法治与利益的冲突:香港基本法的隐忧

2011年9月30日,香港高等法院裁定现行《入境条例》违反基本法有关规定,外佣有资格成为香港永久居民。这一判决令香港社会掀起轩然大波。特区政府对裁决结果表示失望,将提起上诉。2012年3月28日,香港高等法院上诉法庭裁决,特区政府上诉得直(即胜诉)。2012年7月1日特区政府换届前后,因内地妇女赴港生子问题,香港社会内部意见纷争,要求全国人大释法的呼声不绝于耳。香港回归以来,主要围绕“居港权”问题,政府与市民之间、行政机关与司法机关之间、各党派团体之间冲突不断,社会和谐受到影响,不能不使人们对基本法的权威和香港的法治状况产生忧虑。

人大释法并非无可挑剔

香港基本法于1990年4月4日由第七届全国人民代表大会第三次会议通过,基本原则确定于1984年12月19日的中英两国政府关于香港问题的联合声明。这部重要法律的制定,经过了长期、认真、反复的讨论,吸纳了各方面的意见,也考虑到了香港回归后可能出现的情况,但是,对于当时的中央政府和香港社会各界来说,制定这样一部法律是前无古人的新事物,不可能处处周全;基本法实施过程中可能遇到怎样的问题,更是难以准确预测。因此,基本法在实施中遇到各种新情况、新问题,法定机关依照法定程序,进行必要的解释、修改和补充,是非常正常的。

香港回归以来,全国人大常委会对香港基本法做过四次解释,即1999年6月26日对涉及“港人在内地所生子女的居港权”问题对基本法第二十二条第四款和第二十四条第二款第(三)项的解释;2004年4月6日针对香港“政制发展”对基本法附件一第七条和附件二第三条的解释;2005年4月27日对特首任期的解释;2011年8月26日针对国家豁免制度属于“外交事务”范畴、香港应适用与中央政府一致的绝对外交豁免原则而对基本法第13条第1款、第19条第3款的解释。这几次释法,或化解了香港的严重社会与政治危机,或排除了特区行政与司法机关工作中遇到的具体困难。实践证明,当基本法实施遇到问题而现行文本不能提供明确的、为各方面公认的裁决依据时,由全国人大释法,是保持基本法法律效力的有效措施。

但是,全国人大几次释法,在程序与实体方面,并非无可挑剔。首先,在程序方面,基本法规定:基本法的解释权属于全国人大常委会;香港特别行政区法院在审理案件时对有关特区自治范围内的条款自行解释;香港特区法院对其他条款也可解释,但如需要对基本法“关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释,而该条款的解释又影响到案件的判决,在对该案件作出不可上诉的终局判决前,应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释”。这就明确规定了基本法的释法主体是全国人大和特区法院;在特别行政区范围内,有权提请人大释法的主体是特区终审法院。按照“法无明文授权即禁止”的公法定理,特区政府和国务院无权提请全国人大释法,而已发生的四次释法,全国人大主动释法、香港终审法院提请释法各一次,另外两次是特区政府通过国务院提起。在有普通法传统的香港,释法本是法院独有的权力,且无基本法明确授权,特区政府通过国务院提请人大释法很自然地被部分专业人士批评为特区政府绕过法院,以行政干预司法,破坏司法独立,对法治缺乏尊重,而中央政府支持了特区政府的不当行为。不论这种批评是否正确,释法的程序缺陷客观上损害了特区政府、特区法院和中央政府的威信。

其次,从实体的角度来看,首次释法即1999年6月全国人大关于港人在内地所生女子居港权的解释,存在重大争议。撇开终审法院宣称其有权审查并宣布全国人大及其常委会立法行为无效这一的确不当的部分外,按照普通法传统、保障人权的准则和基本法有关条款,香港终审法院的判决并无错误或不妥之外,这是得到香港法律界广泛认可的观点。反观全国人大的解释,则不免有牵强附会之处,譬如基本法第二十二条第四款规定“中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续”,任何一个普通人都会自然地认为该条款的适用对象是中国内地的非香港永久性居民,因为按照常人的理解和无可辩驳的逻辑,中国内地某人有香港永久居民资格,他就自然享有随时返回香港定居的权利。难道国家可以制定法律,限制旅居海外的中国公民回国定居吗?对基本法第二十四条第二款的解释,强调1996年8月10日全国人大香港特别行政区筹备委员会通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》体现了“立法原意”,也十分牵强,因为这个在基本法正式颁布后出台的《意见》并不是法律或法律性文件,不具有法律效力,且“立法原意”解释法,在我国的并不完全适用,因为“立法原意”解释法的前提是立法过程中的所有文件和信息要充分、如实公开,我们做不到这一点,更何况在法律条文语言表达明确而无歧义的情况下,“立法原意”解释既无必要,也不合理。由于存在这样一些争议,人大释法平息了社会纷争和行政与司法的冲突,却很难得到香港法律界的真正认同。

对基本法的损害来自机会主义

在法治的国家,无论法律本身存在着怎样的问题和争议,只要没有被立法机关修改,或没有被司法审查机关裁定无效,它就必须得到国家机关及全社会的共同尊重和遵守。出于利益或其他目的,以是否有利于“我”为标准,机会主义地对待法律,必然削弱法律权威,动摇法治基础。围绕“居港权”问题发生的社会与政治冲突表明,对基本法和香港法治传统的威胁,主要来自有关各方的机会主义态度。

基本法是香港的根本大法,理应得到港人的绝对尊重。香港是一个法治社会。评价法院的裁决,只能看这项裁决是否合乎法律。如果合乎法律但有违公众利益或显失公平正义,那就要检讨是否法律存在缺陷;法律存在缺陷,就要通过政治途径来解决,而不是寻求外力推翻法院裁决。令人遗憾的是,在几次“居港权“风波中,许多港人不是这样。他们反对法院的裁决,要求人大释法推翻法院裁决,不是他们认为法院的裁决与基本法不合,也不去深究基本法某些条款是否存在缺陷,而是因为法院的裁决有可能导致大量外人进入香港,分享、摊薄了他们的福利和权利。因此,对有解释空间的基本法条款,他们要求按照符合自己利益的方式来解释;对含义明确并无歧义但对他们不利的条款,则要求借助人大释法予以实际的修改或推翻;而对赋予义务、限制其权利的条款,则强烈反对,使之搁置(如二十三条立法)。这就表明,在遭遇法治与利益的冲突时,许多港人自觉或不自觉地把利益置于法治之上。

香港各党派团体及社会政治组织的骨干成员、工商界人士,大都是极有文化素养的社会精英。他们对法院的裁决是否合乎基本法,是否符合香港已经加入的国际公约,是否符合人权保障原则及普通法传统,“居港权”发生争议的主要原因在哪里,是有分析与判断能力的。但是,为保持对大众的影响力,巩固选票基础,面对维护法治与顺从多数民意的冲突,不少人选择后者。更有甚者,为借机表现自己是香港居民利益的真正代表者,不惜推波逐澜,扩大事端,全然不顾这样做既损害香港法治,也有可能造成多数人对少数人的暴政。特首须庄严宣誓恪守基本法。服从和执行法院依基本法作出的裁决,是政府的义务。如果政府认为法院的某项裁决碍难执行,它能采取的唯一正当的行为,就是从法律的角度证明法院的裁决不符合基本法,并遵循合法途径寻求解决。如果以法院的裁决可能造成严重后果为由要求推翻法院的裁决,无疑是混淆了政治与法律的关系,因为法院只依据法律裁决案件,并不考虑裁决的后果,乃是法治的常识。而我们看到的是,特区政府为了推翻法院对港人在内地所生子女的裁决,强调的主要理由是,按此项裁决,“167万人十年之内全部来港,后果是不堪设想的,社会显然很难承受因终审法院的裁决而带来的人口压力”(董建华语),这些新移民“多属低学历和低收入,所以极有可能会加重政府负担,拖慢香港发展以知识型经济为本的转型和令香港的生活质素倒退”(见香港特别行政区政府向立法会提交的《终审法院对居留权事宜的裁决:服务评估》);为了推翻法院对庄丰源案的裁决,特区政府强调的是,按此项裁决,进入香港生子的内地妇女必会增加;为了推翻法院对菲佣“居港权”的裁决,特区政府强调的是按此项裁决,可能有十几万甚至更多的外佣有资格获得居留权,加重香港社会负担,影响现有居民福利。可见,推动特区政府要求人大以释法推翻法院裁决的动因,主要不是维护基本法,而是迫于法院裁决可能造成的社会后果及民意压力。这不是一个法治社会的行政机关对待法律应持的态度。

中央政府为了香港社会的稳定,则往往过分迁就特区政府的要求,而放弃原则性的立场。如基本法由全国人大通过、香港回归以前,已经发现基本法对香港永久居民资格界定过宽的缺点,并试图通过1996年8月10日全国人大香港特别行政区筹备委员会第四次全体会议通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》进行修补。这个并非由全国人大或全国人大常委会通过的文件,不具备约束香港法院的效力。因此,当1999年5月特区政府提请释法时,比较妥当的做法是修改基本法有关条款。可能是顾虑香港回归最两年便修改基本法,有损基本法的稳定性和修法程序冗长、缓不济急等等,最后采纳了释法而不是修法的建议。2001年1月17日,终审法院拒绝特区政府关于由终审法院提请全国人大常委会释法的要求,对庄丰源案作出终审判决,这项判决不符合全国人大1999年6月对基本法有关条款的解释,全国人大却没有采取措施加以纠正,只是由法工委发言人发表谈话,表示注意到这项判决“与全国人大常委会的有关解释不尽一致,我们对此表示关注”。既然全国人大已对基本法有关条款作出有法律约束力的解释,为什么不坚决维护而放纵香港终审法院挑战全国人大的权威呢?再有,全国人大两次接受特区政府通过国务院提出的释法请求,明显地不符合“法无明文授权即禁止”的公法常识。2010年3月10日,针对香港某些人要求“五区公投”,全国人大法工委副主任李飞对记者说:香港有些评论说,《基本法》没有规定的,我就可以做,這是对法理常识的误解;民事法律是法无禁止就不违法,但在公法上,法无授权就是不允许。对待同一部法律的同一类问题,全国人大法工委却持两种截然不同的说法和立场,这是不是一种无原则的机会主义呢?

以法治常识对待基本法

中国大陆没有法治传统。殖民地时期的港人没有民主权利,只能被动地遵守殖民政府的法律,在获得参与政治与社会活动的诸多权利后,如何在社会政治生活中依法、充分行使自己的权利,也是一个新问题。因此,当基本法的实施遇到矛盾和冲突,难以解决严重的社会问题与纷争的时候,相关各方顺从多数民意,依靠中央支持,通过简单、便捷但却不完全合乎法律的方式求得问题的尽快解决,不自觉地落入我国内地久已存在的“良性违宪”的窠臼,也是可以理解的事情。

基本法是“一国两制”的基本法律保障,重大意义自不待言。港人、港府、中央政府,都应牢固确立宪法神圣、法律至上的理念,培育建设宪政国家、法治社会必需的政治文化。宪法神圣、法律至上,就是承认所有社会成员、所有社会组织社会团体、各个公权力机关,都只接受宪法与法律的统治,摒弃一切非法或法外的干预和控制。对宪法与法律的尊重与畏惧,应当是一种普遍的社会态度、政治态度,它与某部法律的重要性无关,与法律或某些法律条款是否符合公平正义准则无关。没有这样一种政治文化,基本法的施行就缺乏基本的社会环境。

维护基本法的权威,港人、港府、中央政府及有关各方,都必须按照法理常识行事。最重要的有三条,第一条是公法“法无明文授权即禁止”、私法“法无明文禁止即允许”的理念,第二条是程序优先的原则,第三条是政治与法律相分离的原则。全国人大释法为人诟病,主要缘于不符合上述的法理常识。为图一时一事方便,将私法原则施之于公法,在法无明文授权的情况下强行行使某项权力;在程序缺失时不先设定程序,越过程序解决实体冲突;迫于社会压力,把本应由政治过程解决的问题推给司法,将司法问题政治化,虽能一时平息社会纷争,解决行政与司法的冲突,却损害了公权力机关的法定关系,有关各方的权威与威信更是多输的局面。

法律要树立和保持应有权威,得到社会广泛尊重,根本的要素,还是它本身必须符合公平正义,为全体公众认可和接受。十几年来基本法实施过程中发生的矛盾与冲突,除关联各方的机会主义态度外,根本原因是基本法自身存在某些缺陷。如基本法对香港永久居民的资格界定过于宽松,且确存在歧视性条款;没有充分考虑香港地域狭小难以承载过多人口,没有借助有条件审批香港永久居民资格来提高香港人口素质;没有规定释法程序,提起释法的主体没有排除性条款,等等。法律需要稳定,不稳定则无权威,但法律若有缺陷,就要及时修改,有缺陷的法律不可能建立足够的权威。现在也许是提出香港基本法首次修法的时候了。

香港基本法是一部幸运的法律。因为它诞生在一个伟大的时代。这个时代,是中国告别革命时期的“无法无天”努力走向法治国家的时代,是祖国走向统一与强盛的时代,也是香港同胞摆脱殖民统治享有民主与自治权利的时代。在新中国的历史上,没有哪一部法律受到国家与民众如此的关注与尊重。随着时间的推移,我们也许会发现,香港基本法在实施过程中逐步完善的过程,不但有助于实现“一国两制”,保持国家的统一和香港的社会稳定,更为中国的宪政与法治建设提供难得的经验。(写于2011年10月14日,2012年7月修改)

2011年9月30日,香港高等法院裁定现行《入境条例》违反基本法有关规定,外佣有资格成为香港永久居民。这一判决令香港社会掀起轩然大波。特区政府对裁决结果表示失望,将提起上诉。2012年3月28日,香港高等法院上诉法庭裁决,特区政府上诉得直(即胜诉)。2012年7月1日特区政府换届前后,因内地妇女赴港生子问题,香港社会内部意见纷争,要求全国人大释法的呼声不绝于耳。香港回归以来,主要围绕“居港权”问题,政府与市民之间、行政机关与司法机关之间、各党派团体之间冲突不断,社会和谐受到影响,不能不使人们对基本法的权威和香港的法治状况产生忧虑。

人大释法并非无可挑剔

香港基本法于1990年4月4日由第七届全国人民代表大会第三次会议通过,基本原则确定于1984年12月19日的中英两国政府关于香港问题的联合声明。这部重要法律的制定,经过了长期、认真、反复的讨论,吸纳了各方面的意见,也考虑到了香港回归后可能出现的情况,但是,对于当时的中央政府和香港社会各界来说,制定这样一部法律是前无古人的新事物,不可能处处周全;基本法实施过程中可能遇到怎样的问题,更是难以准确预测。因此,基本法在实施中遇到各种新情况、新问题,法定机关依照法定程序,进行必要的解释、修改和补充,是非常正常的。

香港回归以来,全国人大常委会对香港基本法做过四次解释,即1999年6月26日对涉及“港人在内地所生子女的居港权”问题对基本法第二十二条第四款和第二十四条第二款第(三)项的解释;2004年4月6日针对香港“政制发展”对基本法附件一第七条和附件二第三条的解释;2005年4月27日对特首任期的解释;2011年8月26日针对国家豁免制度属于“外交事务”范畴、香港应适用与中央政府一致的绝对外交豁免原则而对基本法第13条第1款、第19条第3款的解释。这几次释法,或化解了香港的严重社会与政治危机,或排除了特区行政与司法机关工作中遇到的具体困难。实践证明,当基本法实施遇到问题而现行文本不能提供明确的、为各方面公认的裁决依据时,由全国人大释法,是保持基本法法律效力的有效措施。

但是,全国人大几次释法,在程序与实体方面,并非无可挑剔。首先,在程序方面,基本法规定:基本法的解释权属于全国人大常委会;香港特别行政区法院在审理案件时对有关特区自治范围内的条款自行解释;香港特区法院对其他条款也可解释,但如需要对基本法“关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释,而该条款的解释又影响到案件的判决,在对该案件作出不可上诉的终局判决前,应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释”。这就明确规定了基本法的释法主体是全国人大和特区法院;在特别行政区范围内,有权提请人大释法的主体是特区终审法院。按照“法无明文授权即禁止”的公法定理,特区政府和国务院无权提请全国人大释法,而已发生的四次释法,全国人大主动释法、香港终审法院提请释法各一次,另外两次是特区政府通过国务院提起。在有普通法传统的香港,释法本是法院独有的权力,且无基本法明确授权,特区政府通过国务院提请人大释法很自然地被部分专业人士批评为特区政府绕过法院,以行政干预司法,破坏司法独立,对法治缺乏尊重,而中央政府支持了特区政府的不当行为。不论这种批评是否正确,释法的程序缺陷客观上损害了特区政府、特区法院和中央政府的威信。

其次,从实体的角度来看,首次释法即1999年6月全国人大关于港人在内地所生女子居港权的解释,存在重大争议。撇开终审法院宣称其有权审查并宣布全国人大及其常委会立法行为无效这一的确不当的部分外,按照普通法传统、保障人权的准则和基本法有关条款,香港终审法院的判决并无错误或不妥之外,这是得到香港法律界广泛认可的观点。反观全国人大的解释,则不免有牵强附会之处,譬如基本法第二十二条第四款规定“中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续”,任何一个普通人都会自然地认为该条款的适用对象是中国内地的非香港永久性居民,因为按照常人的理解和无可辩驳的逻辑,中国内地某人有香港永久居民资格,他就自然享有随时返回香港定居的权利。难道国家可以制定法律,限制旅居海外的中国公民回国定居吗?对基本法第二十四条第二款的解释,强调1996年8月10日全国人大香港特别行政区筹备委员会通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》体现了“立法原意”,也十分牵强,因为这个在基本法正式颁布后出台的《意见》并不是法律或法律性文件,不具有法律效力,且“立法原意”解释法,在我国的并不完全适用,因为“立法原意”解释法的前提是立法过程中的所有文件和信息要充分、如实公开,我们做不到这一点,更何况在法律条文语言表达明确而无歧义的情况下,“立法原意”解释既无必要,也不合理。由于存在这样一些争议,人大释法平息了社会纷争和行政与司法的冲突,却很难得到香港法律界的真正认同。

对基本法的损害来自机会主义

在法治的国家,无论法律本身存在着怎样的问题和争议,只要没有被立法机关修改,或没有被司法审查机关裁定无效,它就必须得到国家机关及全社会的共同尊重和遵守。出于利益或其他目的,以是否有利于“我”为标准,机会主义地对待法律,必然削弱法律权威,动摇法治基础。围绕“居港权”问题发生的社会与政治冲突表明,对基本法和香港法治传统的威胁,主要来自有关各方的机会主义态度。

基本法是香港的根本大法,理应得到港人的绝对尊重。香港是一个法治社会。评价法院的裁决,只能看这项裁决是否合乎法律。如果合乎法律但有违公众利益或显失公平正义,那就要检讨是否法律存在缺陷;法律存在缺陷,就要通过政治途径来解决,而不是寻求外力推翻法院裁决。令人遗憾的是,在几次“居港权“风波中,许多港人不是这样。他们反对法院的裁决,要求人大释法推翻法院裁决,不是他们认为法院的裁决与基本法不合,也不去深究基本法某些条款是否存在缺陷,而是因为法院的裁决有可能导致大量外人进入香港,分享、摊薄了他们的福利和权利。因此,对有解释空间的基本法条款,他们要求按照符合自己利益的方式来解释;对含义明确并无歧义但对他们不利的条款,则要求借助人大释法予以实际的修改或推翻;而对赋予义务、限制其权利的条款,则强烈反对,使之搁置(如二十三条立法)。这就表明,在遭遇法治与利益的冲突时,许多港人自觉或不自觉地把利益置于法治之上。

香港各党派团体及社会政治组织的骨干成员、工商界人士,大都是极有文化素养的社会精英。他们对法院的裁决是否合乎基本法,是否符合香港已经加入的国际公约,是否符合人权保障原则及普通法传统,“居港权”发生争议的主要原因在哪里,是有分析与判断能力的。但是,为保持对大众的影响力,巩固选票基础,面对维护法治与顺从多数民意的冲突,不少人选择后者。更有甚者,为借机表现自己是香港居民利益的真正代表者,不惜推波逐澜,扩大事端,全然不顾这样做既损害香港法治,也有可能造成多数人对少数人的暴政。特首须庄严宣誓恪守基本法。服从和执行法院依基本法作出的裁决,是政府的义务。如果政府认为法院的某项裁决碍难执行,它能采取的唯一正当的行为,就是从法律的角度证明法院的裁决不符合基本法,并遵循合法途径寻求解决。如果以法院的裁决可能造成严重后果为由要求推翻法院的裁决,无疑是混淆了政治与法律的关系,因为法院只依据法律裁决案件,并不考虑裁决的后果,乃是法治的常识。而我们看到的是,特区政府为了推翻法院对港人在内地所生子女的裁决,强调的主要理由是,按此项裁决,“167万人十年之内全部来港,后果是不堪设想的,社会显然很难承受因终审法院的裁决而带来的人口压力”(董建华语),这些新移民“多属低学历和低收入,所以极有可能会加重政府负担,拖慢香港发展以知识型经济为本的转型和令香港的生活质素倒退”(见香港特别行政区政府向立法会提交的《终审法院对居留权事宜的裁决:服务评估》);为了推翻法院对庄丰源案的裁决,特区政府强调的是,按此项裁决,进入香港生子的内地妇女必会增加;为了推翻法院对菲佣“居港权”的裁决,特区政府强调的是按此项裁决,可能有十几万甚至更多的外佣有资格获得居留权,加重香港社会负担,影响现有居民福利。可见,推动特区政府要求人大以释法推翻法院裁决的动因,主要不是维护基本法,而是迫于法院裁决可能造成的社会后果及民意压力。这不是一个法治社会的行政机关对待法律应持的态度。

中央政府为了香港社会的稳定,则往往过分迁就特区政府的要求,而放弃原则性的立场。如基本法由全国人大通过、香港回归以前,已经发现基本法对香港永久居民资格界定过宽的缺点,并试图通过1996年8月10日全国人大香港特别行政区筹备委员会第四次全体会议通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》进行修补。这个并非由全国人大或全国人大常委会通过的文件,不具备约束香港法院的效力。因此,当1999年5月特区政府提请释法时,比较妥当的做法是修改基本法有关条款。可能是顾虑香港回归最两年便修改基本法,有损基本法的稳定性和修法程序冗长、缓不济急等等,最后采纳了释法而不是修法的建议。2001年1月17日,终审法院拒绝特区政府关于由终审法院提请全国人大常委会释法的要求,对庄丰源案作出终审判决,这项判决不符合全国人大1999年6月对基本法有关条款的解释,全国人大却没有采取措施加以纠正,只是由法工委发言人发表谈话,表示注意到这项判决“与全国人大常委会的有关解释不尽一致,我们对此表示关注”。既然全国人大已对基本法有关条款作出有法律约束力的解释,为什么不坚决维护而放纵香港终审法院挑战全国人大的权威呢?再有,全国人大两次接受特区政府通过国务院提出的释法请求,明显地不符合“法无明文授权即禁止”的公法常识。2010年3月10日,针对香港某些人要求“五区公投”,全国人大法工委副主任李飞对记者说:香港有些评论说,《基本法》没有规定的,我就可以做,這是对法理常识的误解;民事法律是法无禁止就不违法,但在公法上,法无授权就是不允许。对待同一部法律的同一类问题,全国人大法工委却持两种截然不同的说法和立场,这是不是一种无原则的机会主义呢?

以法治常识对待基本法

中国大陆没有法治传统。殖民地时期的港人没有民主权利,只能被动地遵守殖民政府的法律,在获得参与政治与社会活动的诸多权利后,如何在社会政治生活中依法、充分行使自己的权利,也是一个新问题。因此,当基本法的实施遇到矛盾和冲突,难以解决严重的社会问题与纷争的时候,相关各方顺从多数民意,依靠中央支持,通过简单、便捷但却不完全合乎法律的方式求得问题的尽快解决,不自觉地落入我国内地久已存在的“良性违宪”的窠臼,也是可以理解的事情。

基本法是“一国两制”的基本法律保障,重大意义自不待言。港人、港府、中央政府,都应牢固确立宪法神圣、法律至上的理念,培育建设宪政国家、法治社会必需的政治文化。宪法神圣、法律至上,就是承认所有社会成员、所有社会组织社会团体、各个公权力机关,都只接受宪法与法律的统治,摒弃一切非法或法外的干预和控制。对宪法与法律的尊重与畏惧,应当是一种普遍的社会态度、政治态度,它与某部法律的重要性无关,与法律或某些法律条款是否符合公平正义准则无关。没有这样一种政治文化,基本法的施行就缺乏基本的社会环境。

维护基本法的权威,港人、港府、中央政府及有关各方,都必须按照法理常识行事。最重要的有三条,第一条是公法“法无明文授权即禁止”、私法“法无明文禁止即允许”的理念,第二条是程序优先的原则,第三条是政治与法律相分离的原则。全国人大释法为人诟病,主要缘于不符合上述的法理常识。为图一时一事方便,将私法原则施之于公法,在法无明文授权的情况下强行行使某项权力;在程序缺失时不先设定程序,越过程序解决实体冲突;迫于社会压力,把本应由政治过程解决的问题推给司法,将司法问题政治化,虽能一时平息社会纷争,解决行政与司法的冲突,却损害了公权力机关的法定关系,有关各方的权威与威信更是多输的局面。

法律要树立和保持应有权威,得到社会广泛尊重,根本的要素,还是它本身必须符合公平正义,为全体公众认可和接受。十几年来基本法实施过程中发生的矛盾与冲突,除关联各方的机会主义态度外,根本原因是基本法自身存在某些缺陷。如基本法对香港永久居民的资格界定过于宽松,且确存在歧视性条款;没有充分考虑香港地域狭小难以承载过多人口,没有借助有条件审批香港永久居民资格来提高香港人口素质;没有规定释法程序,提起释法的主体没有排除性条款,等等。法律需要稳定,不稳定则无权威,但法律若有缺陷,就要及时修改,有缺陷的法律不可能建立足够的权威。现在也许是提出香港基本法首次修法的时候了。

香港基本法是一部幸运的法律。因为它诞生在一个伟大的时代。这个时代,是中国告别革命时期的“无法无天”努力走向法治国家的时代,是祖国走向统一与强盛的时代,也是香港同胞摆脱殖民统治享有民主与自治权利的时代。在新中国的历史上,没有哪一部法律受到国家与民众如此的关注与尊重。随着时间的推移,我们也许会发现,香港基本法在实施过程中逐步完善的过程,不但有助于实现“一国两制”,保持国家的统一和香港的社会稳定,更为中国的宪政与法治建设提供难得的经验。(写于2011年10月14日,2012年7月修改)


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