合法与合理关系之考量
——由公益诉讼之评论联想到的
作为一名法律系的学生，关注与法律有关的事件、行为是理所当然的事。谈到公益诉讼，这已是一个法学界争论很久的问话题。那么首先我们来理解一下公益诉讼的涵义。
公益诉讼是指非利害关系人的组织和个人对于违反法律，侵犯国家利益、社会公共利益的行为，向法院起诉，由法院追究违法者的法律责任的活动。公益诉讼起源于罗马法。现代的公益诉讼的创始国是美国。比如美国的《反欺诈政府法》规定任何公民个人或者公司在发现有人欺骗美国政府，索取钱财后，有权以美国政府的名义控告违约的一方，并在胜诉之后分享一部分罚金；《谢尔曼反托拉斯法》规定对于违反反托拉斯法令的公司、司法部门、联邦政府、团体乃至个人都可以提起诉讼，后来的《克莱顿法》对《反托拉斯法》进行了补充，增加了诉权的主体；在环境保护法中，公民可依法对违法排污者或者未履行法定义务的联邦环保局提起诉讼，要求排污者消除污染，赔偿遭受污染损害公民的损失。此外，英国、德国、日本乃至印度等都对公益诉讼制度作了法律规定。
但是就我国而言，公益诉讼在立法中是却是一个空白点。 拿2000年唐卫江诉“佳能”在其促销宣传光碟中将香港、台湾与中国并称为三国的事实伤害了中国人民感情一案来说，作为一名中国人，我们无疑都会支持这起诉讼；但是若以一名法律工作者的角度来思考这起案件，就会发现这种诉讼根本不合理。依照北大的贺卫方教授评论上所说“我考虑更多的是“正规的法律程序”上的一些问题。结果不想则已，一想问题还真不少”。她认为其诉讼主体资格不合格，即《民事诉讼法》第108条第一款规定：原告必须是与本案有直接厉害关系的公民、法人和其他组织；这起案件性质又原则上属于政治事件，不能拿到法律上来规制。（注1一起热门事件 三点理性建言）但是更多人认为，现在有关公益的案例越来越多，立法进度跟不上，难道法院就能拒绝受理？如今我国的公益诉讼案件层出不穷，许多案件中的当事人，就不再对诉讼标的有着直接或间接的联系了，他们提起诉讼仅仅是出于良知和责任感。这就说明新的当事人概念已经在司法实践中产生了影响。于是国内一些学者提出了程序当事人的概念：以自己的名义要求人民法院保护其民事权利或法律关系的人及其相对方。（注2江伟主编《民事诉讼法》，中国人民大学出版社，2000）这种概念就不要求当事人对诉讼标的有相关联的、实体上的关系，而只需看究竟是谁正在进行诉讼。这样当事人制度就从“重实体轻程序”的困境中走出来了。这样提起的就是所谓公益诉讼，学者们对此评论很多，许多学者还对此作了法律上的拟化（比如国内著名学者江伟、孙邦清拟写的《修改建议稿初稿》），则其被正式立法应该是迟早的事，但是此类案件要是等立法以后，有了现实的法律依据再审，显然不符合公益要求，即不合理。那么现在审，其法律依据显然有些牵强，又似乎不合法。那么而者究竟改如何摆平，这将更是一个值得讨论的法之话题。
一、理的合法化
所谓理，广泛地说，它可以包括伦理道德、社会群体利益乃至民族情感；通
俗来说，它就是伦理道德，一种符合社会公益、大众情感的标准。（注意本文要讨论的理性并非指逻辑理论性的东西）它不是一个具体的概念，但是它是人民群众乐意接受的东西。这也要与我国古代封建儒生所吹捧的“礼”相区别，那是封建社会的腐朽东西，我们不加以鼓吹，而如今的“理”仅仅只是一种公益标准。
埃德加·博登海默博士在其《法律学、法律哲学与法律方法》等著作中谈到法律与道德的关系：“法律调整人们的外部关系，而道德支配人们的内心生活和动机”，道德伦理通过向人们灌输“正当的思想态度”，以培养人们纯洁的心灵，高尚的情操，进而用于指导“特定社会中人与人之间的行为。” 博登海默博士采纳了富勒的理论，把道德分为两类，第一类是“包括社会有序化的基本要求。”这一类道德规范对于维系一个社会正常运转是必不可少的。例如：“避免暴力与伤害，忠实的履行协议，协调家庭关系，……”等。第二类是“有助于提高生活质量和增进人与人之间的紧密联系”的道德规范。此类道德规范对人们提出的要求要远远高于第一类道德规范对人们提出的要求。“慷慨、仁慈、博爱、无私和富有爱心”是其典型代表。第一类道德规范对于一个社会的存在来说必不可少，因此往往被赋予了具有强大力量的强制性质，这是通过把他们转化为法律规则实现的；亦即道德法律化。许多主张严格区分立法与道德的法学家都承认道德对于法律有很深的影响。“法律的制定者经常会受到社会道德中传统观念或新观念的影响”这正是道德法律化的原因。“此外……在那些已成为法律一部分的道德原则之间与那些仍处于法律范围之外的道德原则有一条不易确定的分界线。”随着人们道德修养与素质的不断提高，原本纯粹的道德要求会逐步转化为法律要求。
由此可见法与理其实都在追求公平与正义，本质上是区别不大的。随着社会的发展与进步，理的一些必需内容仍在逐渐地合法化，使其更具有真正意义上的约束力。而基于此法律的合理性色彩也在不停地加强。
二、法治的合理性
基于前一点内容，我们知道法律制度是本身就具有很大程度上的合理性的。 且不论由于社会基础不同而导致它的本质上是怎样的（注3），毕竟在中国我们相信还不存在这样的问题。我们国家的法律应该是真正的万民之法的，我们的法治应该具有这样的理性精神：（1）人民权力至上。我们国家的法律需要符合全体人民的利益，一旦制定，基于人民赋予的权力，它也需要具有最高权威，不会因制度政策的某些变化而随意修改。（2）善法之治[注]。善法是经正当程序制定的，必须反映广大人民的意志并体现客观规律，善法需要通过理性来公平地分配各种利益。（3）无差别适用。法律适用不承认个别（特殊）情况，只承认普遍规则的效力[注]，非经法定程序不得因个别情况而改变法律的普遍性，即使这种改变的目的是正当的，目标是正义的。（4）制约权力。国家、政府享有公权力，但是这种权力必须接受法律、权力和权利的制约，禁止滥用权力，政府和官员的行为应当与法律保持一致性[注]，滥用权力尖当受到追究；国家机关决不是谋利的经济组织，法律应当绝对禁止权钱交易。（5）权利本位，法律必须包含切实保护人民权利的内容，权利和义务是统一的，但是权利是基本的，应占主导地位，在立法、执法和司法的各个环节均应关怀和尊重人权。（6）正当程序。程序是法律实施的关键，正当的程序是实行法治的关键。它不仅具有消极限制权力的功能，还具有积极引导和促进权力合乎正义的作用[注4]。
然而事实在于，法治的应然之合理性实然却无法根本实现。法律毕竟是主观发挥的东西，其创制者主观认识水平有限，就不可能将法律应该涉及的领域和问题完全考虑到位。借用弗里德曼的话来说，“立法神话的破灭无非证明了条文化
的法律制度像浇花的水管，全是洞。（注5）”这样的法律便会具有滞后性，常常有一些新形势下的本应该寻求法律救济的问题法律却难以解决，而许多会钻空子的人便就此获得了其不该拥有的利益，这样便造成法律很难达到其实质合理性的要求，不免让人们对法律的公益性产生了质疑。
有学者认为法治的实质合理性其实不如其形式合理性重要。（注：这里的实质合理性强调法的正义、公平性目标；而形式合理性这是指法律执行上的严格遵守）他们认为，在中国法律传统中,我们总是把衡量法律合理与否的标准放在目标合理方面；在个别案件与一般规则相矛盾的情形下,我们的评价总是倾向于法本原情、舍法取义；在法律施行的过程中更多地重视执法者的因素、目标的因素，而较少考虑法律自身的因素和法律过程的因素。实质合理性基本属于目的后果的价值，是一种主观的合理性；形式合理性主要是一种手段和程序的可计算性，是一种客观的合理性。尽管两种合理性在当代社会处于矛盾冲突状态，但在法治问题上特别是法治建设的起步阶段，法律的形式合理性要比法律的实质合理性更重要，对于法治而言，其首要条件并不是法律外部所求的合理现正义，而是“形式法律”的合理与健全。（注6）
这里我要做的不是去争论法治的实质合理性与其形式合理性到底哪个更重要，但我们要肯定的是法首先要自身合理，才能保证其执行合理。法律的执行程序必须严格，这点我们不予否认，但是如果遇到法律上不曾明文规定的法律问题，法的执行者又该如何适用？那么关于法律适用的问题，我们又首先会想到法官的自由裁量权的问题。我们期望公正，但是没有明确的标准，这时我们只有寄希望于法官，期待能得到公正的裁判。但是如今的司法制度锻造出来的大法官们本身又是否能具有这样的品质呢？
三、法官的自由裁量权与司法改革
"法官自由裁量权"一词是引进西方法律文化的结果，依牛津法律大辞典，法官自由裁量权是指（法官）酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在法规定的限度内行使这种权力。
在众多法律思想和法律制度中，法官自由裁量权正在获得统一认同，那种认为法官的主要职能在于机械适用极为严谨周密的制定和先前判例的思想和制度正在接受严峻的挑战。而出于对封建司法专横恣意的恐惧、反抗，中国法学界占支配性的观点是反对法官拥有自由裁量权，甚至将其等同于无法司法。然而，由于法制的不健全、不完善，中国法官在事实上比公开承认法官自由裁量权的英美法系国家的法官握有更大的自由裁量权，他们在悄悄地行使自由裁量权，并且滥用自由裁量权的现象十分普遍、突出。人们反映强烈的司法腐败问题，可以说，在很大程度上是法官滥用自由裁量权的结果。随着中国司法制度改革的发展的深人，尤其是诸如对抗制诉讼模式的推广和质证制度在诉讼中的广泛运用，法官在司法过程中的自由裁量因素不可避免会增加。这就必然要求从理论上加强对法官自由裁量极的研究。
到底能赋予法官多大的自由裁夺的权限，这是一个值得探究的问题。如今社会变革越来越迅速，司法改革也在进行得如火如荼。法学界呼吁司法独立，将司法权与行政权以及同级立法权完全分割开来，可是本来目前的监督机制都无法杜绝司法腐败，司法一旦独立，谁又能保证法律执行的公正？因此法院自身在法官
选任、司法权行使方式、法院管理以及司法职业伦理等制度的建设方面更加明确、清晰和有力的改革也是十分重要的。我们期待我们将来的司法官员都具备很高的法律修养和专业水平，有良好的道德修养以及心理素质，那么在众多死的法律条文无法解决的问题上，我们的司法机构能够有效、公正地解决而并不会在法学界引起过多的争议，那么这时我们的法律制度，起码能让老百姓完全信服并肯严格遵守了。
四、小结
其实合理与合法并没有太过明显的界限，二者在很多领域还有许多重合的地方。但是由于法律制度的不完善，还是导致了它们在某些领域出现了冲突。就是这么一点冲突，都会导致很大的法律难以解决的问题。所以我们只有期待我们的司法改革能给我们带来满意的答案。
合法与合理关系之考量
——由公益诉讼之评论联想到的
作为一名法律系的学生，关注与法律有关的事件、行为是理所当然的事。谈到公益诉讼，这已是一个法学界争论很久的问话题。那么首先我们来理解一下公益诉讼的涵义。
公益诉讼是指非利害关系人的组织和个人对于违反法律，侵犯国家利益、社会公共利益的行为，向法院起诉，由法院追究违法者的法律责任的活动。公益诉讼起源于罗马法。现代的公益诉讼的创始国是美国。比如美国的《反欺诈政府法》规定任何公民个人或者公司在发现有人欺骗美国政府，索取钱财后，有权以美国政府的名义控告违约的一方，并在胜诉之后分享一部分罚金；《谢尔曼反托拉斯法》规定对于违反反托拉斯法令的公司、司法部门、联邦政府、团体乃至个人都可以提起诉讼，后来的《克莱顿法》对《反托拉斯法》进行了补充，增加了诉权的主体；在环境保护法中，公民可依法对违法排污者或者未履行法定义务的联邦环保局提起诉讼，要求排污者消除污染，赔偿遭受污染损害公民的损失。此外，英国、德国、日本乃至印度等都对公益诉讼制度作了法律规定。
但是就我国而言，公益诉讼在立法中是却是一个空白点。 拿2000年唐卫江诉“佳能”在其促销宣传光碟中将香港、台湾与中国并称为三国的事实伤害了中国人民感情一案来说，作为一名中国人，我们无疑都会支持这起诉讼；但是若以一名法律工作者的角度来思考这起案件，就会发现这种诉讼根本不合理。依照北大的贺卫方教授评论上所说“我考虑更多的是“正规的法律程序”上的一些问题。结果不想则已，一想问题还真不少”。她认为其诉讼主体资格不合格，即《民事诉讼法》第108条第一款规定：原告必须是与本案有直接厉害关系的公民、法人和其他组织；这起案件性质又原则上属于政治事件，不能拿到法律上来规制。（注1一起热门事件 三点理性建言）但是更多人认为，现在有关公益的案例越来越多，立法进度跟不上，难道法院就能拒绝受理？如今我国的公益诉讼案件层出不穷，许多案件中的当事人，就不再对诉讼标的有着直接或间接的联系了，他们提起诉讼仅仅是出于良知和责任感。这就说明新的当事人概念已经在司法实践中产生了影响。于是国内一些学者提出了程序当事人的概念：以自己的名义要求人民法院保护其民事权利或法律关系的人及其相对方。（注2江伟主编《民事诉讼法》，中国人民大学出版社，2000）这种概念就不要求当事人对诉讼标的有相关联的、实体上的关系，而只需看究竟是谁正在进行诉讼。这样当事人制度就从“重实体轻程序”的困境中走出来了。这样提起的就是所谓公益诉讼，学者们对此评论很多，许多学者还对此作了法律上的拟化（比如国内著名学者江伟、孙邦清拟写的《修改建议稿初稿》），则其被正式立法应该是迟早的事，但是此类案件要是等立法以后，有了现实的法律依据再审，显然不符合公益要求，即不合理。那么现在审，其法律依据显然有些牵强，又似乎不合法。那么而者究竟改如何摆平，这将更是一个值得讨论的法之话题。
一、理的合法化
所谓理，广泛地说，它可以包括伦理道德、社会群体利益乃至民族情感；通
俗来说，它就是伦理道德，一种符合社会公益、大众情感的标准。（注意本文要讨论的理性并非指逻辑理论性的东西）它不是一个具体的概念，但是它是人民群众乐意接受的东西。这也要与我国古代封建儒生所吹捧的“礼”相区别，那是封建社会的腐朽东西，我们不加以鼓吹，而如今的“理”仅仅只是一种公益标准。
埃德加·博登海默博士在其《法律学、法律哲学与法律方法》等著作中谈到法律与道德的关系：“法律调整人们的外部关系，而道德支配人们的内心生活和动机”，道德伦理通过向人们灌输“正当的思想态度”，以培养人们纯洁的心灵，高尚的情操，进而用于指导“特定社会中人与人之间的行为。” 博登海默博士采纳了富勒的理论，把道德分为两类，第一类是“包括社会有序化的基本要求。”这一类道德规范对于维系一个社会正常运转是必不可少的。例如：“避免暴力与伤害，忠实的履行协议，协调家庭关系，……”等。第二类是“有助于提高生活质量和增进人与人之间的紧密联系”的道德规范。此类道德规范对人们提出的要求要远远高于第一类道德规范对人们提出的要求。“慷慨、仁慈、博爱、无私和富有爱心”是其典型代表。第一类道德规范对于一个社会的存在来说必不可少，因此往往被赋予了具有强大力量的强制性质，这是通过把他们转化为法律规则实现的；亦即道德法律化。许多主张严格区分立法与道德的法学家都承认道德对于法律有很深的影响。“法律的制定者经常会受到社会道德中传统观念或新观念的影响”这正是道德法律化的原因。“此外……在那些已成为法律一部分的道德原则之间与那些仍处于法律范围之外的道德原则有一条不易确定的分界线。”随着人们道德修养与素质的不断提高，原本纯粹的道德要求会逐步转化为法律要求。
由此可见法与理其实都在追求公平与正义，本质上是区别不大的。随着社会的发展与进步，理的一些必需内容仍在逐渐地合法化，使其更具有真正意义上的约束力。而基于此法律的合理性色彩也在不停地加强。
二、法治的合理性
基于前一点内容，我们知道法律制度是本身就具有很大程度上的合理性的。 且不论由于社会基础不同而导致它的本质上是怎样的（注3），毕竟在中国我们相信还不存在这样的问题。我们国家的法律应该是真正的万民之法的，我们的法治应该具有这样的理性精神：（1）人民权力至上。我们国家的法律需要符合全体人民的利益，一旦制定，基于人民赋予的权力，它也需要具有最高权威，不会因制度政策的某些变化而随意修改。（2）善法之治[注]。善法是经正当程序制定的，必须反映广大人民的意志并体现客观规律，善法需要通过理性来公平地分配各种利益。（3）无差别适用。法律适用不承认个别（特殊）情况，只承认普遍规则的效力[注]，非经法定程序不得因个别情况而改变法律的普遍性，即使这种改变的目的是正当的，目标是正义的。（4）制约权力。国家、政府享有公权力，但是这种权力必须接受法律、权力和权利的制约，禁止滥用权力，政府和官员的行为应当与法律保持一致性[注]，滥用权力尖当受到追究；国家机关决不是谋利的经济组织，法律应当绝对禁止权钱交易。（5）权利本位，法律必须包含切实保护人民权利的内容，权利和义务是统一的，但是权利是基本的，应占主导地位，在立法、执法和司法的各个环节均应关怀和尊重人权。（6）正当程序。程序是法律实施的关键，正当的程序是实行法治的关键。它不仅具有消极限制权力的功能，还具有积极引导和促进权力合乎正义的作用[注4]。
然而事实在于，法治的应然之合理性实然却无法根本实现。法律毕竟是主观发挥的东西，其创制者主观认识水平有限，就不可能将法律应该涉及的领域和问题完全考虑到位。借用弗里德曼的话来说，“立法神话的破灭无非证明了条文化
的法律制度像浇花的水管，全是洞。（注5）”这样的法律便会具有滞后性，常常有一些新形势下的本应该寻求法律救济的问题法律却难以解决，而许多会钻空子的人便就此获得了其不该拥有的利益，这样便造成法律很难达到其实质合理性的要求，不免让人们对法律的公益性产生了质疑。
有学者认为法治的实质合理性其实不如其形式合理性重要。（注：这里的实质合理性强调法的正义、公平性目标；而形式合理性这是指法律执行上的严格遵守）他们认为，在中国法律传统中,我们总是把衡量法律合理与否的标准放在目标合理方面；在个别案件与一般规则相矛盾的情形下,我们的评价总是倾向于法本原情、舍法取义；在法律施行的过程中更多地重视执法者的因素、目标的因素，而较少考虑法律自身的因素和法律过程的因素。实质合理性基本属于目的后果的价值，是一种主观的合理性；形式合理性主要是一种手段和程序的可计算性，是一种客观的合理性。尽管两种合理性在当代社会处于矛盾冲突状态，但在法治问题上特别是法治建设的起步阶段，法律的形式合理性要比法律的实质合理性更重要，对于法治而言，其首要条件并不是法律外部所求的合理现正义，而是“形式法律”的合理与健全。（注6）
这里我要做的不是去争论法治的实质合理性与其形式合理性到底哪个更重要，但我们要肯定的是法首先要自身合理，才能保证其执行合理。法律的执行程序必须严格，这点我们不予否认，但是如果遇到法律上不曾明文规定的法律问题，法的执行者又该如何适用？那么关于法律适用的问题，我们又首先会想到法官的自由裁量权的问题。我们期望公正，但是没有明确的标准，这时我们只有寄希望于法官，期待能得到公正的裁判。但是如今的司法制度锻造出来的大法官们本身又是否能具有这样的品质呢？
三、法官的自由裁量权与司法改革
"法官自由裁量权"一词是引进西方法律文化的结果，依牛津法律大辞典，法官自由裁量权是指（法官）酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在法规定的限度内行使这种权力。
在众多法律思想和法律制度中，法官自由裁量权正在获得统一认同，那种认为法官的主要职能在于机械适用极为严谨周密的制定和先前判例的思想和制度正在接受严峻的挑战。而出于对封建司法专横恣意的恐惧、反抗，中国法学界占支配性的观点是反对法官拥有自由裁量权，甚至将其等同于无法司法。然而，由于法制的不健全、不完善，中国法官在事实上比公开承认法官自由裁量权的英美法系国家的法官握有更大的自由裁量权，他们在悄悄地行使自由裁量权，并且滥用自由裁量权的现象十分普遍、突出。人们反映强烈的司法腐败问题，可以说，在很大程度上是法官滥用自由裁量权的结果。随着中国司法制度改革的发展的深人，尤其是诸如对抗制诉讼模式的推广和质证制度在诉讼中的广泛运用，法官在司法过程中的自由裁量因素不可避免会增加。这就必然要求从理论上加强对法官自由裁量极的研究。
到底能赋予法官多大的自由裁夺的权限，这是一个值得探究的问题。如今社会变革越来越迅速，司法改革也在进行得如火如荼。法学界呼吁司法独立，将司法权与行政权以及同级立法权完全分割开来，可是本来目前的监督机制都无法杜绝司法腐败，司法一旦独立，谁又能保证法律执行的公正？因此法院自身在法官
选任、司法权行使方式、法院管理以及司法职业伦理等制度的建设方面更加明确、清晰和有力的改革也是十分重要的。我们期待我们将来的司法官员都具备很高的法律修养和专业水平，有良好的道德修养以及心理素质，那么在众多死的法律条文无法解决的问题上，我们的司法机构能够有效、公正地解决而并不会在法学界引起过多的争议，那么这时我们的法律制度，起码能让老百姓完全信服并肯严格遵守了。
四、小结
其实合理与合法并没有太过明显的界限，二者在很多领域还有许多重合的地方。但是由于法律制度的不完善，还是导致了它们在某些领域出现了冲突。就是这么一点冲突，都会导致很大的法律难以解决的问题。所以我们只有期待我们的司法改革能给我们带来满意的答案。