(医学法学)行政法与行政诉讼法

国有土地上房屋征收与补偿条例

亮点1:责任主体明确

老条例将拆迁设置成行政许可的方式,给拆迁人颁发拆迁许可证,拆迁补偿协议一旦达不成,政府可以做出有利于拆迁人的拆迁裁决,而政府却躲在后面,不承担责任。这一点被指为,政府既当运动员又当裁判员。而新条例将拆迁许可证的方式废除,所有的国有土地上房屋征收行为都变为政府行为,政府对此负责。被征收人对政府的征收决定不服的,既可以进行行政复议,也可以进行行政诉讼。这样政府就只能做征收的运动员,不能做裁判员了。因此,不得不说,新条例对于征收责任主体规定是非常明确的,那就是市县级人民政府。这样一来,加大了政府的责任,一旦出现问题,责任主体就非常明确了,政府会谨慎地对待房屋征收与补偿工作。

亮点2:公共利益界定明确

新条例对于征收所涉及的公共利益也予以了界定,而且都是明确的列举方式。这一点在一定程度上改变了过去旧的老条例对公共利益界定不明确,所导致的开发商和地方政府合谋进行商业开发拆迁,避免权钱交易造成恶劣社会影响。值得一提的是,公共利益的界定,排除了“国家机关办公用房建设的需要”,也就是说,个别政府及部门的领导想为自己单位盖楼也不能征收老百姓的房子了。

亮点3:取消拆迁行政裁决

新条例对被征收人不服征收决定的法律救济设置为提起行政复议或行政诉讼。这一设置改变了过去老条例设置拆迁行政裁决的恶法设计,因为拆迁行政裁决一旦下达就具有执行效力,且诉讼期间不停止拆迁。而新条例规定政府是做出的征收决定的主体,政府自己不能再作任何的行政裁决,只能由上级政府监督或者法院的裁判。

亮点4:废除行政强制拆迁

最重要的是,新条例改变了政府直接进行强制拆迁的作法。新条例规定,被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼,又不履行补偿决定的,由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。将政府的征收决定提交法院来判决,此举为强制征收设置了一道屏障,政府不再极其便利地任意采取强拆,即使法院强制执行拆除,也不会使强拆泛滥,近年来愈演愈烈的恶性强拆事件将会得到缓和。

亮点5:房屋征收决定应符合城市规划

新条例规定,征收房屋应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建,应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。也就是说,地方政府和房屋征收部门不能仅凭自己的意愿就作出征收房屋的决定,也要符合城乡规划,如果不符合城乡规划的房屋征收决定是违法的,这就在一定程度上限制了地方政府任意征收房屋的权力,保障被征收人的权利,也为国家统一进行城乡规划作铺垫。

亮点6:注重民意和社会效果

新条例规定,制定规划,应当广泛征求社会公众意见。因旧城改建需要征收房屋,多数被征收人认为征收补偿方案不符合规定的,政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会,并修改方案。政府作出房屋征收决定前,应当进行社会稳定风险评估;被征收人数量较多的,应当经政府常务会议讨论决定。

这些规定,都体现了一个共同的特点,国务院将房屋征收与补偿工作看成了一种有社会影响力的工作,因此重视被拆迁人和公众的意愿。这在以往的立法中是少见的,可见我国立法水平逐渐提高,开始重视社会和公众权利。

亮点7:补偿不低于市场价

新条例规定,对被征收人的补偿包括被征收房屋价值的补偿、搬迁与临时安置补偿、停产停业损失补偿和补助、奖励。对被征收房屋价值的补偿不得低于类似房地产的市场价格。对符合条件的被征收人除给予补偿外,还要优先给予住房保障。

应该看到,新条例重视对被征收人的补偿,争取使被征收人满意的基础上实施征收,这样就减轻被征收人以往对低补偿拆迁的抵触情绪,减轻征收工作的阻力。

亮点8:排除商业利益参与房屋征收

新条例规定,承担房屋征收与补偿工作的单位不得以营利为目的,并禁止建设单位参与搬迁。由于政府是房屋征收的主体,房屋征收是为了公共利益而进行的,那么就不能允许商业利益参与其中,不能使个别人为了商业利益侵害被征收人的权益,从中渔利。而且新条例中规定,实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。作出房屋征收决定前,征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。即使申请法院强制执行搬迁,申请书也应当附上补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋的地点和面积等材料。这就最大程度上公开透明,剪除商业利益侵害被征收人利益的触角。

亮点9:提高细则制定权限等级

新条例中关于一些实施细则的制定权限,都赋予了省、自治区、直辖市一级的政府,包括对被征收人给予住房保障的办法、对房地产价格评估机构具体选定办法、对因征收造成停产停业损失的补偿办法等。这些关键性办法的制定权限提高到省一级政府,体现了国务院对房屋征收工作的重视。

提要:1月21日,国务院总理温家宝签署国务院令公布《国有土地上房屋征收与补偿条例》。条例规定自公布之日起施行,2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。1月21日夜,新浪乐居第一时间独家专访知名房地产律师秦兵请他对《国有土地上房屋征收与补偿条例》进行了解读与点评。

乐居:那么新条例是否有需要改进的地方:

秦兵:我认为新条例主要存在以下几点隐忧需要重视并加以改进。

隐忧1:没有对土地使用权的补偿

新条例规定:房屋被依法征收的,国有土地使用权同时收回。新条例是对房屋的征收与补偿,而不应当涉及对国有土地使用权的处分。而对被征收人的补偿里面,却没有提到补偿被收回的“国有土地使用权”。我们知道,国有土地使用权是被征收人在建设时通过招拍挂制度有偿购买的,或买房人在购买房屋时连同房屋一起有偿购买的,行政机关将未到期的国有土地使用权收回的同时,却不对其进行补偿,显然是对被征收人财产权利的无偿剥夺。因此还存在隐忧。

隐忧2:对现行评估办法有待改善

众所周知,目前的征收拆迁房屋,最敏感的问题无疑是补偿价格问题,拆迁人与被拆迁人往往在价格上无法达成一致。目前现行的办法也是采取评估,但被拆迁人对评估机构作出的评估结果不服的,有权另行委托其他评估机构进行评估。但新条例规定,对评估确定的价值有异议的,可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的,可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。其中没有规定被征收人有权另行委托其他评估机构进行评估。从目前现行的拆迁评估办法来看,评估公司虽然是被拆迁人选定的,但对房屋的评估事项委托人和实际付款人都是拆迁人,因此评估公司按照拆迁人的意愿对房屋进行评估,评估价格远远低于被拆迁人的预期也就不足为奇了。我们试想,被征收人如果对这样的评估公司做出的评估结果不满意,对评估机构不信任了,为什么不能另行委托他人进行评估?因此为公平起见,新条例应当进一步要求改进评估委托关系,明确评估事项的委托人是在征收人和被征收人共同委托,而评估费用应当由被征收人适当承担,这样能够使评估机构能够公平进行评估工作。

隐忧3:没有对房屋承租人的处理

对于房屋,除了有所有人、征收人以外,还有承租人,而新条例只规定了应当对被征收房屋的所有权人给予补偿,没有对承租人的补偿。旧的老条例虽被称为“恶法”,但对于承租人在拆迁中的合法权益还有相应规定,而新条例却忽略了承租人的权益。现实中存在大量的公有或集体所有房屋的承租人,也存在商业房的承租经营人,前者往往不具备购买或承租市场价格房屋的能力,后者对其商业房也往往投入大量的资金或设施设备。而对于这一类人,如果得不到合适的补偿,也有违公平合理的原则。

隐忧4:施行可能造成的社会影响

从目前的新条例来看,施行后政府征收行为可能还是会造成社会纠纷。

由于新条例规定,征收房屋的同时收回土地使用权且不给予补偿,而且目前评估委托关系还存在漏洞,此两点结合,将会使征收评估变成仅仅对被征收房屋现有建筑价值的评估,而不含有房屋所在土地的价值评估。这样的模式还是有可能使征收补偿价格降低,因为现行的配套法规规定,对于被拆迁房屋要计算房屋区位补偿价格,而房屋区位和所占土地有天然的联系。征收部门为了降低补偿价格,可能会要求被征收人选定的评估机构去仅仅评估现有房屋的建筑价值,而不评估其所在区位所含的价值。新条例规定,对被征收房屋价值的补偿金额,不得低于被征收房屋类似房地产的市场价格,但“类似房地产”并没有说明就是被征收房屋所在地附近的房地产市场价格。

一旦征收程序违法、征收补偿价格过低,被征收人一定不服,会有大量的行政诉讼案件发生。征收案件将堆积到法院,增加法院压力,地方法院有可能提高立案门槛;同时个别政府人员为了执行征收决定,会给法院压力,有可能造成因征收产生案件无法立案。其结果有可能造成大量被征收人诉讼无门,又走到越级上访的老路上去,继续影响社会和谐稳定。

综上所述,本次的新条例既有亮点又有隐忧,一些地方需要进一步改进,我们期待国务院及其相关部门接下来制定配套的法规规章,完善征收与补偿法律体系,将征收变成利国利民之举,我们更期待我国的法治建设不断进步。

“拆迁”改为“征收”其意义在未来会更加清楚地表现

征求意见稿相比原拆迁条例,最为重大的改变,就是将拆迁改为征收。这一个名词的改变,意味着基本法律制度的改变,因为,拆迁所反映的,是拆迁人和被拆迁人之间的法律关系,过去的拆迁制度就是以此为基础展开的;而征收则是政府和业主之间的关系,原来所说的“拆迁人”不再直接面对被拆迁人。在拆迁事务中必须由政府直接向民众承担责任。这就是征求意见稿对我国的拆迁制度的最大的改变。这一点意义非常重要。

我们先来看看原拆迁条例对这个基本的法律关系的规定。该条例第4条规定:“拆迁人应当依照本条例的规定,对被拆迁人给予补偿、安置;被拆迁人应当在搬迁期限内完成搬迁。”“本条例所称拆迁人,是指取得房屋拆迁许可证的单位。”“本条例所称被拆迁人,是指被拆迁房屋的所有人。”在这种拆迁的法律关系中,没有政府的角色,因为政府只是负责对拆迁事务的监督和管理,或者说处于“居中协调”地位。

这些规定基本上不符合拆迁的实际情形。因为在我国拆迁事务中,事实上是政府将民众还在享有的土地使用权征收回来,“出让”给开发商以及其它新的建设用地权利人,政府从中收取“土地出让金”。当前,政府收取土地出让金已经到了很不理智的地步。而对于这个要点,原拆迁条例完全忽略了。它所设计的拆迁人和被拆迁人之间的法律关系,恰恰是不存在的,因为开发商等建设用地权利人并不是从业主手里取得了土地,而是从政府手里取得了土地。原拆迁条例将政府放在“居中协调”这个道德高地上,为后来政府和开发商结合在一起侵害民众利益提供了一个挡箭牌。

早在《物权法》起草过程中,我在社会调查中就发现了这个问题,所以在学者建议稿中写上了“征收”的条款,其中有涉及征收的三个原则“目的正当、程序正当、足额补偿”。

所谓目的正当,就是征收必须符合公共利益的目标;程序正当是指必须让民众享有知情权、参与权和一定的决定权;足额补偿,指的是必须对民众的损失给予足够的弥补。这个条款后来演化成为现在的《物权法》第42条。

我认为,在政府经营土地的问题上,就是要把政府经营土地的现实纳入到拆迁制度之中,将政府从居中协调的地位,改变为直面民众的法律关系主体地位,不能让他们仅仅只享有收取土地出让金的权利,还要让他们受到对应于权利的法律义务和责任的约束,也就是承担补偿义务。

目前的征求意见稿,我认为已经足够地反映了学术研究的这些考虑。比如,征求意见稿

第4条:“市、县人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。”“市、县人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的征收与补偿工作。”

通过这些规定,我们就可以看出为什么征求意见稿将原来的拆迁改变为“征收”。我认为,这个修改是十分重要的进步,它不仅仅对理顺拆迁事务中的法律关系有很重要的价值;而且更为重要的,是通过这一修改,土地经营现实问题可以得到法律的内在控制。通过这些法律制度的设计,我认为虽然不一定能够完全消除土地经营中政府方面不理智的牟利行为,但是至少可以使得这种趋势得以遏制。其重要意义在未来会更加清楚的表现出来。

目前,我国社会似乎对于这一点的重要意义认识不足,因此对征求意见稿的评价也没有预期的那么高。事实上在拆迁条例的修改过程中,恰恰是在这一点上遇到了很大的阻力。在我们的实际调查中发现,大多数地方政府都认为自己只能处于“居中协调”的道德高地,而不应该承担具体的义务和责任。

将公共利益作为征收基本前提条件这是一个很大的进步

拆迁必须符合公共利益的目的,但是在原拆迁条例中没有公共利益的任何条款。本次征求意见稿明确提出了对公共利益的认识。这个问题非常重要,其中的法律问题,可以从如下几个方面来看。

为什么要规定公共利益原则?原因非常简单:被拆迁人的民事权利包括地权和房权都是正当权利,这些权利不应该因为另外一个民事主体的权利或者利益而被消灭,而只能因为公共利益的需要而被消灭。拆迁中的征收就是这样典型的例子。

原拆迁条例从来没有意识到这里的问题,它就造成了为了开发商等人的民事权利或者利益而消灭拆迁户的地权和房权,这就违背了法律的基本道理。这一次征求意见稿引入公共利益条款,将其作为征收民事权利的基本前提条件,这就是一个很大的进步。

显然,如何来确定公共利益,是建立征收制度的关键。征求意见稿在这一方面做出了积极的努力和尝试。它在第8条第1款作了七项列举。

这些范围不一定十分准确,但是已经作出这些规定,那就是很大的进步。在这个大方向上我们还可以讨论得更加细致一些。

公共利益的确定确实是十分困难的事情,因此征求意见稿在这一方面规定了非常严格的程序。第8条第2款规定:“前款规定的各项建设活动,应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建,应当纳入市、县级人民政府国民经济和社会发展年度计划。”

依照我国宪法,国民经济和社会发展规划、国民经济和社会发展年度规划的确定其实并不是地方政府的职权,而是地方人民代表大会的职权。将征收以及拆迁中的公共利益确定的决定权交给人民代表大会,虽然不能说是一种非常精妙的制度设计,但是在我国的宪法体制中,应该说这一做法是有积极价值的。

征收程序中规定了民众的多种权利

征收程序的设立,是要建立被拆迁人的知情权、参与权和一定的决定权。但是原拆迁条例规定的基本拆迁程序中,却没有被拆迁人的这些权利的反映。原拆迁条例规定的拆迁程序

基本上就是“拆迁许可证”的颁发程序(原条例第6至第8条),被拆迁人在其中的出现只是在第8条:“房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时,应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项,以房屋拆迁公告的形式予以公布。”“房屋拆迁管理部门和拆迁人应当及时向被拆迁人做好宣传、解释工作。”在这个条文中,被拆迁人只是被当作宣传和解释的对象,而不是权利的主体。这一作法是民众最为不满的。

这一点在征求意见稿中已经有很大的转变,它直接或者间接地在多处规定了民众的上述权利。比如:关于人民代表大会讨论的规定(第8条第2款),关于公开征求社会意见尤其是补偿方案必须公布的规定(第9条第2款),关于将修正后的补偿方案再次公告、公开论证、听证及时公布的规定(第10条第1款),征收范围以及征收补偿方案、行政复议权利和诉讼权利的告知的公告(第11条第1款),关于征收补偿的救济程序、诉讼程序,被征收房屋的补偿价格的决定权,对评估确定的价值有异议的可以申请复核(第16条第2款)等。这一点是以前屡次立法均没有出现的规则。

这些规定不一定能够满足被拆迁人的权利要求,但是也确实是明显的进步。

补偿、搬迁中的住房保障等问题

这是立法的核心问题。国务院法制办公开公布的说明指出,在这个问题上确立的基本原则是保障被拆迁人生活水平不降低。这一原则并没有在立法中明确,但是一些规定体现了这一精神,当然,应该在修订中明确这一原则。具体的规则可以作如下解读:

补偿的损害范围

征求意见稿第十四条规定的对被征收人给予的补偿包括:(一)被征收房屋价值的补偿;

(二)因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿;(三)因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。其中的第(三)项,也就是停产停业损失的补偿,这是以前的立法从来没有规定过的,即使是《物权法》也没有对此作出明确的规定。对此,我们可以联系重庆“最牛的钉子户”案件来看这一规定的进步性。

补偿价格采取市场价的原则

补偿价格在原拆迁条例中规定为采取评估价原则。征求意见稿对此作出重大改变,它确定了补偿价格采取市场价原则。这一点规定在其第十六条:“对被征收房屋价值的补偿金额,不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。”这一点将来如何实现,也存在着立法进一步明确的必要性。

被拆迁人回迁的权利

回迁是很多拆迁户的心愿,但是这一点在以前的立法中基本上被忽略了。征求意见稿对此作出了一个积极的回应。在第18条第2款规定:“因旧城区改建征收个人住宅,被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的,作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。”

确保过渡期被拆迁人有所可住原则

原拆迁条例在这点上没有建立强制性的规则,没有规定被拆迁人临时失去住房而无房可住的应对措施。这点在征求意见稿中也予以纠正了。对此我们可以看看它的第19条:“对因征收房屋造成的搬迁,房屋征收部门应当向被征收人支付搬迁费;选择房屋产权调换的,产权调换房屋交付前,房屋征收部门应当向被征收人支付临时安置费或者提供周转用房。”

“违章建筑”补偿问题

原条例对此采取“一刀切”。征求意见稿在确定对确定无疑的违章建筑不予以补偿的规则之后,留下了一个可以探讨和需要解释历史遗留问题规则。对此我们可以看看其第21条

第2款:“市、县级人民政府在作出房屋征收决定前,应当组织有关部门依照法律、法规对征收范围内未经依法登记的建筑予以认定、处理。”从这个规定中我们可以看到,不采取一刀切的方法,对此种问题的处理应该说是一种积极的关注民生的态度。

“强拆”与“先拆后补”基本得以解决

原拆迁条例赋予政府管理部门甚至拆迁人强制拆迁的权力。它在其第17条第1款规定:“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的,由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁,或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”这一点留下了巨大的社会问题。由政府甚至由拆迁人主导的强制拆迁后来导致很多社会惨剧发生,这个条款因此成为了社会共愤的目标。

征求意见稿终止了政府的强制拆迁权利。它在第25条第1款规定:“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼,又不履行补偿决定的,由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”接着,它又在第26条规定:“任何单位和个人不得采取暴力、胁迫以及违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。”

有一种社会观点认为,即使是法院也不可以最后决定强制拆迁。这一观点我认为不应该采纳,因为从我国社会发展和城市改造的实际情况看,不能认为所有的拒绝拆迁的理由都是成立的;而我国的宪法体制中,法院作为一种最终的裁判机构在这个问题上作出最后的判断,也是其正当的职权。

与政府强拆这个问题相关,同样深受社会批评的“先拆迁、后补偿”的问题,这一次在征求意见稿中也得到了解决。征求意见稿第25条第2款规定:“申请人民法院强制执行前,房屋征收部门应当按照补偿决定,对被征收人先予货币补偿或者提供产权调换房屋、周转用房。”依据这个规则,“先拆迁、后补偿”已经被废止,这点对保护民众基本权利意义很大。

不足之处和进一步修订的建议

从上面的分析可以看出,征求意见稿对民权保护问题做出了很多的努力,这些应该充分肯定并且积极地解读。但是这个征求意见稿还有一些问题。我认为最应该注意的有两点:

1.从目前的立法名目看,该条例似乎只是解决了“国有土地上房屋征收”的问题,那么民众的土地权利问题如何解决?

不论是按照我国《物权法》的规定,还是按照现实生活的常识,被拆迁人的建设用地使用权其实才是一项根本的权利,房屋在法律上只是土地的从物。如果不解决土地权利问题,拆迁中还必然会有很多重大的制度问题没有解决。因此我建议征求意见稿在这一方面应该作出更加积极的修改。

2.对民众的知情权、参与权和决定权,应该更加清楚地加以规定。

孙宪忠(中国社科院法学所研究员)

该条例草案规定,对被征收人的补偿包括被征收房屋价值的补偿、搬迁与临时安置补偿、停产停业损失补偿和补助、奖励。对被征收房屋价值的补偿不得低于类似房地产的市场价格。

该条例草案对征收程序也做出规定,扩大公众参与程度,征收补偿方案要征求公众意见,因旧城区改建需要征收房屋,多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的,还要组织听证会并修改方案。政府做出房屋征收决定前,应当进行社会稳定风险评估。

草案规定了征收范围。

草案规定,政府是房屋征收与补偿的主体。禁止建设单位参与搬迁,承担房屋征收与补偿具体工作的单位不得以营利为目的。

此外,条例草案还对违反本条例的行为设定了严格的法律责任。

会议决定,该条例草案经进一步修改后,由国务院公布施行。

公务员

ІІ、公务员概述

一、公务员的概念

公务员法第2条:依法履行公职,纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。

二、公务员的条件

1、政治条件[公民]

2、年龄[18—55/60][性别歧视吗][提高退休年龄的利弊]老龄化、官僚化

3、法律[拥护宪法]

4、道德[良好品行]

5、身体[歧视与反歧视问题][身高、乙肝]

6、文化[学历等]

7、其他[语言、兵役][禁止性规范第24条]

三、公务员的义务和权利

1、为什么要把义务放在权利前面?

突出服务型政府理念;

突出公务员的概念特征;

突出公法性质。[与私法相区别]

2、义务的基本内容,包括两大方面:

1)政治义务12条1、4项 2) 职业义务

3、公务员的基本权利,包括两大方面:

1] 政治权利。13条2(任职权)、5(工作异议权)、6项(保障权)

2] 经济文化权利。1(工作条件)、3(工资待遇)、4(培训)、7项(辞职)

四、公务员的法律责任

1、行政责任:1]责令纠正 2]宣布无效 3]批评教育

4]处分:警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。

5]处罚:没收违法所得、罚款

2、刑事责任[罪刑法定]

3、民事责任[无直接民事责任,可能存在追偿性的民事责任]

[机关法人对公务员个人可能存在民事责任问题,第103条。]

Ш、公务员制度概述

一、公务员的进退制度

1、进入制度

1)录用

2)选任[适用于领导职务。两种情形。第一种不属于进入制度的范畴]

3)调任

4)聘任[权利义务的约定性;任期的约定性]

2、退出制度

1)退休[应当退休87;可以退休88]

2)辞职[两种情形:辞去公职;辞去领导职务。前者属于退出制度范畴,后者则不属于。]

3)辞退[以法定条件解除公务员全部职务,不具备惩戒性]

4)取消录用资格[试用期一年内]

5)调离

6)解聘[已约定情形解除公职]

7)开除 [具有惩戒性,且不得再担任公务员]

8)权力机关的罢免与撤职,不直接导致公务员身份的丧失。

二、公务员的管理制度

1、公务员的考核

1)内容:德能勤绩廉。

2)分类:领导与非领导

3)结果:优秀、称职、基本称职、不称职四个等次。优秀者,一般掌握在10%,最多不超过15%。

2、升降与交流

1)升降制度反映纵向关系。包括晋升和降职。晋升有内部晋升和外部晋升、委任晋升和竞争晋升之分。不称职的,降职处理。47条.但是,降职处理的不一定是不称职。

2)交流制度反映横向关系。分为:

调任[公务员的进退机制]

转任[不同职位间的平级调动]

轮岗[同种职位间的轮值]

挂职锻炼

3、回避制度

类型:1)亲属回避 第68条 2)地域回避 第69条 3)公务回避 第70条

方式:1)自行申请后决定回避

2)他人申请后决定回避

3)机关直接决定回避 第71条

4、奖励制度

奖励原则:物质与精神相结合,以精神奖励为主。

奖励种类: 嘉奖、记三等功、记二等功、记一等功、授予荣誉称号。50条

奖励事由规定得较原则,自由裁量空间较大。49条。

三、公务员的保障制度

1、物质性保障:工资、福利、保险等。

2、权利性保障

申诉[针对人事处理不服的]

控告[针对其他行政性侵权行为]

人事争议仲裁 [适用于聘任制公务员]

І V、《处分条例》对《公务员法》的配套性发展

一、细化了应当处分的行为。

《处分条例》以列举与归纳相结合的方式,对应当给予行政机关公务员处分的主要违法违纪行为作了七个方面的展开:[从18条—33条]

一是散布有损国家声誉的言论,组织或者参加非法组织、罢工,违反国家民族宗教政策造成不良后果,非法出境或者违反规定滞留境外不归等违反政治纪律的行为;二是违反议事规则,拒绝执行上级依法作出的决定、命令,拒不执行交流决定、规避制度,拒不执行人民法院、监察机关、审计机关和行政复议机关的判决、裁定、决定等违反组织纪律的行为;三是违法设定或者实施行政许可、行政处罚、行政强制措施,不依法履行职责造成重大人员伤亡和财产损失,不依法履行职责的玩忽职守、失职渎职等违反职责纪律的行为;四是贪污、索贿、受贿、行贿、挪用公款、挥霍国家资财,从事或者参与营利性活动等违反廉政纪律的行为;五是压制批评、打击报复、违法摊派、非法拘禁等侵害公民、法人或者其他组织合法权益的行为;六是失密泄密、工作作风懈怠、工作态度恶劣等违法和违反公务员职业操守的行为;七是拒不承担赡养、抚养、扶养义务,虐待、遗弃家庭成员,包养情人,组织迷信活动,参与“黄赌毒”活动等违法和严重违反社会公德的行为。

三个亮点:

1) 违反伦理道德的应受处分的几种情形。

第二十九条 有下列行为之一的,给予警告、记过或者记大过处分;情节较重的,给

予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:

(一)拒不承担赡养、抚养、扶养义务的;

(二)虐待、遗弃家庭成员的;

(三)包养情人的;

(四)严重违反社会公德的行为。

有前款第(三)项行为的,给予撤职或者开除处分。

2)详细规定了违反政治纪律应受处分行为。

第十八条 有下列行为之一的,给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:

(一)散布有损国家声誉的言论,组织或者参加旨在反对国家的集会、游行、示威等活动的;

(二)组织或者参加非法组织,组织或者参加罢工的;

(三)违反国家的民族宗教政策,造成不良后果的;

(四)以暴力、威胁、贿赂、欺骗等手段,破坏选举的;

(五)在对外交往中损害国家荣誉和利益的;

(六)非法出境,或者违反规定滞留境外不归的;[杨湘洪案]

(七)未经批准获取境外永久居留资格,或者取得外国国籍的;

(八)其他违反政治纪律的行为。

有前款第(六)项规定行为的,给予开除处分;有前款第(一)项、第(二)项或者第

(三)项规定的行为,属于不明真相被裹挟参加,经批评教育后确有悔改表现的,可以减轻或者免予处分。

3)详细列举了违反组织纪律的行为 第十九条 有下列行为之一的,给予警告、记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:

(一)负有领导责任的公务员违反议事规则,个人或者少数人决定重大事项,或者改变集体作出的重大决定的;[组织民主原则]

(二)拒绝执行上级依法作出的决定、命令的;[上下级组织关系]

(三)拒不执行机关的交流决定的[组织人事关系]

(四)拒不执行人民法院对行政案件的判决、裁定或者监察机关、审计机关、行政复议机关作出的决定的;[组织监督关系]

(五)违反规定应当回避而不回避,影响公正执行公务,造成不良后果的;[组织构成关系]

(六)离任、辞职或者被辞退时,拒不办理公务交接手续或者拒不接受审计的;[组织交接关系]

(七)旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归,造成不良影响的;[组织考勤]

(八)其他违反组织纪律的行为。

一处画蛇添足

第九条 行政机关公务员受开除处分的,自处分决定生效之日起,解除其与单位的人事关系,不得再担任公务员职务。 有违国家立法体制

二、增强了裁量的可操作性

1)对每一种违法违纪行为,都规定了惩戒种类和幅度。第三章18-33条

2)确定了“数恶并罚”的几种情形。第10条

3)规定了法定从重、从轻和减轻处分的情形。

第十二条 有下列情形之一的,应当从重处分:

(一)在2人以上的共同违法违纪行为中起主要作用的;[主犯的解释,共同犯中必有主犯,但未必有从犯。]

(二)隐匿、伪造、销毁证据的;

(三)串供或者阻止他人揭发检举、提供证据材料的;

(四)包庇同案人员的;

(五)法律、法规、规章规定的其他从重情节。

第十三条 有下列情形之一的,应当从轻处分:

(一)主动交代违法违纪行为的;[自首]

(二)主动采取措施,有效避免或者挽回损失的;[中止犯]

(三)检举他人重大违法违纪行为,情况属实的。[立功]

第十四条 行政机关公务员主动交代违法违纪行为,并主动采取措施有效避免或者挽回损失的,应当减轻处分。[自首加中止]

行政机关公务员违纪行为情节轻微,经过批评教育后改正的,可以免予处分。[未有进展]

三、强调了程序的正当性

1、将正当程序作为《处分条例》的一项原则。

第3条。是对公务员法第5条的展开和第13条第(二)项的落实。

2、对处分程序作出具体化的设置。

第五章(39条-47条)规定了实施处分应当遵循的程序;

1]任免机关; 2]办案人员2人以上; 3]非法证据排除规则 4]回避制度;

5]办案期限; 6]文书制作的内容要求; 7]归档管理

第六章(48----51)规定了处分后的救济程序。

四、加大对公务员违法违纪行为的惩处力度

1、比如,《处分条例》改变了以往对判处刑罚宣告缓刑的公务员有的仍留在机关继续工作的做法,第17条第2款明确规定,行政机关公务员依法被判处刑罚的,一律给予开除处分。

2、再如第9条第1款规定,被开除的,不得再担任公务员。

3、又如,增加了双罚制,第16条机关法人被认定有行政违法或违纪行为,需要追究纪律责任的,对负有责任的领导人员和直接责任人员也应给与处分。

行政法讲义

行政程序论

1.行政程序模式

在企业的现代监管时代的开始,各机构作出裁决权力休息,在相当大程度上轻微的行政人员或警务人员,在执行法律适用于有限责任事实的情况下充电。卫生官员的例子有权谴责和患病牛是典型的破坏。鉴于对迅速行动,因为测定的相对简单的事实是需要查看,果然是这样一个人行使权力的习惯性总结。在发现患病的被认为会破坏动物的人员立即牛。就不会有延迟找到自己真正的主人或举行正式听证会,以确定是否患病动物其实是。

今天,简要权力的行使是例外情况。正当程序的概念通常需要一些通知,鉴于这些谁就会受到不利影响,而一些听证会的形式举行,届时他们可以提出他们的案件。

(b)行政听证

为了满足正当法律程序的要求,一般需要一个机构发出通知,并举行听证时,影响可能

存在。间接受到影响的行政行为不能参与行政听证的人的所有人员。现有的企业没有资格来挑战到一个新的业务,将成为竞争对手发牌。

一个机构之间的听证和法庭聆讯显着区别是,没有陪审团的审判之前,代理权。例如,一个工人的赔偿委员会可以决定一个没有陪审团的要求。同样,也没有到这是一场在就业年龄歧视法案违反行动陪审团审判的权利。陪审团的剂量的情况下,不构成对正当程序的否定。

Case

What! No Jury? 什么!没有陪审团?

Facts:约翰尼博斯曼,阿特拉斯屋面的临时雇员,被打死时,他未完成的仓库,通过屋顶阿特拉斯被罚款的“严重的“工作场所安全标准,根据职业安全与健康法1970.Atlas违反下跌600元选择比赛的刑罚声称,它已经被剥夺了由陪审团审判的保障宪法第七条修正案:在习惯法中,其争执价额超过二十美元诉讼“中,由陪审团审判的权利应受到保护...。”

Decision: 对阿特拉斯屋面判断。宪法规定意味着,如果只有一个陪审团在普通法的要求,现在必须提供。宪法条文并没有新的职责及章程的不明依法设立的共同责任中的应用。这种新的义务和责任,因此可能没有陪审团来决定。 [阿特拉斯屋面公司,公司v职业安全及健康评估委员会,美国442430(1977)]

一个机构通常是不受证据规则。另一个之间的行政听证和司法认定的显着区别是,一个机构可以有权不经召开听证会初步确定。如果一个机构的结论是挑战,该机构将然后举行听证会。法院,另一方面,必须有一个试用后,可以作出判断。这具有重要的现实中,当一个听证会追捧的机构已采取行动,提出反对的一方有举证责任和费用前进的后果。结果是少人去寻求这样的听证会的麻烦。这反过来,降低了听证会的数量和金额的诉讼中,一个机构,因为参与。因此,形成了政府的立场,金钱和时间保存。

当一个行政行为仅涉及个人的直接影响不是一类人或一般市民,而是需要有一个机构之前,一些听证会的形式作出司法决定。因此,它一直由最高法院举行,由于公务员雇员可能只用于事业删除,这是一个正当程序剥夺一个章程,授权一个机构来删除不听证的雇员。这是不够的雇员给予这样的上诉权利行动。由于雇员在持续就业的重要利益,就必须有一些preremoval听证会,以确定没有任何行政行为的基本错误。

(c) Streamlined Procedure. 简化程序

非正式定居点和同意法令是实际设备的跨越上述程序。在许多情况下,被指控的不法行为愿意改变时,非正式地通知投诉已经取得进展。因此,健全的公共关系,以及迅速处理此事,为一个机构,通知之前,任何正式提出申诉的控罪所指称的违法者。一个已经进入了正式聆讯阶段的问题可能也将终止协议,并同意法令规定或可能被提出,又提出该协议的条款。

简化程序,鼓励行政争议解决法1990年,授权联邦机构利用解决争端的其他方式。

4、Punishment and Enforcement Powers of Agency工程处的处罚和执法权力

本来,机构可以不予以处罚或强制执行dicisions。如果此人监管管理相对人不自觉遵守一个机构的决定,该机构只能申请法院下令该人服从。

在过去的几十年中,机构已越来越多地赋予权力,处以罚款,并发出命令,是对被监管人具有约束力,除非上诉法院采取和保留的行政决定被撤销,被推翻。举例的权力施加惩罚,保护环境,国家采取普遍给予国家机构的权力,以评估对违反环保法规的处罚法规。作为一个有约束力的命令发布拘束令发行说明,联邦贸易委员会联邦贸易委员会可以发出停止和终止结束,以阻止这种做法是不适当的。为了制止这种具有约束力,除非上诉扭转。

Case:

Fact: 林德奥兰德提交给加州公平就业和住房委员会提出申诉,声称她的雇主,敦南-地中海公司,曾就性别歧视的基础上对她否认她的晋升。奥兰德曾作为敦南-地中海几年编

辑,在这段时间内收到良好的业绩评价和促销活动。她就知道她想成为公开出版物的另一本杂志,敦南-地中海生产经理一职考虑。敦南- Med的总统,而不是聘请一个合格的地位远远低于男子。 5小时后达成和解协议,同意不从事任何报复行动对奥兰德提出投诉在同意不会因为奥兰德的申诉而采取报复行动并就此达成协议的五小时后,敦南-地中海发射安德职等。

奥兰德提出另一宗投诉和委员会发现,敦南-地中海已进一步歧视她。该委员会进入了她的工资损失胜诉和7500美元的惩罚性赔偿,以惩罚其肆无忌惮的行为,恣意妄为的雇主。敦南-地中海声称,委员会不能征收惩罚性赔偿的判决。

Decision: 该委员会的章程赋予的权力,采取补救和纠正措施。它没有明确授予的权力施加惩罚性赔偿施加惩罚性赔偿,而这样的权力deos不存在,除非明确授予的。该委员会的决定的一部分,授予奥兰德惩罚性赔偿是不适当的,因此被搁置。 [敦南袋装,公司v公平就业和住房委员会,1379年43加州第三,加州第三Rptr24167743 P2d]

一、基本概念

1、行政

行政,通常的涵义为“执行”、“管理”,是组织的一种职能,任何组织(包括国家)其要生存和发展,都必须有相应的机构和人员行使执行和管理职能。也就是说,行政存在于一切组织之中。行政法上的行政(狭义的行政),则指的是国家行政机关对国家与公共事务的执行或管理。它是国家的一种专有活动,体现着国家的一类职能即行政管理职能。

行政法上的“行政”具有特定的含义,指的是国家一种职能,也称“公共行政”。是指除立法、司法等国家职能以外的国家又一类职能的总称,其核心为国家行政机关以维护公共秩序、促进公共利益为目的,对公共事务的组织和管理活动。

学术界称法国为“行政法母国”

2、行政权(相关概念辨析,行政职权(抽象与具体的关系);行政权限(整体与要素的关系)。) 行政权,是指宪法和法律赋予国家行政机关的执行法律规范,对社会公共事务进行管理的权力。

行政职权,是指行政主体依法享有的、对于某一行政领域或某一方面行政事务实施行政管理活动的资格及其权能。

行政权限,是指行政主体的职权范围或管辖权问题,即行政主体的行政权受主管事务、时间、地域和级别或地位等因素的制约问题。

3、行政法

行政法是调整行政关系的法律规范的总称;可以分为行政实体法和行政程序法。

调整对象 (重点) 行政法调整对象是 行政关系和监督行政关系。

行政关系又具体分为四个方面:

1)行政组织关系。反映行政主体的组织性质、地位、功能和职权等内容。

行政机关 纵向关系:中央与地方(国家结构形式、单一制、权力的自上而下构造模式,说明行政组织关系受制于一国的宪政体制)横向关系:部门之间;地方之间(太湖蓝藻事件)

公务员 概念的范围扩大了。又分为两类:政务类公务员(领导职务)和事务类公务员(非领导职务)

2)行政管理关系。反映行政机关作用于行政相对人的条件、方式和程序。

又分为两类: 基于抽象行政行为而生的行政管理关系。抽象行政行为:不以特定的人和事为对象所实施的行政行为。包括行政性立法及其他规范性文件的制定与发布。

基于具体行政行为而生的行政管理关系。具体行政行为:以特定的人和事为对象所实施的行政行为。包括:行政确认 行政许可 行政征收或征用 行政强制 行政处罚

3)行政救济关系。规范行政相对人不服具体行政行为而寻求的行政性救济措施。 分为两种:行政申诉 行政复议

注意:行政诉讼是司法救济而非行政救济。

4)行政监督关系。反映的是对行政机关及其工作人员行政活动的行政性监督关系。 分为两种:

专门行政监督机关对其他行政机关的监督关系。如监察部、厅、局,审计署、局等。 行政机关内部的监督。如单位内部的监察和审计室;公安机关内部的督察机构等。 注意:有人将党委、人大、司法、群众对行政机关的监督也纳入到行政监督关系中来,是不对的,因为这混淆了行政法律关系与宪法关系。

监督行政关系,是指国家立法机关、司法机关、上级行政机关、专门行政监督机关以及公民、法人和其他组织,在监督行政行为过程中,与公共行政组织及其所属公职人员之间发生的各种社会关系。

压式监督 争式监督 晒式监督 后式监督 见胡建淼P9 我呸!

二、基本理念 什么本体论价值论 书没有 网络资料也没有 我呸!

方法论:利益关系的实现路径(传统路径:一种对抗性路径,管理与服从,行权与控权;现代路径:一种呼应性路径,服务与合作、主导与参与。)

三、基本学说

1、权力论 (公共权力论;控权论;管理论)

2、服务论 (指公共服务论或公务论,大陆法系侧重服务行为论,英美法系侧重服务效果论。)

3、平衡论 (90年代后期提出,目前在我国占优势的理论,罗豪才、沈 等人为代表)

四、基本法律关系

1.定义:行政法律关系是指特定利益关系经行政法规范调整后而形成的行政主体与相对人之间的权利义务关系。

2.特点

形成上的特点 行政法律关系是利益关系经行政法调整后而形成的关系。如果一种关系没有行政法的调整或者说与行政权无关,那么就没有行政法律关系或者说不是行政法律关系 主体上特点 行政法律关系的主体具有恒定性,至少有一方当事人是行政主体。行政法律关系的主体具有法定性,主体是行政法律规范预先规定的。

内容上特点 1)内容设定的单方面性 2)内容法定性 3)权力处分的有限性

五、基本原则

1、合法性原则

法律的规范创造力原则

法律优位原则 【立法权优于行政权】

法律保留原则

立法上,只能制定为法律或只能由法律加以规定,即为法律所保留,尚未制定法律的,全国人大以及常务委员会有权授权国务院先行制定行政法规,但有关公民自由的立法为法律所绝对保留。

执法上,对于行政机关而言 ,这一原则的实质是无法律即无行政;对法人、公民而言,实质是法无明文禁止即自由。

④行政应变性原则

2、合理性原则

合乎自然法、客观规律或道德理性等,具体又可分为两个典型原则:

比例原则

①目的与手段成比例【目的妥当性与手段必要性】

目的问题:烟花爆竹的禁放与解禁之间的博弈,不同利益间的平衡。

手段问题:杀鸡焉用宰牛刀(孔子);打鸡不要用大炮(弗莱那)。

②成本与效益成比例【法益相称性】

交易成本。杀鸡取卵、司马光砸缸;曾子杀猪‘裴来多效应、考德-黑克斯效应

③规则与例外成比例

公务员处分条例

违反道德纪律(六项)

1、违反职业道德。即严重违反公务员职业道德,工作作风懈怠、工作态度恶劣,造成不良影响的,给予警告、记过或者记大过处分。

2、违反家庭伦理道德。包括:

①拒不承担赡养、抚养、扶养义务的;

②虐待、遗弃家庭成员;

③包养情人;

④其他严重违反社会公德的行为。

以上行为的处分是警告、记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分。如是包养情人的,要给予撤职或者开除处分。

3、参与迷信活动。参与迷信活动造成不良影响的,给予警告、记过或者记大过处分;组织迷信活动的,给予降级或者撤职处分,情节严重的,给予开除处分。

4、吸食、注射毒品或者组织、支持、参与卖淫、嫖娼、色情淫乱活动的,给予撤职或者开除处分。

国有土地上房屋征收与补偿条例

亮点1:责任主体明确

老条例将拆迁设置成行政许可的方式,给拆迁人颁发拆迁许可证,拆迁补偿协议一旦达不成,政府可以做出有利于拆迁人的拆迁裁决,而政府却躲在后面,不承担责任。这一点被指为,政府既当运动员又当裁判员。而新条例将拆迁许可证的方式废除,所有的国有土地上房屋征收行为都变为政府行为,政府对此负责。被征收人对政府的征收决定不服的,既可以进行行政复议,也可以进行行政诉讼。这样政府就只能做征收的运动员,不能做裁判员了。因此,不得不说,新条例对于征收责任主体规定是非常明确的,那就是市县级人民政府。这样一来,加大了政府的责任,一旦出现问题,责任主体就非常明确了,政府会谨慎地对待房屋征收与补偿工作。

亮点2:公共利益界定明确

新条例对于征收所涉及的公共利益也予以了界定,而且都是明确的列举方式。这一点在一定程度上改变了过去旧的老条例对公共利益界定不明确,所导致的开发商和地方政府合谋进行商业开发拆迁,避免权钱交易造成恶劣社会影响。值得一提的是,公共利益的界定,排除了“国家机关办公用房建设的需要”,也就是说,个别政府及部门的领导想为自己单位盖楼也不能征收老百姓的房子了。

亮点3:取消拆迁行政裁决

新条例对被征收人不服征收决定的法律救济设置为提起行政复议或行政诉讼。这一设置改变了过去老条例设置拆迁行政裁决的恶法设计,因为拆迁行政裁决一旦下达就具有执行效力,且诉讼期间不停止拆迁。而新条例规定政府是做出的征收决定的主体,政府自己不能再作任何的行政裁决,只能由上级政府监督或者法院的裁判。

亮点4:废除行政强制拆迁

最重要的是,新条例改变了政府直接进行强制拆迁的作法。新条例规定,被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼,又不履行补偿决定的,由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。将政府的征收决定提交法院来判决,此举为强制征收设置了一道屏障,政府不再极其便利地任意采取强拆,即使法院强制执行拆除,也不会使强拆泛滥,近年来愈演愈烈的恶性强拆事件将会得到缓和。

亮点5:房屋征收决定应符合城市规划

新条例规定,征收房屋应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建,应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。也就是说,地方政府和房屋征收部门不能仅凭自己的意愿就作出征收房屋的决定,也要符合城乡规划,如果不符合城乡规划的房屋征收决定是违法的,这就在一定程度上限制了地方政府任意征收房屋的权力,保障被征收人的权利,也为国家统一进行城乡规划作铺垫。

亮点6:注重民意和社会效果

新条例规定,制定规划,应当广泛征求社会公众意见。因旧城改建需要征收房屋,多数被征收人认为征收补偿方案不符合规定的,政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会,并修改方案。政府作出房屋征收决定前,应当进行社会稳定风险评估;被征收人数量较多的,应当经政府常务会议讨论决定。

这些规定,都体现了一个共同的特点,国务院将房屋征收与补偿工作看成了一种有社会影响力的工作,因此重视被拆迁人和公众的意愿。这在以往的立法中是少见的,可见我国立法水平逐渐提高,开始重视社会和公众权利。

亮点7:补偿不低于市场价

新条例规定,对被征收人的补偿包括被征收房屋价值的补偿、搬迁与临时安置补偿、停产停业损失补偿和补助、奖励。对被征收房屋价值的补偿不得低于类似房地产的市场价格。对符合条件的被征收人除给予补偿外,还要优先给予住房保障。

应该看到,新条例重视对被征收人的补偿,争取使被征收人满意的基础上实施征收,这样就减轻被征收人以往对低补偿拆迁的抵触情绪,减轻征收工作的阻力。

亮点8:排除商业利益参与房屋征收

新条例规定,承担房屋征收与补偿工作的单位不得以营利为目的,并禁止建设单位参与搬迁。由于政府是房屋征收的主体,房屋征收是为了公共利益而进行的,那么就不能允许商业利益参与其中,不能使个别人为了商业利益侵害被征收人的权益,从中渔利。而且新条例中规定,实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。作出房屋征收决定前,征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。即使申请法院强制执行搬迁,申请书也应当附上补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋的地点和面积等材料。这就最大程度上公开透明,剪除商业利益侵害被征收人利益的触角。

亮点9:提高细则制定权限等级

新条例中关于一些实施细则的制定权限,都赋予了省、自治区、直辖市一级的政府,包括对被征收人给予住房保障的办法、对房地产价格评估机构具体选定办法、对因征收造成停产停业损失的补偿办法等。这些关键性办法的制定权限提高到省一级政府,体现了国务院对房屋征收工作的重视。

提要:1月21日,国务院总理温家宝签署国务院令公布《国有土地上房屋征收与补偿条例》。条例规定自公布之日起施行,2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。1月21日夜,新浪乐居第一时间独家专访知名房地产律师秦兵请他对《国有土地上房屋征收与补偿条例》进行了解读与点评。

乐居:那么新条例是否有需要改进的地方:

秦兵:我认为新条例主要存在以下几点隐忧需要重视并加以改进。

隐忧1:没有对土地使用权的补偿

新条例规定:房屋被依法征收的,国有土地使用权同时收回。新条例是对房屋的征收与补偿,而不应当涉及对国有土地使用权的处分。而对被征收人的补偿里面,却没有提到补偿被收回的“国有土地使用权”。我们知道,国有土地使用权是被征收人在建设时通过招拍挂制度有偿购买的,或买房人在购买房屋时连同房屋一起有偿购买的,行政机关将未到期的国有土地使用权收回的同时,却不对其进行补偿,显然是对被征收人财产权利的无偿剥夺。因此还存在隐忧。

隐忧2:对现行评估办法有待改善

众所周知,目前的征收拆迁房屋,最敏感的问题无疑是补偿价格问题,拆迁人与被拆迁人往往在价格上无法达成一致。目前现行的办法也是采取评估,但被拆迁人对评估机构作出的评估结果不服的,有权另行委托其他评估机构进行评估。但新条例规定,对评估确定的价值有异议的,可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的,可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。其中没有规定被征收人有权另行委托其他评估机构进行评估。从目前现行的拆迁评估办法来看,评估公司虽然是被拆迁人选定的,但对房屋的评估事项委托人和实际付款人都是拆迁人,因此评估公司按照拆迁人的意愿对房屋进行评估,评估价格远远低于被拆迁人的预期也就不足为奇了。我们试想,被征收人如果对这样的评估公司做出的评估结果不满意,对评估机构不信任了,为什么不能另行委托他人进行评估?因此为公平起见,新条例应当进一步要求改进评估委托关系,明确评估事项的委托人是在征收人和被征收人共同委托,而评估费用应当由被征收人适当承担,这样能够使评估机构能够公平进行评估工作。

隐忧3:没有对房屋承租人的处理

对于房屋,除了有所有人、征收人以外,还有承租人,而新条例只规定了应当对被征收房屋的所有权人给予补偿,没有对承租人的补偿。旧的老条例虽被称为“恶法”,但对于承租人在拆迁中的合法权益还有相应规定,而新条例却忽略了承租人的权益。现实中存在大量的公有或集体所有房屋的承租人,也存在商业房的承租经营人,前者往往不具备购买或承租市场价格房屋的能力,后者对其商业房也往往投入大量的资金或设施设备。而对于这一类人,如果得不到合适的补偿,也有违公平合理的原则。

隐忧4:施行可能造成的社会影响

从目前的新条例来看,施行后政府征收行为可能还是会造成社会纠纷。

由于新条例规定,征收房屋的同时收回土地使用权且不给予补偿,而且目前评估委托关系还存在漏洞,此两点结合,将会使征收评估变成仅仅对被征收房屋现有建筑价值的评估,而不含有房屋所在土地的价值评估。这样的模式还是有可能使征收补偿价格降低,因为现行的配套法规规定,对于被拆迁房屋要计算房屋区位补偿价格,而房屋区位和所占土地有天然的联系。征收部门为了降低补偿价格,可能会要求被征收人选定的评估机构去仅仅评估现有房屋的建筑价值,而不评估其所在区位所含的价值。新条例规定,对被征收房屋价值的补偿金额,不得低于被征收房屋类似房地产的市场价格,但“类似房地产”并没有说明就是被征收房屋所在地附近的房地产市场价格。

一旦征收程序违法、征收补偿价格过低,被征收人一定不服,会有大量的行政诉讼案件发生。征收案件将堆积到法院,增加法院压力,地方法院有可能提高立案门槛;同时个别政府人员为了执行征收决定,会给法院压力,有可能造成因征收产生案件无法立案。其结果有可能造成大量被征收人诉讼无门,又走到越级上访的老路上去,继续影响社会和谐稳定。

综上所述,本次的新条例既有亮点又有隐忧,一些地方需要进一步改进,我们期待国务院及其相关部门接下来制定配套的法规规章,完善征收与补偿法律体系,将征收变成利国利民之举,我们更期待我国的法治建设不断进步。

“拆迁”改为“征收”其意义在未来会更加清楚地表现

征求意见稿相比原拆迁条例,最为重大的改变,就是将拆迁改为征收。这一个名词的改变,意味着基本法律制度的改变,因为,拆迁所反映的,是拆迁人和被拆迁人之间的法律关系,过去的拆迁制度就是以此为基础展开的;而征收则是政府和业主之间的关系,原来所说的“拆迁人”不再直接面对被拆迁人。在拆迁事务中必须由政府直接向民众承担责任。这就是征求意见稿对我国的拆迁制度的最大的改变。这一点意义非常重要。

我们先来看看原拆迁条例对这个基本的法律关系的规定。该条例第4条规定:“拆迁人应当依照本条例的规定,对被拆迁人给予补偿、安置;被拆迁人应当在搬迁期限内完成搬迁。”“本条例所称拆迁人,是指取得房屋拆迁许可证的单位。”“本条例所称被拆迁人,是指被拆迁房屋的所有人。”在这种拆迁的法律关系中,没有政府的角色,因为政府只是负责对拆迁事务的监督和管理,或者说处于“居中协调”地位。

这些规定基本上不符合拆迁的实际情形。因为在我国拆迁事务中,事实上是政府将民众还在享有的土地使用权征收回来,“出让”给开发商以及其它新的建设用地权利人,政府从中收取“土地出让金”。当前,政府收取土地出让金已经到了很不理智的地步。而对于这个要点,原拆迁条例完全忽略了。它所设计的拆迁人和被拆迁人之间的法律关系,恰恰是不存在的,因为开发商等建设用地权利人并不是从业主手里取得了土地,而是从政府手里取得了土地。原拆迁条例将政府放在“居中协调”这个道德高地上,为后来政府和开发商结合在一起侵害民众利益提供了一个挡箭牌。

早在《物权法》起草过程中,我在社会调查中就发现了这个问题,所以在学者建议稿中写上了“征收”的条款,其中有涉及征收的三个原则“目的正当、程序正当、足额补偿”。

所谓目的正当,就是征收必须符合公共利益的目标;程序正当是指必须让民众享有知情权、参与权和一定的决定权;足额补偿,指的是必须对民众的损失给予足够的弥补。这个条款后来演化成为现在的《物权法》第42条。

我认为,在政府经营土地的问题上,就是要把政府经营土地的现实纳入到拆迁制度之中,将政府从居中协调的地位,改变为直面民众的法律关系主体地位,不能让他们仅仅只享有收取土地出让金的权利,还要让他们受到对应于权利的法律义务和责任的约束,也就是承担补偿义务。

目前的征求意见稿,我认为已经足够地反映了学术研究的这些考虑。比如,征求意见稿

第4条:“市、县人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。”“市、县人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的征收与补偿工作。”

通过这些规定,我们就可以看出为什么征求意见稿将原来的拆迁改变为“征收”。我认为,这个修改是十分重要的进步,它不仅仅对理顺拆迁事务中的法律关系有很重要的价值;而且更为重要的,是通过这一修改,土地经营现实问题可以得到法律的内在控制。通过这些法律制度的设计,我认为虽然不一定能够完全消除土地经营中政府方面不理智的牟利行为,但是至少可以使得这种趋势得以遏制。其重要意义在未来会更加清楚的表现出来。

目前,我国社会似乎对于这一点的重要意义认识不足,因此对征求意见稿的评价也没有预期的那么高。事实上在拆迁条例的修改过程中,恰恰是在这一点上遇到了很大的阻力。在我们的实际调查中发现,大多数地方政府都认为自己只能处于“居中协调”的道德高地,而不应该承担具体的义务和责任。

将公共利益作为征收基本前提条件这是一个很大的进步

拆迁必须符合公共利益的目的,但是在原拆迁条例中没有公共利益的任何条款。本次征求意见稿明确提出了对公共利益的认识。这个问题非常重要,其中的法律问题,可以从如下几个方面来看。

为什么要规定公共利益原则?原因非常简单:被拆迁人的民事权利包括地权和房权都是正当权利,这些权利不应该因为另外一个民事主体的权利或者利益而被消灭,而只能因为公共利益的需要而被消灭。拆迁中的征收就是这样典型的例子。

原拆迁条例从来没有意识到这里的问题,它就造成了为了开发商等人的民事权利或者利益而消灭拆迁户的地权和房权,这就违背了法律的基本道理。这一次征求意见稿引入公共利益条款,将其作为征收民事权利的基本前提条件,这就是一个很大的进步。

显然,如何来确定公共利益,是建立征收制度的关键。征求意见稿在这一方面做出了积极的努力和尝试。它在第8条第1款作了七项列举。

这些范围不一定十分准确,但是已经作出这些规定,那就是很大的进步。在这个大方向上我们还可以讨论得更加细致一些。

公共利益的确定确实是十分困难的事情,因此征求意见稿在这一方面规定了非常严格的程序。第8条第2款规定:“前款规定的各项建设活动,应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建,应当纳入市、县级人民政府国民经济和社会发展年度计划。”

依照我国宪法,国民经济和社会发展规划、国民经济和社会发展年度规划的确定其实并不是地方政府的职权,而是地方人民代表大会的职权。将征收以及拆迁中的公共利益确定的决定权交给人民代表大会,虽然不能说是一种非常精妙的制度设计,但是在我国的宪法体制中,应该说这一做法是有积极价值的。

征收程序中规定了民众的多种权利

征收程序的设立,是要建立被拆迁人的知情权、参与权和一定的决定权。但是原拆迁条例规定的基本拆迁程序中,却没有被拆迁人的这些权利的反映。原拆迁条例规定的拆迁程序

基本上就是“拆迁许可证”的颁发程序(原条例第6至第8条),被拆迁人在其中的出现只是在第8条:“房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时,应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项,以房屋拆迁公告的形式予以公布。”“房屋拆迁管理部门和拆迁人应当及时向被拆迁人做好宣传、解释工作。”在这个条文中,被拆迁人只是被当作宣传和解释的对象,而不是权利的主体。这一作法是民众最为不满的。

这一点在征求意见稿中已经有很大的转变,它直接或者间接地在多处规定了民众的上述权利。比如:关于人民代表大会讨论的规定(第8条第2款),关于公开征求社会意见尤其是补偿方案必须公布的规定(第9条第2款),关于将修正后的补偿方案再次公告、公开论证、听证及时公布的规定(第10条第1款),征收范围以及征收补偿方案、行政复议权利和诉讼权利的告知的公告(第11条第1款),关于征收补偿的救济程序、诉讼程序,被征收房屋的补偿价格的决定权,对评估确定的价值有异议的可以申请复核(第16条第2款)等。这一点是以前屡次立法均没有出现的规则。

这些规定不一定能够满足被拆迁人的权利要求,但是也确实是明显的进步。

补偿、搬迁中的住房保障等问题

这是立法的核心问题。国务院法制办公开公布的说明指出,在这个问题上确立的基本原则是保障被拆迁人生活水平不降低。这一原则并没有在立法中明确,但是一些规定体现了这一精神,当然,应该在修订中明确这一原则。具体的规则可以作如下解读:

补偿的损害范围

征求意见稿第十四条规定的对被征收人给予的补偿包括:(一)被征收房屋价值的补偿;

(二)因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿;(三)因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。其中的第(三)项,也就是停产停业损失的补偿,这是以前的立法从来没有规定过的,即使是《物权法》也没有对此作出明确的规定。对此,我们可以联系重庆“最牛的钉子户”案件来看这一规定的进步性。

补偿价格采取市场价的原则

补偿价格在原拆迁条例中规定为采取评估价原则。征求意见稿对此作出重大改变,它确定了补偿价格采取市场价原则。这一点规定在其第十六条:“对被征收房屋价值的补偿金额,不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。”这一点将来如何实现,也存在着立法进一步明确的必要性。

被拆迁人回迁的权利

回迁是很多拆迁户的心愿,但是这一点在以前的立法中基本上被忽略了。征求意见稿对此作出了一个积极的回应。在第18条第2款规定:“因旧城区改建征收个人住宅,被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的,作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。”

确保过渡期被拆迁人有所可住原则

原拆迁条例在这点上没有建立强制性的规则,没有规定被拆迁人临时失去住房而无房可住的应对措施。这点在征求意见稿中也予以纠正了。对此我们可以看看它的第19条:“对因征收房屋造成的搬迁,房屋征收部门应当向被征收人支付搬迁费;选择房屋产权调换的,产权调换房屋交付前,房屋征收部门应当向被征收人支付临时安置费或者提供周转用房。”

“违章建筑”补偿问题

原条例对此采取“一刀切”。征求意见稿在确定对确定无疑的违章建筑不予以补偿的规则之后,留下了一个可以探讨和需要解释历史遗留问题规则。对此我们可以看看其第21条

第2款:“市、县级人民政府在作出房屋征收决定前,应当组织有关部门依照法律、法规对征收范围内未经依法登记的建筑予以认定、处理。”从这个规定中我们可以看到,不采取一刀切的方法,对此种问题的处理应该说是一种积极的关注民生的态度。

“强拆”与“先拆后补”基本得以解决

原拆迁条例赋予政府管理部门甚至拆迁人强制拆迁的权力。它在其第17条第1款规定:“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的,由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁,或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”这一点留下了巨大的社会问题。由政府甚至由拆迁人主导的强制拆迁后来导致很多社会惨剧发生,这个条款因此成为了社会共愤的目标。

征求意见稿终止了政府的强制拆迁权利。它在第25条第1款规定:“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼,又不履行补偿决定的,由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”接着,它又在第26条规定:“任何单位和个人不得采取暴力、胁迫以及违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。”

有一种社会观点认为,即使是法院也不可以最后决定强制拆迁。这一观点我认为不应该采纳,因为从我国社会发展和城市改造的实际情况看,不能认为所有的拒绝拆迁的理由都是成立的;而我国的宪法体制中,法院作为一种最终的裁判机构在这个问题上作出最后的判断,也是其正当的职权。

与政府强拆这个问题相关,同样深受社会批评的“先拆迁、后补偿”的问题,这一次在征求意见稿中也得到了解决。征求意见稿第25条第2款规定:“申请人民法院强制执行前,房屋征收部门应当按照补偿决定,对被征收人先予货币补偿或者提供产权调换房屋、周转用房。”依据这个规则,“先拆迁、后补偿”已经被废止,这点对保护民众基本权利意义很大。

不足之处和进一步修订的建议

从上面的分析可以看出,征求意见稿对民权保护问题做出了很多的努力,这些应该充分肯定并且积极地解读。但是这个征求意见稿还有一些问题。我认为最应该注意的有两点:

1.从目前的立法名目看,该条例似乎只是解决了“国有土地上房屋征收”的问题,那么民众的土地权利问题如何解决?

不论是按照我国《物权法》的规定,还是按照现实生活的常识,被拆迁人的建设用地使用权其实才是一项根本的权利,房屋在法律上只是土地的从物。如果不解决土地权利问题,拆迁中还必然会有很多重大的制度问题没有解决。因此我建议征求意见稿在这一方面应该作出更加积极的修改。

2.对民众的知情权、参与权和决定权,应该更加清楚地加以规定。

孙宪忠(中国社科院法学所研究员)

该条例草案规定,对被征收人的补偿包括被征收房屋价值的补偿、搬迁与临时安置补偿、停产停业损失补偿和补助、奖励。对被征收房屋价值的补偿不得低于类似房地产的市场价格。

该条例草案对征收程序也做出规定,扩大公众参与程度,征收补偿方案要征求公众意见,因旧城区改建需要征收房屋,多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的,还要组织听证会并修改方案。政府做出房屋征收决定前,应当进行社会稳定风险评估。

草案规定了征收范围。

草案规定,政府是房屋征收与补偿的主体。禁止建设单位参与搬迁,承担房屋征收与补偿具体工作的单位不得以营利为目的。

此外,条例草案还对违反本条例的行为设定了严格的法律责任。

会议决定,该条例草案经进一步修改后,由国务院公布施行。

公务员

ІІ、公务员概述

一、公务员的概念

公务员法第2条:依法履行公职,纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。

二、公务员的条件

1、政治条件[公民]

2、年龄[18—55/60][性别歧视吗][提高退休年龄的利弊]老龄化、官僚化

3、法律[拥护宪法]

4、道德[良好品行]

5、身体[歧视与反歧视问题][身高、乙肝]

6、文化[学历等]

7、其他[语言、兵役][禁止性规范第24条]

三、公务员的义务和权利

1、为什么要把义务放在权利前面?

突出服务型政府理念;

突出公务员的概念特征;

突出公法性质。[与私法相区别]

2、义务的基本内容,包括两大方面:

1)政治义务12条1、4项 2) 职业义务

3、公务员的基本权利,包括两大方面:

1] 政治权利。13条2(任职权)、5(工作异议权)、6项(保障权)

2] 经济文化权利。1(工作条件)、3(工资待遇)、4(培训)、7项(辞职)

四、公务员的法律责任

1、行政责任:1]责令纠正 2]宣布无效 3]批评教育

4]处分:警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。

5]处罚:没收违法所得、罚款

2、刑事责任[罪刑法定]

3、民事责任[无直接民事责任,可能存在追偿性的民事责任]

[机关法人对公务员个人可能存在民事责任问题,第103条。]

Ш、公务员制度概述

一、公务员的进退制度

1、进入制度

1)录用

2)选任[适用于领导职务。两种情形。第一种不属于进入制度的范畴]

3)调任

4)聘任[权利义务的约定性;任期的约定性]

2、退出制度

1)退休[应当退休87;可以退休88]

2)辞职[两种情形:辞去公职;辞去领导职务。前者属于退出制度范畴,后者则不属于。]

3)辞退[以法定条件解除公务员全部职务,不具备惩戒性]

4)取消录用资格[试用期一年内]

5)调离

6)解聘[已约定情形解除公职]

7)开除 [具有惩戒性,且不得再担任公务员]

8)权力机关的罢免与撤职,不直接导致公务员身份的丧失。

二、公务员的管理制度

1、公务员的考核

1)内容:德能勤绩廉。

2)分类:领导与非领导

3)结果:优秀、称职、基本称职、不称职四个等次。优秀者,一般掌握在10%,最多不超过15%。

2、升降与交流

1)升降制度反映纵向关系。包括晋升和降职。晋升有内部晋升和外部晋升、委任晋升和竞争晋升之分。不称职的,降职处理。47条.但是,降职处理的不一定是不称职。

2)交流制度反映横向关系。分为:

调任[公务员的进退机制]

转任[不同职位间的平级调动]

轮岗[同种职位间的轮值]

挂职锻炼

3、回避制度

类型:1)亲属回避 第68条 2)地域回避 第69条 3)公务回避 第70条

方式:1)自行申请后决定回避

2)他人申请后决定回避

3)机关直接决定回避 第71条

4、奖励制度

奖励原则:物质与精神相结合,以精神奖励为主。

奖励种类: 嘉奖、记三等功、记二等功、记一等功、授予荣誉称号。50条

奖励事由规定得较原则,自由裁量空间较大。49条。

三、公务员的保障制度

1、物质性保障:工资、福利、保险等。

2、权利性保障

申诉[针对人事处理不服的]

控告[针对其他行政性侵权行为]

人事争议仲裁 [适用于聘任制公务员]

І V、《处分条例》对《公务员法》的配套性发展

一、细化了应当处分的行为。

《处分条例》以列举与归纳相结合的方式,对应当给予行政机关公务员处分的主要违法违纪行为作了七个方面的展开:[从18条—33条]

一是散布有损国家声誉的言论,组织或者参加非法组织、罢工,违反国家民族宗教政策造成不良后果,非法出境或者违反规定滞留境外不归等违反政治纪律的行为;二是违反议事规则,拒绝执行上级依法作出的决定、命令,拒不执行交流决定、规避制度,拒不执行人民法院、监察机关、审计机关和行政复议机关的判决、裁定、决定等违反组织纪律的行为;三是违法设定或者实施行政许可、行政处罚、行政强制措施,不依法履行职责造成重大人员伤亡和财产损失,不依法履行职责的玩忽职守、失职渎职等违反职责纪律的行为;四是贪污、索贿、受贿、行贿、挪用公款、挥霍国家资财,从事或者参与营利性活动等违反廉政纪律的行为;五是压制批评、打击报复、违法摊派、非法拘禁等侵害公民、法人或者其他组织合法权益的行为;六是失密泄密、工作作风懈怠、工作态度恶劣等违法和违反公务员职业操守的行为;七是拒不承担赡养、抚养、扶养义务,虐待、遗弃家庭成员,包养情人,组织迷信活动,参与“黄赌毒”活动等违法和严重违反社会公德的行为。

三个亮点:

1) 违反伦理道德的应受处分的几种情形。

第二十九条 有下列行为之一的,给予警告、记过或者记大过处分;情节较重的,给

予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:

(一)拒不承担赡养、抚养、扶养义务的;

(二)虐待、遗弃家庭成员的;

(三)包养情人的;

(四)严重违反社会公德的行为。

有前款第(三)项行为的,给予撤职或者开除处分。

2)详细规定了违反政治纪律应受处分行为。

第十八条 有下列行为之一的,给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:

(一)散布有损国家声誉的言论,组织或者参加旨在反对国家的集会、游行、示威等活动的;

(二)组织或者参加非法组织,组织或者参加罢工的;

(三)违反国家的民族宗教政策,造成不良后果的;

(四)以暴力、威胁、贿赂、欺骗等手段,破坏选举的;

(五)在对外交往中损害国家荣誉和利益的;

(六)非法出境,或者违反规定滞留境外不归的;[杨湘洪案]

(七)未经批准获取境外永久居留资格,或者取得外国国籍的;

(八)其他违反政治纪律的行为。

有前款第(六)项规定行为的,给予开除处分;有前款第(一)项、第(二)项或者第

(三)项规定的行为,属于不明真相被裹挟参加,经批评教育后确有悔改表现的,可以减轻或者免予处分。

3)详细列举了违反组织纪律的行为 第十九条 有下列行为之一的,给予警告、记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:

(一)负有领导责任的公务员违反议事规则,个人或者少数人决定重大事项,或者改变集体作出的重大决定的;[组织民主原则]

(二)拒绝执行上级依法作出的决定、命令的;[上下级组织关系]

(三)拒不执行机关的交流决定的[组织人事关系]

(四)拒不执行人民法院对行政案件的判决、裁定或者监察机关、审计机关、行政复议机关作出的决定的;[组织监督关系]

(五)违反规定应当回避而不回避,影响公正执行公务,造成不良后果的;[组织构成关系]

(六)离任、辞职或者被辞退时,拒不办理公务交接手续或者拒不接受审计的;[组织交接关系]

(七)旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归,造成不良影响的;[组织考勤]

(八)其他违反组织纪律的行为。

一处画蛇添足

第九条 行政机关公务员受开除处分的,自处分决定生效之日起,解除其与单位的人事关系,不得再担任公务员职务。 有违国家立法体制

二、增强了裁量的可操作性

1)对每一种违法违纪行为,都规定了惩戒种类和幅度。第三章18-33条

2)确定了“数恶并罚”的几种情形。第10条

3)规定了法定从重、从轻和减轻处分的情形。

第十二条 有下列情形之一的,应当从重处分:

(一)在2人以上的共同违法违纪行为中起主要作用的;[主犯的解释,共同犯中必有主犯,但未必有从犯。]

(二)隐匿、伪造、销毁证据的;

(三)串供或者阻止他人揭发检举、提供证据材料的;

(四)包庇同案人员的;

(五)法律、法规、规章规定的其他从重情节。

第十三条 有下列情形之一的,应当从轻处分:

(一)主动交代违法违纪行为的;[自首]

(二)主动采取措施,有效避免或者挽回损失的;[中止犯]

(三)检举他人重大违法违纪行为,情况属实的。[立功]

第十四条 行政机关公务员主动交代违法违纪行为,并主动采取措施有效避免或者挽回损失的,应当减轻处分。[自首加中止]

行政机关公务员违纪行为情节轻微,经过批评教育后改正的,可以免予处分。[未有进展]

三、强调了程序的正当性

1、将正当程序作为《处分条例》的一项原则。

第3条。是对公务员法第5条的展开和第13条第(二)项的落实。

2、对处分程序作出具体化的设置。

第五章(39条-47条)规定了实施处分应当遵循的程序;

1]任免机关; 2]办案人员2人以上; 3]非法证据排除规则 4]回避制度;

5]办案期限; 6]文书制作的内容要求; 7]归档管理

第六章(48----51)规定了处分后的救济程序。

四、加大对公务员违法违纪行为的惩处力度

1、比如,《处分条例》改变了以往对判处刑罚宣告缓刑的公务员有的仍留在机关继续工作的做法,第17条第2款明确规定,行政机关公务员依法被判处刑罚的,一律给予开除处分。

2、再如第9条第1款规定,被开除的,不得再担任公务员。

3、又如,增加了双罚制,第16条机关法人被认定有行政违法或违纪行为,需要追究纪律责任的,对负有责任的领导人员和直接责任人员也应给与处分。

行政法讲义

行政程序论

1.行政程序模式

在企业的现代监管时代的开始,各机构作出裁决权力休息,在相当大程度上轻微的行政人员或警务人员,在执行法律适用于有限责任事实的情况下充电。卫生官员的例子有权谴责和患病牛是典型的破坏。鉴于对迅速行动,因为测定的相对简单的事实是需要查看,果然是这样一个人行使权力的习惯性总结。在发现患病的被认为会破坏动物的人员立即牛。就不会有延迟找到自己真正的主人或举行正式听证会,以确定是否患病动物其实是。

今天,简要权力的行使是例外情况。正当程序的概念通常需要一些通知,鉴于这些谁就会受到不利影响,而一些听证会的形式举行,届时他们可以提出他们的案件。

(b)行政听证

为了满足正当法律程序的要求,一般需要一个机构发出通知,并举行听证时,影响可能

存在。间接受到影响的行政行为不能参与行政听证的人的所有人员。现有的企业没有资格来挑战到一个新的业务,将成为竞争对手发牌。

一个机构之间的听证和法庭聆讯显着区别是,没有陪审团的审判之前,代理权。例如,一个工人的赔偿委员会可以决定一个没有陪审团的要求。同样,也没有到这是一场在就业年龄歧视法案违反行动陪审团审判的权利。陪审团的剂量的情况下,不构成对正当程序的否定。

Case

What! No Jury? 什么!没有陪审团?

Facts:约翰尼博斯曼,阿特拉斯屋面的临时雇员,被打死时,他未完成的仓库,通过屋顶阿特拉斯被罚款的“严重的“工作场所安全标准,根据职业安全与健康法1970.Atlas违反下跌600元选择比赛的刑罚声称,它已经被剥夺了由陪审团审判的保障宪法第七条修正案:在习惯法中,其争执价额超过二十美元诉讼“中,由陪审团审判的权利应受到保护...。”

Decision: 对阿特拉斯屋面判断。宪法规定意味着,如果只有一个陪审团在普通法的要求,现在必须提供。宪法条文并没有新的职责及章程的不明依法设立的共同责任中的应用。这种新的义务和责任,因此可能没有陪审团来决定。 [阿特拉斯屋面公司,公司v职业安全及健康评估委员会,美国442430(1977)]

一个机构通常是不受证据规则。另一个之间的行政听证和司法认定的显着区别是,一个机构可以有权不经召开听证会初步确定。如果一个机构的结论是挑战,该机构将然后举行听证会。法院,另一方面,必须有一个试用后,可以作出判断。这具有重要的现实中,当一个听证会追捧的机构已采取行动,提出反对的一方有举证责任和费用前进的后果。结果是少人去寻求这样的听证会的麻烦。这反过来,降低了听证会的数量和金额的诉讼中,一个机构,因为参与。因此,形成了政府的立场,金钱和时间保存。

当一个行政行为仅涉及个人的直接影响不是一类人或一般市民,而是需要有一个机构之前,一些听证会的形式作出司法决定。因此,它一直由最高法院举行,由于公务员雇员可能只用于事业删除,这是一个正当程序剥夺一个章程,授权一个机构来删除不听证的雇员。这是不够的雇员给予这样的上诉权利行动。由于雇员在持续就业的重要利益,就必须有一些preremoval听证会,以确定没有任何行政行为的基本错误。

(c) Streamlined Procedure. 简化程序

非正式定居点和同意法令是实际设备的跨越上述程序。在许多情况下,被指控的不法行为愿意改变时,非正式地通知投诉已经取得进展。因此,健全的公共关系,以及迅速处理此事,为一个机构,通知之前,任何正式提出申诉的控罪所指称的违法者。一个已经进入了正式聆讯阶段的问题可能也将终止协议,并同意法令规定或可能被提出,又提出该协议的条款。

简化程序,鼓励行政争议解决法1990年,授权联邦机构利用解决争端的其他方式。

4、Punishment and Enforcement Powers of Agency工程处的处罚和执法权力

本来,机构可以不予以处罚或强制执行dicisions。如果此人监管管理相对人不自觉遵守一个机构的决定,该机构只能申请法院下令该人服从。

在过去的几十年中,机构已越来越多地赋予权力,处以罚款,并发出命令,是对被监管人具有约束力,除非上诉法院采取和保留的行政决定被撤销,被推翻。举例的权力施加惩罚,保护环境,国家采取普遍给予国家机构的权力,以评估对违反环保法规的处罚法规。作为一个有约束力的命令发布拘束令发行说明,联邦贸易委员会联邦贸易委员会可以发出停止和终止结束,以阻止这种做法是不适当的。为了制止这种具有约束力,除非上诉扭转。

Case:

Fact: 林德奥兰德提交给加州公平就业和住房委员会提出申诉,声称她的雇主,敦南-地中海公司,曾就性别歧视的基础上对她否认她的晋升。奥兰德曾作为敦南-地中海几年编

辑,在这段时间内收到良好的业绩评价和促销活动。她就知道她想成为公开出版物的另一本杂志,敦南-地中海生产经理一职考虑。敦南- Med的总统,而不是聘请一个合格的地位远远低于男子。 5小时后达成和解协议,同意不从事任何报复行动对奥兰德提出投诉在同意不会因为奥兰德的申诉而采取报复行动并就此达成协议的五小时后,敦南-地中海发射安德职等。

奥兰德提出另一宗投诉和委员会发现,敦南-地中海已进一步歧视她。该委员会进入了她的工资损失胜诉和7500美元的惩罚性赔偿,以惩罚其肆无忌惮的行为,恣意妄为的雇主。敦南-地中海声称,委员会不能征收惩罚性赔偿的判决。

Decision: 该委员会的章程赋予的权力,采取补救和纠正措施。它没有明确授予的权力施加惩罚性赔偿施加惩罚性赔偿,而这样的权力deos不存在,除非明确授予的。该委员会的决定的一部分,授予奥兰德惩罚性赔偿是不适当的,因此被搁置。 [敦南袋装,公司v公平就业和住房委员会,1379年43加州第三,加州第三Rptr24167743 P2d]

一、基本概念

1、行政

行政,通常的涵义为“执行”、“管理”,是组织的一种职能,任何组织(包括国家)其要生存和发展,都必须有相应的机构和人员行使执行和管理职能。也就是说,行政存在于一切组织之中。行政法上的行政(狭义的行政),则指的是国家行政机关对国家与公共事务的执行或管理。它是国家的一种专有活动,体现着国家的一类职能即行政管理职能。

行政法上的“行政”具有特定的含义,指的是国家一种职能,也称“公共行政”。是指除立法、司法等国家职能以外的国家又一类职能的总称,其核心为国家行政机关以维护公共秩序、促进公共利益为目的,对公共事务的组织和管理活动。

学术界称法国为“行政法母国”

2、行政权(相关概念辨析,行政职权(抽象与具体的关系);行政权限(整体与要素的关系)。) 行政权,是指宪法和法律赋予国家行政机关的执行法律规范,对社会公共事务进行管理的权力。

行政职权,是指行政主体依法享有的、对于某一行政领域或某一方面行政事务实施行政管理活动的资格及其权能。

行政权限,是指行政主体的职权范围或管辖权问题,即行政主体的行政权受主管事务、时间、地域和级别或地位等因素的制约问题。

3、行政法

行政法是调整行政关系的法律规范的总称;可以分为行政实体法和行政程序法。

调整对象 (重点) 行政法调整对象是 行政关系和监督行政关系。

行政关系又具体分为四个方面:

1)行政组织关系。反映行政主体的组织性质、地位、功能和职权等内容。

行政机关 纵向关系:中央与地方(国家结构形式、单一制、权力的自上而下构造模式,说明行政组织关系受制于一国的宪政体制)横向关系:部门之间;地方之间(太湖蓝藻事件)

公务员 概念的范围扩大了。又分为两类:政务类公务员(领导职务)和事务类公务员(非领导职务)

2)行政管理关系。反映行政机关作用于行政相对人的条件、方式和程序。

又分为两类: 基于抽象行政行为而生的行政管理关系。抽象行政行为:不以特定的人和事为对象所实施的行政行为。包括行政性立法及其他规范性文件的制定与发布。

基于具体行政行为而生的行政管理关系。具体行政行为:以特定的人和事为对象所实施的行政行为。包括:行政确认 行政许可 行政征收或征用 行政强制 行政处罚

3)行政救济关系。规范行政相对人不服具体行政行为而寻求的行政性救济措施。 分为两种:行政申诉 行政复议

注意:行政诉讼是司法救济而非行政救济。

4)行政监督关系。反映的是对行政机关及其工作人员行政活动的行政性监督关系。 分为两种:

专门行政监督机关对其他行政机关的监督关系。如监察部、厅、局,审计署、局等。 行政机关内部的监督。如单位内部的监察和审计室;公安机关内部的督察机构等。 注意:有人将党委、人大、司法、群众对行政机关的监督也纳入到行政监督关系中来,是不对的,因为这混淆了行政法律关系与宪法关系。

监督行政关系,是指国家立法机关、司法机关、上级行政机关、专门行政监督机关以及公民、法人和其他组织,在监督行政行为过程中,与公共行政组织及其所属公职人员之间发生的各种社会关系。

压式监督 争式监督 晒式监督 后式监督 见胡建淼P9 我呸!

二、基本理念 什么本体论价值论 书没有 网络资料也没有 我呸!

方法论:利益关系的实现路径(传统路径:一种对抗性路径,管理与服从,行权与控权;现代路径:一种呼应性路径,服务与合作、主导与参与。)

三、基本学说

1、权力论 (公共权力论;控权论;管理论)

2、服务论 (指公共服务论或公务论,大陆法系侧重服务行为论,英美法系侧重服务效果论。)

3、平衡论 (90年代后期提出,目前在我国占优势的理论,罗豪才、沈 等人为代表)

四、基本法律关系

1.定义:行政法律关系是指特定利益关系经行政法规范调整后而形成的行政主体与相对人之间的权利义务关系。

2.特点

形成上的特点 行政法律关系是利益关系经行政法调整后而形成的关系。如果一种关系没有行政法的调整或者说与行政权无关,那么就没有行政法律关系或者说不是行政法律关系 主体上特点 行政法律关系的主体具有恒定性,至少有一方当事人是行政主体。行政法律关系的主体具有法定性,主体是行政法律规范预先规定的。

内容上特点 1)内容设定的单方面性 2)内容法定性 3)权力处分的有限性

五、基本原则

1、合法性原则

法律的规范创造力原则

法律优位原则 【立法权优于行政权】

法律保留原则

立法上,只能制定为法律或只能由法律加以规定,即为法律所保留,尚未制定法律的,全国人大以及常务委员会有权授权国务院先行制定行政法规,但有关公民自由的立法为法律所绝对保留。

执法上,对于行政机关而言 ,这一原则的实质是无法律即无行政;对法人、公民而言,实质是法无明文禁止即自由。

④行政应变性原则

2、合理性原则

合乎自然法、客观规律或道德理性等,具体又可分为两个典型原则:

比例原则

①目的与手段成比例【目的妥当性与手段必要性】

目的问题:烟花爆竹的禁放与解禁之间的博弈,不同利益间的平衡。

手段问题:杀鸡焉用宰牛刀(孔子);打鸡不要用大炮(弗莱那)。

②成本与效益成比例【法益相称性】

交易成本。杀鸡取卵、司马光砸缸;曾子杀猪‘裴来多效应、考德-黑克斯效应

③规则与例外成比例

公务员处分条例

违反道德纪律(六项)

1、违反职业道德。即严重违反公务员职业道德,工作作风懈怠、工作态度恶劣,造成不良影响的,给予警告、记过或者记大过处分。

2、违反家庭伦理道德。包括:

①拒不承担赡养、抚养、扶养义务的;

②虐待、遗弃家庭成员;

③包养情人;

④其他严重违反社会公德的行为。

以上行为的处分是警告、记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分。如是包养情人的,要给予撤职或者开除处分。

3、参与迷信活动。参与迷信活动造成不良影响的,给予警告、记过或者记大过处分;组织迷信活动的,给予降级或者撤职处分,情节严重的,给予开除处分。

4、吸食、注射毒品或者组织、支持、参与卖淫、嫖娼、色情淫乱活动的,给予撤职或者开除处分。


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