善良风俗原则的司法适用
钟 毅 杨晓春
甲男与乙女于2002年登记结婚，婚后双方未生育子女，关系尚可，但经常有打骂行为。2005年7月1日凌晨，两人因琐事在家中发生争执，乙女遭甲男殴打后即到厨房拿取水果刀一把对着甲男，当甲男再次上前时，乙女遂用手中水果刀刺伤甲男左腹部。甲男后经送医院抢救无效死亡，经法医鉴定，其系因刺破左髂总动脉致急性失血休克而死亡。乙女被法院以故意伤害罪判处了有期徒刑，并在刑事附带民事诉讼中赔偿甲男父母经济损失人民币20余万元，双方约定给付方式待析产后，从乙女所得财产中以现金方式一次性支付。后因双方在遗产继承问题上协商未成，甲男父母诉至法院，主张乙女故意杀害被继承人，按法律规定已丧失继承权，要求判令甲男遗产由原告继承。
本案中，双方当事人争执的主要焦点是乙女的继承权是否丧失? 一种观点认为：应对继承人丧失继承权的四种情形综合的、全面的、辩证的分析与理解，继承法所规定的继承人故意杀害并非仅指继承人实施故意杀人、构成故意杀人罪的行为。本案被告对其丈夫实施了故意伤害的严重暴力犯罪，并致丈夫抢救无效死亡，这种继承人故意严重侵犯被继承人的生命权、健康权行为，又产生了严重的后果，对其应当适用继承法第七条第(一) 项规定，剥夺其继承权。继承法规定继承人遗弃被继承人或虐待被继承人情节严重的都丧失继承权，被告的行为无论从过错程度还是后果的严重性均远远超过上述行为，理应丧失继承权。另一种观点认为：我国继承法对继承人丧失继承权规定了四种情形，其中第一种情形为继承人故意杀害被继承人。在此种情形下继承人丧失继承权必须具备两个条件：第一个条件是继承人所实施的是杀害被继承人的行为; 第二个条件是继承人主观上有杀害被继承人的故意。而本案被告是因故意伤害罪被处有期徒刑。被告主观上不具备杀害被继承人的故意，故被告不丧失继承权。至于被告因其过错行为导
致被继承人死亡的民事赔偿责任，原、被告已在刑事附带民事诉讼过程中达成了赔偿协议。故对两原告要求剥夺被告继承权的主张不予采纳。遂判决：被继承人的遗产由原、被告按法定继承顺序依法均等继承。
笔者对以上两种观点均不赞同。我国继承法第七条第(一) 项规定，故意杀害被继承人的丧失继承权。从法条的文义理解，在此种情形下继承人丧失继承权必须具备两个构成要件：第一，继承人实施以剥夺被继承人生命为目的之行为，即杀害行为; 第二，继承人必须有杀害被继承人的主观故意，是直接故意还是间接故意，均无影响。具备了以上两个构成要件，无论既遂、未遂或是否被追究刑事责任，继承人均丧失继承权。此种情形下丧失继承权，强调的是“故意杀害”的主观恶性程度，而并非结果的严重性，对杀害不应作出包括“杀”和“害”的扩大解释。而本案中，虽然行为后果严重，但被告在主观上系伤害的故意，并没有剥夺被继承人生命的目的，因此本案被告对被继承人实施的故意伤害行为，不属于继承法第七条第(一) 项规定的故意杀害被继承人的行为，故本案不适用该法条，被告有继承权。然而，一审法院在进行遗产分配时，按照均等的分配原则判决确有不妥。笔者认为，分配遗产时，被告应当少分。从我国的继承立法来看，继承法第十三条对法定继承的遗产分配作了原则性的规定，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等，在特殊情况下继承人的继承份额可以不均等。法条例举了以下几种特殊情况：(1)对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾;(2)对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分;(3)有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分;(4)继承人协商同意的，也可以不均等。法条例举的特殊情况并未提到本案涉及的情况。本案中被告应当少分的法律依据就是我国民法的公序良俗基本原则之善良风俗。
善良风俗来源于现代民法基本原则之一的公序良俗原则中的“良俗”二字，它表达了存在于社会一般观念中的，维系社会存在发展的基本伦理道德。我国现行法中虽未直接采用“善良风俗”这一概念，但《中华人民共和国民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”按照学界通说及笔者理解，此处的“社会公德”及“社会利益”已包含了现代民法理论中的善良风俗。这一原则在我国立法例中的明确，使得一些非法律规范得以引入民法体系，通过对个人权利及意思自治的一定限制，使民法的权利本位与社会本位相结合，最终实现民法的现代化。
适用善良风俗原则之前，探讨一下这原则的具体含义还是很有必要。拉伦茨认为：“实际上《德国民法典》第138条既包括了法律本身内在的伦理道德价值和原则，也包括了现今社会占‘统治地位的道德’的行为准则。”[《德国民法通论》(下册) ，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第597-599页]史尚宽先生认为，所谓“善良风俗，谓为社会之存在及其发展所必要之一般道德，非指谓现在风俗中之善良者而言，而系谓道德律，即道德的人民意识。”(《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第335页。) 细细品味以上观点，笔者认为我国立法所确认的善良风俗原则大体包括以下内涵：一是它不仅包含了法律规范本身所反映出的伦理道德观，同时也包含了社会上被普遍认可的道德行为准则。二是它不是指人们理想状态中的社会道德，而是指已经从善良的民俗民风中抽象出来的，维系社会存在发展的最低伦理标准; 三是它不是以某个个人的伦理观或某类人群的伦理观为标准，更不是法官个人的伦理观，而是必须为社会上绝大多数成员所普遍认同的伦理观。毋庸置疑，对于被告的行为，刚经历丧子之痛的父母无法接受致儿子死亡的人再与其争夺儿子遗产的事实。绝大多数公众从情感伦理角度，同时作为一个符合人之常情的道德原则，也不能容忍被继承人的死亡是由被告的故意犯罪行为导致，居然还要与死者父母均分死者的遗产，此种伦理观可视为善良风俗。
被告应当少分遗产的理由：1. 从善良风俗原则来看，继承人实施了故意伤害致被继承人死亡的行为，本身就存在相当民愤，当在犯罪原因上没有过多让人原谅的成份时，此时的后果对被继承人周围的人来说就是创伤的根源，这种创伤使他们不能容忍犯罪人再与其争夺死者的遗产，这样的民意是显而易见的，其体现出的价值导向应作为裁判的依据。同时以此价值导向所作裁判又反作用于现实生活，引导婚姻家庭的睦相处。2. 从洁手原则来看，被告的行为具有反社会性，这从刑法对其追究刑事责任即可判断。虽然根据法律规定其享有继承权，但基于“任何人均不能从其错误行为中获利”的洁手原则，也有必要在遗产的继承过程中体现相应的民事制裁。3. 从法律体系来看，虐待行为在一定条件下可以作为剥夺继承权的理由，而将故意伤害致被继承人死亡的严重过错作为法定继承中少分遗产的理由显然具有合理性。4. 从法定继承的分配原则来看，原则上同一顺序的继承人继承遗产的份额应当均等，但具体分配时仍应根据具体情况，应防止绝对的平均主义。
不可否认，在成文法国家，法律规范条文作为从现实社会生活中抽象出来的具有普遍性与明确性的行为指导规则，总是要慢于现实生活的变化，同时在立法技术方面也不可能将所有问题都囊括进具体条文中，技术上的缺陷在所难免。“徒法不能自行”这个道理再简单不过，也正如耶林所言：“一切法律尺度的基础毫无疑问的是人。”当法律规范不详尽，不能实现个别正义时，具有较大灵活性的民法基本原则，就像一根虹管，使得民法规范可以不断地吸收价值层面和社会生活中的营养，得以与日俱进，永葆青春，不仅可以维系法律的确定性，同时也实现了法律的适应性。因此，在本案中善良风俗原则就是这根虹管，在法条疏简时，它授权法官在个案的处理上进行调整，以实现实质性正义，此为在本案中适用善良风俗这一原则的正当性所在。
从司法实践来看，现行继承法规定过于原则，简单，缺乏可操作性，这些年来学界和实务界对继承法的修改和完善涉足不多。家事法律关系的家庭性、伦理性特质的存在使得家事法律关系中存在着更大的规避制定法的可能性，因此也决定了其适用善良风俗原则的合理性和必要性。而且其不同于跨区域乃至跨国现象较多的交易行为，家事法律关系在绝大多数情况下涉及面较小，更多的存在于一个小的区域内甚至是存在于一个家庭中。在这一局限性的区域内适用，并不会像在交易中适用存在着引起交易秩序混乱的状况。同时我国继承立法的目前状况也为这一原则的适用提供较大的适用空间，并有利于解决司法实践中的棘手问题，如父母已经死亡的孙子女(外孙子女) ，杀害祖父母(外祖父母) 的，因其不是继承人，不会被剥夺继承权，如其父母享有继承权，其仍得行使代位继承权。孙子女(外孙子女) 为争夺祖父母(外祖父母) 的遗产杀害父母的，只丧失对其父母遗产的继承权，并不丧失对其祖父母(外祖父母) 遗产的代位继承权。上述行为与人们所持有的一般道德观念有着极大的冲突，而这样的行为一旦取得了法律的认可、保护和支持，人们就会据此认为这个法律是恶法而加以排斥。此类家事案件中适用善良风俗原则，能够对依据法律规定而作出的判决给予道德、伦理上的衡平，也更能够体现法律追求“矫正正义”和“分配正义”的价值目标。
善良风俗原则的司法适用
钟 毅 杨晓春
甲男与乙女于2002年登记结婚，婚后双方未生育子女，关系尚可，但经常有打骂行为。2005年7月1日凌晨，两人因琐事在家中发生争执，乙女遭甲男殴打后即到厨房拿取水果刀一把对着甲男，当甲男再次上前时，乙女遂用手中水果刀刺伤甲男左腹部。甲男后经送医院抢救无效死亡，经法医鉴定，其系因刺破左髂总动脉致急性失血休克而死亡。乙女被法院以故意伤害罪判处了有期徒刑，并在刑事附带民事诉讼中赔偿甲男父母经济损失人民币20余万元，双方约定给付方式待析产后，从乙女所得财产中以现金方式一次性支付。后因双方在遗产继承问题上协商未成，甲男父母诉至法院，主张乙女故意杀害被继承人，按法律规定已丧失继承权，要求判令甲男遗产由原告继承。
本案中，双方当事人争执的主要焦点是乙女的继承权是否丧失? 一种观点认为：应对继承人丧失继承权的四种情形综合的、全面的、辩证的分析与理解，继承法所规定的继承人故意杀害并非仅指继承人实施故意杀人、构成故意杀人罪的行为。本案被告对其丈夫实施了故意伤害的严重暴力犯罪，并致丈夫抢救无效死亡，这种继承人故意严重侵犯被继承人的生命权、健康权行为，又产生了严重的后果，对其应当适用继承法第七条第(一) 项规定，剥夺其继承权。继承法规定继承人遗弃被继承人或虐待被继承人情节严重的都丧失继承权，被告的行为无论从过错程度还是后果的严重性均远远超过上述行为，理应丧失继承权。另一种观点认为：我国继承法对继承人丧失继承权规定了四种情形，其中第一种情形为继承人故意杀害被继承人。在此种情形下继承人丧失继承权必须具备两个条件：第一个条件是继承人所实施的是杀害被继承人的行为; 第二个条件是继承人主观上有杀害被继承人的故意。而本案被告是因故意伤害罪被处有期徒刑。被告主观上不具备杀害被继承人的故意，故被告不丧失继承权。至于被告因其过错行为导
致被继承人死亡的民事赔偿责任，原、被告已在刑事附带民事诉讼过程中达成了赔偿协议。故对两原告要求剥夺被告继承权的主张不予采纳。遂判决：被继承人的遗产由原、被告按法定继承顺序依法均等继承。
笔者对以上两种观点均不赞同。我国继承法第七条第(一) 项规定，故意杀害被继承人的丧失继承权。从法条的文义理解，在此种情形下继承人丧失继承权必须具备两个构成要件：第一，继承人实施以剥夺被继承人生命为目的之行为，即杀害行为; 第二，继承人必须有杀害被继承人的主观故意，是直接故意还是间接故意，均无影响。具备了以上两个构成要件，无论既遂、未遂或是否被追究刑事责任，继承人均丧失继承权。此种情形下丧失继承权，强调的是“故意杀害”的主观恶性程度，而并非结果的严重性，对杀害不应作出包括“杀”和“害”的扩大解释。而本案中，虽然行为后果严重，但被告在主观上系伤害的故意，并没有剥夺被继承人生命的目的，因此本案被告对被继承人实施的故意伤害行为，不属于继承法第七条第(一) 项规定的故意杀害被继承人的行为，故本案不适用该法条，被告有继承权。然而，一审法院在进行遗产分配时，按照均等的分配原则判决确有不妥。笔者认为，分配遗产时，被告应当少分。从我国的继承立法来看，继承法第十三条对法定继承的遗产分配作了原则性的规定，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等，在特殊情况下继承人的继承份额可以不均等。法条例举了以下几种特殊情况：(1)对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾;(2)对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分;(3)有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分;(4)继承人协商同意的，也可以不均等。法条例举的特殊情况并未提到本案涉及的情况。本案中被告应当少分的法律依据就是我国民法的公序良俗基本原则之善良风俗。
善良风俗来源于现代民法基本原则之一的公序良俗原则中的“良俗”二字，它表达了存在于社会一般观念中的，维系社会存在发展的基本伦理道德。我国现行法中虽未直接采用“善良风俗”这一概念，但《中华人民共和国民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”按照学界通说及笔者理解，此处的“社会公德”及“社会利益”已包含了现代民法理论中的善良风俗。这一原则在我国立法例中的明确，使得一些非法律规范得以引入民法体系，通过对个人权利及意思自治的一定限制，使民法的权利本位与社会本位相结合，最终实现民法的现代化。
适用善良风俗原则之前，探讨一下这原则的具体含义还是很有必要。拉伦茨认为：“实际上《德国民法典》第138条既包括了法律本身内在的伦理道德价值和原则，也包括了现今社会占‘统治地位的道德’的行为准则。”[《德国民法通论》(下册) ，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第597-599页]史尚宽先生认为，所谓“善良风俗，谓为社会之存在及其发展所必要之一般道德，非指谓现在风俗中之善良者而言，而系谓道德律，即道德的人民意识。”(《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第335页。) 细细品味以上观点，笔者认为我国立法所确认的善良风俗原则大体包括以下内涵：一是它不仅包含了法律规范本身所反映出的伦理道德观，同时也包含了社会上被普遍认可的道德行为准则。二是它不是指人们理想状态中的社会道德，而是指已经从善良的民俗民风中抽象出来的，维系社会存在发展的最低伦理标准; 三是它不是以某个个人的伦理观或某类人群的伦理观为标准，更不是法官个人的伦理观，而是必须为社会上绝大多数成员所普遍认同的伦理观。毋庸置疑，对于被告的行为，刚经历丧子之痛的父母无法接受致儿子死亡的人再与其争夺儿子遗产的事实。绝大多数公众从情感伦理角度，同时作为一个符合人之常情的道德原则，也不能容忍被继承人的死亡是由被告的故意犯罪行为导致，居然还要与死者父母均分死者的遗产，此种伦理观可视为善良风俗。
被告应当少分遗产的理由：1. 从善良风俗原则来看，继承人实施了故意伤害致被继承人死亡的行为，本身就存在相当民愤，当在犯罪原因上没有过多让人原谅的成份时，此时的后果对被继承人周围的人来说就是创伤的根源，这种创伤使他们不能容忍犯罪人再与其争夺死者的遗产，这样的民意是显而易见的，其体现出的价值导向应作为裁判的依据。同时以此价值导向所作裁判又反作用于现实生活，引导婚姻家庭的睦相处。2. 从洁手原则来看，被告的行为具有反社会性，这从刑法对其追究刑事责任即可判断。虽然根据法律规定其享有继承权，但基于“任何人均不能从其错误行为中获利”的洁手原则，也有必要在遗产的继承过程中体现相应的民事制裁。3. 从法律体系来看，虐待行为在一定条件下可以作为剥夺继承权的理由，而将故意伤害致被继承人死亡的严重过错作为法定继承中少分遗产的理由显然具有合理性。4. 从法定继承的分配原则来看，原则上同一顺序的继承人继承遗产的份额应当均等，但具体分配时仍应根据具体情况，应防止绝对的平均主义。
不可否认，在成文法国家，法律规范条文作为从现实社会生活中抽象出来的具有普遍性与明确性的行为指导规则，总是要慢于现实生活的变化，同时在立法技术方面也不可能将所有问题都囊括进具体条文中，技术上的缺陷在所难免。“徒法不能自行”这个道理再简单不过，也正如耶林所言：“一切法律尺度的基础毫无疑问的是人。”当法律规范不详尽，不能实现个别正义时，具有较大灵活性的民法基本原则，就像一根虹管，使得民法规范可以不断地吸收价值层面和社会生活中的营养，得以与日俱进，永葆青春，不仅可以维系法律的确定性，同时也实现了法律的适应性。因此，在本案中善良风俗原则就是这根虹管，在法条疏简时，它授权法官在个案的处理上进行调整，以实现实质性正义，此为在本案中适用善良风俗这一原则的正当性所在。
从司法实践来看，现行继承法规定过于原则，简单，缺乏可操作性，这些年来学界和实务界对继承法的修改和完善涉足不多。家事法律关系的家庭性、伦理性特质的存在使得家事法律关系中存在着更大的规避制定法的可能性，因此也决定了其适用善良风俗原则的合理性和必要性。而且其不同于跨区域乃至跨国现象较多的交易行为，家事法律关系在绝大多数情况下涉及面较小，更多的存在于一个小的区域内甚至是存在于一个家庭中。在这一局限性的区域内适用，并不会像在交易中适用存在着引起交易秩序混乱的状况。同时我国继承立法的目前状况也为这一原则的适用提供较大的适用空间，并有利于解决司法实践中的棘手问题，如父母已经死亡的孙子女(外孙子女) ，杀害祖父母(外祖父母) 的，因其不是继承人，不会被剥夺继承权，如其父母享有继承权，其仍得行使代位继承权。孙子女(外孙子女) 为争夺祖父母(外祖父母) 的遗产杀害父母的，只丧失对其父母遗产的继承权，并不丧失对其祖父母(外祖父母) 遗产的代位继承权。上述行为与人们所持有的一般道德观念有着极大的冲突，而这样的行为一旦取得了法律的认可、保护和支持，人们就会据此认为这个法律是恶法而加以排斥。此类家事案件中适用善良风俗原则，能够对依据法律规定而作出的判决给予道德、伦理上的衡平，也更能够体现法律追求“矫正正义”和“分配正义”的价值目标。