竞业限制条款在现实中的适用
一 何为竞业限制？我国法律是如何规定的？
竞业限制的界定。竞业限制是指用人单位和知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的劳动者约定在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职或者与生产与本单位同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位发生业务关系，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或者经营同类业务。我们进行上述的定义，主要是有以下的考虑：劳动者身份的限制。支付时间的限制。支付方式的限制。支付形式的限制。参见《我国竞业限制制度的构建》叶静漪任学敏(北京大学法学院北京100871)
关于“竞业限制”的名称，目前学术界存在多种表述。有的称为“竞业禁止”或“禁止竞业”，有的称为“竞业回避”、“竞业避让”或“不竞业”。对竞业限制的分类也。对竞业限制的分类也有在职竞业限制与离职后竞业限制，法定竞业限制与约定竞业限制之分。本文采用“竞业限制”这个名称，如无特别说明，则和“竞业禁止”等其他表述不加区分。并且本文竞业限制的含义特指离职后的约定的竞业限制。
二、相关法律法规规定 1、《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
2、法定竞业禁止的法律规定
法定竞业禁止主要是指公司董事、高级管理人员、中外合资企业总经理、副总经理、合伙企业合伙人、国有企业董事、经理根据有关法律规定应当遵守的竞业禁止规定。相关法律包括，《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施 法定竞业禁止的法律规定
法定竞业禁止主要是指公司董事、高级管理人员、中外合资企业总经理、副总经理、合伙企业合伙人、国有企业董事、经理根据有关法律规定应当遵守的竞业禁止规定。相关法律包括，
《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《中华人民共和国合伙企业法》以及《中华人民共和国刑法》。
2、《公司法》
第七十条 国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。
第一百四十八条 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
第一百四十九条 董事、高级管理人员不得有下列行为：
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”
3、《中外合资经营企业法实施条例》
第四十条第三项 总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。
4、《合伙企业法》
第三十二条 合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。
第七十一条 有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。
5、《中华人民共和国刑法》
第一百六十五条 国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
6、《商业银行法》
第五十二条 商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定，不得有下列行为：
（一）利用职务上的便利，索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费；
（二）利用职务上的便利，贪污、挪用、侵占本行或者客户的资金；
（三）违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保；
（四）在其他经济组织兼职；
（五）违反法律、行政法规和业务管理规定的其他行为。
7、《上市公司治理准则》
第三十三条 董事应根据公司和全体股东的最大利益，忠实、诚信、勤勉地履行职责。 第三十四条 董事应保证有足够的时间和精力履行其应尽的职责。
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三、竞业限制条款的目的
推行同业竞业限制不是为了制约人才的自由流动，限制竞争，保护垄断，不是为了限制劳动者的就业权和择业权，事实上，它是企业商业秘密保护的一种事后补救，它是对可能导致侵犯商业秘密行为的事前禁止。
四、竞业限制范围的确定
竞业限制范围，就是指劳动者所承担的义务范围，即劳动者不得经营的业务范围和地域范围。虽然现代企业经营发展已经进人全球化时代，但是行业的竞争还是存在 地域限制的，竞业禁止不应当限制和禁止合法、正当的竞争。
我国《劳动合同法》第24条中规定，竞业禁止的范围、地域，由用人单位与劳动者约定，但约定不得 违反法律、法规的规定。在我国，法定竞业禁止的业务是劳动者不得自营与所任职企业相同或类似的营业，也不得为他人经营与所任职企业相同或类似的营业。同 理，作为约定竞业禁止，其限制范围也不能任意地扩大，一般应限制在该用人单位业务影响的区域或行业，且不能超出合理的范围，否则，必将会使劳动者的合法权 益受到损害。
我国《劳动合同法》亦规定竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。这一规定必将有利于正确规范企业的竞业禁止行 为，防止其滥用竞业禁止权利去侵害和限制正当竞争。
五、竞业限制条款制定应坚持的原则
实行竞业限制应注意的几个问题：
虽然法律上对实行竞业限制给予保障，用人单位与劳动者可以在劳动合同中予以约定，也可以单独以合同方式加以约定，但在约定时应注意以下几个问题：
1、应遵循平等、自愿、诚实信用原则。
劳动法规定：订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。合同法中也有公平、自愿、诚实信用原则的规定，无论签订劳动合同或订立竞业限制条款都必须遵循这个基本原则，违背了这个原则，所订立的条款或合同无效。
2、要遵循目的合法的原则。
合同的内容应当符合法律、法规的规定，任何与法律法规相违背的条款或合同都是无效的。《反不正当竞争法》明确规定，非法获取商业秘密，披露、使用或允许他人使用非法获取的商业秘密，合法掌握技术秘密的人员非法披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密以及第三人明知或应知上述情况仍获取、使用或披露他人商业秘密的四种行为，均为法律所禁止和打击的。侵犯商业秘密是一种严重的经济犯罪行为，《刑法》对此也作了明确的规定，并制定了相应的刑事责任。用人单位的商业秘密是受法律所保护的，订立同业竞业限制条款或合同的目的正是为了保护用人单位的商业秘密，基于此目的而订立的竞业限制条款或合同是合法有效的，若是出于限制竞争，限制人才自由流动目的而订立，则该条款或合同无效。
3、要有明确的商业秘密保护范围。
商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在电信企业，商业秘密的保护范围应该包括凡是利用企业资金、设备、技术资料，为履行本职工作或企业交付的任务所完成的科研成果，还应包括与企
业生产运营密不可分的技术支撑系统，还包括即将出台但尚未公布的营销策略、优惠政策、业务发展策略、经营管理方案，尚未公开的中长期发展规划、客户分布以及客户需求调查、市场预测等等。因此，用人单位应首先制订有关保护商业秘密的规章制度，明确哪些技术信息和经营信息属于应保护的商业秘密，并采取相应的保密措施加以规范，不能将该行业的一般知识技能和专业技能都纳入商业秘密的具体范围。
4、要有明确的适用对象。
应该明确适用同业竞业限制的对象仅为掌握用人单位重要商业秘密的员工。在企业中，从事技术研究、企业管理、财务管理、销售管理等工作的人员应该都属于可适用同业竞业限制条款或合同的对象，这些人员的流动将会给用人单位造成巨大损失，导致用人单位客户流失，技术信息与经营信息的泄露，同样也可滋长不正当竞争。要有明确的竞业限制的对象企业，最好要列出与本公司相似的有竞争性的企业，便于操作。
5、要有竞业限制期限的约定。
竞业限制规定了限制的期限，这样可以在员工流失情况下尽量减少企业商业秘密的泄露，保护企业合法利益。竞业限制期限的约定可根据商业秘密的价值，竞争优势的持续时间以及员工掌握秘密的程度双方协商确定，但应注意法律规定了一个最长期限，不超过3年。对于公司领导、部门领导，被评为拔尖人才、跨世纪人才、专业带头人、大客户部经理及从事科研工作的人员可以约定竞业限制的最高期限为3年，对一般掌握企业商业秘密的人员可根据其所在岗位，其所掌握的商业秘密对同业竞争对手的利用价值及离开后将会对本企业造成的损失约定不同的竞业限制期限。对于期限的法律最高限定，双方在协商确定时必须严格遵守，不得随意超越，否则会造成对人才流动的恶意限制导致无效。
6、要有确定的经济补偿数额。
如果用人单位与劳动者签订了竞业限制的合同，用人单位则要支付相应的费用，这体现了公平原则，也是实行同业竞业限制的一项重要的内容。在合同中应明确补偿的数额或计算方式，支付方式等，对于支付方式双方可协商约定按月支付或在解除劳动合同时一次性支付。用人单位必须履行给付补偿的义务，这是实行同业竞业限制的先行条件，否则员工可依据先履行抗辩权，不履行同业竞业限制的义务。
对补偿数额的确定，法律没有明确规定，双方可协商约定，可依据该员工离职前近一年内的月平均工资标准乘以竞业限制的年限来确定。
7、要有明确的违约责任。
用人单位违反竞业限制有关约定，不支付经济补偿金，势必造成这一条款的不能履行，劳动者可不履行竞业限制条款的有关义务。然而用人单位依约支付了经济补偿金后，劳动者违约了，则必须承担相应的违约责任，违约责任要通过事先约定加以明确。在合同中可直接约定一定数额的违约金，也可约定违约金的计算公式。具体数额法律没有明确规定，若因违约行为侵犯了用人单位的商业秘密造成了损害，违约者还应承担相应的赔偿责任。在合同中可事先约定此种情形下的损害计算方法，那么根据合同法有关规定，在违约金不足弥补实际
损失时，违约者还应支付相应的赔偿金。
最后，用人单位应将同业竞业限制的有关规定形成书面文字，作为重要的规章制度，予以颁布执行。
一个企业如果正确采用了竞业限制的措施，一旦有人违反了，企业可以依法追究对方违约责任。另外还可以通过两种法律手段保护受损者的利益，一是通过劳动仲裁或法院起诉个人；二是通过《反不正当竞争法》起诉侵权的企业。
六、竞业限制各省市地区不同法院的判决案例
1新劳动法后首起案件：一公司败诉禁业限制。称员工带走单位机密索赔46万无充分证据被法院驳回
北京兰夏文化发展有限公司认为离职老师葛女士带走了自己公司的机密和客户，将葛女士告上法院，理由是她违反了相关的禁业限制规定，索赔46万余元。近日，市一中院以证据不足驳回该单位的索赔请求。这是新《劳动合同法》生效后的第一起涉及禁业限制条款的案件。
2003年2月1日，葛女士与北京兰夏文化发展有限公司签订《劳动合同》。双方约定，葛女士担任该公司陪练老师。此后，双方又两次续签合同，将合同到期日延续到2006年12月31日。
去年年中，兰夏公司将葛女士告上法院，称葛女士曾被提拔为该公司总经理助理，在2007年1月1日合同期满离职后，葛女士利用职务便利，“带走了”作为公司客户的4家幼儿园及11名员工，并使用与该公司模式相同的教学方法，开展培训工作。鉴于葛女士的行为给公司造成了重大经济损失，故索赔培训费、商业秘密损失费等各种损失46万余元。
法庭审理时葛女士表示，自己一直是陪练教师，从未担任过总经理助理。而且在职期间，也从未见到过该公司所称的《规章制度》。此外，她离职后，一直在家筹备婚礼。至于客户流失，是公司本身经营不善造成的。
近日，市一中院终审后认定，葛女士与兰夏公司之间确有“员工离开公司后的前5年不得从事与公司业务相同的工作，否则要向公司交纳培训费、商业秘密损失费”的约定，但依据目前的在案证据，兰夏公司不能证明葛女士离职后从事了相同的工作。据此，该院终审驳回兰夏公司的诉讼请求。据悉，这是新《劳动合同法》生效后的第一起禁业限制案。
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2、腾讯起诉离职员工违反竞业限制义务一案
参见《关于腾讯起诉离职员工违反竞业限制义务一案的法律分析》
北京市德恒律师事务所深圳分所 李忠轩律师
一、案件的事实背景
2008年11月初，腾讯公司向法院提起诉讼，起诉15名离职员工违反竞业限制合同义务。
根据相关报道，腾讯（“甲方”）与离职员工（“乙方”）签署的劳动合同书中约定：
1、乙方无论因何种原因离职，自离职之日起2年内不得在研究、生产、销售或维护甲方经营范围的同类产品与服务(包括即时通信软件产品、通信聊天交友服务、移动通信增值服务、网络电子游戏、网络娱乐、互联网信息资讯、其他网络产品、其他通信产品、其他软件产品等)的企业事业单位或与甲方有竞争关系的企业事业单位工作，也不得以任何方式直接间接地为这些企业事业单位工作或提供服务。
2、乙方在职期间每个月工资中的200元，视为甲方给予乙方的竞业补偿费用。
另，腾讯在起诉后接受媒体采访时表示：公司愿意给这15名员工支付竞业禁止补偿，至于具体金额双方可协商。
二、案件所涉相关法规与政策
1、《劳动合同法》
第23条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第24条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
2、《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》（1995年11月3日深圳市第二届人民代表大会常务委员会第四次会议通过）
第14条 企业可与知悉或可能知悉企业技术秘密的员工签订竞业限制协议。
竞业限制协议，是指企业与员工约定从离开该企业后的一定期限内，不得在生产同类且有竞争关系的产品的其他企业内任职，企业则向该员工支付一定数额的补偿费。
第15条 竞业限制协议应当以书面形式单独签订，必须具备以下主要条款：
（一）生产同类且有竞争关系的产品的企业具体范围；
（二）竞业限制的期限；
（三）补偿费的数额及支付方式；
（四）违约责任。
第16条 竞业限制的期限最长不得超过三年。
竞业限制协议中没有约定期限的，竞业限制的期限为三年。
第17条 竞业限制协议约定补偿费，按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之二。
竞业限制协议中没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。
3、《国务院关于印发国家知识产权战略纲要的通知》（国发〔2008〕18号）
引导市场主体依法建立商业秘密管理制度。依法打击窃取他人商业秘密的行为。妥善处理保护商业秘密与自由择业、涉密者竞业限制与人才合理流动的关系，维护职工合法权益。
三、法律分析
1、腾讯与员工事前是否订立了有效的竞业限制条款？
根据劳动合同法第23条规定：用人单位在竞业限制条款中，应约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。
由此可见，竞业限制补偿费应规定于竞业限制条款中；而且支付时间应是在解除或终止劳动合同后。
所以，从内容和形式上讲，腾讯与员工所签署的劳动合同中所约定的“乙方在职期间每个月工资中的200元，视为甲方给予乙方的竞业补偿费用”条款，因不符合《劳动合同法》
第23条的约定，应认定为“未约定竞业限制补偿费”。 腾讯事后接受媒体采访时“愿意给这15名员工支付竞业禁止补偿，至于具体金额则要看双方协商”的表述，从反面也证明了劳动合同未约定竞业限制补偿费。
另外，从法理上分析，腾讯劳动合同中所谓的竞业限制条款，仅是腾讯享受权利而员工承担义务的条款，明显不符合合同权利与义务对等的原则，因而也应被认定为无效。
在此需要指出的是，虽然《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》有“竞业限制协议中没有约定补偿费的，补偿费按照第17条第1款规定的最低标准计算”的规定，但因该条例与事后生效的《劳动合同法》要求的“必须事先约定竞业限制补偿费”的规定相抵触，因而不再适用。
因此，腾讯与员工事前并未订立有效的竞业限制协议。
2、腾讯是否在员工离职时与其订立竞业限制协议？
是否订立竞业限制协议，员工有选择的自由。
竞业限制协议的订立时间，可以是在解除劳动合同前，也可以是在解除劳动合同后。上文已说明，腾讯与员工事前并未订立有效的竞业限制协议。
腾讯事后接受媒体采访时表示：愿意给这15名员工支付竞业禁止补偿，至于具体金额则要看双方协商。此一意思表示，可以视为腾讯单方的签署事后竞业限制协议的要约。但很显然，被诉员工在离职时并未与腾讯签署竞业限制协议。
3、腾讯起诉案由的选择：侵犯商业秘密还是违反竞业限制协议？
侵犯商业秘密与违反竞业限制协议，侵权之诉还是违约之诉，是二个不同的案由。一般而言，原告在违约之诉中的举证责任相比较侵权之诉中的举证责任要轻得多！腾讯如要证明离职员工侵犯了其商业秘密，取证会非常之困难。笔者认为，腾讯选择“违反竞业限制协议”之案由，可能也正是出于举证责任方面的考虑。但由于根本不存在所谓的竞业限制协议，所以违约之诉也就无从谈起。
当然，如果腾讯能获得员工侵犯了其商业秘密的证据，腾讯还可另行起诉。
四、结论
腾讯并未与员工订立有效的竞业限制协议，因而，在腾讯诉离职员工“违反竞业限制合同义务”一案中，腾诉应会败诉！
当然，如果腾讯能获得员工侵犯了其商业秘密的证据，腾讯还可以离职员工“侵犯商业秘密”作为案由另行起诉。
3、上海： 中国首例员工封杀令——游戏公司向离职员工索赔百万
[案情简介]
2006年8月30日，某电脑报及部分网站上刊登了游戏米果网络科技(上海)有限公司对6位前雇员的“通缉令”，大致意思是该6名员工与公司存在竞业禁止协议，希望同行业企业不要雇佣此6人，以免引起纠纷(连带责任)，并公布了这6名离职员工的姓名、照片、身份证号码。
继“真人通缉令”之后，游戏米果网络科技(上海)有限公司针对2006年离职的游戏开发团队的主要员工，又举起劳动索赔的大旗，在不同的区级、中级法院提起诉讼43起，其中个案的索赔金额达600万元。2007年5月22日下午，这一系列纠纷中的一案在卢湾区法院开庭审理。
此案的被告童某、赵某等5位，都曾为游戏米果网络科技(上海)有限公司的网游核心开发人员，离职前，他们正在开发、完善两款网络游戏《真封神》和《如来神掌》。2006年七八月份，游戏开发团队的领军人物赖某，突然被公司开除，引发争议，童某等人随后提出辞职。游戏米果公司2006年年底在卢湾区法院诉称，童某等5人提出离职后，未经公司许可，便拒绝到公司上班，也不肯向公司指定的工作人员交接工作。公司与一马来西亚公司签约的升级游戏项目被迫中断，公司前期投入的开发费用也付诸东流，所以，向每个被告索赔提前离职造成的经济损失200万元，并请求判令5人履行交接手续。
2007年3月，游戏米果公司再次在卢湾区法院提起诉讼，要求5被告共同赔偿因未依法办理离职交接手续给原告造成的损失共计人民币574.4万元，美元5万元。该劳动争议案已被受理。庭上，游戏米果公司改变诉求，只依据《员工服务期协议》向5名被告索取16万元到30万元不等的违约金112万元，离职赔偿金并入3月份起诉的案件里。原告代理人表示，5名被告作为公司核心开发人员，都与公司签订了《员工服务期协议》，他们提前离职20个月，按规定，要付给公司月薪乘以20个月的违约金，这样算下来5人的违约金为16万元—30万元不等。5被告表示，2006年7月17日，他们提出离职后，并没有离开公司，而是等待办理相关手续，但后来由于人身安全受到威胁，他们从2007年8月5日起，不再到公司去。另外，被告代理律师表示，原告并没按照《员工服务期协议》给几位被告特殊待遇，所以，这些条款只是单方面约束员工，显失公平，是无效的。此前，劳动仲裁也认为双方所签的不是服务期协议。本案尚在审理中。
游戏米果公司与离职员工间的诉讼案件已经达到了43起之多，其中13起为员工起诉公司，30起为公司起诉员工，员工起诉公司的13起中，已有7起结案，全部为员工胜诉;公司起诉员工的30起案件中，已撤诉一起，判决一起，判决的为员工胜诉。
点评：
跳槽、离职是在任何行业都很普通的行为，业内主创人员离职甚至带着团队集体离职的事情也屡见不鲜，尽管干系重大，但像游戏米果公司这样对离职人员发出“业界封杀令”并动用法律手段追究责任的却是不多。“竞业限制”是否也需有合理边界?上海游戏米果公司“封杀员工”一案对于司法实践中以及《劳动合同法》中关于“竞业限制”规定的探讨有重要参考意义。
按照《劳动合同法》规定，用人单位和劳动者签订保密协议，约定竞业限制条款的，应该约定在员工解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。竞业限制协议应该是在双方自愿的情况下签署的，同时需要双方的共同遵守。若用人单位没有给劳动者竞业限制补偿金的，就不能要求劳动者履行竞业限制义务。另外，员工在离职时未做工作交接的，公司可以要求其承担赔偿责任，但是前提是公司必须有证据证明自己的经济损失。
用人单位积极寻求合法的手段维护自己的合法权益，是值得肯定的，但任何维权行为均
应符合法律的规定，并应有合法有效的证据，同时，亦应注意管理的尺度问题。
4、莱芜解除合同不给竞业补偿
员工与企业解除劳动合同，企业以员工违反竞业限制，要求员工给予补偿，将员工告上法庭。日前，莱芜人民法院审结该起劳动争议纠纷，在查明原告未按约定给予竞业限制补偿而要求员工遵守合同，其诉请不能成立的基础上，判决驳回H工程设备有限公司的诉讼请求。 2008年1月，原告H工程设备有限公司与被告高地签订《劳动合同书》，合同期限从2008年1月1日至2009年6月30日，并特别约定，“双方解除或终止劳动关系起，被告在两年内不得在经营同类商品或服务的企业中任职或兼职。竞业限制期间，原告支付给被告不低于其同基本工资的50%的竞业限制补偿。被告违反竞业限制的，须赔偿原告经济损失人民币50000元。”2008年3月5日，高地提交辞职申请，并填写了《员工工作及资料移交表》，H工程设备有限公司让高地签订《离职结算单》，该结算单中写明劳动合同终止时间为2009年3月5日，并由H工程设备有限公司工作人员填写“放弃竞业补偿”，并让高地在离职结算单下方签名确认，高地未签，之后由H工程设备有限公司工作人员代为签名。2009年3月6日，高地离开原告处，进入某机电设备有限公司工作。
法院认为，原告与被告解除劳动合同时，原告私自填写要求被告放弃竞业补偿，此项内容未得到被告的认可，原告亦从未向被告支付过任何竞业限制经济补偿金，根据履行抗辩权原则，原告完全可以用人单位未支付竞业限制经济补偿金来抗辩用人单位要求劳动者履行竞业限制的义务以及承担未履行竞业限制义务的违约金责任。另外，原告提出根据《劳动合同》约定被告额赔偿原告经济损失50000元的请求，因原告未提供被告给其造成损失的证据，此项请求不予支持。遂作出上述判决。
5、威海违反竞业限制约定担责
在合同履行期限内违反竞业限制约定，擅自“跳槽”的面点师傅被法院判令承担违约责任。近日，威海人民法院一审判决被告何某于判决生效之日起五日内支付给原告威海永和豆浆店违约金10000元，被告何某在2011年8月13日前不得在任何与永和豆浆店相同或相似的快餐店工作，不得做与永和豆浆店相同或相似的食品。据悉，这是《劳动合同法》自2008年1月1日施行以来该市审理的首例因违反竞业禁止规定引发的合同纠纷案。
被告何某自2006年12月起在原告市永和豆浆店打工，后原告聘请面点师将该店的面点制作方法传授给何某。2008年8月13日，原、被告双方签订了员工聘用合同，约定合同期限为一年，如解除合同，何某两年内不得在任何相同或相似的快餐店工作，不得做相同或相似的食品，如有违约赔偿违约金一万元。
在合同履行期限内，何某离开该店到该市另一豆浆店从事类似工作。为此，原告申请劳动仲裁，2009年元月7日，谯城区劳动争议仲裁委员会依据《劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，作出不予受理案件通知书。同年4月21日，原告向谯城区人民法院起诉要求被告赔偿违约金一万元，并自合同终止之日起两年内停止侵权。
法院审理后认为，原、被告签订的劳动合同是双方真实意思表示，原、被告均应按约定履行合同。被告在原告处学会永和豆浆店的面点制作方法，从事面点工作，应属于竞业禁止的对象。被告在合同履行期限内离开永和豆浆店与另一豆浆店建立劳动关系，从事类似于永和豆浆店的工作，违法了合同约定，应承担违约责任并履行竞业限制的约定。
6、淄博解除合同不给竞业补偿
员工与企业解除劳动合同，企业以员工违反竞业限制，要求员工给予补偿，将员工告上法庭。日前，淄博人民法院审结该起劳动争议纠纷，在查明原告未按约定给予竞业限制补偿而要求员工遵守合同，其诉请不能成立的基础上，判决驳回H工程设备有限公司的诉讼请求。 2008年1月，原告H工程设备有限公司与被告高地签订《劳动合同书》，合同期限从2008年1月1日至2009年6月30日，并特别约定，“双方解除或终止劳动关系起，被告在两年内不得在经营同类商品或服务的企业中任职或兼职。竞业限制期间，原告支付给被告不低于其同基本工资的50%的竞业限制补偿。被告违反竞业限制的，须赔偿原告经济损失人民币50000元。”2008年3月5日，高地提交辞职申请，并填写了《员工工作及资料移交表》，H工程设备有限公司让高地签订《离职结算单》，该结算单中写明劳动合同终止时间为2009年3月5日，并由H工程设备有限公司工作人员填写“放弃竞业补偿”，并让高地在离职结算单下方签名确认，高地未签，之后由H工程设备有限公司工作人员代为签名。2009年3月6日，高地离开原告处，进入某机电设备有限公司工作。
法院认为，原告与被告解除劳动合同时，原告私自填写要求被告放弃竞业补偿，此项内容未得到被告的认可，原告亦从未向被告支付过任何竞业限制经济补偿金，根据履行抗辩权原则，原告完全可以用人单位未支付竞业限制经济补偿金来抗辩用人单位要求劳动者履行竞业限制的义务以及承担未履行竞业限制义务的违约金责任。另外，原告提出根据《劳动合同》约定被告额赔偿原告经济损失50000元的请求，因原告未提供被告给其造成损失的证据，此项请求不予支持。遂作出上述判决。
7永和豆浆面点师傅跳槽 违反竞业限制约定担责
在合同履行期限内违反竞业限制约定，擅自“跳槽”的面点师傅被法院判令承担违约责任。近日，安徽省亳州市谯城区人民法院一审判决被告何某于判决生效之日起五日内支付给原告亳州市永和豆浆店违约金10000元，被告何某在2011年8月13日前不得在亳州任何与永和豆浆店相同或相似的快餐店工作，不得做与永和豆浆店相同或相似的食品。据悉，这是《劳动合同法》自2008年1月1日施行以来该市审理的首例因违反竞业禁止规定引发的合同纠纷案。
被告何某自2006年12月起在原告亳州市永和豆浆店打工，后原告聘请面点师将该店的面点制作方法传授给何某。2008年8月13日，原、被告双方签订了员工聘用合同，约定合同期限为一年，如解除合同，何某两年内不得在亳州任何相同或相似的快餐店工作，不得做相同或相似的食品，如有违约赔偿违约金一万元。
在合同履行期限内，何某离开该店到该市另一豆浆店从事类似工作。为此，原告申请劳动仲裁，2009年元月7日，谯城区劳动争议仲裁委员会依据《劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，作出不予受理案件通知书。同年4月21日，原告向谯城区人民法院起诉要求被告赔偿违约金一万元，并自合同终止之日起两年内停止侵权。
法院审理后认为，原、被告签订的劳动合同是双方真实意思表示，原、被告均应按约定履行合同。被告在原告处学会永和豆浆店的面点制作方法，从事面点工作，应属于竞业禁止的对象。被告在合同履行期限内离开永和豆浆店与另一豆浆店建立劳动关系，从事类似于永和豆浆店的工作，违法了合同约定，应承担违约责任并履行竞业限制的约定。
8绵阳竞业限制条款仅约定劳动者义务
绵阳刘某原系某药物技术公司职工，双方于2005年2月24日签订了劳动合同，期限自当日至2008年2月24日。同日双方签订《保密与同业禁止协议》，约定在劳动关系存续期间，刘某不得在其他同类或竞争性企业兼职，不得自行成立或参与其他企业与该药物技术公司的竞争；刘某在双方劳动关系存续期间或者终止后，不得抢夺该药物技术公司客户，亦不得以不正当竞争手段引诱某药物技术公司的其他雇员离职。但该协议未约定刘某在遵守上述约定义务的情况下可以享受的相关权利。刘某于2007年1月19日离职，公司未向其支付竞业禁止补偿金，并以要求刘某支付竞业禁止违约金30万元为由向绵阳市劳动争议仲裁委员会提出申诉，该委经审理，驳回了公司的申诉请求。该公司以同样的诉求向法院提起诉讼。 绵阳 一中院经审理认为，该药物技术公司与刘某签订的《保密与同业禁止协议》是劳动合同的附件，双方当事人的权利与义务应当平等。但该协议仅约定了刘某的义务，并未约定刘某在遵守上述约定义务的情况下可以享受的相关权利，公司亦未举证证明曾向刘某支付竞业禁止补偿金以及刘某在职期间向其支付的工资中包含有竞业禁止补偿金。法院认为，该协议内容显失公平，对刘某不具有约束力，遂终审判决驳回了该公司的诉讼请求。 法官说法：
绵阳一中院承办法官认为，劳动合同法第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，用人单位在与刘某签订的《保密与同业禁止协议》中只约定劳动关系存续期间，刘某不得在其他同类或竞争性企业兼职、不得自行成立或参与其他企业与该药物技术公司的竞争、不得抢夺该公司客户、不得引诱某药物技术公司的其他雇员离职等义务，而没有约定任何劳动者的守约权利；公司没有在刘某离职后支付其竞业禁止补偿金，亦无法证明刘某在职期间其工资中包含有该款项。因此，公司根据该协议要求刘某支付竞业禁止违约金30万元的诉讼请求不应得到支持。
9、关于竞业限制违约金之案例
中顾法律网律师回答:
【案情简介】
原告李先生自2004年5月10日进入被告上海某电子有限公司工作，担任销售工作。2004年9月30日双方签订竞业限制协议约定：“乙方(指李先生)于离职日起三年内不得自营或受雇于其他单位与甲方(指被告)生产经营相同或类似产品，不得自营包括借用亲属或朋友之名，自己参股或掌控公司经营的行为，违反此项协议，应赔偿甲方损失不低于10万元，并一次性退还乙方在甲方就职期间所领取的全部报酬，以此作为违约金向甲方支付。若乙方在三年期满严格遵守此项约定，并能提出自离职日起三年内，无自营或兼营或受雇他公司与甲方公司生产或销售类似产品的同行业证明，并经甲方认可，乙方会得到甲方竞业限制补偿金，
发放标准为正式受雇甲方期间满1年发人民币2000元，二年以上发4000元，三年以上发6000元。”
2008年8月1日，双方签订了最近一期劳动合同，期限为2008年8月1日至2011年12月31日，劳动合同约定：“负竞业限制义务的岗位，签署竞业限制协议，双方按照竞业限制协议规定执行。”
2009年5月20日，原告从被告处离职，离职原因未“无法胜任工作要求”。
2010年3月20日，被告以原告违反竞业限制约定自营与被告有竞争关系的公司为由，向上海某区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告支付违反竞业限制的违约金10万元。2010年6月30日，仲裁裁决原告李先生需支付上海某电子公司竞业限制违约金10万元。原告李先生不服，遂委托上海市嘉华律师事务所资深劳动法律师李居鹏向法院提起诉讼。 李先生诉称：首先，本人不掌握被告公司的商业秘密。其次，双方 2004年签署的《竞业限制协议》违反了《劳动合同法》第23条关于竞业限制补偿金应离职后按月支付的规定，以及第24条竞业限制期限不得超出2年的规定。被告为了规避支付竞业限制补偿金的义务，却在2008年签署的《劳动合同》第8.3条仍然规定继续按照《竞业限制协议》规定执行。这种违反《劳动合同法》强制性规定的约定是无效。故该竞业限制协议对原告没有约束力。再次，被告从未履行支付竞业限制补偿金的义务。第四，原告从未泄露被告的商业秘密，也没有利用被告的商业秘密牟利，其完全是凭借自身积累的工作经验和专业知识在谋生，这是正当的，法律不应该苛求原告不能继续使用其在被告处积累的工作经验和专业知识，否则就会威胁到员工的生存权。最后，双方之间并无关于违约金的约定，仲裁裁决原告支付违约金没有合同依据;在被告未能举证证明其损失存在的情况下，裁决10万元违约金金额畸高。故请求法院依法判决原告无需支付被告竞业限制违约金10万元。
公司辩称：原告掌握被告的商业秘密;《竞业限制协议》是原告自愿签署的，原告不能证明该协议的签署不是原告的真实意思表示，且该协议签署时《劳动合同法》尚未生效，故该协议对原被告均有约束力;被告已经支付了部分竞业限制补偿金。故要求维持仲裁裁决结果。
【法院判决】
法院认为，2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第二十三条规定， 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。该法第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。综上，劳动合同法明确规定竞业限制属于约定义务而非法定义务，而即使在用人单位与劳动者存在竞业限制约定的情况下，对于竞业限制的期限及经济补偿金问题亦作了明确的强制性规定。纵观本案，原告被于劳动合同法实施之后签订的最近一期劳动合同对竞业限制的内容进行了约定，而其约定的竞业限制期限为三年及双方终止关系满三
年后一次性支付竞业限制补偿金的内容均违反了法律强制性规定，该竞业限制当属无效。据此判决原告无需支付被告竞业限制违约金10万元。
【律师分析】
我们在接受原告的委托之后，经过仔细分析本案事实以及仲裁裁决书，发现本案争议焦点主要在于原被告之间2004年签署的《竞业限制协议》中与2008年开始实施的《劳动合同法》中有冲突的内容是否继续有效。如果竞业限制协议无效，原告就没有竞业限制义务，则原告无论是否在离职后从事了与被告有竞争关系的经营活动，均无需承担违约金责任。于是，我们将本案的突破点放到了竞业限制协议的法律效力上，并在法庭辩论阶段进行了重点阐述。
就本案而言，双方于2008年6月16日签署了新的《劳动合同》，此时《劳动合同法》已经实施，《劳动合同法》对双方均应有约束力。而在这份《劳动合同》中也对竞业限制做了原则性的约定，即“负竞业限制义务的岗位，签署竞业限制协议，双方按照竞业限制协议规定执行。”因此，双方关于竞业限制的约定也应该适用劳动合同法第23、24条的规定，而且23、24条对用人单位而言属于强制性规定。但是，这个竞业限制协议却是2004年签署的，该协议规定竞业限制期限3年，以及竞业限制补偿金不是离职后按月支付而是竞业限制期满后一次性支付，均违反了劳动合同法第23、24条的强制性规定。法院据此判定竞业限制协议因违反法律的强制性规定无效，完全正确。
竞业限制条款在现实中的适用
一 何为竞业限制？我国法律是如何规定的？
竞业限制的界定。竞业限制是指用人单位和知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的劳动者约定在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职或者与生产与本单位同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位发生业务关系，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或者经营同类业务。我们进行上述的定义，主要是有以下的考虑：劳动者身份的限制。支付时间的限制。支付方式的限制。支付形式的限制。参见《我国竞业限制制度的构建》叶静漪任学敏(北京大学法学院北京100871)
关于“竞业限制”的名称，目前学术界存在多种表述。有的称为“竞业禁止”或“禁止竞业”，有的称为“竞业回避”、“竞业避让”或“不竞业”。对竞业限制的分类也。对竞业限制的分类也有在职竞业限制与离职后竞业限制，法定竞业限制与约定竞业限制之分。本文采用“竞业限制”这个名称，如无特别说明，则和“竞业禁止”等其他表述不加区分。并且本文竞业限制的含义特指离职后的约定的竞业限制。
二、相关法律法规规定 1、《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
2、法定竞业禁止的法律规定
法定竞业禁止主要是指公司董事、高级管理人员、中外合资企业总经理、副总经理、合伙企业合伙人、国有企业董事、经理根据有关法律规定应当遵守的竞业禁止规定。相关法律包括，《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施 法定竞业禁止的法律规定
法定竞业禁止主要是指公司董事、高级管理人员、中外合资企业总经理、副总经理、合伙企业合伙人、国有企业董事、经理根据有关法律规定应当遵守的竞业禁止规定。相关法律包括，
《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《中华人民共和国合伙企业法》以及《中华人民共和国刑法》。
2、《公司法》
第七十条 国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。
第一百四十八条 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
第一百四十九条 董事、高级管理人员不得有下列行为：
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”
3、《中外合资经营企业法实施条例》
第四十条第三项 总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。
4、《合伙企业法》
第三十二条 合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。
第七十一条 有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。
5、《中华人民共和国刑法》
第一百六十五条 国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
6、《商业银行法》
第五十二条 商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定，不得有下列行为：
（一）利用职务上的便利，索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费；
（二）利用职务上的便利，贪污、挪用、侵占本行或者客户的资金；
（三）违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保；
（四）在其他经济组织兼职；
（五）违反法律、行政法规和业务管理规定的其他行为。
7、《上市公司治理准则》
第三十三条 董事应根据公司和全体股东的最大利益，忠实、诚信、勤勉地履行职责。 第三十四条 董事应保证有足够的时间和精力履行其应尽的职责。
[注释：来自法律快车 www.lawtime.cn]
三、竞业限制条款的目的
推行同业竞业限制不是为了制约人才的自由流动，限制竞争，保护垄断，不是为了限制劳动者的就业权和择业权，事实上，它是企业商业秘密保护的一种事后补救，它是对可能导致侵犯商业秘密行为的事前禁止。
四、竞业限制范围的确定
竞业限制范围，就是指劳动者所承担的义务范围，即劳动者不得经营的业务范围和地域范围。虽然现代企业经营发展已经进人全球化时代，但是行业的竞争还是存在 地域限制的，竞业禁止不应当限制和禁止合法、正当的竞争。
我国《劳动合同法》第24条中规定，竞业禁止的范围、地域，由用人单位与劳动者约定，但约定不得 违反法律、法规的规定。在我国，法定竞业禁止的业务是劳动者不得自营与所任职企业相同或类似的营业，也不得为他人经营与所任职企业相同或类似的营业。同 理，作为约定竞业禁止，其限制范围也不能任意地扩大，一般应限制在该用人单位业务影响的区域或行业，且不能超出合理的范围，否则，必将会使劳动者的合法权 益受到损害。
我国《劳动合同法》亦规定竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。这一规定必将有利于正确规范企业的竞业禁止行 为，防止其滥用竞业禁止权利去侵害和限制正当竞争。
五、竞业限制条款制定应坚持的原则
实行竞业限制应注意的几个问题：
虽然法律上对实行竞业限制给予保障，用人单位与劳动者可以在劳动合同中予以约定，也可以单独以合同方式加以约定，但在约定时应注意以下几个问题：
1、应遵循平等、自愿、诚实信用原则。
劳动法规定：订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。合同法中也有公平、自愿、诚实信用原则的规定，无论签订劳动合同或订立竞业限制条款都必须遵循这个基本原则，违背了这个原则，所订立的条款或合同无效。
2、要遵循目的合法的原则。
合同的内容应当符合法律、法规的规定，任何与法律法规相违背的条款或合同都是无效的。《反不正当竞争法》明确规定，非法获取商业秘密，披露、使用或允许他人使用非法获取的商业秘密，合法掌握技术秘密的人员非法披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密以及第三人明知或应知上述情况仍获取、使用或披露他人商业秘密的四种行为，均为法律所禁止和打击的。侵犯商业秘密是一种严重的经济犯罪行为，《刑法》对此也作了明确的规定，并制定了相应的刑事责任。用人单位的商业秘密是受法律所保护的，订立同业竞业限制条款或合同的目的正是为了保护用人单位的商业秘密，基于此目的而订立的竞业限制条款或合同是合法有效的，若是出于限制竞争，限制人才自由流动目的而订立，则该条款或合同无效。
3、要有明确的商业秘密保护范围。
商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在电信企业，商业秘密的保护范围应该包括凡是利用企业资金、设备、技术资料，为履行本职工作或企业交付的任务所完成的科研成果，还应包括与企
业生产运营密不可分的技术支撑系统，还包括即将出台但尚未公布的营销策略、优惠政策、业务发展策略、经营管理方案，尚未公开的中长期发展规划、客户分布以及客户需求调查、市场预测等等。因此，用人单位应首先制订有关保护商业秘密的规章制度，明确哪些技术信息和经营信息属于应保护的商业秘密，并采取相应的保密措施加以规范，不能将该行业的一般知识技能和专业技能都纳入商业秘密的具体范围。
4、要有明确的适用对象。
应该明确适用同业竞业限制的对象仅为掌握用人单位重要商业秘密的员工。在企业中，从事技术研究、企业管理、财务管理、销售管理等工作的人员应该都属于可适用同业竞业限制条款或合同的对象，这些人员的流动将会给用人单位造成巨大损失，导致用人单位客户流失，技术信息与经营信息的泄露，同样也可滋长不正当竞争。要有明确的竞业限制的对象企业，最好要列出与本公司相似的有竞争性的企业，便于操作。
5、要有竞业限制期限的约定。
竞业限制规定了限制的期限，这样可以在员工流失情况下尽量减少企业商业秘密的泄露，保护企业合法利益。竞业限制期限的约定可根据商业秘密的价值，竞争优势的持续时间以及员工掌握秘密的程度双方协商确定，但应注意法律规定了一个最长期限，不超过3年。对于公司领导、部门领导，被评为拔尖人才、跨世纪人才、专业带头人、大客户部经理及从事科研工作的人员可以约定竞业限制的最高期限为3年，对一般掌握企业商业秘密的人员可根据其所在岗位，其所掌握的商业秘密对同业竞争对手的利用价值及离开后将会对本企业造成的损失约定不同的竞业限制期限。对于期限的法律最高限定，双方在协商确定时必须严格遵守，不得随意超越，否则会造成对人才流动的恶意限制导致无效。
6、要有确定的经济补偿数额。
如果用人单位与劳动者签订了竞业限制的合同，用人单位则要支付相应的费用，这体现了公平原则，也是实行同业竞业限制的一项重要的内容。在合同中应明确补偿的数额或计算方式，支付方式等，对于支付方式双方可协商约定按月支付或在解除劳动合同时一次性支付。用人单位必须履行给付补偿的义务，这是实行同业竞业限制的先行条件，否则员工可依据先履行抗辩权，不履行同业竞业限制的义务。
对补偿数额的确定，法律没有明确规定，双方可协商约定，可依据该员工离职前近一年内的月平均工资标准乘以竞业限制的年限来确定。
7、要有明确的违约责任。
用人单位违反竞业限制有关约定，不支付经济补偿金，势必造成这一条款的不能履行，劳动者可不履行竞业限制条款的有关义务。然而用人单位依约支付了经济补偿金后，劳动者违约了，则必须承担相应的违约责任，违约责任要通过事先约定加以明确。在合同中可直接约定一定数额的违约金，也可约定违约金的计算公式。具体数额法律没有明确规定，若因违约行为侵犯了用人单位的商业秘密造成了损害，违约者还应承担相应的赔偿责任。在合同中可事先约定此种情形下的损害计算方法，那么根据合同法有关规定，在违约金不足弥补实际
损失时，违约者还应支付相应的赔偿金。
最后，用人单位应将同业竞业限制的有关规定形成书面文字，作为重要的规章制度，予以颁布执行。
一个企业如果正确采用了竞业限制的措施，一旦有人违反了，企业可以依法追究对方违约责任。另外还可以通过两种法律手段保护受损者的利益，一是通过劳动仲裁或法院起诉个人；二是通过《反不正当竞争法》起诉侵权的企业。
六、竞业限制各省市地区不同法院的判决案例
1新劳动法后首起案件：一公司败诉禁业限制。称员工带走单位机密索赔46万无充分证据被法院驳回
北京兰夏文化发展有限公司认为离职老师葛女士带走了自己公司的机密和客户，将葛女士告上法院，理由是她违反了相关的禁业限制规定，索赔46万余元。近日，市一中院以证据不足驳回该单位的索赔请求。这是新《劳动合同法》生效后的第一起涉及禁业限制条款的案件。
2003年2月1日，葛女士与北京兰夏文化发展有限公司签订《劳动合同》。双方约定，葛女士担任该公司陪练老师。此后，双方又两次续签合同，将合同到期日延续到2006年12月31日。
去年年中，兰夏公司将葛女士告上法院，称葛女士曾被提拔为该公司总经理助理，在2007年1月1日合同期满离职后，葛女士利用职务便利，“带走了”作为公司客户的4家幼儿园及11名员工，并使用与该公司模式相同的教学方法，开展培训工作。鉴于葛女士的行为给公司造成了重大经济损失，故索赔培训费、商业秘密损失费等各种损失46万余元。
法庭审理时葛女士表示，自己一直是陪练教师，从未担任过总经理助理。而且在职期间，也从未见到过该公司所称的《规章制度》。此外，她离职后，一直在家筹备婚礼。至于客户流失，是公司本身经营不善造成的。
近日，市一中院终审后认定，葛女士与兰夏公司之间确有“员工离开公司后的前5年不得从事与公司业务相同的工作，否则要向公司交纳培训费、商业秘密损失费”的约定，但依据目前的在案证据，兰夏公司不能证明葛女士离职后从事了相同的工作。据此，该院终审驳回兰夏公司的诉讼请求。据悉，这是新《劳动合同法》生效后的第一起禁业限制案。
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2、腾讯起诉离职员工违反竞业限制义务一案
参见《关于腾讯起诉离职员工违反竞业限制义务一案的法律分析》
北京市德恒律师事务所深圳分所 李忠轩律师
一、案件的事实背景
2008年11月初，腾讯公司向法院提起诉讼，起诉15名离职员工违反竞业限制合同义务。
根据相关报道，腾讯（“甲方”）与离职员工（“乙方”）签署的劳动合同书中约定：
1、乙方无论因何种原因离职，自离职之日起2年内不得在研究、生产、销售或维护甲方经营范围的同类产品与服务(包括即时通信软件产品、通信聊天交友服务、移动通信增值服务、网络电子游戏、网络娱乐、互联网信息资讯、其他网络产品、其他通信产品、其他软件产品等)的企业事业单位或与甲方有竞争关系的企业事业单位工作，也不得以任何方式直接间接地为这些企业事业单位工作或提供服务。
2、乙方在职期间每个月工资中的200元，视为甲方给予乙方的竞业补偿费用。
另，腾讯在起诉后接受媒体采访时表示：公司愿意给这15名员工支付竞业禁止补偿，至于具体金额双方可协商。
二、案件所涉相关法规与政策
1、《劳动合同法》
第23条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第24条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
2、《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》（1995年11月3日深圳市第二届人民代表大会常务委员会第四次会议通过）
第14条 企业可与知悉或可能知悉企业技术秘密的员工签订竞业限制协议。
竞业限制协议，是指企业与员工约定从离开该企业后的一定期限内，不得在生产同类且有竞争关系的产品的其他企业内任职，企业则向该员工支付一定数额的补偿费。
第15条 竞业限制协议应当以书面形式单独签订，必须具备以下主要条款：
（一）生产同类且有竞争关系的产品的企业具体范围；
（二）竞业限制的期限；
（三）补偿费的数额及支付方式；
（四）违约责任。
第16条 竞业限制的期限最长不得超过三年。
竞业限制协议中没有约定期限的，竞业限制的期限为三年。
第17条 竞业限制协议约定补偿费，按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之二。
竞业限制协议中没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。
3、《国务院关于印发国家知识产权战略纲要的通知》（国发〔2008〕18号）
引导市场主体依法建立商业秘密管理制度。依法打击窃取他人商业秘密的行为。妥善处理保护商业秘密与自由择业、涉密者竞业限制与人才合理流动的关系，维护职工合法权益。
三、法律分析
1、腾讯与员工事前是否订立了有效的竞业限制条款？
根据劳动合同法第23条规定：用人单位在竞业限制条款中，应约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。
由此可见，竞业限制补偿费应规定于竞业限制条款中；而且支付时间应是在解除或终止劳动合同后。
所以，从内容和形式上讲，腾讯与员工所签署的劳动合同中所约定的“乙方在职期间每个月工资中的200元，视为甲方给予乙方的竞业补偿费用”条款，因不符合《劳动合同法》
第23条的约定，应认定为“未约定竞业限制补偿费”。 腾讯事后接受媒体采访时“愿意给这15名员工支付竞业禁止补偿，至于具体金额则要看双方协商”的表述，从反面也证明了劳动合同未约定竞业限制补偿费。
另外，从法理上分析，腾讯劳动合同中所谓的竞业限制条款，仅是腾讯享受权利而员工承担义务的条款，明显不符合合同权利与义务对等的原则，因而也应被认定为无效。
在此需要指出的是，虽然《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》有“竞业限制协议中没有约定补偿费的，补偿费按照第17条第1款规定的最低标准计算”的规定，但因该条例与事后生效的《劳动合同法》要求的“必须事先约定竞业限制补偿费”的规定相抵触，因而不再适用。
因此，腾讯与员工事前并未订立有效的竞业限制协议。
2、腾讯是否在员工离职时与其订立竞业限制协议？
是否订立竞业限制协议，员工有选择的自由。
竞业限制协议的订立时间，可以是在解除劳动合同前，也可以是在解除劳动合同后。上文已说明，腾讯与员工事前并未订立有效的竞业限制协议。
腾讯事后接受媒体采访时表示：愿意给这15名员工支付竞业禁止补偿，至于具体金额则要看双方协商。此一意思表示，可以视为腾讯单方的签署事后竞业限制协议的要约。但很显然，被诉员工在离职时并未与腾讯签署竞业限制协议。
3、腾讯起诉案由的选择：侵犯商业秘密还是违反竞业限制协议？
侵犯商业秘密与违反竞业限制协议，侵权之诉还是违约之诉，是二个不同的案由。一般而言，原告在违约之诉中的举证责任相比较侵权之诉中的举证责任要轻得多！腾讯如要证明离职员工侵犯了其商业秘密，取证会非常之困难。笔者认为，腾讯选择“违反竞业限制协议”之案由，可能也正是出于举证责任方面的考虑。但由于根本不存在所谓的竞业限制协议，所以违约之诉也就无从谈起。
当然，如果腾讯能获得员工侵犯了其商业秘密的证据，腾讯还可另行起诉。
四、结论
腾讯并未与员工订立有效的竞业限制协议，因而，在腾讯诉离职员工“违反竞业限制合同义务”一案中，腾诉应会败诉！
当然，如果腾讯能获得员工侵犯了其商业秘密的证据，腾讯还可以离职员工“侵犯商业秘密”作为案由另行起诉。
3、上海： 中国首例员工封杀令——游戏公司向离职员工索赔百万
[案情简介]
2006年8月30日，某电脑报及部分网站上刊登了游戏米果网络科技(上海)有限公司对6位前雇员的“通缉令”，大致意思是该6名员工与公司存在竞业禁止协议，希望同行业企业不要雇佣此6人，以免引起纠纷(连带责任)，并公布了这6名离职员工的姓名、照片、身份证号码。
继“真人通缉令”之后，游戏米果网络科技(上海)有限公司针对2006年离职的游戏开发团队的主要员工，又举起劳动索赔的大旗，在不同的区级、中级法院提起诉讼43起，其中个案的索赔金额达600万元。2007年5月22日下午，这一系列纠纷中的一案在卢湾区法院开庭审理。
此案的被告童某、赵某等5位，都曾为游戏米果网络科技(上海)有限公司的网游核心开发人员，离职前，他们正在开发、完善两款网络游戏《真封神》和《如来神掌》。2006年七八月份，游戏开发团队的领军人物赖某，突然被公司开除，引发争议，童某等人随后提出辞职。游戏米果公司2006年年底在卢湾区法院诉称，童某等5人提出离职后，未经公司许可，便拒绝到公司上班，也不肯向公司指定的工作人员交接工作。公司与一马来西亚公司签约的升级游戏项目被迫中断，公司前期投入的开发费用也付诸东流，所以，向每个被告索赔提前离职造成的经济损失200万元，并请求判令5人履行交接手续。
2007年3月，游戏米果公司再次在卢湾区法院提起诉讼，要求5被告共同赔偿因未依法办理离职交接手续给原告造成的损失共计人民币574.4万元，美元5万元。该劳动争议案已被受理。庭上，游戏米果公司改变诉求，只依据《员工服务期协议》向5名被告索取16万元到30万元不等的违约金112万元，离职赔偿金并入3月份起诉的案件里。原告代理人表示，5名被告作为公司核心开发人员，都与公司签订了《员工服务期协议》，他们提前离职20个月，按规定，要付给公司月薪乘以20个月的违约金，这样算下来5人的违约金为16万元—30万元不等。5被告表示，2006年7月17日，他们提出离职后，并没有离开公司，而是等待办理相关手续，但后来由于人身安全受到威胁，他们从2007年8月5日起，不再到公司去。另外，被告代理律师表示，原告并没按照《员工服务期协议》给几位被告特殊待遇，所以，这些条款只是单方面约束员工，显失公平，是无效的。此前，劳动仲裁也认为双方所签的不是服务期协议。本案尚在审理中。
游戏米果公司与离职员工间的诉讼案件已经达到了43起之多，其中13起为员工起诉公司，30起为公司起诉员工，员工起诉公司的13起中，已有7起结案，全部为员工胜诉;公司起诉员工的30起案件中，已撤诉一起，判决一起，判决的为员工胜诉。
点评：
跳槽、离职是在任何行业都很普通的行为，业内主创人员离职甚至带着团队集体离职的事情也屡见不鲜，尽管干系重大，但像游戏米果公司这样对离职人员发出“业界封杀令”并动用法律手段追究责任的却是不多。“竞业限制”是否也需有合理边界?上海游戏米果公司“封杀员工”一案对于司法实践中以及《劳动合同法》中关于“竞业限制”规定的探讨有重要参考意义。
按照《劳动合同法》规定，用人单位和劳动者签订保密协议，约定竞业限制条款的，应该约定在员工解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。竞业限制协议应该是在双方自愿的情况下签署的，同时需要双方的共同遵守。若用人单位没有给劳动者竞业限制补偿金的，就不能要求劳动者履行竞业限制义务。另外，员工在离职时未做工作交接的，公司可以要求其承担赔偿责任，但是前提是公司必须有证据证明自己的经济损失。
用人单位积极寻求合法的手段维护自己的合法权益，是值得肯定的，但任何维权行为均
应符合法律的规定，并应有合法有效的证据，同时，亦应注意管理的尺度问题。
4、莱芜解除合同不给竞业补偿
员工与企业解除劳动合同，企业以员工违反竞业限制，要求员工给予补偿，将员工告上法庭。日前，莱芜人民法院审结该起劳动争议纠纷，在查明原告未按约定给予竞业限制补偿而要求员工遵守合同，其诉请不能成立的基础上，判决驳回H工程设备有限公司的诉讼请求。 2008年1月，原告H工程设备有限公司与被告高地签订《劳动合同书》，合同期限从2008年1月1日至2009年6月30日，并特别约定，“双方解除或终止劳动关系起，被告在两年内不得在经营同类商品或服务的企业中任职或兼职。竞业限制期间，原告支付给被告不低于其同基本工资的50%的竞业限制补偿。被告违反竞业限制的，须赔偿原告经济损失人民币50000元。”2008年3月5日，高地提交辞职申请，并填写了《员工工作及资料移交表》，H工程设备有限公司让高地签订《离职结算单》，该结算单中写明劳动合同终止时间为2009年3月5日，并由H工程设备有限公司工作人员填写“放弃竞业补偿”，并让高地在离职结算单下方签名确认，高地未签，之后由H工程设备有限公司工作人员代为签名。2009年3月6日，高地离开原告处，进入某机电设备有限公司工作。
法院认为，原告与被告解除劳动合同时，原告私自填写要求被告放弃竞业补偿，此项内容未得到被告的认可，原告亦从未向被告支付过任何竞业限制经济补偿金，根据履行抗辩权原则，原告完全可以用人单位未支付竞业限制经济补偿金来抗辩用人单位要求劳动者履行竞业限制的义务以及承担未履行竞业限制义务的违约金责任。另外，原告提出根据《劳动合同》约定被告额赔偿原告经济损失50000元的请求，因原告未提供被告给其造成损失的证据，此项请求不予支持。遂作出上述判决。
5、威海违反竞业限制约定担责
在合同履行期限内违反竞业限制约定，擅自“跳槽”的面点师傅被法院判令承担违约责任。近日，威海人民法院一审判决被告何某于判决生效之日起五日内支付给原告威海永和豆浆店违约金10000元，被告何某在2011年8月13日前不得在任何与永和豆浆店相同或相似的快餐店工作，不得做与永和豆浆店相同或相似的食品。据悉，这是《劳动合同法》自2008年1月1日施行以来该市审理的首例因违反竞业禁止规定引发的合同纠纷案。
被告何某自2006年12月起在原告市永和豆浆店打工，后原告聘请面点师将该店的面点制作方法传授给何某。2008年8月13日，原、被告双方签订了员工聘用合同，约定合同期限为一年，如解除合同，何某两年内不得在任何相同或相似的快餐店工作，不得做相同或相似的食品，如有违约赔偿违约金一万元。
在合同履行期限内，何某离开该店到该市另一豆浆店从事类似工作。为此，原告申请劳动仲裁，2009年元月7日，谯城区劳动争议仲裁委员会依据《劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，作出不予受理案件通知书。同年4月21日，原告向谯城区人民法院起诉要求被告赔偿违约金一万元，并自合同终止之日起两年内停止侵权。
法院审理后认为，原、被告签订的劳动合同是双方真实意思表示，原、被告均应按约定履行合同。被告在原告处学会永和豆浆店的面点制作方法，从事面点工作，应属于竞业禁止的对象。被告在合同履行期限内离开永和豆浆店与另一豆浆店建立劳动关系，从事类似于永和豆浆店的工作，违法了合同约定，应承担违约责任并履行竞业限制的约定。
6、淄博解除合同不给竞业补偿
员工与企业解除劳动合同，企业以员工违反竞业限制，要求员工给予补偿，将员工告上法庭。日前，淄博人民法院审结该起劳动争议纠纷，在查明原告未按约定给予竞业限制补偿而要求员工遵守合同，其诉请不能成立的基础上，判决驳回H工程设备有限公司的诉讼请求。 2008年1月，原告H工程设备有限公司与被告高地签订《劳动合同书》，合同期限从2008年1月1日至2009年6月30日，并特别约定，“双方解除或终止劳动关系起，被告在两年内不得在经营同类商品或服务的企业中任职或兼职。竞业限制期间，原告支付给被告不低于其同基本工资的50%的竞业限制补偿。被告违反竞业限制的，须赔偿原告经济损失人民币50000元。”2008年3月5日，高地提交辞职申请，并填写了《员工工作及资料移交表》，H工程设备有限公司让高地签订《离职结算单》，该结算单中写明劳动合同终止时间为2009年3月5日，并由H工程设备有限公司工作人员填写“放弃竞业补偿”，并让高地在离职结算单下方签名确认，高地未签，之后由H工程设备有限公司工作人员代为签名。2009年3月6日，高地离开原告处，进入某机电设备有限公司工作。
法院认为，原告与被告解除劳动合同时，原告私自填写要求被告放弃竞业补偿，此项内容未得到被告的认可，原告亦从未向被告支付过任何竞业限制经济补偿金，根据履行抗辩权原则，原告完全可以用人单位未支付竞业限制经济补偿金来抗辩用人单位要求劳动者履行竞业限制的义务以及承担未履行竞业限制义务的违约金责任。另外，原告提出根据《劳动合同》约定被告额赔偿原告经济损失50000元的请求，因原告未提供被告给其造成损失的证据，此项请求不予支持。遂作出上述判决。
7永和豆浆面点师傅跳槽 违反竞业限制约定担责
在合同履行期限内违反竞业限制约定，擅自“跳槽”的面点师傅被法院判令承担违约责任。近日，安徽省亳州市谯城区人民法院一审判决被告何某于判决生效之日起五日内支付给原告亳州市永和豆浆店违约金10000元，被告何某在2011年8月13日前不得在亳州任何与永和豆浆店相同或相似的快餐店工作，不得做与永和豆浆店相同或相似的食品。据悉，这是《劳动合同法》自2008年1月1日施行以来该市审理的首例因违反竞业禁止规定引发的合同纠纷案。
被告何某自2006年12月起在原告亳州市永和豆浆店打工，后原告聘请面点师将该店的面点制作方法传授给何某。2008年8月13日，原、被告双方签订了员工聘用合同，约定合同期限为一年，如解除合同，何某两年内不得在亳州任何相同或相似的快餐店工作，不得做相同或相似的食品，如有违约赔偿违约金一万元。
在合同履行期限内，何某离开该店到该市另一豆浆店从事类似工作。为此，原告申请劳动仲裁，2009年元月7日，谯城区劳动争议仲裁委员会依据《劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，作出不予受理案件通知书。同年4月21日，原告向谯城区人民法院起诉要求被告赔偿违约金一万元，并自合同终止之日起两年内停止侵权。
法院审理后认为，原、被告签订的劳动合同是双方真实意思表示，原、被告均应按约定履行合同。被告在原告处学会永和豆浆店的面点制作方法，从事面点工作，应属于竞业禁止的对象。被告在合同履行期限内离开永和豆浆店与另一豆浆店建立劳动关系，从事类似于永和豆浆店的工作，违法了合同约定，应承担违约责任并履行竞业限制的约定。
8绵阳竞业限制条款仅约定劳动者义务
绵阳刘某原系某药物技术公司职工，双方于2005年2月24日签订了劳动合同，期限自当日至2008年2月24日。同日双方签订《保密与同业禁止协议》，约定在劳动关系存续期间，刘某不得在其他同类或竞争性企业兼职，不得自行成立或参与其他企业与该药物技术公司的竞争；刘某在双方劳动关系存续期间或者终止后，不得抢夺该药物技术公司客户，亦不得以不正当竞争手段引诱某药物技术公司的其他雇员离职。但该协议未约定刘某在遵守上述约定义务的情况下可以享受的相关权利。刘某于2007年1月19日离职，公司未向其支付竞业禁止补偿金，并以要求刘某支付竞业禁止违约金30万元为由向绵阳市劳动争议仲裁委员会提出申诉，该委经审理，驳回了公司的申诉请求。该公司以同样的诉求向法院提起诉讼。 绵阳 一中院经审理认为，该药物技术公司与刘某签订的《保密与同业禁止协议》是劳动合同的附件，双方当事人的权利与义务应当平等。但该协议仅约定了刘某的义务，并未约定刘某在遵守上述约定义务的情况下可以享受的相关权利，公司亦未举证证明曾向刘某支付竞业禁止补偿金以及刘某在职期间向其支付的工资中包含有竞业禁止补偿金。法院认为，该协议内容显失公平，对刘某不具有约束力，遂终审判决驳回了该公司的诉讼请求。 法官说法：
绵阳一中院承办法官认为，劳动合同法第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，用人单位在与刘某签订的《保密与同业禁止协议》中只约定劳动关系存续期间，刘某不得在其他同类或竞争性企业兼职、不得自行成立或参与其他企业与该药物技术公司的竞争、不得抢夺该公司客户、不得引诱某药物技术公司的其他雇员离职等义务，而没有约定任何劳动者的守约权利；公司没有在刘某离职后支付其竞业禁止补偿金，亦无法证明刘某在职期间其工资中包含有该款项。因此，公司根据该协议要求刘某支付竞业禁止违约金30万元的诉讼请求不应得到支持。
9、关于竞业限制违约金之案例
中顾法律网律师回答:
【案情简介】
原告李先生自2004年5月10日进入被告上海某电子有限公司工作，担任销售工作。2004年9月30日双方签订竞业限制协议约定：“乙方(指李先生)于离职日起三年内不得自营或受雇于其他单位与甲方(指被告)生产经营相同或类似产品，不得自营包括借用亲属或朋友之名，自己参股或掌控公司经营的行为，违反此项协议，应赔偿甲方损失不低于10万元，并一次性退还乙方在甲方就职期间所领取的全部报酬，以此作为违约金向甲方支付。若乙方在三年期满严格遵守此项约定，并能提出自离职日起三年内，无自营或兼营或受雇他公司与甲方公司生产或销售类似产品的同行业证明，并经甲方认可，乙方会得到甲方竞业限制补偿金，
发放标准为正式受雇甲方期间满1年发人民币2000元，二年以上发4000元，三年以上发6000元。”
2008年8月1日，双方签订了最近一期劳动合同，期限为2008年8月1日至2011年12月31日，劳动合同约定：“负竞业限制义务的岗位，签署竞业限制协议，双方按照竞业限制协议规定执行。”
2009年5月20日，原告从被告处离职，离职原因未“无法胜任工作要求”。
2010年3月20日，被告以原告违反竞业限制约定自营与被告有竞争关系的公司为由，向上海某区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告支付违反竞业限制的违约金10万元。2010年6月30日，仲裁裁决原告李先生需支付上海某电子公司竞业限制违约金10万元。原告李先生不服，遂委托上海市嘉华律师事务所资深劳动法律师李居鹏向法院提起诉讼。 李先生诉称：首先，本人不掌握被告公司的商业秘密。其次，双方 2004年签署的《竞业限制协议》违反了《劳动合同法》第23条关于竞业限制补偿金应离职后按月支付的规定，以及第24条竞业限制期限不得超出2年的规定。被告为了规避支付竞业限制补偿金的义务，却在2008年签署的《劳动合同》第8.3条仍然规定继续按照《竞业限制协议》规定执行。这种违反《劳动合同法》强制性规定的约定是无效。故该竞业限制协议对原告没有约束力。再次，被告从未履行支付竞业限制补偿金的义务。第四，原告从未泄露被告的商业秘密，也没有利用被告的商业秘密牟利，其完全是凭借自身积累的工作经验和专业知识在谋生，这是正当的，法律不应该苛求原告不能继续使用其在被告处积累的工作经验和专业知识，否则就会威胁到员工的生存权。最后，双方之间并无关于违约金的约定，仲裁裁决原告支付违约金没有合同依据;在被告未能举证证明其损失存在的情况下，裁决10万元违约金金额畸高。故请求法院依法判决原告无需支付被告竞业限制违约金10万元。
公司辩称：原告掌握被告的商业秘密;《竞业限制协议》是原告自愿签署的，原告不能证明该协议的签署不是原告的真实意思表示，且该协议签署时《劳动合同法》尚未生效，故该协议对原被告均有约束力;被告已经支付了部分竞业限制补偿金。故要求维持仲裁裁决结果。
【法院判决】
法院认为，2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第二十三条规定， 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。该法第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。综上，劳动合同法明确规定竞业限制属于约定义务而非法定义务，而即使在用人单位与劳动者存在竞业限制约定的情况下，对于竞业限制的期限及经济补偿金问题亦作了明确的强制性规定。纵观本案，原告被于劳动合同法实施之后签订的最近一期劳动合同对竞业限制的内容进行了约定，而其约定的竞业限制期限为三年及双方终止关系满三
年后一次性支付竞业限制补偿金的内容均违反了法律强制性规定，该竞业限制当属无效。据此判决原告无需支付被告竞业限制违约金10万元。
【律师分析】
我们在接受原告的委托之后，经过仔细分析本案事实以及仲裁裁决书，发现本案争议焦点主要在于原被告之间2004年签署的《竞业限制协议》中与2008年开始实施的《劳动合同法》中有冲突的内容是否继续有效。如果竞业限制协议无效，原告就没有竞业限制义务，则原告无论是否在离职后从事了与被告有竞争关系的经营活动，均无需承担违约金责任。于是，我们将本案的突破点放到了竞业限制协议的法律效力上，并在法庭辩论阶段进行了重点阐述。
就本案而言，双方于2008年6月16日签署了新的《劳动合同》，此时《劳动合同法》已经实施，《劳动合同法》对双方均应有约束力。而在这份《劳动合同》中也对竞业限制做了原则性的约定，即“负竞业限制义务的岗位，签署竞业限制协议，双方按照竞业限制协议规定执行。”因此，双方关于竞业限制的约定也应该适用劳动合同法第23、24条的规定，而且23、24条对用人单位而言属于强制性规定。但是，这个竞业限制协议却是2004年签署的，该协议规定竞业限制期限3年，以及竞业限制补偿金不是离职后按月支付而是竞业限制期满后一次性支付，均违反了劳动合同法第23、24条的强制性规定。法院据此判定竞业限制协议因违反法律的强制性规定无效，完全正确。