孙 涛 2008-11-6
由于社会经济生活的纷繁复杂以及立法与司法解释的相对滞后，民商事审判中出现了很多争议较大的新型疑难问题。本文主要就建筑领域中因挂靠经营而发生纠纷的案件在审判中遇到的疑难问题及其司法应对进行粗浅分析，以期不断改进民商事案件的审判工作。
近年来，由于缺乏有效的监督管理和相关的法律、法规，在很大程度上我国建筑业市场呈现鱼龙混杂、乱而无序的局面。一些有资质的建筑企业从纯经济利益的角度出发，将自己的建筑资质和营业执照有偿提供给其他民事主体（个人、其他组织、企业）承接工程并收取管理费。这就是审判实践中常称的“挂靠”。这是法律予以否定的。但挂靠双方为了达到挂靠的意图，在实践中往往采取规避法律的做法，以合法的形式掩盖非法的目的，使审判实践中对如何认定挂靠关系以及发生外部债务又如何确认挂靠双方的民事责任产生不同认识并最终作出不同的处理结果。
一、有关挂靠的认定问题
我国的民事实体法并没有对挂靠作一个准确的界定，仅在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下称《意见》）第43条作了程序上的规定。在实际中挂靠双方为了达到规避法律的目的，挂靠人往往以被挂靠人的分支机构（如第X工程处、第X工程队）或委托代理人（如项目经理、工地负责人）等名义出现。因此如何区分是挂靠关系、还是内部承包合同关系、或者是委托关系是审判实践中的一个难点。
首先，对挂靠的法律特征的认识：一是没有资质或资质不够的民事主体利用了有相应资质的建筑企业的名义对外承接了工程。二是利用他人资质的民事主体向有资质的建筑企业上交了一定数额的费用。三是挂靠方的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。四是挂靠方一般没有相应的独立承担民事责任的能力。五是挂靠一方在对外时往往以被挂靠人的分支机构或代表的身份出现。
其次，挂靠关系与承包关系的异同。承包与挂靠的共同之处在于当建筑工程发生质量纠纷时，承包方或挂靠方都必须和总承包方或被挂靠方共同负责。两者的区别在于：第一、承包关系的双方之间有隶属关系，而挂靠双方是平等主体间的关系；第二、承包方（指次承包方）有较为稳定的组织机构和承接工程相应的资质，挂靠方则多为临时的组织，也无相应承接工程的资质（当然低资质的建筑企业挂靠除外）；第三、承包被法律有条件地允许，而挂靠则为法律所否定。
再次，与委托代理关系的异同。委托代理与挂靠的相似之处主要是受托人和挂靠方都是以委托人或被挂靠方的名义对外进行民事活动的。不同之处在于：第一、委托代理关系中只有委托人才是民事权利义务的承担者，受托人除可享有委托合同约定的费用外不享有其他任何权利，也不必履行其他任何委托合同以外的义务，而挂靠关系中挂靠双方对工程质量发生的纠纷必须承担连带责任。第二、委托代理是法律所认可的，挂靠则为法律所不允许。
二、与挂靠经营相关的建筑领域民事纠纷在审判中存在的问题。
与挂靠经营相关的建筑领域民事纠纷主要有以下几种类型：一是与工程发包方之间因工程质量问题产生的纠纷；二是挂靠方与第三人间有关工程材料的购销合同纠纷以及与雇佣人的劳务纠纷；三是因建设单位欠工程款引起的建筑施工合同违约纠纷；四是因被挂靠的建筑企业欠挂靠施工队工程款及施工队欠建筑企业管理费、垫付材料费等引起的挂靠合同纠纷。五是挂靠方以被挂靠方分支机构的名义擅自对外保证担保所生之债。
1、与工程发包方因工程质量问题产生的纠纷
对此绝大多数意见认为，根据《意见》第43条的规定，列挂靠双方为共同诉讼主体，对发包方因工程质量提起的诉讼承担连带责任。这是因为发包方和被挂靠方是建筑工程承包合同的双方主体，而挂靠方是建筑工程的实际履行者，工程质量问题与挂靠方的实际履行行为和被挂靠方的借出资质和营业执照的行为之间有因果关系。判令建筑工程合同的实际履行者承担民事责任自属当然，而责令借出名义的建筑企业承担民事责任既因为它是合同形式上的主体，又因为法律必须对这种挂靠行为作否定性的评价而科以严格的责任，以此来达到杜绝或扼制此类行为的立法用意。另一种意见认为，如果发包方不知道挂靠双方的挂靠关系，那么挂靠方在承建工程时利用被挂靠方的名义，有欺诈的故意，所以根据无效民事法律行为的法律规定，应确认发包方与承包方所签订的合同无效。这种观点有一定的道理，但从新合同法鼓励交易的原则来看，应将合同效力的撤销权交由发包方，在不违背国家利益的前提下，由发包方最终决定合同的效力。
2、挂靠方与第三人间的有关工程材料的购销合同纠纷以及与雇佣人的劳务纠纷
此两种类型的纠纷都是挂靠方为自己的利益而与第三人间进行的民事法律行为所产生的。对此审判实践中有两种不同的处理方式：一是判令挂靠方独自承担民事责任，依据是挂靠方与第三人间的合同关系具有相对性；二是判令挂靠双方承担连带责任，依据是《意见》的第43条。在实践中这类纠纷如何处理，如何划分挂靠的责任也是值得我们探讨的。
第一种处理方式的观点是，认为合同只在当事人双方产生债权债务关系，即通常所说的合同相对性原理。据此认为在一般意义上购销合同只在购销双方产生权利义务关系，与合同外第三人无关。因此若挂靠方以自己的名义对外签订购销合同，权利和义务应当由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。
第二种处理方式的观点是，挂靠方以被挂靠方或被挂靠方分支机构的名义对外签订购销合同或雇佣合同，此时购销合同或雇佣合同的双方主体是被挂靠方与第三人，被挂靠方对合同债务承担民事责任应属当然，但此时挂靠方才是合同的实际履行主体，也应承担合同之债。责令被挂靠方承担合同债务的理论依据除被挂靠方是形式上的合同主体之外，另因为被挂靠方从挂靠中取得了挂靠利益，挂靠方的购销行为与被挂靠方为挂靠提供便利之间有因果关系，判令挂靠双方当事人承担责任有利于保护善意第三人（出卖人）的合法权益。但在此时挂靠双方的责任形式如何，存有争论。一是认为挂靠双方应对合同相对人承担连带责任，理论上的依据是善意第三人的债权价值高于挂靠双方之债的价值。二是认为根据权利义务相一致的原则，被挂靠方应承担挂靠方不能清偿债务的赔偿责任。在实践中更倾向判令被挂靠方承担债务不能清偿部分的赔偿责任。因为它既认定了挂靠方必须对自己的行为负责，又对债权人债权的实现没有影响，这是因为即使挂靠方不能承担民事责任，被挂靠方也是有足够实力可以承担民事责任的。
3、建设单位欠工程款引起的建筑施工合同违约纠纷
这种类型案件，被挂靠单位、挂靠的施工队系债权人，但被挂靠单位是名义债权人，施工队是实际债权人。订立建筑合同的双方是建筑公司与建设单位，建筑公司依据合同向建设单位主张债权，是理所当然的，至于挂靠的施工队负责人能否以个人名义主张债权，这在实践中有争议。一种观点认为施工队只能以建筑公司的名义主张权利或向建筑公司主张权利；另一种观点认为施工队可以自己的名义向建筑公司主张权利。
第一种观点的理由是个人不是订立合同的一方，不能允许施工队负责人个人主张债权，若允许个人以施工方名义主张债权，因为个人不具备建筑施工资格，则涉及到建筑施工合同的效力，造成法律关系的混乱，施工队个人只能以建筑公司的名义主张权利或向建筑公司主张权利。
第二种观点的理由是，只要查清施工队确属于挂靠性质，施工队个人可依据施工合同主张债权，因为施工队负责人个人投资、个人组织施工，个人对建设单位支付工程款享有请求权，案件的处理结果与其有直接的因果关系，其具备原告主体资格，应赋予施工队负责人提起诉讼的主体资格。因为若施工队负责人不能作为原告起诉，建筑公司未投资，其无实际损失，若建筑公司亦不起诉，则施工队负责人的权益就无法得到保护，民工工资、材料款不能支付，必将引发许多社会矛盾，这与人民法院定纷止争的职能职责也不相符。关于建筑合同的效力，建筑公司与建设单位订立合同后，由施工队个人组织施工，若施工队一方已履行了合同义务，没有其他违法行为，应当认定合同有效，若施工队施工中存在严重质量问题，应认定建筑公司将工程转包给没有相应资质条件的个人，违反建筑法第29条的规定，应认定合同无效。实践中，因实行严格的施工监理制度，建筑质量问题较少，大量的建筑合同纠纷属于建设方拖欠工程款纠纷。若认定建筑合同无效，也无法适用相互返还的原则，因此人民法院应当慎重认定建筑合同无效。
4、因被挂靠的建筑企业欠挂靠施工队工程款及施工队欠建筑企业管理费、垫付材料费等引起的挂靠合同纠纷。
关于这种类型的案件，实践中也有两种分歧，一种意见认为该纠纷建筑公司与施工队属于一个法人内部的争议，不论谁起诉，人民法院均不应受理；第二种意见认为施工队名义上属于建筑公司下属机构，但实际属于挂靠性质，建筑公司与施工队负责人，一个是法人单位，一个是公民个人，属于不同主体，二者基于挂靠引起的债权债务纠纷，属于民事权利义务争议，人民法院应当受理任何一方的起诉。
该院民二庭在审理中，有书面挂靠合同的，按合同确定双方的权利义务，没有书面合同的，按普通意义上的挂靠关系来确定双方的权利义务，即挂靠人应对施工中产生的债权债务承担责任，建筑单位所欠工程款由施工队负责人享有，施工中欠他人款项由施工队负责人偿还，施工队负责人有义务按约定支付建筑公司管理费。建筑公司占有工程款的，应当返还施工队负责人，建筑公司代施工队垫付劳务费、料款等费用的，可以向施工队追偿。
5 、挂靠方以被挂靠方分支机构的名义擅自对外保证担保所生之债。
实例中有挂靠方以被挂靠方分支机构的名义擅自对外提供保证担保的情形，对此种情形下保证合同的效力及挂靠双方民事责任的承担有多种不同的意见。
第一种观点认为，保证合同有效，由挂靠方独立承担民事责任。依据是挂靠方利用被挂靠方分支机构的名义对外保证担保已超出了挂靠双方因承接工程所发生的挂靠关系的范畴，故挂靠方应对自己的行为负责。但这一方案不能解决的是当挂靠方无独立承担民事责任的能力时，债权人的利益得不到保障。
第二种观点认为，保证合同有效，挂靠双方承担连带责任。依据是《意见》第43条。但这应当和前述的两种债之关系区分开来，前两种债中挂靠方都是合同的实际履行者，而相对于保证合同而言，并不存在谁是合同实际履行者的问题，正是因为在债务不能清偿时无实际的履行才引发诉讼。所以此种情形下的债和前两种债之间的这种结构上的差异决定了不能确定责任形式。
第三种观点认为，保证合同无效，由分支机构所属的法人承担过错责任。依据是《担保法》第10条、第29条的规定。即企业法人的分支机构如未经法人的书面授权擅自对外提供保证担保，保证合同无效，法人承担过错责任。这一观点实际上已脱离了对挂靠关系的认定，是建立在不作挂靠关系认定的基础之上，将虚拟的分支机构作了实质上的认定。
在审理中我们倾向于认为保证合同是有效的，这是因为挂靠关系与企业法人的分支机构是有根本区别的，挂靠方是独立核算的民事主体，而企业法人的分支机构非独立核算单位，不能对外承担民事责任，所以分支机构如未经法人书面授权，擅自作保证则应认定保证合同无效。在此类案件中分支机构只是因为挂靠才虚拟的主体，在保证合同上为担保意思表示的是挂靠方，因此将保证人认定为挂靠方比较适宜。对此，于是有人提出疑问，若挂靠方是不能承担民事责任的民事主体时，即如《担保法》第8条规定的，挂靠方不具有代为清偿能力，保证合同是否仍有效呢？我们认为保证合同仍是有效的，因为《担保法》第8条仅仅是一种提示性质的条款，提示债权人在签订保证合同时注意审查保证人的资格和诚信，对保证合同的效力不产生影响。在保证合同有效的基础上，挂靠双方的责任形式又是何种状态呢？我们认为在挂靠方有代为清偿能力时由挂靠方对自己的行为负责，但若挂靠方不具有代为清偿债务的能力时或挂靠方下落不明的情形下由被挂靠方承担债务不能清偿部分的赔偿责任。
应当说挂靠这一法律现象在建筑业中是普遍存在的，也是经济发展的一个必然产物。它具有代理和履行辅助的某些基本特征，但又不完全雷同，我们很难在民法理论上为其设定具体位置。审判实践中在处理建筑业中有关挂靠问题的纠纷时也有许多不同的做法，本文所作的浅型分析仅供参考。
孙 涛 2008-11-6
由于社会经济生活的纷繁复杂以及立法与司法解释的相对滞后，民商事审判中出现了很多争议较大的新型疑难问题。本文主要就建筑领域中因挂靠经营而发生纠纷的案件在审判中遇到的疑难问题及其司法应对进行粗浅分析，以期不断改进民商事案件的审判工作。
近年来，由于缺乏有效的监督管理和相关的法律、法规，在很大程度上我国建筑业市场呈现鱼龙混杂、乱而无序的局面。一些有资质的建筑企业从纯经济利益的角度出发，将自己的建筑资质和营业执照有偿提供给其他民事主体（个人、其他组织、企业）承接工程并收取管理费。这就是审判实践中常称的“挂靠”。这是法律予以否定的。但挂靠双方为了达到挂靠的意图，在实践中往往采取规避法律的做法，以合法的形式掩盖非法的目的，使审判实践中对如何认定挂靠关系以及发生外部债务又如何确认挂靠双方的民事责任产生不同认识并最终作出不同的处理结果。
一、有关挂靠的认定问题
我国的民事实体法并没有对挂靠作一个准确的界定，仅在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下称《意见》）第43条作了程序上的规定。在实际中挂靠双方为了达到规避法律的目的，挂靠人往往以被挂靠人的分支机构（如第X工程处、第X工程队）或委托代理人（如项目经理、工地负责人）等名义出现。因此如何区分是挂靠关系、还是内部承包合同关系、或者是委托关系是审判实践中的一个难点。
首先，对挂靠的法律特征的认识：一是没有资质或资质不够的民事主体利用了有相应资质的建筑企业的名义对外承接了工程。二是利用他人资质的民事主体向有资质的建筑企业上交了一定数额的费用。三是挂靠方的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。四是挂靠方一般没有相应的独立承担民事责任的能力。五是挂靠一方在对外时往往以被挂靠人的分支机构或代表的身份出现。
其次，挂靠关系与承包关系的异同。承包与挂靠的共同之处在于当建筑工程发生质量纠纷时，承包方或挂靠方都必须和总承包方或被挂靠方共同负责。两者的区别在于：第一、承包关系的双方之间有隶属关系，而挂靠双方是平等主体间的关系；第二、承包方（指次承包方）有较为稳定的组织机构和承接工程相应的资质，挂靠方则多为临时的组织，也无相应承接工程的资质（当然低资质的建筑企业挂靠除外）；第三、承包被法律有条件地允许，而挂靠则为法律所否定。
再次，与委托代理关系的异同。委托代理与挂靠的相似之处主要是受托人和挂靠方都是以委托人或被挂靠方的名义对外进行民事活动的。不同之处在于：第一、委托代理关系中只有委托人才是民事权利义务的承担者，受托人除可享有委托合同约定的费用外不享有其他任何权利，也不必履行其他任何委托合同以外的义务，而挂靠关系中挂靠双方对工程质量发生的纠纷必须承担连带责任。第二、委托代理是法律所认可的，挂靠则为法律所不允许。
二、与挂靠经营相关的建筑领域民事纠纷在审判中存在的问题。
与挂靠经营相关的建筑领域民事纠纷主要有以下几种类型：一是与工程发包方之间因工程质量问题产生的纠纷；二是挂靠方与第三人间有关工程材料的购销合同纠纷以及与雇佣人的劳务纠纷；三是因建设单位欠工程款引起的建筑施工合同违约纠纷；四是因被挂靠的建筑企业欠挂靠施工队工程款及施工队欠建筑企业管理费、垫付材料费等引起的挂靠合同纠纷。五是挂靠方以被挂靠方分支机构的名义擅自对外保证担保所生之债。
1、与工程发包方因工程质量问题产生的纠纷
对此绝大多数意见认为，根据《意见》第43条的规定，列挂靠双方为共同诉讼主体，对发包方因工程质量提起的诉讼承担连带责任。这是因为发包方和被挂靠方是建筑工程承包合同的双方主体，而挂靠方是建筑工程的实际履行者，工程质量问题与挂靠方的实际履行行为和被挂靠方的借出资质和营业执照的行为之间有因果关系。判令建筑工程合同的实际履行者承担民事责任自属当然，而责令借出名义的建筑企业承担民事责任既因为它是合同形式上的主体，又因为法律必须对这种挂靠行为作否定性的评价而科以严格的责任，以此来达到杜绝或扼制此类行为的立法用意。另一种意见认为，如果发包方不知道挂靠双方的挂靠关系，那么挂靠方在承建工程时利用被挂靠方的名义，有欺诈的故意，所以根据无效民事法律行为的法律规定，应确认发包方与承包方所签订的合同无效。这种观点有一定的道理，但从新合同法鼓励交易的原则来看，应将合同效力的撤销权交由发包方，在不违背国家利益的前提下，由发包方最终决定合同的效力。
2、挂靠方与第三人间的有关工程材料的购销合同纠纷以及与雇佣人的劳务纠纷
此两种类型的纠纷都是挂靠方为自己的利益而与第三人间进行的民事法律行为所产生的。对此审判实践中有两种不同的处理方式：一是判令挂靠方独自承担民事责任，依据是挂靠方与第三人间的合同关系具有相对性；二是判令挂靠双方承担连带责任，依据是《意见》的第43条。在实践中这类纠纷如何处理，如何划分挂靠的责任也是值得我们探讨的。
第一种处理方式的观点是，认为合同只在当事人双方产生债权债务关系，即通常所说的合同相对性原理。据此认为在一般意义上购销合同只在购销双方产生权利义务关系，与合同外第三人无关。因此若挂靠方以自己的名义对外签订购销合同，权利和义务应当由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。
第二种处理方式的观点是，挂靠方以被挂靠方或被挂靠方分支机构的名义对外签订购销合同或雇佣合同，此时购销合同或雇佣合同的双方主体是被挂靠方与第三人，被挂靠方对合同债务承担民事责任应属当然，但此时挂靠方才是合同的实际履行主体，也应承担合同之债。责令被挂靠方承担合同债务的理论依据除被挂靠方是形式上的合同主体之外，另因为被挂靠方从挂靠中取得了挂靠利益，挂靠方的购销行为与被挂靠方为挂靠提供便利之间有因果关系，判令挂靠双方当事人承担责任有利于保护善意第三人（出卖人）的合法权益。但在此时挂靠双方的责任形式如何，存有争论。一是认为挂靠双方应对合同相对人承担连带责任，理论上的依据是善意第三人的债权价值高于挂靠双方之债的价值。二是认为根据权利义务相一致的原则，被挂靠方应承担挂靠方不能清偿债务的赔偿责任。在实践中更倾向判令被挂靠方承担债务不能清偿部分的赔偿责任。因为它既认定了挂靠方必须对自己的行为负责，又对债权人债权的实现没有影响，这是因为即使挂靠方不能承担民事责任，被挂靠方也是有足够实力可以承担民事责任的。
3、建设单位欠工程款引起的建筑施工合同违约纠纷
这种类型案件，被挂靠单位、挂靠的施工队系债权人，但被挂靠单位是名义债权人，施工队是实际债权人。订立建筑合同的双方是建筑公司与建设单位，建筑公司依据合同向建设单位主张债权，是理所当然的，至于挂靠的施工队负责人能否以个人名义主张债权，这在实践中有争议。一种观点认为施工队只能以建筑公司的名义主张权利或向建筑公司主张权利；另一种观点认为施工队可以自己的名义向建筑公司主张权利。
第一种观点的理由是个人不是订立合同的一方，不能允许施工队负责人个人主张债权，若允许个人以施工方名义主张债权，因为个人不具备建筑施工资格，则涉及到建筑施工合同的效力，造成法律关系的混乱，施工队个人只能以建筑公司的名义主张权利或向建筑公司主张权利。
第二种观点的理由是，只要查清施工队确属于挂靠性质，施工队个人可依据施工合同主张债权，因为施工队负责人个人投资、个人组织施工，个人对建设单位支付工程款享有请求权，案件的处理结果与其有直接的因果关系，其具备原告主体资格，应赋予施工队负责人提起诉讼的主体资格。因为若施工队负责人不能作为原告起诉，建筑公司未投资，其无实际损失，若建筑公司亦不起诉，则施工队负责人的权益就无法得到保护，民工工资、材料款不能支付，必将引发许多社会矛盾，这与人民法院定纷止争的职能职责也不相符。关于建筑合同的效力，建筑公司与建设单位订立合同后，由施工队个人组织施工，若施工队一方已履行了合同义务，没有其他违法行为，应当认定合同有效，若施工队施工中存在严重质量问题，应认定建筑公司将工程转包给没有相应资质条件的个人，违反建筑法第29条的规定，应认定合同无效。实践中，因实行严格的施工监理制度，建筑质量问题较少，大量的建筑合同纠纷属于建设方拖欠工程款纠纷。若认定建筑合同无效，也无法适用相互返还的原则，因此人民法院应当慎重认定建筑合同无效。
4、因被挂靠的建筑企业欠挂靠施工队工程款及施工队欠建筑企业管理费、垫付材料费等引起的挂靠合同纠纷。
关于这种类型的案件，实践中也有两种分歧，一种意见认为该纠纷建筑公司与施工队属于一个法人内部的争议，不论谁起诉，人民法院均不应受理；第二种意见认为施工队名义上属于建筑公司下属机构，但实际属于挂靠性质，建筑公司与施工队负责人，一个是法人单位，一个是公民个人，属于不同主体，二者基于挂靠引起的债权债务纠纷，属于民事权利义务争议，人民法院应当受理任何一方的起诉。
该院民二庭在审理中，有书面挂靠合同的，按合同确定双方的权利义务，没有书面合同的，按普通意义上的挂靠关系来确定双方的权利义务，即挂靠人应对施工中产生的债权债务承担责任，建筑单位所欠工程款由施工队负责人享有，施工中欠他人款项由施工队负责人偿还，施工队负责人有义务按约定支付建筑公司管理费。建筑公司占有工程款的，应当返还施工队负责人，建筑公司代施工队垫付劳务费、料款等费用的，可以向施工队追偿。
5 、挂靠方以被挂靠方分支机构的名义擅自对外保证担保所生之债。
实例中有挂靠方以被挂靠方分支机构的名义擅自对外提供保证担保的情形，对此种情形下保证合同的效力及挂靠双方民事责任的承担有多种不同的意见。
第一种观点认为，保证合同有效，由挂靠方独立承担民事责任。依据是挂靠方利用被挂靠方分支机构的名义对外保证担保已超出了挂靠双方因承接工程所发生的挂靠关系的范畴，故挂靠方应对自己的行为负责。但这一方案不能解决的是当挂靠方无独立承担民事责任的能力时，债权人的利益得不到保障。
第二种观点认为，保证合同有效，挂靠双方承担连带责任。依据是《意见》第43条。但这应当和前述的两种债之关系区分开来，前两种债中挂靠方都是合同的实际履行者，而相对于保证合同而言，并不存在谁是合同实际履行者的问题，正是因为在债务不能清偿时无实际的履行才引发诉讼。所以此种情形下的债和前两种债之间的这种结构上的差异决定了不能确定责任形式。
第三种观点认为，保证合同无效，由分支机构所属的法人承担过错责任。依据是《担保法》第10条、第29条的规定。即企业法人的分支机构如未经法人的书面授权擅自对外提供保证担保，保证合同无效，法人承担过错责任。这一观点实际上已脱离了对挂靠关系的认定，是建立在不作挂靠关系认定的基础之上，将虚拟的分支机构作了实质上的认定。
在审理中我们倾向于认为保证合同是有效的，这是因为挂靠关系与企业法人的分支机构是有根本区别的，挂靠方是独立核算的民事主体，而企业法人的分支机构非独立核算单位，不能对外承担民事责任，所以分支机构如未经法人书面授权，擅自作保证则应认定保证合同无效。在此类案件中分支机构只是因为挂靠才虚拟的主体，在保证合同上为担保意思表示的是挂靠方，因此将保证人认定为挂靠方比较适宜。对此，于是有人提出疑问，若挂靠方是不能承担民事责任的民事主体时，即如《担保法》第8条规定的，挂靠方不具有代为清偿能力，保证合同是否仍有效呢？我们认为保证合同仍是有效的，因为《担保法》第8条仅仅是一种提示性质的条款，提示债权人在签订保证合同时注意审查保证人的资格和诚信，对保证合同的效力不产生影响。在保证合同有效的基础上，挂靠双方的责任形式又是何种状态呢？我们认为在挂靠方有代为清偿能力时由挂靠方对自己的行为负责，但若挂靠方不具有代为清偿债务的能力时或挂靠方下落不明的情形下由被挂靠方承担债务不能清偿部分的赔偿责任。
应当说挂靠这一法律现象在建筑业中是普遍存在的，也是经济发展的一个必然产物。它具有代理和履行辅助的某些基本特征，但又不完全雷同，我们很难在民法理论上为其设定具体位置。审判实践中在处理建筑业中有关挂靠问题的纠纷时也有许多不同的做法，本文所作的浅型分析仅供参考。