离婚诉讼中分割土地承包经营权的法律问题（二）
三、农村土地承包经营权作为夫妻共同财产的认定
根据土地承包经营法相关规定，发包方应该与承包方签订土地承包经营合同，同时县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。
（一）夫妻婚后取得的土地承包经营权
1997年 8 月27日《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进—步稳定和完善农村土地承包关系的通知》规定：土地承包期再延长30年不变，营造林地和“四荒”地治理等开发性生产的承包期可以更长。则各地纷纷开始了“家庭联产土地承包经营权”的二轮承包，随后随着2002年农村土地承包法的出台，我国家庭土地承包经营权基本上实行 “增人不增地、减人不减地” 、“大稳定、小调整” 的方针 。农村土地承包法第三十条规定：承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或丧偶，仍在原居住地生活或不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。
1．夫妻双方均为本集体经济组织成员
如若夫妻双方均为本经济组织的成员，也是在土地二轮承包之前结婚，在二轮承包中，虽然以一方的名义签订土地承包经营合同，且在土地承包经营权证中以一方为户主，但实际分得的土地却分得了双方的份额。并且，在土地承包经营权证书上人口数中也包含了另一方。由此，笔者认为该承包经营权属于双方共同财产。
在案件处理过程中，承办人还需注意土地承包经营权证书上所登记的土地是否还包括子女或父母的份额。如笔者上文所列举的两个案例中均包含其他人的份额，则在案件中需要一并追加为案件的当事人，并考虑其该有的份额。另外，根据笔者所做调查，在二轮承包的分地过程中，各地的做法不一。有些地区是根据人口平均分得土地，笔者所在的南通部分地区是根据男子、女子、儿童、老人分得不
同的土地，因而各地具体的分法亦不一致。办案过程中如何划分，还需法官发挥自由裁量权。
2．结婚后一方户口迁入本经济组织的
一方结婚后户口迁入的，落户所在村的村集体按“大稳定、小调整”的方式用集体的预留地、开垦地、他人交回的承包地增补给该户承包土地面积的，则迁入方在离婚时要求分割承包土地经营权的，法院只对一方婚迁后此户增补的承包地部分予以处理。原则上增补部分归婚迁一方，但有该承包户其他成员的份额的，要扣除。［6］
据不完全统计，笔者所在的本地大部分村落，并无预留地。据了解一是由于本地人口密度大，人均耕地资源本就紧张。二是由于保留预留地无法操作。一方面预留地无人耕种和打理，会导致资源的闲置和浪费。另一方面由于出生和嫁娶不断的有新增人口，少量预留地完全无法分配，分配不均只会进一步加剧矛盾。同时，因为笔者所在地区临海，可以通过围海造田方式获得一部分开垦地，在临海村落会对结婚后新增入的人口给予相应的承包地。
3．结婚后一方户口迁出本经济组织的
如婚后，夫妻双方一起取得了土地承包经营权，但是婚姻存续期间，一方的户口迁出。由于土地承包经营权是一项社员权，因此笔者认为其不应该享有该土地承包经营权。
4．离婚诉讼中，双方户口均迁出
根据农村土地承包法的相关规定，如果承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意思，保留其土地承包经营权；若迁入设区的市的，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。若在离婚诉讼中，双方当事人户口均迁出，则法院应该驳回原告的诉讼请求。
（二）婚前一方以个人名义取得土地承包经营权
一方婚前订立土地承包合同，另一方不享有对方婚前的土地承包经营权，但婚后双方对土地加以改良或者在土地上种植农作物并予以经营、管理，则对土地改良费用和土地改良后所增收益，或婚后种植的地上附着物，根据法律规定，应为夫妻共同财产。［7］婚姻法解释（三）第五条明确：夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。因此，婚前一方以个人名义取得的土地承包经营权，并不属于夫妻个人财产，而婚后，对于土地产生的收益，因为在婚姻关系存续期间，则可以认定为共同财产，加以分割。在笔者所援引的案例二中，李某是1997年分得承包地的，王某是2000年嫁入的，因此该土地承包经营权应认定为李某所有，而该土地承包经营权流转所得的收益，每年5000元，王某应当可以分得一定的份额。
四、诉讼中如何分割土地承包经营权
（一）权利期间内的承包地分割
1．对于可以分割的土地，借助村集体经济组织的力量
根据宪法和相关法律的规定，在农村按居民居住地区实行基层村民自治制度。经过上文的分析，若将土地承包经营权认定为夫妻共同财产，则离婚时，应当就此进行分割。若当事人双方经营的地块面积等内容，写进判决书、调解书或协议书，用法律文书固定下来，无疑能够更好地保护双方当事人的利益。但让承办法官到田间地头去一点点进行丈量无疑不符合实际，也会造成司法资源的浪费。笔者认为可以借助村集体经济组织的力量，由集体经济组织协助进行具体分配。以笔者工作的基层法庭为例，法庭的人民陪审员很多都是附近村镇的领导或工作人员，在处理该类土地案件时，尽量选取熟悉情况的或涉案土地村镇的人民陪审员共同处理案件，以期用最少的司法资源达到最好的办案效果，真正做到保护双方当事人的利益。
2．对于不适合分割的土地，采取多种分割方式
笔者前段时间在实践中遇到了这样一个案例，在一起离婚案件中，双方要求分割共同的承包地。经查，该承包地已于两年前挖掘成池塘，由家庭进行苗蟹养殖。显然该池塘不适宜进行分割。对于这类案件如何处理，笔者认为可遵循以下原则：尽量考虑到物尽其用的原则，发挥承包地最大的经济价值；综合考虑家庭人口、未成年子女和妇女权益维护的原则；符合有利于生产，方便经营、管理的原则。具体可以采用以下几种分割方式：
（1）轮流经营。如果夫妻双方都坚持要经营土地，但是为了发挥承包地的整体经济价值不适宜分割的，则可以采取轮流经营的方式。采取此种方式时，可以将轮流经营的周期适当延长一些，如确定每人经营三到五年，以提高经营一方投入的积极性和避免一方掠夺性生产经营。但是，如何达到最好的效果还需要进一步调查和进行相应的实证研究。［8］
（2）折价补偿。以上文的要求分割蟹池的案件为例，后经审理查明，被告丈夫张某具备苗蟹养殖的技能，而妻子李某并不具备。后来经过调解，李某同意由张某继续养殖，张某每年给予李某5000元的补偿金，期间为五年。考虑到土地的经营效益呈不确定性，可以按季或年进行补偿，但实际操作起来比较烦琐，只能由法官发挥其自由裁量权，具体问题具体分析。笔者认为如果当事人同意，也可以采用一次性补偿方式。当然对承包经营的林地因林木的价值容易计算，直接评估分割即可。
（3）进行流转，对收益进行分割。若夫妻双方均不愿意经营土地，笔者认为可以将该土地承包经营权进行流转或抵押、质押。对于此种情形下的分割方式，笔者在下文中继续阐述。
（二）流转的土地承包经营权分割
农村土地承包法第三十二条规定：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。以苏州为例，截止2013年底，苏州全市农村股份合作经济组织累计已达到4168家，持股农户比例超过 96% 。［9］对于此类已经流转的土地，如果属于夫妻共同财产的，可以将流转的收益进行分割。若以土地承包经营权入股的，则可以将该股权进行分割。
如果该经营权为一方的财产，但对于夫妻关系存续期间，流转所得的收益，笔者认为也应该酌情给女方一定的补偿。补偿的标准应由法院结合当地的土地年平均收益和流转的收益，酌情认定。
（三）征收补偿款分割
土地征收补偿费是土地所有者和承包人失去土地而获得的补偿，理应归原权利人，即农村集体经济组织和承包人所有。根据土地管理法第四十七条，该补偿包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费组成。
土地补偿费原则上是统一分配给集体经济组织的，再由集体经济组织进行统一分配到户。在实践中，往往直接将该土地征收补偿费分配到户。若该土地承包经营权属于夫妻共同财产，则直接将该补偿款进行平均分配，但需要注意的是，土地承包经营权往往是按户属于家庭共有，分配的时候应该先将夫妻共有财产从家庭共有财产中析出。若该土地承包经营权属于一方个人财产，则土地补偿费和安置补偿费由于具有人身属性，因此属于一方个人财产。而地上附着物和青苗的补偿费可以认定为夫妻共同财产进行分割。
五、结语
综上，家庭土地承包经营权作为一项夫妻共同财产，在离婚案件中，法院应该依法进行分割。
案件处理中，法官在研读相关法律法规的同时，必须要细化了解当地具体政策，借助集体经济组织的力量，具体问题具体分析，认定土地承包经营权是否属于夫妻共同财产。若属于夫妻共同财产，则考虑到承包地的实际情况，灵活采用多种方式进行分割。
前文所举的案例中，案例一中原告与丈夫结婚在前，在婚姻关系存续期间取得土地承包经营权，但又由于该土地承包经营权属于家庭共有，除了具有原告和丈夫的份额，还有其他家庭成员的份额，因此法院在处理过程中，既考虑到所有的成
员，又本着方便生产、减少讼争的原则，酌情划定了靠近原告娘家的0.85亩地块给原告进行耕种。在案例二中，取得土地承包经营权在前，原被告结婚在后，因此原告不享有该土地承包经营权。但对婚姻关系存续期间，该土地承包经营权产生的收益，属于夫妻共同财产。被告将该土地承包经营权进行了流转，每年可得5000元租金属于夫妻共同财产，依法进行分割。但原被告离婚后，原告不享有该收益。
注：
［1］摘自江苏省如东县人民法院处理的相关案件，有删改。
［2］摘自江苏省如东县人民法院审理的相关案件，有删改。
［3］梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2014年版，第258页。 ［4］杨丽莉：“农村妇女离婚后土地承包经营权应给予保护”，载
http://www.jsfy.gov.cn/alpx/msal/2013/11/[1**********].html， 2014年12月12日访问。
［5］刘保平、万兰茹：“河北省农村妇女土地权益保护状况研究”，载 《 妇女研究论丛 》 2007年6期。
［6］黄庆：“离婚时土地承包经营权如何分割”，载
http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/11/id/1116871.shtml， 2014 年12月14日访问。
［7］程建邑、程建华：“农村离婚妇女土地承包经营权益的认定和保护——兼以婚姻法解释（三）为视角”，载《国家行政学院学报》 2011 年第5期。 ［8］山东省高级人民法院民一庭、《山东审判》编辑部：“婚姻家庭案件审判实务研究”：原载《山东审判（山东法官培训学院学报）》 2008 年第2期。 ［9］苏州市中级人民法院课题组：“农村土地承包经营权流转改革中的法律问题分析——基于苏州实践的考察”。
离婚诉讼中分割土地承包经营权的法律问题（二）
三、农村土地承包经营权作为夫妻共同财产的认定
根据土地承包经营法相关规定，发包方应该与承包方签订土地承包经营合同，同时县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。
（一）夫妻婚后取得的土地承包经营权
1997年 8 月27日《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进—步稳定和完善农村土地承包关系的通知》规定：土地承包期再延长30年不变，营造林地和“四荒”地治理等开发性生产的承包期可以更长。则各地纷纷开始了“家庭联产土地承包经营权”的二轮承包，随后随着2002年农村土地承包法的出台，我国家庭土地承包经营权基本上实行 “增人不增地、减人不减地” 、“大稳定、小调整” 的方针 。农村土地承包法第三十条规定：承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或丧偶，仍在原居住地生活或不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。
1．夫妻双方均为本集体经济组织成员
如若夫妻双方均为本经济组织的成员，也是在土地二轮承包之前结婚，在二轮承包中，虽然以一方的名义签订土地承包经营合同，且在土地承包经营权证中以一方为户主，但实际分得的土地却分得了双方的份额。并且，在土地承包经营权证书上人口数中也包含了另一方。由此，笔者认为该承包经营权属于双方共同财产。
在案件处理过程中，承办人还需注意土地承包经营权证书上所登记的土地是否还包括子女或父母的份额。如笔者上文所列举的两个案例中均包含其他人的份额，则在案件中需要一并追加为案件的当事人，并考虑其该有的份额。另外，根据笔者所做调查，在二轮承包的分地过程中，各地的做法不一。有些地区是根据人口平均分得土地，笔者所在的南通部分地区是根据男子、女子、儿童、老人分得不
同的土地，因而各地具体的分法亦不一致。办案过程中如何划分，还需法官发挥自由裁量权。
2．结婚后一方户口迁入本经济组织的
一方结婚后户口迁入的，落户所在村的村集体按“大稳定、小调整”的方式用集体的预留地、开垦地、他人交回的承包地增补给该户承包土地面积的，则迁入方在离婚时要求分割承包土地经营权的，法院只对一方婚迁后此户增补的承包地部分予以处理。原则上增补部分归婚迁一方，但有该承包户其他成员的份额的，要扣除。［6］
据不完全统计，笔者所在的本地大部分村落，并无预留地。据了解一是由于本地人口密度大，人均耕地资源本就紧张。二是由于保留预留地无法操作。一方面预留地无人耕种和打理，会导致资源的闲置和浪费。另一方面由于出生和嫁娶不断的有新增人口，少量预留地完全无法分配，分配不均只会进一步加剧矛盾。同时，因为笔者所在地区临海，可以通过围海造田方式获得一部分开垦地，在临海村落会对结婚后新增入的人口给予相应的承包地。
3．结婚后一方户口迁出本经济组织的
如婚后，夫妻双方一起取得了土地承包经营权，但是婚姻存续期间，一方的户口迁出。由于土地承包经营权是一项社员权，因此笔者认为其不应该享有该土地承包经营权。
4．离婚诉讼中，双方户口均迁出
根据农村土地承包法的相关规定，如果承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意思，保留其土地承包经营权；若迁入设区的市的，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。若在离婚诉讼中，双方当事人户口均迁出，则法院应该驳回原告的诉讼请求。
（二）婚前一方以个人名义取得土地承包经营权
一方婚前订立土地承包合同，另一方不享有对方婚前的土地承包经营权，但婚后双方对土地加以改良或者在土地上种植农作物并予以经营、管理，则对土地改良费用和土地改良后所增收益，或婚后种植的地上附着物，根据法律规定，应为夫妻共同财产。［7］婚姻法解释（三）第五条明确：夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。因此，婚前一方以个人名义取得的土地承包经营权，并不属于夫妻个人财产，而婚后，对于土地产生的收益，因为在婚姻关系存续期间，则可以认定为共同财产，加以分割。在笔者所援引的案例二中，李某是1997年分得承包地的，王某是2000年嫁入的，因此该土地承包经营权应认定为李某所有，而该土地承包经营权流转所得的收益，每年5000元，王某应当可以分得一定的份额。
四、诉讼中如何分割土地承包经营权
（一）权利期间内的承包地分割
1．对于可以分割的土地，借助村集体经济组织的力量
根据宪法和相关法律的规定，在农村按居民居住地区实行基层村民自治制度。经过上文的分析，若将土地承包经营权认定为夫妻共同财产，则离婚时，应当就此进行分割。若当事人双方经营的地块面积等内容，写进判决书、调解书或协议书，用法律文书固定下来，无疑能够更好地保护双方当事人的利益。但让承办法官到田间地头去一点点进行丈量无疑不符合实际，也会造成司法资源的浪费。笔者认为可以借助村集体经济组织的力量，由集体经济组织协助进行具体分配。以笔者工作的基层法庭为例，法庭的人民陪审员很多都是附近村镇的领导或工作人员，在处理该类土地案件时，尽量选取熟悉情况的或涉案土地村镇的人民陪审员共同处理案件，以期用最少的司法资源达到最好的办案效果，真正做到保护双方当事人的利益。
2．对于不适合分割的土地，采取多种分割方式
笔者前段时间在实践中遇到了这样一个案例，在一起离婚案件中，双方要求分割共同的承包地。经查，该承包地已于两年前挖掘成池塘，由家庭进行苗蟹养殖。显然该池塘不适宜进行分割。对于这类案件如何处理，笔者认为可遵循以下原则：尽量考虑到物尽其用的原则，发挥承包地最大的经济价值；综合考虑家庭人口、未成年子女和妇女权益维护的原则；符合有利于生产，方便经营、管理的原则。具体可以采用以下几种分割方式：
（1）轮流经营。如果夫妻双方都坚持要经营土地，但是为了发挥承包地的整体经济价值不适宜分割的，则可以采取轮流经营的方式。采取此种方式时，可以将轮流经营的周期适当延长一些，如确定每人经营三到五年，以提高经营一方投入的积极性和避免一方掠夺性生产经营。但是，如何达到最好的效果还需要进一步调查和进行相应的实证研究。［8］
（2）折价补偿。以上文的要求分割蟹池的案件为例，后经审理查明，被告丈夫张某具备苗蟹养殖的技能，而妻子李某并不具备。后来经过调解，李某同意由张某继续养殖，张某每年给予李某5000元的补偿金，期间为五年。考虑到土地的经营效益呈不确定性，可以按季或年进行补偿，但实际操作起来比较烦琐，只能由法官发挥其自由裁量权，具体问题具体分析。笔者认为如果当事人同意，也可以采用一次性补偿方式。当然对承包经营的林地因林木的价值容易计算，直接评估分割即可。
（3）进行流转，对收益进行分割。若夫妻双方均不愿意经营土地，笔者认为可以将该土地承包经营权进行流转或抵押、质押。对于此种情形下的分割方式，笔者在下文中继续阐述。
（二）流转的土地承包经营权分割
农村土地承包法第三十二条规定：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。以苏州为例，截止2013年底，苏州全市农村股份合作经济组织累计已达到4168家，持股农户比例超过 96% 。［9］对于此类已经流转的土地，如果属于夫妻共同财产的，可以将流转的收益进行分割。若以土地承包经营权入股的，则可以将该股权进行分割。
如果该经营权为一方的财产，但对于夫妻关系存续期间，流转所得的收益，笔者认为也应该酌情给女方一定的补偿。补偿的标准应由法院结合当地的土地年平均收益和流转的收益，酌情认定。
（三）征收补偿款分割
土地征收补偿费是土地所有者和承包人失去土地而获得的补偿，理应归原权利人，即农村集体经济组织和承包人所有。根据土地管理法第四十七条，该补偿包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费组成。
土地补偿费原则上是统一分配给集体经济组织的，再由集体经济组织进行统一分配到户。在实践中，往往直接将该土地征收补偿费分配到户。若该土地承包经营权属于夫妻共同财产，则直接将该补偿款进行平均分配，但需要注意的是，土地承包经营权往往是按户属于家庭共有，分配的时候应该先将夫妻共有财产从家庭共有财产中析出。若该土地承包经营权属于一方个人财产，则土地补偿费和安置补偿费由于具有人身属性，因此属于一方个人财产。而地上附着物和青苗的补偿费可以认定为夫妻共同财产进行分割。
五、结语
综上，家庭土地承包经营权作为一项夫妻共同财产，在离婚案件中，法院应该依法进行分割。
案件处理中，法官在研读相关法律法规的同时，必须要细化了解当地具体政策，借助集体经济组织的力量，具体问题具体分析，认定土地承包经营权是否属于夫妻共同财产。若属于夫妻共同财产，则考虑到承包地的实际情况，灵活采用多种方式进行分割。
前文所举的案例中，案例一中原告与丈夫结婚在前，在婚姻关系存续期间取得土地承包经营权，但又由于该土地承包经营权属于家庭共有，除了具有原告和丈夫的份额，还有其他家庭成员的份额，因此法院在处理过程中，既考虑到所有的成
员，又本着方便生产、减少讼争的原则，酌情划定了靠近原告娘家的0.85亩地块给原告进行耕种。在案例二中，取得土地承包经营权在前，原被告结婚在后，因此原告不享有该土地承包经营权。但对婚姻关系存续期间，该土地承包经营权产生的收益，属于夫妻共同财产。被告将该土地承包经营权进行了流转，每年可得5000元租金属于夫妻共同财产，依法进行分割。但原被告离婚后，原告不享有该收益。
注：
［1］摘自江苏省如东县人民法院处理的相关案件，有删改。
［2］摘自江苏省如东县人民法院审理的相关案件，有删改。
［3］梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2014年版，第258页。 ［4］杨丽莉：“农村妇女离婚后土地承包经营权应给予保护”，载
http://www.jsfy.gov.cn/alpx/msal/2013/11/[1**********].html， 2014年12月12日访问。
［5］刘保平、万兰茹：“河北省农村妇女土地权益保护状况研究”，载 《 妇女研究论丛 》 2007年6期。
［6］黄庆：“离婚时土地承包经营权如何分割”，载
http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/11/id/1116871.shtml， 2014 年12月14日访问。
［7］程建邑、程建华：“农村离婚妇女土地承包经营权益的认定和保护——兼以婚姻法解释（三）为视角”，载《国家行政学院学报》 2011 年第5期。 ［8］山东省高级人民法院民一庭、《山东审判》编辑部：“婚姻家庭案件审判实务研究”：原载《山东审判（山东法官培训学院学报）》 2008 年第2期。 ［9］苏州市中级人民法院课题组：“农村土地承包经营权流转改革中的法律问题分析——基于苏州实践的考察”。