系。从20世纪80年代以来,我国学者摆脱这一四要件的犯罪构成体系的努力从来没有停止过。进入21世纪以后,随着德日刑法学中的三阶层的犯罪论体系越来越多地介绍到我国,三阶层的犯罪论体系作为四要件的犯罪构成体系的替代物,更多地受到我国学者的青睐。在这种历史背景下,四要件的犯罪构成体系与三阶层的犯罪论体系之争,正在成为我国刑法学界的学术热点问题。本文采用知识考古的方式,对我国刑法学界从四要件的犯罪构成体系逐渐嬗变为三阶层的犯罪论体系的轨迹加以勾勒,并对四要件的犯罪构成体系略作置评。
一
对于三阶层的犯罪论体系如何从古典派的犯罪论体系到新古典派的犯罪论体系,从目的行
〔1〕为论的犯罪论体系再到目的理性的犯罪论体系,我们已经耳熟能详,在此不再作历史的叙述。
但是,我还是要给出一个大致的时间表,以便在对苏俄及我国的四要件的犯罪构成体系的考察时作为参照。构成要件(Tatbestand)一词正式在刑法中的采用,应当追溯到费尔巴哈在1801年出版的《现行德国普通刑法教科书》。此后经过一百年的发展,以构成要件为核心概念的犯罪论体系才正式形成。首先登台的是古典派的犯罪论体系,古典派的犯罪论体系又称为贝林—李斯特体系(Beling2Lisztschessystem)。虽然李斯特的《德国刑法教科书》第一版的出版时间是1881
3北京大学法学院教授。
(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,页182以〔1〕参见(德)克劳斯・罗克辛:《德国刑法学总论》
下。
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中外法学 2010年第1期
年,我们还是以贝林1906年出版《犯罪论》一书作为古典派的犯罪论体系的标志。至于新古典派的犯罪论体系,则以麦耶1915年在《德国刑法总论》一书中提出主观的违法要素理论为象征。而目的行为论的犯罪论体系则应以威尔泽尔于1931年在《因果性与行为》一文中提出目的行为论的基本思想为起始,并在1940年出版的《刑法总则纲要》一书系统地总结了目的行为论,随后在此基础上建立了目的行为论的犯罪论体系。目的理性的犯罪论体系是罗克辛在1970年代提出的,如今在德国具有较大影响。可以说,三阶层的犯罪论体系在德国经历了大约一百多年的演变,数代刑法学家为之倾注心血,由此形成被称为刑法学发展史上的钻石的三阶层的犯罪论体
〔2〕系,刑法学通过它才能展现灿烂夺目的光彩。
我国在清末刑法改革中,引入大陆法系刑法,〔3构成理论。当然,德国的犯罪论体系之传入我国,成的理论在很大程度上是对日本的模仿,在民国初期的刑法教科书中,,,,大多局限于罗列犯罪成立的各种要素对此,我国学者指出:
,(指民国时期———引者注)中国刑法学,在引进和吸收日本刑法理论的基础上,开始关注犯罪成立的一般性要素。主体、客体、违法性、责任等近现代刑法学关于犯罪构成理论的一些关键性和普遍性的要素都已经开始从具体的、特殊的分则条文中被抽象出来;但是,对于这些要素之间的关系研究仍然付之阙如,整体上也没有形成有内在逻辑关系的理论。概言之,犯罪成立的条件就是包括主体、客体、律有正条等各种要素都具备,
〔4〕因此这种犯罪构成理论的实质其实就是要素集合。
正如前文所言,我国民国时期的刑法学在很大程度上与日本刑法学之间存在传承关系,在犯罪构成体系上亦如此。前述民国刑法学者,均深受日本影响,例如郗朝俊在自序中所列参考书计52本,除德国学者李斯特以外,其他51本均为日本刑法学者的著作,包括大场茂马、牧野英一、冈田朝太郎、泉二新熊等著名学者的著作。而前述犯罪要件的体系,也可以从汉译日本著名刑法学家牧野英一的著作中找到摹本。
日本的三阶层的犯罪论体系的最终定型,应当以小野清一郎在1953年出版的《犯罪构成要件理论》一书为标志。此时,距离贝林1906年出版《犯罪论》一书,已经50年之遥。也就在此时,我国刑法学开始了一段苏俄化的历史,三阶层的犯罪论体系的演进过程为之中断,四要件的犯罪构成体系定于一尊。
20世纪50年代初,我国经历了一个刑法知识的苏俄化过程。随着共和国的建立,国民党六法全书的废除,在司法界肃清旧法思想,而民国时期的犯罪构成要件理论也随之遭到清算与废弃。与此同时,随着政治上全面倒向苏联,苏俄刑法学理论,包括犯罪构成理论也大规模地引入,占据了我国刑法学界的绝对统治地位。其中,翻译介绍到我国的苏俄刑法教科书、论文和论著,
〔2〕参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,页543。
〔3〕参见何勤华:“中国近代刑法学的诞生与成长”,《现代法学》2004年第2期,页17。
〔4〕车浩:“犯罪构成理论:从要素集合到位阶体系”,载陈兴良主编:《犯罪论体系研究》,清华大学出版社2005年版,页70。
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犯罪构成论:从四要件到三阶层
对于传播苏俄的犯罪构成体系起了重要作用。在此,不能不提到的是一部苏联刑法教科书和一部苏联犯罪构成理论专著。
(上、苏联刑法教科书是指苏联司法部全苏法学研究所主编的《苏联刑法总论》下册),该书
由彭仲文译,上海大东书局1950年印行。《苏联刑法总论》一书的总编辑是孟沙金教授,其中犯罪构成部分的撰稿人是当时苏联著名刑法学家皮昂特科夫斯基。该书分别于1938年、1939年和1943年出过三版,在第一版中,教科书还只将罪过看作是犯罪主体的要件,而没有作为主观方面
〔5〕由此可见,虽然从一开始就把犯罪构成确定为“的要件。构成犯罪诸要件的总和”,但四要件的犯罪构成体系还是逐渐形成的。在我国1950年翻译出版的应当是该书第三版,其对犯罪构成体系作了以下论述:“每一犯罪构成系由以下4种基本因素形成起来的:①,②犯罪的客观因素,③犯罪的主体,④〔6〕罪构成即不能成立。”50年代初,,2030年代的大屠杀,。在此,不能不提到特拉伊宁的《》,该书可以说是对我国的四要件的犯罪构成体系具有重大影响对于特拉伊宁的上述著作,苏俄学者作过以下评价:
最著名的苏维埃刑法学家、苏联科学院通讯院士A1H1特拉伊宁教授于1946年问世
(中文版译为《犯罪构成的一般学说》的专著《犯罪构成学说》———引者注),是专门论述
犯罪构成学说的第一部基础性的著作。A1H1特拉伊宁在苏维埃刑法学家中第一个综合地研究了犯罪构成学说中的所有问题,指出了犯罪构成在整个苏维埃刑法体系中的作用,并从破坏资产阶级法制的角度对资产阶级犯罪构成理论进行了认真的批判。A1H1特拉
〔7〕伊宁的专著还研究了犯罪构成的分类,指出了犯罪构成要件与犯罪要件的相互关系。
引起我注意的是,上述论断涉及特拉伊宁关于犯罪构成要件与犯罪要件的相互关系。换言之,特拉伊宁把犯罪构成要件与犯罪要件加以区分。特拉伊宁所说的犯罪构成要件,亦被译为犯罪构成因素,它从属于犯罪构成,而犯罪要件则从属于犯罪概念。特拉伊宁在批评前引刑法教科书把犯罪构成要件分为犯罪客体、犯罪构成的客观方面、犯罪主体与犯罪构成的主观方面的观点时,指出:“可见,教科书走的中间路线,它把主体和客体同犯罪放在一起讲,而把客观方面和主观方面同犯罪构成放在一起讲。这样一来就造成了这样一种情况,每个犯罪构成都有构成的客观方面和构成的主观方面等等作为要件。十分显然,没有统一根据的两重划分
〔8〕法———时而是犯罪的要件,时而是构成的要件,使人不能对构成因素进行正确的分类。”
以上这段话,如果不了解苏联十月革命前后的犯罪构成理论,是不容易读懂的:何以前引刑法教科书的四要件体系是混淆了犯罪构成要件与犯罪要件的关系?甚至是重复了革命前著
〔5〕参见(苏)A1A1皮昂特科夫斯基等:《苏联刑法科学史》,曹子丹等译,法律出版社1984年版,页43。
(下册),彭仲文译,上海大东书局1950年〔6〕(苏)苏联司法部全苏法学研究所主编:《苏联刑法总论》
版,页315。
〔7〕皮昂特拉夫斯基等,见前注〔5〕,页43-44。
〔8〕(苏)A1H1特拉伊宁,《犯罪构成的一般学说》,王作富等译,中国人民大学出版社1958年版,页99-100。
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中外法学 2010年第1期
作中的错误?原来,革命前的体系是:犯罪主体、犯罪客体和侵害行为,而侵害行为又分为主体对犯罪行为所持的态度和主体的外部活动及其结果。在以上内容中,犯罪主体与犯罪客体属于犯罪要件,而侵害行为才是犯罪构成要件。在此,特拉伊宁认为,这个意义上的犯罪构成要件仍然是狭义上的,还不能等同于犯罪成立条件的总和。只有把犯罪主体与犯罪客体也纳入犯罪构成要件,才能使犯罪构成完全转化为犯罪成立条件。因此,特拉伊宁认为,犯罪构成的四要件应当是指:①表明犯罪客体的构成因素;②表明犯罪客观方面的构成因素;③表明犯罪
〔9〕这样,特拉伊宁就把犯罪主体和犯罪主体的构成因素;④表明犯罪主观方面的构成因素。
客体都纳入构成要件,从而与革命前的犯罪构成理论彻底划清了界限。
值得注意的是,特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》的中译本是1958年7大学出版社出版的。此时,,。可以说,特拉伊宁的著作对我国20世纪50用,其实质影响力是在。在20世纪50,,尤其是全苏法学研究所主编的《苏联。,我国学者已经开始编写中国刑法教科书,虽然当时我国并没其中,惟一正式出版的刑法教科书,是中央政法干校刑法教研室编著的《中华人
(法律出版社1957年9月版),该书已经开始论述四要件的犯罪构成民共和国刑法总则讲义》
〔10〕体系。
关于当时法律虚无主义思想对犯罪构成理论的冲击,我们只要看一看中国人民大学法律
(中国人民大系刑法教研室在1958年编写的《中华人民共和国刑法是无产阶级专政的工具》
学出版社1958年10月版)就可以切身感受。该书在“怎样认定犯罪”一节中指出:
我国刑法确定什么是犯罪,是以无产阶级利益为基础的。在我们国家里,犯罪的行为就是严重危害无产阶级专政的国家和全体劳动人民的利益,依照党和国家的政策、法令应当受刑事惩罚的行为。这就是在我们国家里犯罪的阶级实质。对于这一点,我们从来不加掩饰。因为我们同犯罪作斗争是正义的,而且只有公开揭露犯罪的实质,才能抒发群众
〔11〕对犯罪的愤恨,才能动员广大人民群众同犯罪进行坚决的斗争。
在1979年《刑法》颁布以后,我国进入了一个法治发展的黄金时代。在20世纪80年代初期,我国开始恢复刑法学研究,主要就是50年代从苏俄引进的犯罪构成理论的复活。其中,以
(法律出版社1982年版)一书影响最大,该书在高铭暄教授主编的司法部统编教材《刑法学》
回顾犯罪构成在我国的不寻常经历时,将50年代对犯罪构成的研究与当下的犯罪构成理论之间的渊源关系作了十分明确的说明:犯罪构成的理论获得了新的生命,又开始活跃在刑事科学
〔12〕统编教材的领域中。《刑法学》在回答什么是犯罪构成时,指出:“犯罪构成就是我国刑法
〔9〕同上注,页100。
〔10〕在该书的基础上,群众出版社1980年出版了《中华人民共和国刑法总则讲义》一书,从出版时间来看,这是1979年《刑法》颁布以后出版的第一本刑法教科书。
〔11〕中国人民大学法律系刑法教研室编:《中华人民共和国刑法是无产阶级专政的工具》,中国人民大学出版社1958年版,页21-22。
(修订本),法律出版社1984年版,页96。〔12〕参见高铭暄主编:《刑法学》
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犯罪构成论:从四要件到三阶层
所规定的,决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观
〔13〕和主观要件的总和。”统编教材《刑法学》把犯罪构成分为以下四个要件:①犯罪客体:我国
刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系;②犯罪客观方面:行为人所实施的一定的危害社会的行为、危害社会的结果、行为的方法、时间、地点等;③犯罪主体:达到法定责任年龄、具有责任能力(认识和支配自己行为的能力)实施危害社会行为的人;④犯罪主观方面:行为人主观上的罪过(故意或过失),特定的目的等。
此后我国刑法教科书基本上都是以上述论述为摹本的,由此形成我国的四要件的犯罪构成体系。从这个意义上说,将统编教材《刑法学》关于四要件的犯罪构成体系的论述视为我国犯罪构成学术史上的里程碑,亦不过分。,刑法学界与司法实务界无不受其影响,在1979年《刑法,对此应当予以充分肯定。当然,的。在20世纪80,,对其,并试图以新体系取而代之。,何秉松教授是近30年来持续地关注并研究犯罪构成体系的一位重要学者。早在1986年,何秉松教授就提出了建立具有中国特色的犯罪构成理论新体系的命题,其新体系是把犯罪构成要件分为行为要件和行为主体要件。其中,行为要件又分为行为的主观要件(故意过失、目的动机等)和行为的客观要件(行为的方式方法及其所造成的结果或可能造成的结果,行为侵害的客体或对象,行为的情况等)。行为主体要件分为行为主体的一
〔14〕在般要件(责任年龄、责任能力)和行为主体的某些特殊要件(身份犯、首要分子和惯犯)。
这一犯罪构成新体系中,何秉松教授指出了犯罪构成符合性是新体系的一个特点,这里的犯罪构成符合性与三阶层的犯罪论体系中的构成要件该当性十分接近,构成要件该当性也经常汉译为构成要件符合性。如果把主观要件与行为主体要件相合并,那么,这一体系类似于二阶层的犯罪论体系:不法与责任。但何秉松教授的这一所谓犯罪构成新体系主要做了一些构成要件的归并工作,对于各构成要件之间的逻辑关系并没有厘清。例如在行为要件中,把行为的主观要件放在行为的客观要件之前,完全没有考虑客观要件对于主观要件的优先性。
对于犯罪构成体系上的这种探索,站在维护四要件的犯罪构成体系的立场上,我国学者进行了辩驳与辩护,认为这种探索不是致力于深入研究我国的犯罪构成理论中的实质问题,从根
〔15〕构成要件的花样变换,这一概括本上促其发展与完善,而是津津乐道于其花样的变换上。
是极为传神的。在没有厘清构成要件之间的逻辑关系之前,构成要件的增删确实只不过是一种花样翻新而已。当然,上述论断对于四要件的犯罪构成体系的辩护又是乏力的、空洞的,未能以理服人。不过,我国学者提出的在犯罪构成体系上要正确处理“破”与“立”的关系的观点,又是值得我们深思的:
要求“破除”现成犯罪构成理论的同志,是否又给我们树立起一种新的犯罪构成理论〔13〕同上注,页97。
〔14〕参见何秉松:“建立具有中国特色的犯罪构成理论新体系”,《法学研究》1986年第1期。
〔15〕高铭暄、王作富主编:《新中国刑法的理论与实践》,河北人民出版社1986年版,页171。
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中外法学 2010年第1期
呢?没有。无论是把犯罪的主观要件和客观要件合而为一,还是把犯罪客体或犯罪主体排除在犯罪构成之外,都是经不起推敲的。有的只是简单的花样的变换,有的又回到了资产阶级刑法理论之中,有的又重弹起了苏联五十年代某些刑法学家早已弹过的老调,如此而已。
总之,我们认为,在目前我国犯罪构成理论研究中,要注意根据正确的研究方法,切不要重复早已被各国法学界所抛弃的论调,也不要离开我国的刑法规定,异想天开地创立一
〔16〕套毫无意义的脱离实际的犯罪构成理论。
问题在于:抛开意识形态的偏向,我们为什么不可以回归资产阶级(大陆法系国家的政治化表达形式)的犯罪构成理论?而这一点要等到20年后我们才觉醒。当然,一套犯罪构成体系,其学术探险的精神十分可嘉,。后创立了犯罪构成系统论,又回到四要件上来,重新阐述,指出:
、犯罪客体、犯罪主观方面、犯,但是,必须根据唯物辩证法的系统观,把它们视为,才能作出科学的解释。
犯罪构成这个有机整体,是一个具有多层结构的复杂社会系统。犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面是它的四个基本的子系统,其中每个子系统,又有各自的复杂结构,自成系统。深入分析这些子系统的要件和结构,对正确认识和把握犯罪构成这
〔17〕个有机整体,是非常重要的。
系统论作为新三论之一,在20世纪80年代曾经风靡我国学术界,以作为对教条式的传统哲学的一种反动。现在,所谓新三论已经销声匿迹。新三论遗留的后果之一,就是在各学科的机械套用,犯罪构成系统论就是这种系统论在犯罪构成理论中简单套用的产物。除了引入一些系统论的名词以外,基本上不能说明任何问题。对此,我国学者指出:“《犯罪构成系统论》一书虽然引用了许多系统论的原理来解说犯罪构成,但由于作者在基本研究对象上的错误界定以及犯罪构成等基本问题的错误理解,不仅没有能使犯罪构成的研究进一步发展,反而使已
〔17〕有的理论更加支离破碎,犯罪构成在何教授的笔下已完全丧失了原有的含义。”上述批评,
可谓一针见血,直指要害。以此为标志,我国20世纪80年代开始的对四要件的犯罪构成体系的挑战,因为缺乏学术资源,遂以失败而告终。
二
随着20世纪80年代的改革开放,不仅经济上打开了对外开放的窗口,学术上也同样如〔16〕同上注,页172-173。
〔17〕何秉松:《犯罪构成系统论》,中国法制出版社1995年版,页113。
〔17〕莫志强:“也论用系统论改造犯罪构成———与何秉松教授商榷”,载高铭暄、赵秉志主编:《刑法论(第2卷),法律出版社1999年版,页55-56。对犯罪构成系统论的批判性评价,又参见肖中华:“丛》我国现行犯罪构成(成立)理论总置评———为我国现行犯罪构成(成立)理论的辩护”,载刘宪权主编:《刑法学研究》(第4卷),北京大学出版社2007年版,页108。
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犯罪构成论:从四要件到三阶层
此,在自我封闭了30年之后,学术上的对外开放使我们摆脱了苏俄刑法知识的单一视角,可以从容地面对来自德日的、英美的以及其他国家的刑法知识,在犯罪构成体系上亦如是。在此,不能不提到80年代中期翻译出版的两本刑法教科书:
(马改秀、第一本是苏俄学者别利亚耶夫和科瓦廖夫主编的《苏维埃刑法总论》张广贤译,
群众出版社1987年版)。该书是1958年汉译版特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》以后,时隔30年才翻译出版的第一部介绍苏俄当代刑法学理论教科书。但就犯罪构成体系而言,与30年前的情形几无差别。例如把犯罪构成界定为关于某种犯罪的法律概念,即从法律和社
〔19〕而这会———政治的本质及其危害程度说明作为危害社会行为的犯罪的那些要件的总和。
些要件就是:犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面,只不过不再引用斯大林的语录,。,当时我国刑法统编教材与这本《苏维埃刑法总论》20世纪50年代一直沿继到80,体化的,(李乔等译,辽宁人民出版社1986、《》
年版)20万字,但却是改革开放以后翻译出版的第一部外国刑法教科书,它使我们有机会直接接触到日本的刑法知识。在此之前,我们只能通过影印的台湾学者的刑法著作间接地了解德日刑法学。《日本刑法总论讲义》给我留下深刻印象的是犯罪的一般成立要件与构成要件之间的区分,指出:“要使犯罪成立,必须具备构成要件该当性、违法性与责任这三个要素。这三个要素形成了理论的结合,责任以违法性为前提,违法性以构成要件该当性为前提。就是说,只有该当构成要件的行为,才可以把它提到刑法上来评价其违法性与责
〔20〕任,构成要件则是犯罪论体系的基础。”在以上论述中,我第一次接触到了犯罪论体系的称
谓,第一次看到构成要件该当性、违法性与责任的递进式排列,也第一次看到对构成要件该当性、违法性与责任这些要件之间关系的界定,尤其是强调构成要件是犯罪论体系的基础。这里的构成要件与苏俄及我国刑法学中的犯罪构成到底是一种什么关系,当时虽然没有能力深刻地理解,但还是像发现新大陆一样,看到了刑法知识的另一种面向,打破了苏俄刑法学知识对我国刑法学知识的垄断。
当然,这仅仅是开始,紧闭的大门才打开一丝缝隙,但透进来的光线已经使我们习惯了黑暗的眼睛不太适应。可以想见,大门能打开一条缝,它的全部敞开是迟早的事。使我们对德日犯罪论体系真正理解的一些经典性著作,是在进入20世纪90年代以后才翻译介绍到我国来
(王泰译)是1991年由中国人民公安大学的,像日本学者小野清一郎的《犯罪构成要件理论》
(王安异译)则迟至2006年才由中国人民出版社出版的,而德国学者贝林的《构成要件理论》
公安大学出版社出版。在此期间,李斯特的刑法教科书、耶赛克的刑法教科书、罗克辛的刑法教科书、野村稔的刑法教科书、大塚仁的刑法教科书、大谷实的刑法教科书、西田典之的刑法教科书都先后在我国翻译出版,使我们能够系统地了解德日的犯罪论体系。
〔19〕参见(苏)H1A1别利亚耶夫、M1N1科瓦廖夫主编:《苏维埃刑法总论》,马改秀、张广贤译,群众出版社1987年版,页81。
〔20〕(日)福田平、大塚仁:《日本刑法总论讲义》,李乔等译,辽宁人民出版社1986年版,页40。
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中外法学 2010年第1期
随着德日犯罪论体系传入我国,藉此对我国四要件的犯罪构成体系加以反思性考察,当时是以盛行一时的比较研究的名义进行的。例如姜伟的《犯罪构成比较研究》一文,就是力作之
(Tatbestand)一词与我国的犯罪构成一。在该文中,姜伟对德日犯罪论体系中的“构成要件”
一词作了比较,并创造了一体论构成与异体论构成这一对范畴,指出:
我国的犯罪构成是负刑事责任的根据,犯罪构成本身就是犯罪成立的要件,二者同一化,只要行为人的行为具备某罪的犯罪构成,就意味着成立犯罪。在此意义上,为了叙述方便,我们暂且将这种学说称为一体化构成。大陆法系的犯罪构成仅记述行为的事实特征,是犯罪论体系的出发点,是犯罪成立要件之一,即使行为人的行为符合某罪的构成要
〔21〕件,也未必成立犯罪。在此意义上,我们姑且将这种学说称为异体论构成。
,,身,,我们可以看到对析,。尤其值得我们关注的是,姜伟通过以:
当前,我国刑法学界正在进行一场方兴未艾的犯罪构成体系的热烈讨论。人们热衷于对犯罪构成内部要件的重构,欲冲破苏联犯罪构成四要件论的束缚,主张建立具有中国特色的犯罪构成体系。但是,通过上述对犯罪构成的不同层次的比较研究,可以看出,中外犯罪要件理论无论存在何种差异,构成犯罪的基本要件经过千百年的检验,在不同的刑法体系中是相通的,是必不可少的,也是无法取代的。所以,仅仅对我国犯罪构成的要件重新进行排列组合或若干调整,如将责任年龄、责任能力视为犯罪构成的前提,或者把主、客观综合为行为要件等等,无非是一种换汤不换药的改革。我们认为,坚持中国特色固然无可非议,但建立科学的犯罪构成体系应是我们的主要价值追求,仅仅注重形式上的特色是不足取的。要弥补我国犯罪构成体系的现有缺陷,应该借鉴外国刑法理论的精华,为我
〔22〕所用。
在中国特色与科学价值之间如何保持平衡?如何对待苏俄的四要件的犯罪构成体系与德日的三阶层的犯罪论体系?如何借鉴外国刑法理论?对于这些问题姜伟的回答有些模棱两可。但在当时的历史背景下,能够提出这些问题本身,已经是一个重大的学术贡献。
如果说,姜伟对四要件的犯罪构成体系和三阶层的犯罪论体系,主要从结构上作了比较,
(中国政法大学出版社1992年版)一书中,则对上述两种体系进行了功那么,我在《刑法哲学》
能上的比较,指出:
苏联和我国现存的犯罪构成体系是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面这四大要件的总和,这是一种耦合式的逻辑结构。而德国、日本等大陆法系国家的犯罪构成体系将构成要件分为以下三个:一是构成要件的该当性,二是违法性,三是有责性,这〔21〕姜伟:“犯罪构成比较研究”,《法学研究》1989年第3期。
〔22〕同上注。
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犯罪构成论:从四要件到三阶层
三个要件基本上是采取一种递进式的逻辑结构。显然,这两种犯罪构成体系是有所不同的。用通俗的话来说,耦合式结构用的是加法(整合法),而递进式结构用的是减法(排除法)。这两种犯罪构成体系都是要为司法实践中正确地认定犯罪提供一个法律模式,那么从认识论或者方法论上来说,哪一种法律模式更有利于认定犯罪呢?对此,有必要对这
〔23〕两种定罪模式进行功能上的比较。
在功能比较中,我揭示了耦合式结构的主要缺陷是将犯罪构成要件之间的关系确定为一种共存关系,即一有俱有、一无俱无。只有四要件全部具备了,才说得上是犯罪构成的要件。在具体论述时,又分别作为犯罪构成的要件加以阐述。这样,在部分与整体的关系上存在逻辑混乱的现象。应该说,在当时的历史条件下,体系进行了功能上的比较,,提出根本性的挑战。
在整个20世纪90年代,拓展,,之一。,指出:
对犯罪构成的理论体系优劣的评价,应以这种体系能否完成刑法所赋予的任务为标准。只要能够完成其应有的任务,且体系内部协调一致,就有存在的根据,没有必要强求一致。但在借鉴其他理论体系之优长时,则必须搞清其体系性特征,具体的意欲借鉴的内容在原体系中的地位与基本内涵,并搞清与自己体系的哪部分内容具有对应关系,这种注重体系性的研究方法,可以避免因体系性思路不清,各种内容的具体对应关系不明而导致
〔25〕的失误。
对于犯罪构成的体系性特征的比较,使我们能够更加深刻地根据各种犯罪构成体系的内在属性,寻找不同犯罪构成体系的要素之间的对应关系,因而比较优劣作出评判,而这恰恰是犯罪构成体系创新的基础。随着对犯罪构成理论研究的不断深入,四要件的犯罪构成体系的权威地位受到撼动。当然,在1997年刑法修订以后,对于刑法的适用解释在很大程度上吸引了更多学者的关注,因而在20世纪90年代后半期,犯罪构成体系的讨论并没有突破性进展。
进入21世纪以后,犯罪构成问题又成为刑法学界讨论的热点问题,尤其是成为学术研讨会的议题,这就从个别的、书面的探讨演变成为共同的、当面的讨论。在这当中,不能不提及的是2002年10月在西安举行的中国法学会刑法学研究会年会,将“犯罪构成与犯罪成立基本理论”作为三大议题之一。在这一议题中,犯罪构成与犯罪成立之间的关系,引起与会者的关注。而这一问题的提出,正是看到了四要件的犯罪构成体系尚不能包含所有的犯罪成立条件,由此形成对四要件的犯罪构成体系的重大冲突。例如王政勋教授指出:“传统的犯罪构成理论(指四要件的犯罪构成体系———引者注)将犯罪构成理解为形式与实质的统一,无法科学解
〔23〕陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1992年版,页549。
〔24〕关于英美双层次的犯罪构成体系,参见储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社1996年版,页51-52。〔25〕李洁:“三大法系犯罪构成体系性特征比较研究”,载陈兴良主编:《刑事法评论》第2卷,中国政法大学出版社1998年版,页464。
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中外法学 2010年第1期
〔26〕释正当行为与犯罪构成的关系,也无法解决正当行为的地位问题。”
如果说,以往对四要件的犯罪构成体系的批评,大多集中在犯罪客体或者犯罪主体是否属于犯罪构成的要件,或者犯罪客观方面与犯罪主观方面是否合并为一个行为要件等这些要件的减删合并上,并没有涉及四要件的犯罪构成体系的结构性缺陷。那么,正当行为,也就是三阶层的犯罪论体系中的违法阻却事由在犯罪成立条件中体系性地位问题的提出,对于四要件的犯罪构成体系是一个致命的打击。在四要件的犯罪构成体系中没有违法性的要件,刑事违
〔27〕在苏俄刑法学中,违法性的实法性是犯罪特征之一,它与违法性是两个完全不同的概念。
质评价功能被社会危害性所取代,而为保持社会危害性的至尊地位,没有把它当作犯罪构成的具体要件,而是视为犯罪构成的核心之所在。从这个意义上说,实质主义色彩的。但另一方面,,而是游离于犯罪构成体系之外,这样,,。在这种情况下,四,王政勋教授提出了犯罪构成的消极王政勋教授指出:
应该区分“犯罪成立要件”与“犯罪构成”这两个概念。“犯罪构成”指反映行为的社会危害性及其程度的一系列主客观要件的总和,是犯罪成立的积极条件;“犯罪成立条件”包括犯罪成立的积极条件与消极条件在内。“犯罪构成”的内容决定于行为的社会危害性的有无及大小,定罪时,应当最终考察具备犯罪成立积极条件,———犯罪构成的行为是否具有犯罪的社会危害性,如果不具有犯罪的社会危害性,形式上符合犯罪构成的行为自然不能成立犯罪。“犯罪构成”既具有形式的特征又具有实质的特征,具备了犯罪成立条件的行为既有刑事违法性又有社会危害性,且其社会危害性已达到应受刑罚的程
〔28〕度。
把犯罪构成仅仅当作犯罪成立的积极条件,只有排除犯罪成立的消极条件———正当行为,犯罪才能成立。在这种情况下,犯罪构成已经开始向构成要件该当性回归。当然,把正当行为当作犯罪成立的消极条件也还值得进一步推敲。
在我国犯罪构成理论的学术史上,2003年是具有标志性的一个年份。在这一年,三份我国重要的法学刊物不约而同地以犯罪构成为题举办了笔谈,展开对犯罪构成的理论争鸣,从而
〔29〕例如在进一步活跃了学术空气。《政法论坛》2003年第6期设立了一个“犯罪理论体系研
究”的专题,编者按指出:
〔26〕王政勋:“犯罪构成与犯罪成立条件”,载陈明华等主编:《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》,中国政法大学出版社2003年版,页3。
〔27〕关于我国的刑事违法性与三阶层的犯罪论体系中的违法性之间的区别,参见陈兴良:“违法性理论:一个反思性检讨”,《中国法学》2007年第3期,页156以下。
〔28〕王政勋,见前注〔26〕,页3。
(2003年第6期)、(2003年第3期)、〔29〕这三份法学刊物是:《政法论坛》《法商研究》《环球法律评论》
(2003年秋季号)。
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犯罪构成论:从四要件到三阶层
犯罪理论体系是刑法理论体系最重要的组成部分。各国刑法学者对犯罪理论体系的研究已有近二百年的历史。在我国,20年前刑法学界开始探索建立符合中国国情的犯罪理论体系。近年来,这一探索方兴未艾,各种见解见仁见智,异彩纷呈,有力地促进了刑法理论的深化与学术的繁荣。在此,我们编发一组犯罪理论体系研究的专题论文,向广大读者集中展示这一领域研究的最新成果。希望以此为契机,催生更多更有见地的犯罪理论
〔30〕体系研究成果问世,进一步繁荣我国的刑法学理论研究。
上述编者按所说的犯罪理论体系,就是指犯罪构成体系或者犯罪论体系。应该说,在这一年关于犯罪构成体系的讨论中,涉及形式判断与实质判断、客观判断与主观判断等关涉犯罪构成体系功能的重大问题,因而使我们更加深刻地认识各种犯罪构成体系的优劣。
此外,20032003年11本、德国、2003。,关于是坚持四要件的犯罪
31〕,在学者之间展开了激烈的观点交锋,〔给我留下深
当然,在2003年最值得关注的一个标志性事件还是由我担任主编、周光权担任副主编的
(复旦大学出版社2003年版)一书的出版,该书在我国刑法教科书中第一次直接采《刑法学》
用三阶层的犯罪论体系,该书的出版具有标志性,表明三阶层的犯罪论体系开始进入我国的刑法知识谱系,它不再为德日刑法学所专属。以此为标志,我国在犯罪构成体系上真正进入一个多元的学术争鸣时代。在该书的序中,我指出:
犯罪论体系,也就是我国刑法理论中的犯罪构成,它是整个犯罪论的核心。目前,我国刑法教科书通行的是来自苏联的、以闭合式四大要件(犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面)为内容的犯罪构成体系,这种犯罪构成体系自有其简便易懂的特点,但是也存在着内在逻辑上的某些缺陷,受到刑法理论界越来越多的批评和质疑。随着大陆法系递进式犯罪成立理论和英美双层次的犯罪构成体系引入我国,在犯罪构成理论上的研究日益深入。尤其是大陆法系递进式的犯罪成立理论体系,反映了定罪的逻辑过程,也使得被告人获得了较多的辩解机会,具有理论上的优越性。在这种情况下,我们在
〔32〕刑法学教科书中首次直接采用了大陆法系的递进式犯罪成立理论。
如果以2003年作为一个开端,此后的五年间,我国刑法学界关于犯罪构成的讨论达到了
〔33〕其实,我认为只有四一个更为激烈的程度,由此形成了所谓维持论、改良论与重构论之争。
要件的犯罪构成体系与三阶层的犯罪论体系之争。在主张维持四要件的犯罪构成体系的观点
〔30〕《政法论坛》,2003年第6期,页3。
(第〔31〕本次讨论会实录,参见王世洲等:“犯罪论体系的整体性反思”,载陈兴良主编:《刑事法评论》
14卷),中国政法大学出版社2004年版,页67以下。
〔32〕陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版社2003年版,序,页1。
〔33〕参见付立庆:“犯罪构成理论体系改造研究的现场叙事———兼对一种改良论主张的若干评论”,《法律科学》2009年第2期,页63以下。
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中外法学 2010年第1期
(载中,黎宏教授的《我国犯罪构成体系不必重构》《法学研究》2006年第1期)、肖中华教授的
(载刘宪《我国现行犯罪构成(成立)理论总置评———为我国现行犯罪构成(成立)理论辩护》
权主编:《刑法学研究》第4卷,北京大学出版社2007年版)和高铭暄教授的《论四要件犯罪构
(载《成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》中国法学》2009年第2期)这三篇论文值
得重视,作者的观点得以十分鲜明地展开,对于理解其学术立场具有重要意义。值得注意的是,肖中华教授虽然专门发文为四要件的犯罪构成辩护,但他在先前的论著中,是明确否认犯
〔34〕这本身就是对四要件的犯罪构成体系的一种罪客体要件,因而主张犯罪构成的三要件说。
改造,也可以说是一定意义上的否定。在主张引入三阶层的犯罪论体系的观点中,我的《犯罪
(载陈兴良主编:《论体系:比较、阐述与讨论》刑事法评论》第14卷,2004
年版)和周光权教授的《违法性判断的独立性———中外法
学》2007年第6期)这两篇论文值得关注,,摈。
,对于刑法教科书具有重大影响。,但也出现了采用不同于传统的四要,由此动摇了四要件的犯罪构成体系的一统天下。其中,张明楷教授的代表作《刑法学》一书1997年、2003年和2007年三个版本对犯罪构成体系的修改,可以看出作者对于犯罪构成体系与时俱进的理论演变轨迹。
在1997年第1版的《刑法学》中,张明楷教授采用的是四要件的犯罪构成体系,指出:“在关于犯罪构成共同要件尚存争议的情况下,作为教科书,本书采取‘四要件说’,即犯罪客体要
〔35〕件、犯罪客观要件、犯罪主体要件和犯罪主观要件。”张明楷教授是我国较早提出犯罪客体
不是犯罪构成要件的学者之一,并提出了犯罪论新体系,即将犯罪构成的共同要件确定为犯罪客观要件、犯罪主体要件与犯罪主观要件,认为犯罪客体不是犯罪的构成要件,而犯罪对象则
〔36〕考虑到是犯罪客观方面的一个内容。《刑法学》作为刑法教科书的通用性,张明楷教授采
用了四要件的通说。但张明楷教授还是留下了伏笔,指出:“各种教科书均采取‘四要件说’,但这并不意味着该说完美无缺,理论上仍有必要对犯罪构成的共同要件进行研究。这种研究应以刑法规定为依据,以具体要件为基础,以有利于认定犯罪和保护合法权益为原则,同时应
〔37〕照顾到刑法理论的体系性与协调性。”
及至《刑法学》第2版,张明楷教授采用犯罪客观要件、犯罪主体要件和犯罪主观要件的三要件说,否认犯罪客体是犯罪构成要件,可以说是对此前所主张的三要件说的一种回归。值得注意的是,张明楷教授在《刑法学》第2版提出了“情节严重”是犯罪构成的综合性要件的观
〔38〕但并没有把它列为上述三要件以外的一个独立要件。在点。《刑法学》第3版中,张明楷教授对犯罪构成体系作了重大调整,改采二要件说,指出:
〔34〕参见肖中华:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学出版社2004年版,页155。
(上),法律出版社1997年版,页109。〔35〕张明楷:《刑法学》
〔36〕张明楷:《犯罪论原理》,武汉大学出版社1991年版,页36。
〔37〕张明楷,见前注〔35〕,页110。
(第2版),法律出版社2003年版,页140。〔38〕参见张明楷:《刑法学》
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犯罪构成论:从四要件到三阶层
根据本书的观点,犯罪构成有两个共同要件:一是客观构成要件,或称犯罪客观要件,是表明行为的违法性的要件,其内容为违法性(法益侵害性)奠定基础、提供根据,因而也可以称为违法构成要件。二是主观构成要件,或者犯罪主观要件,是表明行为的有责性的要件,其内容为有责性(非难可能性)奠定基础、提供根据,因而也可以称为责任构成要
〔39〕件。
如果说,犯罪客观要件、犯罪主体要件和犯罪主观要件的三要件说还采用四要件的犯罪构成体系的话语系统对犯罪成立条件进行叙述。那么,客观构成要件与主观构成要件的二要件说则已经转为采用阶层式的犯罪论体系的表述方法。例如在客观构成要件中分别讨论客观构成要件符合性与违法性阻却事由,相当于三阶层的犯罪论体系中的前两个要件,则相当于三阶层的犯罪论体系中的有责性要件,之分,三阶层是通说,40〕力主张者,〔
客观面
原则
例外客观的构成要件违法阻却事由主观面主观的构成要件责任阻却事由
张明楷教授曾经受业于前田雅英教授,其《刑法学》第3版的犯罪构成二要件说与前田雅英教授的二阶层说是极为相似的。这表明,张明楷教授从三要件到二阶层,在犯罪构成体系上并非量的增减,而是存在质的变化:这是一种刑法话语的改变。
三
学术的特点是可论辩性,它不同于信仰。信仰是惟一的、绝对的、无可置疑的。犯罪构成体系作为一种理论,当然是可论辩的,正如俗语所言:“灯不拨不亮,理不辩不明。”到底是四要件还是三阶层,并不像哈姆雷特的永恒问题“生存还是死亡”那么非此即彼地绝对。这里涉及对犯罪构成体系的功能性认知,因而有必要赘言一二。犯罪构成体系,也就是犯罪成立条件理论,以贝林1906年出版《犯罪论》一书出版为标志,也才不过100年。但人类的定罪活动已经具有数千年的历史:从刑法诞生之日,定罪活动也随之产生。除去犯罪构成体系产生以后这100年,数千年来的定罪活动,都是在没有犯罪构成体系的理论指导下度过的。正如在电发明前,人类也并不就是在黑暗中生存,还有蜡烛可照亮黑夜。在电发明以后,蜡烛的照明用途则几乎不复存在,电取代烛是科技进步之必然。犯罪构成体系也是如此,它作为一种理论形态,对于定罪活动具有引导功能,能够在更大程度上保证定罪的准确性。因此,犯罪构成体系也只不过是一种定罪的工具而已。正因为犯罪构成体系具有工具性特征,对四要件的犯罪构成体
(第3版),法律出版社2007年版,页140。〔39〕张明楷:《刑法学》
(第4版),东京大学出版社2006年版,页39。〔40〕参见(日)前田雅英:《刑法总论讲义》
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中外法学 2010年第1期
系与三阶层的犯罪论体系,我们应当破除意识形态的遮蔽,秉持理性的态度对其功能进行比较考察,择其优者为我所用。在进行这种比较的时候,我以为四要件的犯罪构成体系存在以下四个难以克服的根本性缺陷,因而成为其应当被摈弃的充足理由:
(一)没有构成要件的犯罪构成
三阶层的犯罪论体系是以构成要件(Tatbestand)为中心而建构起来的。关于构成要件,存在一个从Constarededelicti(犯罪的确证)到Corpusdelicti(犯罪的事实),再到Tatbestand(构成要件)的逐渐演变过程,俄罗斯学者将Corpusdelicti称为Tatbestand的“胎痣”,是极为传神
〔41〕构成要件之引入刑法学,也还只不过一百多年的历史。这一历史基本上是从的一种比喻。
事实意义上的概念到法律意义上的概念,。日本
学者小野清一郎把构成要件看成是一个具体的、、强调的是构成要件本身所具有的类型性特征,。例如贝,。该观,,犯罪要素就会失去其作为类型性要,贝林指出:“每个法定‘类型’,如‘杀人’类型、‘窃取他人财物’类型等。但是,并不是意味着这种———纯粹‘构成要件’的———类型与犯罪类型是一样的。二者明显不同,构成要件类型绝不可以被理解为犯罪类型的组成部分,而应被理解为观念形象(Vorstellungsgebild),其只
〔43〕能是规律性的、有助于理解的东西,逻辑上先于其所属的犯罪类型。”我以为,贝林对构成
要件之类型性的理解是极为深刻的,它将杂乱的犯罪要素凝聚成为一个客观的构成模型,为犯罪认定提供某种引导,因而赋予构成要件的概念以特定化的蕴含。古典的犯罪论体系之所以坚持构成要件的客观性与叙述性,就是担心将过多的内容装入构成要件,容易破坏它的特定性,使之一般化。
在沙俄刑法学中,当Tatbestand一词引入以后,就在广义上被解释为犯罪成立的客观要件与主观要件,苏俄学者承袭了这一对Tatbestand的理解。在这种情况下,构成要件丧失了特定性,同时也就丧失了类型性,演变成为犯罪成立条件总和意义上的犯罪构成。日本学者把这种
44〕犯罪构成理论称为“全构成要件”的理论,〔是十分妥切的。实际上,构成要件与犯罪构成,
绝不是一个称谓的问题,而是一个思维方法的问题。我国学者曾经对刑法学的类型化方法进行了探讨,对刑法类型化方法追溯到构成要件的观念,真正为类型化观念提供思想契机的是构成要件理论的发展。我国学者指出:
从贝林到小野清一郎,构成要件理论从萌芽发展到极致。伴随构成要件理论的成熟,构成要件“类型化”的思维亦逐步成熟。无论是行为类型,违法类型抑或责任类型,无论是犯罪的外部轮廓抑或价值定型,无疑都是一种类型化思维的过程和结果。……可见,刑〔41〕参见(日)小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社2004年版,页6。
(俄)科米萨罗夫・〔42〕参见何秉松、科罗别耶夫主编:《中国与俄罗斯犯罪构成理论比较研究》,法律
出版社2008年版,页4。
〔43〕(德)恩施特・贝林:《构成要件理论》,王安异译,中国人民公安大学出版社2006年版,页5-6。〔44〕参见(日)松宫孝明:“犯罪论体系再考”,张小宁译,《中外法学》2008年第4期,页567。
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犯罪构成论:从四要件到三阶层
法上类型化观念的生成与拓展,在实质意义上倚赖于构成要件理论的催生。脱离了构成要件,刑法类型化的观念就根本性缺乏了藉以萌生的思想资源与理论契机,从而无由产
〔45〕生。因此,无论怎样评价构成要件理论在“刑法类型观”发生学上的意义,都不为过。
可以说,现代刑法学之区别于前现代刑法学,在思维方法上的根本标志就是类型化方法在刑法学中的采用,而这又以构成要件为基础载体。没有构成要件,也就没有刑法学中的类型化观念。而在苏俄四要件的犯罪构成体系中,随着构成要件被改为犯罪构成,成为一个犯罪成立条件总和的概念,类型化观念也就随之丧失。
对于随着构成要件演变为犯罪构成所带来的类型化观念与方法的缺失,因而消解了构成要件的应有之义与特定之义,我国学者并没有深刻地体认,反而心安理得,结论。,:
?。当然,(犯罪。因为这不符合历史资料所表明的历史事实。在两三千
〔46〕,这是不可想象的。
以上论述,把构成要件等同于犯罪构成,然后又把犯罪构成等同于犯罪规格,同时又把构成要件理论等同于犯罪成立条件的法律规定,由此而得出了奴隶社会与封建社会也存在犯罪构成的结论。在犯罪成立条件的意义上肯定奴隶社会与封建社会存在犯罪构成当然没有问题。但在构成要件论的意义上,奴隶社会与封建社会显然是不存在犯罪构成的。这个问题,如同奴隶社会与封建社会是否存在罪刑法定原则一样,如果把罪刑法定原则泛化为对犯罪与刑罚有法律规定,则只要存在成文化的刑法就存在罪刑法定原则。但如果把罪刑法定原则理解为通过法律对立法权与司法权加以限制从而保障公民个人的权利与自由的思想观念,则奴隶社会与封建社会是不存在罪刑法定原则的。构成要件也是如此,在其被泛化以后,其独特的价值内容与方法论意义被阉割,构成要件也就死亡了。因此,我才把苏俄及我国四要件的犯罪构成称为“没有构成要件的犯罪构成”。这个问题,不是对犯罪构成要件的增删所能解决的,必须回归以构成要件为前置条件的三阶层的犯罪论体系,构成要件的独特功能才能得以实现。
(二)没有出罪事由的犯罪构成
在三阶层的犯罪论体系中,违法性起着实质的价值判断的作用,在构成要件该当的基础上,将正当防卫、紧急避险等情形从犯罪中予以排除。因此,违法阻却事由成为违法性中讨论的主要内容。构成要件具有违法推定机能,因为构成要件本身是一种不法类型,由此保证了构成要件与违法性之间的衔接与协调。尽管在德日刑法学中,主张合并构成要件与违法性这两个要件的学者大有人在,例如消极的构成要件论,就认为构成要件不能仅包括对犯罪来说是典型的情况,而是要包括所有涉及违法性的情况。这里,合法化事由的先决条件被理解为消极的构成要件特征,它之所以被纳入构成要件,是因为只有当缺少它时,关于行为违法性的最终的
〔45〕张文、杜宇:“刑法视域中‘类型化’方法的初步考察”,《中外法学》2002年第4期,页423-424。〔46〕樊凤林主编:《犯罪构成论》,法律出版社1987年版,页335。
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判断才有可能。构成要件特征和合法化事由的先决条件以该方式被统一到总构成要件(Gesa2mttatbestcmd)之中,并被体系化地置于同一层面。对此,德国学者明确地提出了“我们必须拒绝消极的构成要件理论”的命题,指出:
构成要件特征与合法化事由特征简单地互换是不恰当的。两者的区别更多地受到实体条件的限制。欠缺构成要件的行为之所以不受处罚,是因为它不具有刑法上的重要性,而虽然符合构成要件,但被合法化的行为之所以不受处罚,则是因为尽管行为对受保护的法益造成了损害,但例外地不是实质的不法。对一般预防(Generalpraevention)重要的构
〔47〕成要件的呼吁功能(Appellfunktion)正是建立在此等价值差别上的。
有鉴于此,德日刑法学界的通说仍然是三阶层而非二阶层。,却不讨论正当防卫、紧急避险等问题。对此,:“,没有必〔48〕行的刑事立法中,,”
,。但是,,正当防卫和紧急避险不在犯罪构成中予以排除,,即行为符合犯罪构成却还不一定构成犯罪,从而又否定了犯罪构成作为犯罪成立条件总和之性质。之所以会出现这样的逻辑漏洞,是由于在四要件的犯罪构成体系中,没有正确处理好社会危害性与违法性的关系。在四要件的犯罪构成体系中,以社会危害性取代三阶层的犯罪论体系中的违法性,承担实质的价值评判功能。但基于对社会危害性在犯罪构成体系中至尊地位的推崇,又没有把它当作犯罪构成的一个具体要件。例如苏俄学者指出:“既然社会危害性及违法性,是对整个行为的评定,也就是说,对整个犯罪构成的评定,那末,它们就不能同时又与其他特征并列而作为这一整体的犯罪构成的个别
〔49〕特征了。”在这种情况下,就出现了两种在形式上符合犯罪构成,但由于没有社会危害性,因而不构成犯罪的情形:一是犯罪概念的但书规定,二是正当防卫、紧急避险等情形。犯罪概念的但书规定,是在犯罪概念中讨论的,在犯罪构成中并没有涉及。而正当防卫、紧急避险也是在犯罪构成以外讨论的,在犯罪构成体系中没有解决。苏俄学者认为这是一些例外情形。但这些例外情形的存在,极大地动摇了犯罪构成是刑事责任的唯一根据的原则,在逻辑上难以自圆其说。
我国学者也看到了犯罪构成与排除犯罪性事由之间的这种脱节,提出的解决方案是:对于排除犯罪性事由在犯罪构成要件中考察,但在犯罪构成以外加以集中论述,指出:
从我国犯罪构成要件是实质要件、而非如大陆法系国家刑法中那样仅是形式的要件这种特点来看,我国刑法中的犯罪构成要件之认定,积极和消极层面的评价实际上是合而为一的。即实践中对某一行为是否符合某个犯罪的构成要件之审查,是同时从正面和负〔47〕(德)汉斯・海因里希・耶赛克、托马斯・魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,页309-310。
〔48〕特拉伊宁,见前注〔8〕,页272。
〔49〕(苏)采列捷里、马卡什维里:“犯罪构成是刑事责任的基础”,高铭暄译,载《苏维埃刑法论文选译》(第1辑),中国人民大学出版社1955年版,页66。
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面、肯定和否定两个方面进行的。如果在要件之外单独考察是否具有“排除犯罪性行为”,没有可能性。
将每一个排除犯罪性事由融合在构成要件中研究,诚然存在形式上的理论脱节现象———一方面要将排除犯罪性事由理论作为犯罪论的单独“一块”置于犯罪构成理论之外论述,另一方面在考察是否存在排除犯罪性行为时又要将之内涵于“要件的审查”中。但是,这种形式上的脱节,乃我国犯罪构成理论特征使然:排除犯罪性行为具有与其他引致犯罪不成立的因素所不同的特点,需要在理论上将这一类行为集中研究;但这一类行为作为阻却犯罪成立的事由,在具体案件的审查中只能融合于要件之中,而无独立存在的余
〔50〕地,因为要件之外是没有东西具有影响犯罪成立与否的功能。
这一想法当然是好的,但现在的问题是:犯罪客观要件、,”,指出:
,对行为的定性,首先是。然后由犯罪主观要件展。最后,再例外地考虑是否存在足以排除犯罪的特殊情况。……犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪阻却事由之阶层理论体系虽然与构成要件符合性、违法性、责任的构造在形式上不同,但仍然满足了前田雅英教授所提倡的对犯罪成立与否的判断必须从客观到主观、从原则到例外的“阶层式”思考问题的方法,对于刑事司法实践的需要给
〔51〕予了积极回应。
在周光权教授的三阶层中,犯罪阻却事由是在犯罪客观要件与犯罪主观要件以外研究的。但在逻辑上,犯罪阻却事由是犯罪成立的一个要件。而四要件的犯罪构成体系,即使主张在犯罪构成要件中考察排除犯罪性行为,在犯罪构成以外集中论述排除犯罪行为,只要不承认排除犯罪性行为是犯罪构成的一个要件,则其逻辑矛盾仍然没有克服。如果承认排除犯罪性行为是犯罪构成的一个要件,则四要件的犯罪构成体系随之破局。对于四要件的犯罪构成体系的辩护者来说,这是一个难以逾越的两难悖论。
(三)没有归责的犯罪构成
美国学者乔治・弗莱彻教授曾经在评价苏联的四要件的犯罪构成理论时,提出过一个命题:“没有归责的罪过”,认为苏联曾经努力培植一种“无归责的罪过”的理论,此后随着德国归责的规范理论的影响,对没有归责的罪过提出了挑战。弗莱彻教授指出:
我们知道,1950年至1955年间,苏联曾经就罪过和罪责的概念进行过一场大讨论。今天看来,这场大讨论弥漫着泛政治的基调,但还是给人留下了深刻印象,因为基本立场不同的观点终于可以在苏联的学术著作中公开表态了。
这场大讨论的背景中包含着两种重要的文化力量。首先是德国刑法理论的知识影响,特别是规范归责论的影响,这种理论在20世纪40年代晚期的德国学术界得到深刻阐〔50〕肖中华,见前注〔34〕,页230。
〔51〕周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,页104-105。
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明。无论德国和苏联的政治关系如何,德国法律理论在俄罗斯知识界一直享有崇高的声誉。这场大讨论的诱因是乌特夫斯基教授出版的《苏联刑法中的罪过》一书,与其他一些
〔52〕20世纪50年代出版的著作一起,促使苏联理论界采纳了关于罪责的归责的规范论。
弗莱彻教授的上述论断所论及的归责的规范论,是指规范责任论。20世纪30年代后期,德国完成了从心理责任论向规范责任论的转变,由此对构成要件与有责性这两个要件的内容产生了重大影响。规范责任论传入苏联,苏俄学者乌特夫斯基教授作了理论上的回应,提出对四要件的犯罪构成体系中的罪过(故意与过失)概念加以改造,弗莱彻教授在转述乌特夫斯基教授的观点时指出:“乌特夫斯基所雄辩主张的是一种比较广义的观点,不仅指罪责的基本要件,而且这一要件必须被概念化,以作为对故意或过失行为可责难性的规范判断。念像这样从故意和过失行为中抽象出来时,乌特夫斯基教授将罪过内容分为两个部分:,,)罪过评价论,:
“,。根据这种“理论”,法院,和对被告人行为谴责,被认为是罪过。罪过的评价概念是以新康德主义的“存在”和“当为”的对立为前提的。新康德派刑法学者们否认人的罪过是实际现实世界的确定的事实。按照他们的“理论”,当法院认为某人的行为应受谴责时,法院就可以以自己否定的评断,创造出该人在实施犯罪中的罪过。主观唯心主义的罪过评
〔55〕价理论,使得资产阶级的法官们可以任意对所有他们认为危险的人宣布有罪。
这一对罪过评价论的批判,使作者敏锐地看到了在罪过中引入评价性的归责要素可能对四要件的犯罪构成体产生的颠覆性后果。因为四要件的犯罪构成是一种“没有归责的犯罪构成”,归责要素的缺失,使苏俄刑法学的罪过理论在很大程度上还停留在心理责任论阶段。为了在维持四要件的犯罪构成体系的前提下,在一定程度上容纳归责理论,特拉伊宁教授在《犯罪构成的一般学说》1951年第2版中,提出了“罪过在社会主义刑法中以两种品格出现:作为
〔56〕除罪过以外,特拉伊宁还把因果关系并列为刑事犯罪构成要件和作为刑事责任的根据”。
责任的根据,这一观点受到当时苏俄刑法学界的批判,因而特拉伊宁在《犯罪构成的一般学说》第3版中,又回归到“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”这一命题上来。但在20世纪60年以后的苏俄刑法学中,在四要件的犯罪构成体系之外发展出一种刑事责任理论,它不同于作为犯罪成立要件之一的三阶层的犯罪论体系中的有责性,而被认为是介乎于犯罪与刑罚之间的一个概念。我国学者甚至认为应当在犯罪论与刑罚论之间增加刑事责任论,以形成罪—
〔52〕(美)乔治・弗莱彻:《反思刑法》,邓子滨译,华夏出版社2008年版,页364-365。
〔53〕同上注,页366。
〔54〕皮昂特科夫斯基等,见前注〔5〕,页75。
〔55〕(苏)A1A1皮昂特科夫斯基:“社会主义法制的巩固与犯罪构成学说的基本问题”,孔钊译,载《苏
(第1辑),孔钊译,中国人民大学出版社1955年版,页77。维埃刑法论文选译》
〔56〕皮昂特科夫斯基等,见前注〔5〕,页44。
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〔57〕但这一刑事责任理论在刑法学中的体系性地位的确立,并不能改变责—刑的刑法学体系。
四要件的犯罪构成没有归责这一现实。而且,正如我国学者指出:“由于犯罪构成论的体系决定,在认定犯罪的过程中,刑事责任实际上并不是一个举足轻重的范畴,它可以说生存于犯罪
〔58〕与刑罚的夹缝中,空洞无物的特性决定了其地位无关紧要甚至变得十分卑微。”
四要件的犯罪构成体系不仅没有主观归责,而且也没有客观归责,因而在这一体系中也难以容纳客观归责理论。对此,我国学者指出:
目前,也有许多学者认识到我国刑事责任理论存在的致命缺陷,大多数还将其进行了宏观的改造,把刑罚理论纳入了刑事责任理论中,但是,这种构建仍然没有解决罪责问题。当然,我们这里所说的“罪责”,是指主观归责的问题,犯罪构成理论已到了不可不改的地步了,,还
〕是建立我们的新体系,,是一个“,把责任作为犯罪成立的要件之一,在包括客观归责与主观归责,才能使犯罪构成合理化。
(四四要件的犯罪构成体系的平面性与三阶层的犯罪论体系的阶层性之间形成强烈的对照。犯罪构成体系没有阶层性是否可行?对此,我国为四要件的犯罪构成体系辩护的学者指出:
(或者阶层有的学者认为,我国犯罪构成理论体系逻辑上存在所谓“要件位阶关系”
关系)的缺失。笔者认为,如果说要件的阶层关系对于任何一个国家的犯罪构成理论体系来说,都是必不可少的,那么,毫无疑问,我国犯罪构成理论体系的确存在根本性的缺陷,必须被推倒。问题是,体系不属于阶层,本身并不是缺陷,这是我国体系在形式上的特点。换个角度,我们也不能因为大陆法系国家犯罪成立理论体系中不存在要件平面关系、没有直接将行为分解为要件要素就指责阶层的犯罪论体系存在“平面关系的缺失”,因为这种差别正是与我国犯罪构成理论的形式比较结果,形式的差别就是划分要件方法、组合要件途径的差别。重要的是,形式上要件不具备阶层关系的体系是否意味着其在逻辑上是不能自立的?在形式背后,是否存在因为形式属于要件平面关系而产生的根本的实用
〔60〕性缺陷?
这里的问题是:阶层是什么?对于犯罪成立条件来说,阶层是否必不可少?只有令人信服地回答了这些问题,才能使四要件的犯罪构成体系与三阶层的犯罪论体系之间的优劣利弊得以凸显。因为阶层性,恰恰是两种犯罪成立条件理论之间的根本区别之所在。
我国刑法学界对于阶层存在一些误读与误解。例如,在论及阶层时,我国学者指出:“德〔57〕参见敬大力:“刑事责任一般理论研究———理论的批判与批判的理论”,载赵秉志等:《全国刑法硕士论文荟萃(1981届—1988届)》,中国人民公安大学出版社1989年版,页21-22。
〔58〕肖中华:“我国现行犯罪构成(成立)理论总置评———为我国现行犯罪构成(成立)理论的辩护”,载刘宪权主编:《刑法学》第4卷,北京大学出版社2007年版,页113。
〔59〕王扬、丁芝华:《客观归责理论研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,页187。
〔60〕肖中华,见前注〔58〕,页108-109。
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日体系的所谓阶层递进,只是一些学者们的一种想象式理解。如果将德日体系理解为是一种递进路径,那中国体系又有何理由不能如此相称呢———从客体递进到客观方面,再递进到主
〔61〕体,最后达到主观方面———呈一种较德日体系更为清晰、更为合理的递进理路。”
我以为,上述论断是把阶层与顺序相混淆,从而得出四要件的犯罪构成体系也存在递进理路的结论。其实,阶层,又称为位阶,是指一种不可变更的顺序关系。因此,阶层关系或者位阶关系,虽然也是一种顺序,但由于各阶层之间的内在关系所决定,这种顺序是固定而不可变动的。例如在因果关系中,原因在前,结果在后,两者之间存在前后不可变更的顺序关系,不能倒果为因。在阶层关系的情况下,各个犯罪成立条件之间呈现出这样一种递进关系:前者的存在不以后者为前提,而后者的存在则必然以前者为前提。概言之,,反之则不然。在构成要件该当性、,,就不可能有违法性,,,因,例如存在责任阻却事由的情形就、责任阻却事由而中断。这样一种阶层,体现了事实判断先于价值判断、客观判断先于主观判断、形式判断先于实质判断、定型判断先于个别判断的定罪思维方法。正如日本学者指出:“犯罪论体系通过阶段性的深入,即由形式性判断进入实质性判断、由对客观性要素的判断进入对主观性要素的判断,从而为图确保裁判官的判断的正确、适当。根据上述解释,可以说,对于控制裁判官的思考过程,进而将刑法的适用限定于适当正确的范围之内,构成要件该当性、违法性、有责性这种犯
〔62〕罪论体系是一种行之有效的做法。”
可以说,阶层性是德日犯罪论体系的精华之所在。无论是二阶层、三阶层还是四阶层,只要犯罪成立条件之间存在逻辑上的位阶关系,则可以保证定罪的正确性。那么,在四要件的犯罪构成体系中,各个要件之间是否存在上述位阶关系呢?回答是否定的。四要件之间是一种
〔63〕虽然四要件通常是按照犯罪客体—共存关系,即一有俱有、一无俱无。犯罪客观方面—犯
罪主体—犯罪主观方面这样一种顺序排列的,但这种顺序不是不可变更的,而是可以随意排列
64〕的。例如,除上述通行的排列顺序以外,至少还存在以下三种排列顺序:〔一是犯罪主体—犯
罪客体—犯罪主观方面—犯罪客观方面;二是犯罪客观方面—犯罪客体—犯罪主观方面—犯罪主体;三是犯罪主体—犯罪主观方面—犯罪客观方面—犯罪客体。以上这些对四要件的不同排列组合表明:四要件之间不存在逻辑上的位阶关系,各要件之间的顺序可以随意打乱。其结果是:价值判断往往先于事实判断、主观判断往往先于客观判断、实质判断往往先于形式判断、个别判断往往先于定型判断,由此造成定罪错误。例如在赵金明等故意伤害案中,被告人赵金明等人持刀追赶被害人,被害人跳入河中溺水而亡。法院判决认为:被告人赵金明等人为报复被害人,主观上有故意伤害他人身体的故意,客观上实施了持刀追赶他人的行为,并致被
〔61〕冯亚东:“中德(日)犯罪成立体系比较分析”,《法学家》2009年第2期,页89。〔62〕(日)西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,页45。〔63〕陈兴良,见前注〔23〕,页598。
〔64〕参见赵秉志:“论犯罪构成要件的逻辑顺序”,《政法论坛》2003年第6期,页18以下。・68・
犯罪构成论:从四要件到三阶层
害人死亡后果的发生,其行为均已构成故意伤害(致人死亡)罪。裁判理由在论证时指出:“赵金明等人持刀追赶被害人马国超时已具有伤害的故意,且已着手实施犯罪,该伤害行为本身具有致人死亡的高度危险,其持刀追砍的行为与被害人死亡结果之间具有刑法意义上的因果关
〔65〕系。根据主客观相一致的定罪原则,可以对赵金明等人以故意伤害罪处罚。”
在上述裁判理由中,法官是按照伤害故意→伤害行为→造成死亡结果→因果关系这样一种顺序进行判断的,表现为主观判断先于客观判断。把持刀追赶人的主观心理界定为伤害故意,然后推导出伤害行为等其他要件,这是一种较易入人以罪的思维方法。按照三阶层的犯罪论体系,定罪过程应当按照以下顺序递进:是否存在伤害行为→是否存在伤害结果→伤害行为与伤害结果之间是否存因果关系→是否存在伤害故意。辑,因为伤害行为的存在不以伤害故意为前提,,为与伤害故意之间的位阶关系。并且,,程就告中断。,:是否存在伤害行为??手。,,因为追赶本身并不会造成他人的人身损伤。,不存在故意伤害罪的构成要件行为,故意伤害罪的定罪进程就结束了,本案不能认定为故意伤害罪。对赵金明等故意伤害案采用四要件与三阶层两种不同的犯罪成立条件理论加以分析,得出了完全不同的结论。结论之所以不同,就是由于四要件的犯罪构成体系缺乏阶层性造成的,这难道不是一种实用性缺陷吗?
我国学者认识到了四要件的犯罪构成体系存在缺乏阶层性的缺陷,因而提出在现有的
〔66〕我犯罪构成体系上,贯彻客观优先的阶层递进理念,因而认为犯罪构成体系不必重构。
认为,阶层关系是通过犯罪论体系加以确定的,犯罪论体系是阶层关系的一种制度性安排。如果犯罪成立条件之间不存在逻辑上的位阶关系,即使倡导客观优先的阶层递进理念,也是无济于事的。
事实已经证明:没有阶层的犯罪构成并不能为事实判断先于价值判断、客观判断先于主观判断、形式判断先于实质判断、定型判断先于个别判断这些人类社会的进步成果和科学经验在定罪过程中的适用,提供制度性保障。因此,结论只有一个:
从四要件的犯罪构成理论到三阶层的犯罪论体系。
〔65〕最高人民法院编:《刑事审判参考》,第55集,法律出版社2007年版,页26。
〔66〕参见黎宏:“我国犯罪构成体系不必重构”,《法学研究》2006年第1期。
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