中国人民大学学报
ＪＯＵＲＮＡＬＯＦＲＥＮＭＩＮ ＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹＯＦＣＨＩＮＡ
２０１２年第４期Ｎｏ．４ ２０１２
从摒弃到尊重：
现代法治建设与传统文化
邢朝国 郭星华
［摘要］ 中国传统文化与现代法治建设具有何种关联，这是中国现代法治建设的一个核心议题。在“现代／传统”二元对立范畴中，“传统”逐渐成为一种意识形态化了的话语，与传统相关的文化要素基本上被归入旧世界、旧秩序的符号谱系中。在此分类范畴中，西方文化代表着现代、全新、开放、活力，中国传统文化则被认为是滞后的、沉重的、狭隘的，因而是需要变革的。作为这种认知方式的实践，中国近现代以来的法律改革总体上走的是西化的路子，大规模移植西方社会的法律制度，深嵌了东方主义逻辑。在法律移植的路径中，中国传统文化与现代法治被视为两种截然不同的事项，并且传统文化会阻碍现代法治建设，需要被批判、摒弃。当法律制度与中国传统文化产生冲突时，东方主义的思维方式使我们习惯于从中国文化的价值理念层面来寻找原因，如中国人的观念、习惯等。但司法实践一再证明，不受道德和价值观支持的法律系统容易失效，因此，法治建设需要观照中国传统文化，而不是一味地无视它、摧毁它。
［关键词］ 传统文化；法治建设；文化自觉
［；郭星华：中国人民作者简介］ 邢朝国：社会学博士，北京科技大学社会学系讲师（北京１０００８３）大学社会学理论与方法研究中心教授，博士生导师（北京１００８７２）
在现代性扩展的进程中，“传统”被赋予什么样的形象、这种形象是如何被建构的以及这种建构对“传统”的命运会造成何种影响，对这些问题的讨论不仅有助于我们理解传统与现代之间的关系，而且可以帮助我们窥探社会实践的隐秘。具体到中国近现代的改革历程，“传统”更是一个难以绕过的论题。一方面，知识界围绕“现代／传统”的论争不绝于耳；另一方面，实务界的变革直接触碰与传统相关联的各种事项。可以说，无论是作为历史背景的传统，还是作为现
实资源的传统，它都会以不同的形象和方式嵌入社会变革之中。
一、由两项司法改革引起的思考
２０１１年的两项司法改革引起了社会的广泛》用热议，一项是《刑事诉讼法修正案（草案）“；另一项是《亲亲相隐”来代替“大义灭亲”最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉》中有关父母给子女购买若干问题的解释（三）
［；国家社会科基金项目］ 教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“传统文化与现代法治”（１１ＪＪＤ８４０００５））转型期社会不满情绪的法社会学研究”（学基金项目“１２ＣＳＨ０１３
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不动产的产权归属规定。
对于前一项司法改革，《刑事诉讼法修正案（草案）》第六十八条规定：“经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”这一新规定强调犯罪嫌疑人的亲属有不出庭作证的权利。对于这一变更，草案说明给出的解释是：“规定强制出庭制度，证人、鉴定人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭……考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系，因
此，规定被告人的配偶、父母、子女除外。
”［１］
修正案（草案）出于维系家庭关系而免除亲属出庭作证的义务在一定程度上与中国儒家传统伦理相契合。《论语》对这一伦理关系做了最好的注解。“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊而子证之。’孔子曰：‘吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐，直在其中矣。’”（《论语·子路》
）儒家的这种主张融入了中国传统的法文化（即“兴容隐”的立法精神），古代法律对“亲属相容隐”的原则给予承认并且做了明确的
规定。［２］
“法律上既容许亲属容隐，禁止亲属相
告讦，同时也就不要求亲属在法庭上作证人……唐以后的法律都明文规定於律得相容隐的亲属皆不得令其为证，违者官吏是有罪的，唐、宋仗八十，明、清仗五十。明时并规定原告不得指被告
的子孙、弟、妻及奴婢为证，违者治罪。
”［３］（Ｐ５７）
古代法律的这些规定旨在维护家庭伦常以及基于家庭伦常之上的社会秩序。即使在西化的民国法典中，隐匿犯罪亲属的行为所受到的罪罚也较轻。而新中国的刑事立法将“亲亲相隐”作为封建糟粕摒弃了，推崇“大义灭亲”，使许多人在法律义务与亲情人伦之间处于两难境地，而此次修正案在一定程度上扭转了这一状况，向传统的
法文化以及人伦精神复归。
［４］
如果说“亲亲相隐”这一司法改革广受社会好评的话，那么《〈婚姻法〉若干问题的解释（三）
》则备受争议。该司法解释的第七条规定：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方—９２—
的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。
”对这一条款的批评大多集中在该规定偏向丈夫，忽视妻子的利益，不利于婚姻稳定。这里，我们的旨趣不在于辩论这些观点孰是孰非，也无意去论证该条司法解释正当与否，而是想从中国文化传统的角度来理解这条司法解释。
在中国社会的文化脉络中，婚姻财产并不只是具体的物，而是被赋予了特定的社会文化意涵，比如“家业”、“祖产”，其制度表现形式便是家庭财产所有制。在这种财产制度下，子孙不仅通过分家的形式从父辈祖辈继承一定的财产，而且需要通过自身的努力，积攒家产，并将家产世系传承下去。可以说，家庭（家族）的延续不仅是人丁的繁衍，而且体现在家产（尤其是房屋、土地）的传承上。此外，在父系社会中，父子关系被看成是社会秩序的基石，家产也只在父
系中流转，即所谓的父系传嗣单系继承。［５］（Ｐ４５）
例
如，在清代的成文法和民间习俗中，土地就被视为父系家庭的东西，土地财产被定义成家庭财产，并且在理论上可以永久持有，代代相传。这种接力式的财产原则和儿子对父母的赡养以及孝观念联系在一起，维系了费孝通所说的代际反馈供养—赡养模式，并且这一逻辑被扩展到与家庭财产相关的继承制度中，比如，“一对没有亲生儿子的夫妻必须从最近的父系亲属中过继一位嗣子，那就是说，某位兄弟的儿子。与亲生子一样，该侄子在继承他们的财产时，也有负责赡养
他们的义务”
。［６］（Ｐ１２０
）当然，无论是清律、民国法律，还是新中国的婚姻法，赡养父母都是一种无条件的义务，并且在法律逻辑中，财产分割与对父母的赡养义务是两个层面的问题，是分开处理的。但在民间习俗中，家产的分割是以身份为凭据的，继承了相应的家产往往意味着要承担一定的义务，尤其是赡养老人的义务。民间习俗的这套逻辑并不因为法律逻辑的扩张而消失，相反，它仍然在当今中国的婚姻和家庭中起作用，尤其是在农村地区，其影响力更为明显。
如果将父母给儿子购买的房产视为家产并且
从家产继承与赡养责任的角度来看待上述《婚姻法》司法解释，我们可以获得一些新的理解。在当前高房价的压力下，父母往往需要花费大半生的积蓄甚至四处举债才能为子女购置房产，从父母的角度来看，购置的房产是他们传给子女的家产，是完成文化习俗赋予他们帮助子女成家立业的义务。在习俗伦理层面上，子女继承了父母的财产，赡养父母便是更加义不容辞的义务。另外，从客观状况来看，当父母倾其所有为子女购买房产之后，他们的经济压力通常会比较大，往往也需要子女在他们年老时提供经济帮助。此时设想一下，如果子女与配偶离婚，配偶可以对房产提出财产要求，分割相应的比例，这意味着老人积攒的家产被分割，而且子女赡养老人的经济能力势必受到极大影响，更重要的是，尽管离婚的配偶分割到了老人的家产，但在法律层面上，她（他）已经不需要承担任何赡养老人的义务。在这个意义上，上述《婚姻法》司法解释与中国文化脉络中的“家产观”以及习俗传统对财产继承与赡养义务的规定形成了一定的连接。
综上所述，在中国的社会场域和文化脉络中，财产往往具有特定的社会意涵，与西方社会中子女继承父母的遗产是有差异的。中国的父母是生前就将财产分割给子女（子女成家后的分家或陪嫁）
，西方的父母则是留下遗嘱以便死后将财产（遗产）分配给子女。中国父母的子女与配偶离婚后，不再承担赡养自己的义务，当然也就不应该分割自己赠与的财产。但是，这样一个十分符合中国文化传统的“情理”竟然一直没有得到中国法律的认同。
因此，《婚姻法》司法解释为我们提供了一个现代法治建设观照中国本土文化的范例。遗憾的是，这样的范例在中国的现代法治建设进程中实在是太少了。因此，中国法治建设的主流思维方式是将中国传统文化与现代法治视为两个截然不同的事项，认为中国传统文化不仅难以为现代法治的生长提供土壤，而且在很大程度上阻碍了现代法治建设，因而是需要加以批判的对象，甚至要彻底摒弃。在这一思维模式背后的逻辑是：现代法治孕育于西方文明体系之中，因此，中国推进现代法治建设的路径就是借鉴和移植西方法治发达国家的理念与制度。这种思维模式实质上
是一种东方主义，它贯穿于整个中国近现代以来的法治实践。
二、传统文化的摒弃：法治
建设的东方主义
中国近代以来的法律改革总体上走的是西化的路子，法律概念、术语、原则、结构和分类体系都借鉴和移植了西方社会的法则。在法律移植的路径中，西方式的法律被认为是普世的，等同于现代社会的法律，因而是中国需要学习的榜样和模仿的对象。这种法治建设路径深嵌了东方主义逻辑。
在东方主义的认知体系中，西方与非西方（他者）是两个不同的且彼此排斥的实体，并且西方（欧洲）是文明的、先进的、理性的、成熟的、优等的，非西方是野蛮的、落后的、非理性
的、幼稚的、卑劣的。［７］（Ｐ４９）
这种认知体系确立了
西方对东方的权力关系、支配关系和霸权关系，使西方具有了一个弹性的位置优势，借此，西方可以完全肯定自身的价值观，并理所当然地建构他们对东方的想象，生产关于东方的言说模式和知识。换言之，东方丧失了独立的主体性，成为西方观察、研究、判断、限制和管束的对象，其存在的意义与价值甚至需要通过西方的确认才可以被理解。萨义德就曾说过：“就１９和２０世纪的西方而言，人们普遍接受了这样一个假定：东方以及东方的一切，如果不明显地低西方一等的话，也需要西方的正确研究（才能为人们所理解）
。东方就像在课堂上、法庭里、监狱中和带插图的教科书中那样被观看。
”［８］（Ｐ５０）
可以说，东方主义呈现了一种文化作用于另一种文化的实际模式，是文化力量的具体运用，即西方文化（“强文化”）对东方文化（“弱文化”
）的殖民。在这种权力关系下，中国被抛进了西方式的现代化进程中，开始以西方为标准来改造自身，进行各个层面的“变法”。“鸦片战争后，中国虽然在法律上还算得上一个主权国家，没有完全沦为殖民地，但是，在文化上却可以说被彻底打垮了。西方文明借助‘现代化’的浪
潮，征服了中国。”［９］
更重要的是，这种征服后来
成了中国近现代改革者们（包括法律改革者）的
—９３—
主动需求和强烈要求。
当然，从文化变迁的角度来看，西方文明对中国的征服并不是一蹴而就的，而是最先兴起于物质文化层面，之后逐步扩展到非物质文化（制度和价值观念）层面。综观近现代中国的变法实践，在开始接引西方文明的时候，中国的改革者们并没有立刻否定自身的文化，而只是在器物层面上认为西方船坚炮利，主张学习西方的技术文明，即所谓的“师夷长技以制夷”，此时中国传统文化中的价值理念层面尚没有成为被大肆攻伐的对象。“体用”之争、“华夷之辨”和“本木之辨”中出现的“古学复兴”现象便是一个明证。
但这种尊重本土文化资源的基调和立场在西学东渐的洪流中愈益式微，取而代之的主导思维是将中国传统文化视为封建的、滞后的、狭隘的、沉重的，因而是需要“变革”的。在一场场运动和革命（如新文化运动）中，传统文化更是被贴上了“陋习”、“陋俗”的标签，被视为中国遭受外辱和落后于西方的渊薮。知识分子对传统文化的态度从“师夷长技以制夷”转变到“打倒孔家店”，从之前在器物技术以及制度层面认可中国弱于西方，演变成从价值理念层面接受中国传统文化的落后性、毒害性。至此，社会改革者们深信，只有从中国文化的根源进行改造，移风易俗，让国民学习西方的理念和行为，才能实现“建设西洋式的新国家”的目标，才能真正强国保种。对中国传统文化的这种摒弃态度集中体现在胡适和陈序经的“全盘西化论”中。
观察中国人对传统文化的态度转变过程，有一点非常明显，那就是在现代性的追求中，“现代／传统”的二元对立范畴进入了中国人的思想观念中，“传统”逐渐成了一种话语，被意识形态化了。在这种二元分类体系中，与传统沾边的东西基本上被归入旧世界、旧秩序的符号谱系中。文化同样也不例外。在这个分类范畴中，中国传统文化意味着陈旧、保守、没有生命力，西方文化则代表着现代、全新、开放、充满活力。而这样的分类范畴满足了当时知识分子对新世界的祈求，并且为社会革命者打造新秩序提供了合法性来源。因此，无论当时的知识分子和社会革—９４—
命者在政见上存在多大差异，他们在对传统文化的批判上却似乎是契合的，因为，他们都认为，否定以及摆脱传统文化是全新社会到来的一个必要条件。
简言之，在与西方文化的碰撞中，中国传统文化从器物层面到理念层面节节溃败，并且“传统文化”已经演变成一种意识形态模式，遮蔽了我们对传统文化的理性认知。
检视中国近现代以来的法制演变，我们可以管窥到中国传统文化在器物和理念层面上的衰败历程。清朝末年，各路列强为了实施侵夺、攫取在华的各种特权，逼迫清政府签订了一系列不平等条约。这些条约对中国传统法制的内容和形式产生了直接冲击。在列强的压力和“承诺”下（如尽力协助中国进行律例整顿，并将改良法治作为放弃领事裁判权的前提），清政府于１９０２年颁布谕令：“现在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”据此，沈家本等秉持“参考古今，博稽中外”和“专以模范列强为宗旨”的原则修订清律，起草新法典，对大清律例进行改革，开启了中国传统法制的现代转变之
路。［１０］（Ｐ２４０－
２４３）尽管对于法制的这种转变，一个常
见的判断是，清政府修律实质上是用西方法律形式来救偏补弊，维系既有统治，其实质是固守旧法统（这种立场在之后清政府为缓和国内外矛盾
而进行“预备立宪”中表现得极为明显）
［１１］（Ｐ２４４
），但是它开创性地将西方近现代法律思想和观念引进中国的法制创设中，实现了法律制度的“形式合理性”以及“大传统”的西方化。
值得注意的是，在此阶段，中国传统法制文化并没有立刻被摒弃，而是仍然被认为是有价值的。除了以沈家本等人为代表的“法理派”（主张引进西方法律理论和观念来改革中国传统的法律制度）与张之洞等人为代表的“礼教派”（对法律改革持消极态度，主张法律与礼教相混合）产生激烈争论之外，以章太炎、刘师培、梁启超等人为代表的晚清“新法家”似乎对中国传统法制文化与西方法治之间的关系秉持了更为理性的态度。他们通过解释先秦法家的思想来表达自己的治国主张，对原始法家思想进行了创造性转
化，即“以西释中，用现代西方‘法治’或‘法治主义’的话语，归纳和解说原始法家的思想；或以中格西，用原始法家的思想定义‘法治’或‘，从而找到‘法治主义’法治’或‘法治主义’
［１２］
”的本土资源。大体上，在清末知识分子看来，
的传统习俗及乡规民约。在法律与习俗“小传统”的种种冲突与对抗中，习俗所代表的传统文化越来越丧失力量，处于边缘位置，其包含的诸多理念和原则在立法层面以及司法实践中被完全摒弃，而源自西方制度理念的成文法在“现代性”的扩张进程中逐渐确立了绝对的主导地位，。并演变成为一种新的“大传统”
需要指出的是，在２０世纪三四十年代，作为中国学习榜样的西方“正处在不可师法的状，中国知识分子对传统文化的态度相比于新况”
文化运动时期要缓和得多，甚至为传统文化呼告。在这一时期，基于中国本土之上的现代发展模式折射出了知识分子对于多样现代性的现实追
［（１６］Ｐ３）
求。这样一种追求在革命根据地新民主主义
法治、民权都是从西方移植来的强国工具，本身
［（１３］Ｐ４３）
不具有多少值得尊崇的价值。
伴随着中国社会危机的加深、革命运动的兴起以及西方法治文化的广泛传入，从形式内容到理念精神上彻底改革中国传统法制，建立现代意义上的法治，愈益成为社会改革者们的追求。此时，法治不仅仅是一项治理工具和强国策略，更是现代文明社会的标志以及建设现代民族国家的重要路径。“在这里，法治被作为代表西方或现代政治法律制度的重要内容，和民主、自由等文明标志联系在一起，成为接引西方、融入所谓现
［１４］
”代制度文明的途径和方式。
法律建设的成熟完善时期同样有所体现，即将马克思主义理论与中国本土实践相结合的人民民主法制建设路线，形成了马锡五审判方式和人民调解制度。以调解制度为例，从文化的角度来看，调解与儒家秉持的“必也使无诉”的态度相一致，体现了传统儒家文化对自然秩序和谐的追求，因此，调解制度可以看做是儒家文化的产
［（）１７］Ｐ２４８
“物。古代中国人把‘和谐’奉为社会中
这种法治观在民国时期法制近代化的实践中得到彰显。辛亥革命之后，“中华民国”南京临时政府移植了西方宪法，先后颁布了一系列的律令、条例，积极推动中国法律的现代转变。在中国法制史中，这一阶段及其后的法律改革更为广泛和繁杂。就本文所关注的议题来说，国民政府于１９２９—１９３０年颁布的民法典在以晚清草案为蓝本的基础上几乎全部仿照德国民法典。“２０世纪中国立法者自身以德国民法典为出发点，对该法典几乎全盘采纳。总体上，现代西方法律体系（特别是德国法律体系）被认为是法学科学中最好的和最进步的成就……几乎所有参与其事的中国编撰者都受过西方法学的训练，其中某些人在西方优越性的假定上或许比他们的西方同代人更
［（）１５］Ｐ１７２
”东方主义。
绝对的目标，把法律看成是实现这一道德目标的手段；其法律因此只具有否定的价值，争诉乃是
［（）１８］Ｐ２１７
”绝对的坏事。在此意义上，人民调解制度
与传统的调解制度具有文化的连续性。
但是，这样的本土追求并不持久。随后，中国的社会改造重回旧辙，从本土回到了本本，只是模仿的对象多了苏联。在新中国的法治建设中，国家法与民间法之间的差异和冲突被进一步延续，而且存在扩大的状况。这一时期，在法治的资源方面，新中国的法律除了受到之前既有的法律和社会主义理念的影响之外，也继续受西方法律的影响。尤其是在改革开放之后，西方法律对中国法治建设的影响更为广泛和深入，建立一套与现代西方立法相一致的法律体系仍然是立法文化处于断层者们的追求。其缘由之一是中国“
期和实用主义哲学泛滥的时期。中国的社会经济发展模式处于一种既没有历史也没有世界格局的
不可否认，民国民法典在一些律例上存在维持民间习俗的状况①，但在中国社会移植一部高度西方化的法典之后，法律原则与民间习俗所代表的传统文化理念之间的背离和矛盾就注定成为法治实践中的重要面相。很明显，西方的器物文明和文化理念在征服国家层面的“大传统”之后，逐渐延伸到民间社会，挤压作为“小传统”
①
黄宗智认为民国的法律是新旧法律的混合体，旨在将“西方的个人主义重点与中国传统的家庭主义重点，综合成新的以‘社
。黄宗智：《，１会’为重点的法律制度”法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》７３页，上海，上海书店出版社，２００７。
—９５—
真空发展阶段。西方现代化因此很自然地成为唯
一的社会发展模式。”［１９］（Ｐ４）其结果是，我们似乎
在重走西方早期现代化的发展道路。“由于文化中国与文化自觉之间的断裂，又恰逢２０世纪９０年代冷战结束以西方自由化、市场化与现代化为原则的全球化的影响，中国的社会经济发展模式
并没有得到足够的反省空间。
”［２０］（Ｐ７）
具体到改革开放之后的司法实践，２０世纪０年代以来的“
普法运动”、“送法下乡”以及“基层司法建设”不仅重建了国家对个人的权力关系以及使国家意求的秩序在乡村社会得以贯彻落实，而且在某种意义上，也确立了国家法所主张的知识、理念、原则对乡土社会本身的知识、习俗、惯例的优势地位和权力关系。在“送法下乡”的司法运作模式中，法律作为一种外来的、陌生的规则，要想在乡土社会扎根并发挥实效，就需要改变农民的一些固有习惯，尤其是要否定与国家法不一致的习俗传统（当然，二者之间也存在相互适应的一面）
。在这一过程中，诸多为人们所熟知的、遵循的民俗传统被贴上了“野蛮”、“封建”、“落后”、“前现代”、“小农”、“不平等”、“不尊重个体权力”等标签，成为被批判的对象。于是，“除旧维新”、改造人们的“传统”思想观念便自然地成为法治建设的题中应有之意。比如，对于中国的法治建设，一个常见的表述是，法律意识淡薄是法治建设的重要障
碍［
２１］
，因此，法治建设不仅要构建法律制度体系，而且要塑造人们的现代法律观。由此，在法治现代化以及建设现代法治国家的宏大叙事中，法治作为国家层面的“大传统”对民间社会的“小传统”的宰制越来越严厉，乡规民约、习俗民德所代表的传统文化越来越不具有合法性和正当性，越来越难以对人们的衣食住行、日常用度进行调节。
毋庸置疑，对一些特定的习俗传统进行批评甚至摒弃是有正当理据的，或者是符合社会发展的需求的，但是我们的法律制定者们似乎更多地满足于构建一个精致自洽的法律世界，相比之下，对于这个高高在上的世界到底在多大程度上能够连接老百姓的日常生活世界以及在多大程度上可以观照中国的本土文化则关注不多。由此所引发的法律制度设置与中国社会不相适应甚至相—９６—
冲突的状况俯拾皆是，毕竟法治需要的不仅仅是一套精美的制度，而且还需要一套与其相匹配的观念形态、价值判断以及行为模式，需要适合其
运行的社会环境和文化土壤。
［２２］
总体上，在现代法治建设的道路上，传统文化更多地被放置到与现代法治相对立的位置上，被认为与现代法治文明格格不入。不夸张地说，谈现代法治言必称西方、唯西方独尊已经成为常态。近几十年来，中国的知识分子不仅接受了西方对自身形象的定义和描述，而且还热衷于膜拜作为异国情调的西方，建构不真实的西方形象。公丕祥将法律发展中的这种倾向称之为“西方主义”，即“把东方法律发展看做是从属于或依附于西方法律发展的一种非独立的、非自然的历史过程，突出在全球法制现代化进程中的西方法律发展的支配与主导地位，反证东方法律发展的消极与被动的角色，从而起到了与法律发展问题的‘东
方主义’异曲同工的效应。”［２３
］换言之，中国的法律
改革者们在自我东方化的思维模式中越陷越深。
需要我们警醒的一点是，这种自我东方化的思维方式极易使我们陷入一个认知误区，那就是对于中国法治实践中出现的种种问题，尤其是当法律制度与老百姓的行为习惯出现悖反时，我们习惯于甚至热衷于从中国文化的价值理念层面来寻找原因，如中国传统的法律文化、中国人的法律观念以及中国人的“陋习”、“陋俗”等，却甚少去质疑法律制度本身。“接受法理型权威并将法律禁止的行为解释为或建构为‘错误的’或者道德败坏的，这有助于降低认知混乱（行为与认知之间的差异）
。因此，法律不仅代表着可接受的行为模式，而且强化这些被接受的行为模
式。”［２４］
而成就这一思维模式的奥秘在于，法治
作为现代化符号谱系中的一员，具有福柯意义上的“话语”力量，在引导社会变迁方面拥有强烈的合法性。
在中国的司法实践中，法律制度试图“规训”习俗传统的例子比比皆是。这里，我们以北京市烟花爆竹的禁改限为例。燃放烟花爆竹作为传统年俗之一，在现代性的话语空间中，它因为产生环境污染，容易造成人身伤害、火灾等问题而被视为“不环保的”、“危险的”、“浪费的”，因而成为治理的对象。１９８２年，北京市出现了
８
禁放烟花爆竹的提议。１９８６年，北京市政府出台《北京市烟花爆竹安全管理规定》，提出“逐步限制、趋于禁止”的管理方针，从生产（生产者、规格品种）
、运输、销售、燃放地等方面对烟花爆竹进行管制。１９９３年，北京市在元旦、春节期间查获１４６起非法生产、运输、销售烟花爆竹的违法行为。同年２月，２０９名北京市人大代表在市人大一次会议上提出１７项议案，要求北京市通过法律严禁燃放烟花爆竹。７月，北京市人民政府向市人大常委会提交了《北京市关于禁止燃放烟花爆竹的规定（草案）》，该草案在随后召开的北京市七届人大四次会议上得到与会代表的赞同，之后广泛征集市民意见。从当时市政府以及主流媒体的表述来看，烟花爆竹被作为一种“问题”来讨论，被描述为“公害”、“陋习”，并且与“春节文明化”、“申奥”等议题勾连起来。这种话语策略不仅吸引了市民广泛参与禁放讨论，而且使禁放草案得到了市民的广泛赞同。９９３年１０月１２日，《
北京市关于禁止燃放烟花爆竹的规定》在北京市七届人大六次会议上被一致通过，其中第一条便明确指出该规定的意旨：“为了保障国家、集体财产和公民人身财产安全，防止环境污染，维护社会秩序，根据国家有关法律、法规，结合本市情况，制定本规定。”该规定自１９９３年１２月１日开始实施。禁放烟花爆竹
自此成为法律条例。
［２５］这项起初广受称赞的条例在之后的实施过程中却困难重重。在禁放区，部分市民违反规定，偷放爆竹，使禁放令几乎成了摆设。为了贯彻禁放令，２００５年除夕夜，北京市出动了１３万人上街巡查禁放。在爆竹声一浪高过一浪的现实面前，禁放令陷入了“执法成本很高，社会效果不
好”的尴尬境地。［２６］
在开禁烟花爆竹的呼声中，
００５年９月９日，北京市正式出台《
北京市烟花爆竹安全管理规定》
，废弃之前的禁放规定，从全面禁止燃放烟花爆竹改为“限放”，放爆竹迎新年的民俗乐趣重新回到市民的生活世界中。
北京市烟花爆竹“禁改限”的过程彰显了法律所主张的现代性价值与传统文化习俗所秉持的理念之间的张力。对于这种张力的化解，中外思想家们早已给出了答案。中国古代法家代表人物商鞅在《商君书》中对法律与习俗之间的关系作
了这样的论述：“故圣人之为国也，观俗立法则治，察国事本则宜。不观时俗，不察国本，则其法立而民乱，事剧而功寡。”（《商君书·算地》）德国著名历史法学派代表人物萨维尼同样强调，法律如同民族的语言、建筑及风俗一样，是由民族特性所决定的，它“深深地植根于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、
习惯和‘民族的共同意识’”。［２７］
因此，当法律干
预公共“道德”的社会变迁，尤其是压制私人道
德时，其局限性就暴露无遗了。
［２８］
司法实践一再证明，当法律有意识地引导社会变迁时，它需要道德和价值观的支持，不受道德和价值观支持的
法律系统容易失效。［２９］（Ｐ２５３
）究其原因，“法律不仅
仅是一种由国家强制推行的外在规范，它同时更是一套需要人们自觉遵循的价值体系，因而，它的制定需要以某种伦理观念作支撑，它的实施更
需要社会大众的道德支持。
”［３０］（Ｐ１１９
）三、传统文化的融合：迈向文化
自觉的法治建设
在东方主义思维模式的主导下，移植西方的法律制度被视为现代法治建设的必由之路。但在司法实践中，这种移植的法律与中国社会现实、文化传统以及民众的生活习惯产生了诸多冲突。在冲突面前，我们通常将后者“问题化”，甚至污名化，以通过改变后者来消除二者之间的张力，以期为法制运行提供一个适宜的社会文化环境。这样的做法至今仍然盛行。
值得一提的是，在现代化、全球化的宏大叙事中，部分有识之士开始反思中国法制现代化、中国法的现代性以及中国法律文化的现代性问题，呼吁用“文化自觉”的心态来看待、发掘和利用中国传统文化中有价值的资源，重视中国传
统文化（包括法文化）。［３１］
这种反思一直存在于
中国近现代化的历程中，其力度和影响力近些年愈益增强，尤其是伴随着中国经济的快速发展、综合国力的显著提升，社会精英和普通大众对中国传统文化的自信心和自尊心大幅回升，对传统文化的贬斥状况得到明显扭转，出现了诸如国学热、汉服运动等现象。目前，尊重和承继中国文化传统的呼声越来越强烈。这种呼声不仅反映了
—９７—
１２
我们对自身文化认同的诉求，而且彰显了我们对中国社会改革摒弃中国传统文化所衍生的各种问题和困境的深切体会，当然，其背后也暗含了我们对存续几千年的中国传统文化（包括法文化）在西方文化全球扩张态势下的命运以及中国社会在现代化、全球化范式中何去何从的省思。
在这种省思中，一个逐渐达成的共识是，中国的社会改革唯有与文化传统相结合，才能具有旺盛的生命力，才能为中国社会的良性运行提供重要促动力。法治建设同样也不例外。其中有代，认为表性的观点如甘阳提出的“新改革共识”当前中国的社会改革需要将中国社会的三条主线进行整合，一条是以“市场”为中心延伸出来的自由和权利，一条是毛泽东时代形成的平等和正义追求，另一条是注重人情乡情和家庭关系的中新改革共识”国传统文化或者说儒家文化；在“
中，这三条主线的正当性都必须得到承认，彼此
［３２］之间既相互制约又相互补充。具体到中国现代
存在的问题，并且这种反思明显摆脱了东西文先进／落后”的思维模式，取而代之的是东化“
西文化类型的差异。这种反思促使知识界认真检视中国社会的特质，随之出现的“中国经、“验”中国模式”成为一种新的言说模式。例如，郑杭生认为，“在上世纪与本世纪的交替期间，旧式现代性已经进入明显的危机时期，全球社会生活景观因此呈现出重大转折的种种迹象。在世界，在中国，探索新型现代性便成为一种势
［３４］
”在必行的潮流和趋向。
上述立场及言说模式同样浮现在法律的学术视野中，并且愈益受到重视。如有论者倡导运用中国人的创造性智慧，“探索出一个既吸收人类法文化精华，又继承本民族文化和法文化优秀传统；既反映时代特点要求，又具有中国特色、中
［３５］
”国风格和中国气派的法学理论和法治文化。
概言之，中国的法制现代化必须打破“西方中心主义”的思维模式，尊重本国的传统、条件和现
［３６］
实，体现中国文化的特质和民族法精神。而在
法治建设议题，我们的研究结果表明，在中国，文化传统所型塑的行为惯性仍然在很大程度上影响着人们的行为，因此，在追求法律体系的形式理性的同时，法治建设要考虑中国的国情现实以及普通民众基于文化传统之上的价值取向和行为惯性，只有结合中国本土文化的法治实践才能持
［３３］
久运行、发挥效用。
当今中国法社会学界，研究者们已经在这条道路
［３７］
上进行了有益的探索。
在迈向文化自觉的法治建设道路中，梁启超晚年游历西洋之后给青年人提出的发扬中华传统文化的步骤具有一定的借鉴意义：“第一步是，要人人存一个尊重爱护本国文化的诚意；第二步，要用那西洋人研究学问的方法去研究他，得他的真相；第三步，把自己的文化综合起来，还拿别人的补助他，叫他起一种化合作用，成了一个新文化系统；第四步，把这新系统往外扩充，
［（３８］Ｐ３７）
”叫人类全体都得着他好处。
２００８年横扫全球的金融危机为这种省思提
供了重要契机。在这场全球性危机中，西方神话的幻灭以及中国经济在抵御危机中所发挥的积极作用，使中国的知识界开始反思西方文明
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１２
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（责任编辑 武京闽）
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中国人民大学学报
ＪＯＵＲＮＡＬＯＦＲＥＮＭＩＮ ＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹＯＦＣＨＩＮＡ
２０１２年第４期Ｎｏ．４ ２０１２
从摒弃到尊重：
现代法治建设与传统文化
邢朝国 郭星华
［摘要］ 中国传统文化与现代法治建设具有何种关联，这是中国现代法治建设的一个核心议题。在“现代／传统”二元对立范畴中，“传统”逐渐成为一种意识形态化了的话语，与传统相关的文化要素基本上被归入旧世界、旧秩序的符号谱系中。在此分类范畴中，西方文化代表着现代、全新、开放、活力，中国传统文化则被认为是滞后的、沉重的、狭隘的，因而是需要变革的。作为这种认知方式的实践，中国近现代以来的法律改革总体上走的是西化的路子，大规模移植西方社会的法律制度，深嵌了东方主义逻辑。在法律移植的路径中，中国传统文化与现代法治被视为两种截然不同的事项，并且传统文化会阻碍现代法治建设，需要被批判、摒弃。当法律制度与中国传统文化产生冲突时，东方主义的思维方式使我们习惯于从中国文化的价值理念层面来寻找原因，如中国人的观念、习惯等。但司法实践一再证明，不受道德和价值观支持的法律系统容易失效，因此，法治建设需要观照中国传统文化，而不是一味地无视它、摧毁它。
［关键词］ 传统文化；法治建设；文化自觉
［；郭星华：中国人民作者简介］ 邢朝国：社会学博士，北京科技大学社会学系讲师（北京１０００８３）大学社会学理论与方法研究中心教授，博士生导师（北京１００８７２）
在现代性扩展的进程中，“传统”被赋予什么样的形象、这种形象是如何被建构的以及这种建构对“传统”的命运会造成何种影响，对这些问题的讨论不仅有助于我们理解传统与现代之间的关系，而且可以帮助我们窥探社会实践的隐秘。具体到中国近现代的改革历程，“传统”更是一个难以绕过的论题。一方面，知识界围绕“现代／传统”的论争不绝于耳；另一方面，实务界的变革直接触碰与传统相关联的各种事项。可以说，无论是作为历史背景的传统，还是作为现
实资源的传统，它都会以不同的形象和方式嵌入社会变革之中。
一、由两项司法改革引起的思考
２０１１年的两项司法改革引起了社会的广泛》用热议，一项是《刑事诉讼法修正案（草案）“；另一项是《亲亲相隐”来代替“大义灭亲”最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉》中有关父母给子女购买若干问题的解释（三）
［；国家社会科基金项目］ 教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“传统文化与现代法治”（１１ＪＪＤ８４０００５））转型期社会不满情绪的法社会学研究”（学基金项目“１２ＣＳＨ０１３
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不动产的产权归属规定。
对于前一项司法改革，《刑事诉讼法修正案（草案）》第六十八条规定：“经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”这一新规定强调犯罪嫌疑人的亲属有不出庭作证的权利。对于这一变更，草案说明给出的解释是：“规定强制出庭制度，证人、鉴定人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭……考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系，因
此，规定被告人的配偶、父母、子女除外。
”［１］
修正案（草案）出于维系家庭关系而免除亲属出庭作证的义务在一定程度上与中国儒家传统伦理相契合。《论语》对这一伦理关系做了最好的注解。“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊而子证之。’孔子曰：‘吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐，直在其中矣。’”（《论语·子路》
）儒家的这种主张融入了中国传统的法文化（即“兴容隐”的立法精神），古代法律对“亲属相容隐”的原则给予承认并且做了明确的
规定。［２］
“法律上既容许亲属容隐，禁止亲属相
告讦，同时也就不要求亲属在法庭上作证人……唐以后的法律都明文规定於律得相容隐的亲属皆不得令其为证，违者官吏是有罪的，唐、宋仗八十，明、清仗五十。明时并规定原告不得指被告
的子孙、弟、妻及奴婢为证，违者治罪。
”［３］（Ｐ５７）
古代法律的这些规定旨在维护家庭伦常以及基于家庭伦常之上的社会秩序。即使在西化的民国法典中，隐匿犯罪亲属的行为所受到的罪罚也较轻。而新中国的刑事立法将“亲亲相隐”作为封建糟粕摒弃了，推崇“大义灭亲”，使许多人在法律义务与亲情人伦之间处于两难境地，而此次修正案在一定程度上扭转了这一状况，向传统的
法文化以及人伦精神复归。
［４］
如果说“亲亲相隐”这一司法改革广受社会好评的话，那么《〈婚姻法〉若干问题的解释（三）
》则备受争议。该司法解释的第七条规定：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方—９２—
的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。
”对这一条款的批评大多集中在该规定偏向丈夫，忽视妻子的利益，不利于婚姻稳定。这里，我们的旨趣不在于辩论这些观点孰是孰非，也无意去论证该条司法解释正当与否，而是想从中国文化传统的角度来理解这条司法解释。
在中国社会的文化脉络中，婚姻财产并不只是具体的物，而是被赋予了特定的社会文化意涵，比如“家业”、“祖产”，其制度表现形式便是家庭财产所有制。在这种财产制度下，子孙不仅通过分家的形式从父辈祖辈继承一定的财产，而且需要通过自身的努力，积攒家产，并将家产世系传承下去。可以说，家庭（家族）的延续不仅是人丁的繁衍，而且体现在家产（尤其是房屋、土地）的传承上。此外，在父系社会中，父子关系被看成是社会秩序的基石，家产也只在父
系中流转，即所谓的父系传嗣单系继承。［５］（Ｐ４５）
例
如，在清代的成文法和民间习俗中，土地就被视为父系家庭的东西，土地财产被定义成家庭财产，并且在理论上可以永久持有，代代相传。这种接力式的财产原则和儿子对父母的赡养以及孝观念联系在一起，维系了费孝通所说的代际反馈供养—赡养模式，并且这一逻辑被扩展到与家庭财产相关的继承制度中，比如，“一对没有亲生儿子的夫妻必须从最近的父系亲属中过继一位嗣子，那就是说，某位兄弟的儿子。与亲生子一样，该侄子在继承他们的财产时，也有负责赡养
他们的义务”
。［６］（Ｐ１２０
）当然，无论是清律、民国法律，还是新中国的婚姻法，赡养父母都是一种无条件的义务，并且在法律逻辑中，财产分割与对父母的赡养义务是两个层面的问题，是分开处理的。但在民间习俗中，家产的分割是以身份为凭据的，继承了相应的家产往往意味着要承担一定的义务，尤其是赡养老人的义务。民间习俗的这套逻辑并不因为法律逻辑的扩张而消失，相反，它仍然在当今中国的婚姻和家庭中起作用，尤其是在农村地区，其影响力更为明显。
如果将父母给儿子购买的房产视为家产并且
从家产继承与赡养责任的角度来看待上述《婚姻法》司法解释，我们可以获得一些新的理解。在当前高房价的压力下，父母往往需要花费大半生的积蓄甚至四处举债才能为子女购置房产，从父母的角度来看，购置的房产是他们传给子女的家产，是完成文化习俗赋予他们帮助子女成家立业的义务。在习俗伦理层面上，子女继承了父母的财产，赡养父母便是更加义不容辞的义务。另外，从客观状况来看，当父母倾其所有为子女购买房产之后，他们的经济压力通常会比较大，往往也需要子女在他们年老时提供经济帮助。此时设想一下，如果子女与配偶离婚，配偶可以对房产提出财产要求，分割相应的比例，这意味着老人积攒的家产被分割，而且子女赡养老人的经济能力势必受到极大影响，更重要的是，尽管离婚的配偶分割到了老人的家产，但在法律层面上，她（他）已经不需要承担任何赡养老人的义务。在这个意义上，上述《婚姻法》司法解释与中国文化脉络中的“家产观”以及习俗传统对财产继承与赡养义务的规定形成了一定的连接。
综上所述，在中国的社会场域和文化脉络中，财产往往具有特定的社会意涵，与西方社会中子女继承父母的遗产是有差异的。中国的父母是生前就将财产分割给子女（子女成家后的分家或陪嫁）
，西方的父母则是留下遗嘱以便死后将财产（遗产）分配给子女。中国父母的子女与配偶离婚后，不再承担赡养自己的义务，当然也就不应该分割自己赠与的财产。但是，这样一个十分符合中国文化传统的“情理”竟然一直没有得到中国法律的认同。
因此，《婚姻法》司法解释为我们提供了一个现代法治建设观照中国本土文化的范例。遗憾的是，这样的范例在中国的现代法治建设进程中实在是太少了。因此，中国法治建设的主流思维方式是将中国传统文化与现代法治视为两个截然不同的事项，认为中国传统文化不仅难以为现代法治的生长提供土壤，而且在很大程度上阻碍了现代法治建设，因而是需要加以批判的对象，甚至要彻底摒弃。在这一思维模式背后的逻辑是：现代法治孕育于西方文明体系之中，因此，中国推进现代法治建设的路径就是借鉴和移植西方法治发达国家的理念与制度。这种思维模式实质上
是一种东方主义，它贯穿于整个中国近现代以来的法治实践。
二、传统文化的摒弃：法治
建设的东方主义
中国近代以来的法律改革总体上走的是西化的路子，法律概念、术语、原则、结构和分类体系都借鉴和移植了西方社会的法则。在法律移植的路径中，西方式的法律被认为是普世的，等同于现代社会的法律，因而是中国需要学习的榜样和模仿的对象。这种法治建设路径深嵌了东方主义逻辑。
在东方主义的认知体系中，西方与非西方（他者）是两个不同的且彼此排斥的实体，并且西方（欧洲）是文明的、先进的、理性的、成熟的、优等的，非西方是野蛮的、落后的、非理性
的、幼稚的、卑劣的。［７］（Ｐ４９）
这种认知体系确立了
西方对东方的权力关系、支配关系和霸权关系，使西方具有了一个弹性的位置优势，借此，西方可以完全肯定自身的价值观，并理所当然地建构他们对东方的想象，生产关于东方的言说模式和知识。换言之，东方丧失了独立的主体性，成为西方观察、研究、判断、限制和管束的对象，其存在的意义与价值甚至需要通过西方的确认才可以被理解。萨义德就曾说过：“就１９和２０世纪的西方而言，人们普遍接受了这样一个假定：东方以及东方的一切，如果不明显地低西方一等的话，也需要西方的正确研究（才能为人们所理解）
。东方就像在课堂上、法庭里、监狱中和带插图的教科书中那样被观看。
”［８］（Ｐ５０）
可以说，东方主义呈现了一种文化作用于另一种文化的实际模式，是文化力量的具体运用，即西方文化（“强文化”）对东方文化（“弱文化”
）的殖民。在这种权力关系下，中国被抛进了西方式的现代化进程中，开始以西方为标准来改造自身，进行各个层面的“变法”。“鸦片战争后，中国虽然在法律上还算得上一个主权国家，没有完全沦为殖民地，但是，在文化上却可以说被彻底打垮了。西方文明借助‘现代化’的浪
潮，征服了中国。”［９］
更重要的是，这种征服后来
成了中国近现代改革者们（包括法律改革者）的
—９３—
主动需求和强烈要求。
当然，从文化变迁的角度来看，西方文明对中国的征服并不是一蹴而就的，而是最先兴起于物质文化层面，之后逐步扩展到非物质文化（制度和价值观念）层面。综观近现代中国的变法实践，在开始接引西方文明的时候，中国的改革者们并没有立刻否定自身的文化，而只是在器物层面上认为西方船坚炮利，主张学习西方的技术文明，即所谓的“师夷长技以制夷”，此时中国传统文化中的价值理念层面尚没有成为被大肆攻伐的对象。“体用”之争、“华夷之辨”和“本木之辨”中出现的“古学复兴”现象便是一个明证。
但这种尊重本土文化资源的基调和立场在西学东渐的洪流中愈益式微，取而代之的主导思维是将中国传统文化视为封建的、滞后的、狭隘的、沉重的，因而是需要“变革”的。在一场场运动和革命（如新文化运动）中，传统文化更是被贴上了“陋习”、“陋俗”的标签，被视为中国遭受外辱和落后于西方的渊薮。知识分子对传统文化的态度从“师夷长技以制夷”转变到“打倒孔家店”，从之前在器物技术以及制度层面认可中国弱于西方，演变成从价值理念层面接受中国传统文化的落后性、毒害性。至此，社会改革者们深信，只有从中国文化的根源进行改造，移风易俗，让国民学习西方的理念和行为，才能实现“建设西洋式的新国家”的目标，才能真正强国保种。对中国传统文化的这种摒弃态度集中体现在胡适和陈序经的“全盘西化论”中。
观察中国人对传统文化的态度转变过程，有一点非常明显，那就是在现代性的追求中，“现代／传统”的二元对立范畴进入了中国人的思想观念中，“传统”逐渐成了一种话语，被意识形态化了。在这种二元分类体系中，与传统沾边的东西基本上被归入旧世界、旧秩序的符号谱系中。文化同样也不例外。在这个分类范畴中，中国传统文化意味着陈旧、保守、没有生命力，西方文化则代表着现代、全新、开放、充满活力。而这样的分类范畴满足了当时知识分子对新世界的祈求，并且为社会革命者打造新秩序提供了合法性来源。因此，无论当时的知识分子和社会革—９４—
命者在政见上存在多大差异，他们在对传统文化的批判上却似乎是契合的，因为，他们都认为，否定以及摆脱传统文化是全新社会到来的一个必要条件。
简言之，在与西方文化的碰撞中，中国传统文化从器物层面到理念层面节节溃败，并且“传统文化”已经演变成一种意识形态模式，遮蔽了我们对传统文化的理性认知。
检视中国近现代以来的法制演变，我们可以管窥到中国传统文化在器物和理念层面上的衰败历程。清朝末年，各路列强为了实施侵夺、攫取在华的各种特权，逼迫清政府签订了一系列不平等条约。这些条约对中国传统法制的内容和形式产生了直接冲击。在列强的压力和“承诺”下（如尽力协助中国进行律例整顿，并将改良法治作为放弃领事裁判权的前提），清政府于１９０２年颁布谕令：“现在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”据此，沈家本等秉持“参考古今，博稽中外”和“专以模范列强为宗旨”的原则修订清律，起草新法典，对大清律例进行改革，开启了中国传统法制的现代转变之
路。［１０］（Ｐ２４０－
２４３）尽管对于法制的这种转变，一个常
见的判断是，清政府修律实质上是用西方法律形式来救偏补弊，维系既有统治，其实质是固守旧法统（这种立场在之后清政府为缓和国内外矛盾
而进行“预备立宪”中表现得极为明显）
［１１］（Ｐ２４４
），但是它开创性地将西方近现代法律思想和观念引进中国的法制创设中，实现了法律制度的“形式合理性”以及“大传统”的西方化。
值得注意的是，在此阶段，中国传统法制文化并没有立刻被摒弃，而是仍然被认为是有价值的。除了以沈家本等人为代表的“法理派”（主张引进西方法律理论和观念来改革中国传统的法律制度）与张之洞等人为代表的“礼教派”（对法律改革持消极态度，主张法律与礼教相混合）产生激烈争论之外，以章太炎、刘师培、梁启超等人为代表的晚清“新法家”似乎对中国传统法制文化与西方法治之间的关系秉持了更为理性的态度。他们通过解释先秦法家的思想来表达自己的治国主张，对原始法家思想进行了创造性转
化，即“以西释中，用现代西方‘法治’或‘法治主义’的话语，归纳和解说原始法家的思想；或以中格西，用原始法家的思想定义‘法治’或‘，从而找到‘法治主义’法治’或‘法治主义’
［１２］
”的本土资源。大体上，在清末知识分子看来，
的传统习俗及乡规民约。在法律与习俗“小传统”的种种冲突与对抗中，习俗所代表的传统文化越来越丧失力量，处于边缘位置，其包含的诸多理念和原则在立法层面以及司法实践中被完全摒弃，而源自西方制度理念的成文法在“现代性”的扩张进程中逐渐确立了绝对的主导地位，。并演变成为一种新的“大传统”
需要指出的是，在２０世纪三四十年代，作为中国学习榜样的西方“正处在不可师法的状，中国知识分子对传统文化的态度相比于新况”
文化运动时期要缓和得多，甚至为传统文化呼告。在这一时期，基于中国本土之上的现代发展模式折射出了知识分子对于多样现代性的现实追
［（１６］Ｐ３）
求。这样一种追求在革命根据地新民主主义
法治、民权都是从西方移植来的强国工具，本身
［（１３］Ｐ４３）
不具有多少值得尊崇的价值。
伴随着中国社会危机的加深、革命运动的兴起以及西方法治文化的广泛传入，从形式内容到理念精神上彻底改革中国传统法制，建立现代意义上的法治，愈益成为社会改革者们的追求。此时，法治不仅仅是一项治理工具和强国策略，更是现代文明社会的标志以及建设现代民族国家的重要路径。“在这里，法治被作为代表西方或现代政治法律制度的重要内容，和民主、自由等文明标志联系在一起，成为接引西方、融入所谓现
［１４］
”代制度文明的途径和方式。
法律建设的成熟完善时期同样有所体现，即将马克思主义理论与中国本土实践相结合的人民民主法制建设路线，形成了马锡五审判方式和人民调解制度。以调解制度为例，从文化的角度来看，调解与儒家秉持的“必也使无诉”的态度相一致，体现了传统儒家文化对自然秩序和谐的追求，因此，调解制度可以看做是儒家文化的产
［（）１７］Ｐ２４８
“物。古代中国人把‘和谐’奉为社会中
这种法治观在民国时期法制近代化的实践中得到彰显。辛亥革命之后，“中华民国”南京临时政府移植了西方宪法，先后颁布了一系列的律令、条例，积极推动中国法律的现代转变。在中国法制史中，这一阶段及其后的法律改革更为广泛和繁杂。就本文所关注的议题来说，国民政府于１９２９—１９３０年颁布的民法典在以晚清草案为蓝本的基础上几乎全部仿照德国民法典。“２０世纪中国立法者自身以德国民法典为出发点，对该法典几乎全盘采纳。总体上，现代西方法律体系（特别是德国法律体系）被认为是法学科学中最好的和最进步的成就……几乎所有参与其事的中国编撰者都受过西方法学的训练，其中某些人在西方优越性的假定上或许比他们的西方同代人更
［（）１５］Ｐ１７２
”东方主义。
绝对的目标，把法律看成是实现这一道德目标的手段；其法律因此只具有否定的价值，争诉乃是
［（）１８］Ｐ２１７
”绝对的坏事。在此意义上，人民调解制度
与传统的调解制度具有文化的连续性。
但是，这样的本土追求并不持久。随后，中国的社会改造重回旧辙，从本土回到了本本，只是模仿的对象多了苏联。在新中国的法治建设中，国家法与民间法之间的差异和冲突被进一步延续，而且存在扩大的状况。这一时期，在法治的资源方面，新中国的法律除了受到之前既有的法律和社会主义理念的影响之外，也继续受西方法律的影响。尤其是在改革开放之后，西方法律对中国法治建设的影响更为广泛和深入，建立一套与现代西方立法相一致的法律体系仍然是立法文化处于断层者们的追求。其缘由之一是中国“
期和实用主义哲学泛滥的时期。中国的社会经济发展模式处于一种既没有历史也没有世界格局的
不可否认，民国民法典在一些律例上存在维持民间习俗的状况①，但在中国社会移植一部高度西方化的法典之后，法律原则与民间习俗所代表的传统文化理念之间的背离和矛盾就注定成为法治实践中的重要面相。很明显，西方的器物文明和文化理念在征服国家层面的“大传统”之后，逐渐延伸到民间社会，挤压作为“小传统”
①
黄宗智认为民国的法律是新旧法律的混合体，旨在将“西方的个人主义重点与中国传统的家庭主义重点，综合成新的以‘社
。黄宗智：《，１会’为重点的法律制度”法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》７３页，上海，上海书店出版社，２００７。
—９５—
真空发展阶段。西方现代化因此很自然地成为唯
一的社会发展模式。”［１９］（Ｐ４）其结果是，我们似乎
在重走西方早期现代化的发展道路。“由于文化中国与文化自觉之间的断裂，又恰逢２０世纪９０年代冷战结束以西方自由化、市场化与现代化为原则的全球化的影响，中国的社会经济发展模式
并没有得到足够的反省空间。
”［２０］（Ｐ７）
具体到改革开放之后的司法实践，２０世纪０年代以来的“
普法运动”、“送法下乡”以及“基层司法建设”不仅重建了国家对个人的权力关系以及使国家意求的秩序在乡村社会得以贯彻落实，而且在某种意义上，也确立了国家法所主张的知识、理念、原则对乡土社会本身的知识、习俗、惯例的优势地位和权力关系。在“送法下乡”的司法运作模式中，法律作为一种外来的、陌生的规则，要想在乡土社会扎根并发挥实效，就需要改变农民的一些固有习惯，尤其是要否定与国家法不一致的习俗传统（当然，二者之间也存在相互适应的一面）
。在这一过程中，诸多为人们所熟知的、遵循的民俗传统被贴上了“野蛮”、“封建”、“落后”、“前现代”、“小农”、“不平等”、“不尊重个体权力”等标签，成为被批判的对象。于是，“除旧维新”、改造人们的“传统”思想观念便自然地成为法治建设的题中应有之意。比如，对于中国的法治建设，一个常见的表述是，法律意识淡薄是法治建设的重要障
碍［
２１］
，因此，法治建设不仅要构建法律制度体系，而且要塑造人们的现代法律观。由此，在法治现代化以及建设现代法治国家的宏大叙事中，法治作为国家层面的“大传统”对民间社会的“小传统”的宰制越来越严厉，乡规民约、习俗民德所代表的传统文化越来越不具有合法性和正当性，越来越难以对人们的衣食住行、日常用度进行调节。
毋庸置疑，对一些特定的习俗传统进行批评甚至摒弃是有正当理据的，或者是符合社会发展的需求的，但是我们的法律制定者们似乎更多地满足于构建一个精致自洽的法律世界，相比之下，对于这个高高在上的世界到底在多大程度上能够连接老百姓的日常生活世界以及在多大程度上可以观照中国的本土文化则关注不多。由此所引发的法律制度设置与中国社会不相适应甚至相—９６—
冲突的状况俯拾皆是，毕竟法治需要的不仅仅是一套精美的制度，而且还需要一套与其相匹配的观念形态、价值判断以及行为模式，需要适合其
运行的社会环境和文化土壤。
［２２］
总体上，在现代法治建设的道路上，传统文化更多地被放置到与现代法治相对立的位置上，被认为与现代法治文明格格不入。不夸张地说，谈现代法治言必称西方、唯西方独尊已经成为常态。近几十年来，中国的知识分子不仅接受了西方对自身形象的定义和描述，而且还热衷于膜拜作为异国情调的西方，建构不真实的西方形象。公丕祥将法律发展中的这种倾向称之为“西方主义”，即“把东方法律发展看做是从属于或依附于西方法律发展的一种非独立的、非自然的历史过程，突出在全球法制现代化进程中的西方法律发展的支配与主导地位，反证东方法律发展的消极与被动的角色，从而起到了与法律发展问题的‘东
方主义’异曲同工的效应。”［２３
］换言之，中国的法律
改革者们在自我东方化的思维模式中越陷越深。
需要我们警醒的一点是，这种自我东方化的思维方式极易使我们陷入一个认知误区，那就是对于中国法治实践中出现的种种问题，尤其是当法律制度与老百姓的行为习惯出现悖反时，我们习惯于甚至热衷于从中国文化的价值理念层面来寻找原因，如中国传统的法律文化、中国人的法律观念以及中国人的“陋习”、“陋俗”等，却甚少去质疑法律制度本身。“接受法理型权威并将法律禁止的行为解释为或建构为‘错误的’或者道德败坏的，这有助于降低认知混乱（行为与认知之间的差异）
。因此，法律不仅代表着可接受的行为模式，而且强化这些被接受的行为模
式。”［２４］
而成就这一思维模式的奥秘在于，法治
作为现代化符号谱系中的一员，具有福柯意义上的“话语”力量，在引导社会变迁方面拥有强烈的合法性。
在中国的司法实践中，法律制度试图“规训”习俗传统的例子比比皆是。这里，我们以北京市烟花爆竹的禁改限为例。燃放烟花爆竹作为传统年俗之一，在现代性的话语空间中，它因为产生环境污染，容易造成人身伤害、火灾等问题而被视为“不环保的”、“危险的”、“浪费的”，因而成为治理的对象。１９８２年，北京市出现了
８
禁放烟花爆竹的提议。１９８６年，北京市政府出台《北京市烟花爆竹安全管理规定》，提出“逐步限制、趋于禁止”的管理方针，从生产（生产者、规格品种）
、运输、销售、燃放地等方面对烟花爆竹进行管制。１９９３年，北京市在元旦、春节期间查获１４６起非法生产、运输、销售烟花爆竹的违法行为。同年２月，２０９名北京市人大代表在市人大一次会议上提出１７项议案，要求北京市通过法律严禁燃放烟花爆竹。７月，北京市人民政府向市人大常委会提交了《北京市关于禁止燃放烟花爆竹的规定（草案）》，该草案在随后召开的北京市七届人大四次会议上得到与会代表的赞同，之后广泛征集市民意见。从当时市政府以及主流媒体的表述来看，烟花爆竹被作为一种“问题”来讨论，被描述为“公害”、“陋习”，并且与“春节文明化”、“申奥”等议题勾连起来。这种话语策略不仅吸引了市民广泛参与禁放讨论，而且使禁放草案得到了市民的广泛赞同。９９３年１０月１２日，《
北京市关于禁止燃放烟花爆竹的规定》在北京市七届人大六次会议上被一致通过，其中第一条便明确指出该规定的意旨：“为了保障国家、集体财产和公民人身财产安全，防止环境污染，维护社会秩序，根据国家有关法律、法规，结合本市情况，制定本规定。”该规定自１９９３年１２月１日开始实施。禁放烟花爆竹
自此成为法律条例。
［２５］这项起初广受称赞的条例在之后的实施过程中却困难重重。在禁放区，部分市民违反规定，偷放爆竹，使禁放令几乎成了摆设。为了贯彻禁放令，２００５年除夕夜，北京市出动了１３万人上街巡查禁放。在爆竹声一浪高过一浪的现实面前，禁放令陷入了“执法成本很高，社会效果不
好”的尴尬境地。［２６］
在开禁烟花爆竹的呼声中，
００５年９月９日，北京市正式出台《
北京市烟花爆竹安全管理规定》
，废弃之前的禁放规定，从全面禁止燃放烟花爆竹改为“限放”，放爆竹迎新年的民俗乐趣重新回到市民的生活世界中。
北京市烟花爆竹“禁改限”的过程彰显了法律所主张的现代性价值与传统文化习俗所秉持的理念之间的张力。对于这种张力的化解，中外思想家们早已给出了答案。中国古代法家代表人物商鞅在《商君书》中对法律与习俗之间的关系作
了这样的论述：“故圣人之为国也，观俗立法则治，察国事本则宜。不观时俗，不察国本，则其法立而民乱，事剧而功寡。”（《商君书·算地》）德国著名历史法学派代表人物萨维尼同样强调，法律如同民族的语言、建筑及风俗一样，是由民族特性所决定的，它“深深地植根于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、
习惯和‘民族的共同意识’”。［２７］
因此，当法律干
预公共“道德”的社会变迁，尤其是压制私人道
德时，其局限性就暴露无遗了。
［２８］
司法实践一再证明，当法律有意识地引导社会变迁时，它需要道德和价值观的支持，不受道德和价值观支持的
法律系统容易失效。［２９］（Ｐ２５３
）究其原因，“法律不仅
仅是一种由国家强制推行的外在规范，它同时更是一套需要人们自觉遵循的价值体系，因而，它的制定需要以某种伦理观念作支撑，它的实施更
需要社会大众的道德支持。
”［３０］（Ｐ１１９
）三、传统文化的融合：迈向文化
自觉的法治建设
在东方主义思维模式的主导下，移植西方的法律制度被视为现代法治建设的必由之路。但在司法实践中，这种移植的法律与中国社会现实、文化传统以及民众的生活习惯产生了诸多冲突。在冲突面前，我们通常将后者“问题化”，甚至污名化，以通过改变后者来消除二者之间的张力，以期为法制运行提供一个适宜的社会文化环境。这样的做法至今仍然盛行。
值得一提的是，在现代化、全球化的宏大叙事中，部分有识之士开始反思中国法制现代化、中国法的现代性以及中国法律文化的现代性问题，呼吁用“文化自觉”的心态来看待、发掘和利用中国传统文化中有价值的资源，重视中国传
统文化（包括法文化）。［３１］
这种反思一直存在于
中国近现代化的历程中，其力度和影响力近些年愈益增强，尤其是伴随着中国经济的快速发展、综合国力的显著提升，社会精英和普通大众对中国传统文化的自信心和自尊心大幅回升，对传统文化的贬斥状况得到明显扭转，出现了诸如国学热、汉服运动等现象。目前，尊重和承继中国文化传统的呼声越来越强烈。这种呼声不仅反映了
—９７—
１２
我们对自身文化认同的诉求，而且彰显了我们对中国社会改革摒弃中国传统文化所衍生的各种问题和困境的深切体会，当然，其背后也暗含了我们对存续几千年的中国传统文化（包括法文化）在西方文化全球扩张态势下的命运以及中国社会在现代化、全球化范式中何去何从的省思。
在这种省思中，一个逐渐达成的共识是，中国的社会改革唯有与文化传统相结合，才能具有旺盛的生命力，才能为中国社会的良性运行提供重要促动力。法治建设同样也不例外。其中有代，认为表性的观点如甘阳提出的“新改革共识”当前中国的社会改革需要将中国社会的三条主线进行整合，一条是以“市场”为中心延伸出来的自由和权利，一条是毛泽东时代形成的平等和正义追求，另一条是注重人情乡情和家庭关系的中新改革共识”国传统文化或者说儒家文化；在“
中，这三条主线的正当性都必须得到承认，彼此
［３２］之间既相互制约又相互补充。具体到中国现代
存在的问题，并且这种反思明显摆脱了东西文先进／落后”的思维模式，取而代之的是东化“
西文化类型的差异。这种反思促使知识界认真检视中国社会的特质，随之出现的“中国经、“验”中国模式”成为一种新的言说模式。例如，郑杭生认为，“在上世纪与本世纪的交替期间，旧式现代性已经进入明显的危机时期，全球社会生活景观因此呈现出重大转折的种种迹象。在世界，在中国，探索新型现代性便成为一种势
［３４］
”在必行的潮流和趋向。
上述立场及言说模式同样浮现在法律的学术视野中，并且愈益受到重视。如有论者倡导运用中国人的创造性智慧，“探索出一个既吸收人类法文化精华，又继承本民族文化和法文化优秀传统；既反映时代特点要求，又具有中国特色、中
［３５］
”国风格和中国气派的法学理论和法治文化。
概言之，中国的法制现代化必须打破“西方中心主义”的思维模式，尊重本国的传统、条件和现
［３６］
实，体现中国文化的特质和民族法精神。而在
法治建设议题，我们的研究结果表明，在中国，文化传统所型塑的行为惯性仍然在很大程度上影响着人们的行为，因此，在追求法律体系的形式理性的同时，法治建设要考虑中国的国情现实以及普通民众基于文化传统之上的价值取向和行为惯性，只有结合中国本土文化的法治实践才能持
［３３］
久运行、发挥效用。
当今中国法社会学界，研究者们已经在这条道路
［３７］
上进行了有益的探索。
在迈向文化自觉的法治建设道路中，梁启超晚年游历西洋之后给青年人提出的发扬中华传统文化的步骤具有一定的借鉴意义：“第一步是，要人人存一个尊重爱护本国文化的诚意；第二步，要用那西洋人研究学问的方法去研究他，得他的真相；第三步，把自己的文化综合起来，还拿别人的补助他，叫他起一种化合作用，成了一个新文化系统；第四步，把这新系统往外扩充，
［（３８］Ｐ３７）
”叫人类全体都得着他好处。
２００８年横扫全球的金融危机为这种省思提
供了重要契机。在这场全球性危机中，西方神话的幻灭以及中国经济在抵御危机中所发挥的积极作用，使中国的知识界开始反思西方文明
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，，ｓｏｃｉｅｔａｎｄｏｌｄｏｒｄｅｒ．Ｉｎｏｔｈｅｒｗｏｒｄｓｃｏｍａｒｅｄｗｉｔｈｍｏｄｅｒｎｎｅｗ，ｏｅｎａｎｄｄｎａｍｉｃｗｅｓｔｅｒｎｃｕｌ －ｙｐｐｙ ，，，ｔｕｒｅＣｈｉｎｅｓｅｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌｃｕｌｔｕｒｅｉｓｕｎｄｅｖｅｌｏｅｄｌｉｍｉｔｅｄａｎｄｈｅａｖｓｏｉｔｎｅｅｄｓｃｈａｎｅ．Ａｓｔｈｅｒａｃｔｉｃｅ ｐｙｇｐ
，，ｏｆｓｕｃｈｃｏｎｉｔｉｏｎｌｅａｌｒｅｆｏｒｍｉｎｍｏｄｅｒｎａｎｄｃｏｎｔｅｍｏｒａｒＣｈｉｎａｉｓｗｅｓｔｅｒｎｉｚｅｄｔｒａｎｓｌａｎｔｉｎｍａｎ ｇｇｐｙｐｇｙ ｌｅａｌｓｓｔｅｍｓｆｒｏｍｔｈｅＷｅｓｔ．Ｉｎｓｕｃｈａｔｈ，Ｃｈｉｎｅｓｅｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌｃｕｌｔｕｒｅｉｓｒｅｃｏｎｉｚｅｄａｓｎｏｔｏｎｌｈａｖｉｎ ｇｙｐｇｙｇ
，，ｎｏｔｈｉｎｔｏｄｏｗｉｔｈ“ｅｘｅｒｃｉｓｉｎｔｈｅｒｕｌｅｏｆｌａｗ”ｂｕｔａｌｓｏｈｉｎｄｅｒｉｎｉｔｓｄｅｖｅｌｏｍｅｎｔｔｈｕｓＣｈｉｎｅｓｅｔｒａｄｉ －ｇｇｇｐ ｔｉｏｎａｌｃｕｌｔｕｒｅｓｈｏｕｌｄｂｅｃｒｉｔｉｃｉｚｅｄａｎｄａｂａｎｄｏｎｅｄ．Ｗｈｅｎｔｈｅｒｅａｒｅｃｏｎｆｌｉｃｔｓｂｅｔｗｅｅｎｌｅａｌｓｓｔｅｍａｎｄ ｇｙ
，，ＣｈｉｎｅｓｅｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌｃｕｌｔｕｒｅｗｅａｌｗａｓｔｅｎｄｔｏａｔｔｒｉｂｕｔｅｒｏｂｌｅｍｓｔｏＣｈｉｎｅｓｅｃｕｌｔｕｒｅｓｕｃｈａｓＣｈｉｎｅｓｅｓ ｙｐ，ｃｏｎｃｅｔｉｏｎａｎｄｃｕｓｔｏｍ．Ｈｏｗｅｖｅｒｌｅａｌｒａｃｔｉｃｅｒｅｅａｔｅｄｌｒｏｖｅｎｔｈａｔｌｅａｌｓｓｔｅｍｅａｓｉｌｃｅａｓｅｓｔｏｂｅ ｐｇｐｐｙｐｇｙｙ
，ｆｏｒｃｅｗｈｅｎｉｔｉｓｎｏｔｓｕｓｔａｉｎｅｄｂｍｏｒａｌｉｔａｎｄｖａｌｕｅｓ．ＴｈｅｒｅｆｏｒｅＣｈｉｎｅｓｅｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌｃｕｌｔｕｒｅｓｈｏｕｌｄｉｎ ｙｙ ，ｂｅｔｒｅａｓｕｒｅｄｄｕｒｉｎｅｘｅｒｃｉｓｉｎｔｈｅｒｕｌｅｏｆｌａｗ”ａｎｄｏｎｌｗｈｅｎｔｈｅｃｏｎｓｃｉｏｕｓｎｅｓｓｏｆｃｕｌｔｕｒｅｉｓａｔｔａｃｈｅｄ ｇ“ｇｙ
，ｒｅａｔｉｍｏｒｔａｎｃｅｃａｎｔｈｅｓｏｃｉａｌｏｒｄｅｒｂｅｖａｌｉｄｌｍａｉｎｔａｉｎｅｄ． ｇｐｙ ：；ｅＫｅｗｏｒｄｓｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌｃｕｌｔｕｒｅｘｅｒｃｉｓｉｎｔｈｅｒｕｌｅｏｆｌａｗ；ｔｈｅｃｏｎｓｃｉｏｕｓｎｅｓｓｏｆｃｕｌｔｕｒｅ ｇｙ
（责任编辑 武京闽）
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