作者简介：马晓翔（1990-），女，回族，云南人，研究生学历，天津商业大学，研究方向：经济法。 摘 要：市场经济的发展使竞业禁止协议的签订越来越普遍，但是司法实践中，员工常常以竞业禁止协议未约定补偿金而与单位发生纠纷，诉至法庭。由于我国《劳动合同法》的相关规定较为模糊，法官的见解也各有不同，所以法院在处理此类纠纷上便会出现同案不同判的情况。本文围绕司法实践中存在的分歧，对竞业禁止协议的效力问题进行分析，试图寻求一个使各方利益得到平衡的方法。 关键词：竞业禁止；补偿金；利益平衡；公平原则 竞业禁止是用人单位预防商业秘密泄露的一种事前手段。竞业禁止协议，通常是指用人单位和承担保密义务的工作人员在自愿的前提下进行协商并签订的一种合同。通常协议会约定，在劳动者与用人单位解除劳动合同后的一段时间内，禁止劳动者受雇于与用人单位存在竞争关系的其他单位，也不能自己从事与用人单位同类的业务，同时用人单位应对劳动者进行一定的经济补偿。 竞业禁止协议一般都是在双方协商之后，自愿签订的。从司法实践来看，很多劳动者由于法律意识淡薄，不懂得维护自身权益，就算协议中未约定补偿金条款，也会与用人单位签订协议。直到劳动者离职后，才发现自由择业权受到协议的影响，不能继续从事自身具有优势的工作，甚至使自己生活陷入困境，这时就会因补偿金问题引发与用人单位间的纠纷。 竞业禁止制度最早产生于西方国家，这项制度在我国的发展还处在完善阶段，还不够成熟，因此法律对此制度的规定也较为模糊和零散。我国2008年1月1日实施的《劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。虽然法条中有提到“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”，但这句规定对于用人单位并非是一条义务性规则。可以说这条法条并未将补偿金条款是否应当作为竞业禁止协议的生效要件这一问题解决。这也就导致学界和司法界在补偿金条款是否影响竞业禁止协议生效的认识上产生了分歧。 一、学界上存在的分歧 叶静漪教授认为竞业禁止协议未约定经济补偿条款，侵犯了劳动者的合法权益，有违等价有偿与公平正义原则，竞业禁止协议应当无效。①显然叶静漪教授的观点是把补偿金条款作为竞业禁止协议的生效要件，若是竞业禁止协议中未约定补偿金条款，竞业禁止协议则不能生效。 学者邵文波则认为“简单地根据有无经济补偿金来认定竞业限制条款的效力问题，不仅违背了立法的本意和初衷，使企业处于进退维谷的两难境地，要么愿意承担支付经济补偿金的后果，要么面临商业秘密被不正当公开的风险，人为地增加了企业保守商业秘密的成本支出，不符合成本效益原则，更重要的是，这种做法与诚实信用原则所倡导的宗旨格格不入，损害了社会公平和法律正义。② 二、司法实践中的分歧 纵观我国法律体系，可以发现，在《劳动合同法》出台之后，很多地区为了填补法条规定的一些空白，便自己出台一些相关的指导意见。各地区根据自己的实际情况，制定政策，为司法判决提供依据，本来这种做法应该是具有很强大特色和可行性的。但是在实施过程中发现，由于各地区最高院在解读和理解法条的观点不一，这就导致司法判决出现了分歧。 查阅我国裁判文书网发现，近几年因为竞业限制的案例不在少数，而这其中有很多案例都围绕一个问题：竞业禁止协议中未约定补偿金该协议是否有效？全国很多地区的最高法院根据《劳动合同法》出台了一些自己的意见，其中上海最高院2009年印发的《关于适用若干问题的意见》的第十三条规定：当事人对竞业限制条款约定不清的处理。劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。③从十三条内容来看，上海地区对未约定补偿金的竞业禁止协议是坚持有效说的。 持不同意见的浙江地区2009年也出台了《浙江省高级人民法院民事审判劳动争议指导意见》的第四十条规定：用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业限制条款无效。④可见，浙江省对未约定补偿金的竞业禁止协议是坚持无效说的。持相同意见的还有江苏省。 三、针对不同观点的评述 查阅我国相关的案件，相同案情不同判决的案件并在少数。为什么会发生这样的情况呢？我认为这和我国法律规定较为模糊是息息相关的。以上学界和司法界的分歧，产生的原因也是因为学者和各地区的法官的阅历不同，导致他们在解读法条和制定指导意见时出现分歧。 这不是一个是非对错的问题，因为每个观点都有支持它的理论存在。但是结合实际情况来看，笔者认为立足国情，有效说更有利于解决我国存在的纠纷，更有利于市场经济秩序。补偿金条款不应该作为竞业禁止协议的生效要件，若是成为生效要件，在未约定补偿金条款的协议里绝对地将协议归为自始无效，这样就违背了合同法里的自愿原则。当然，这并不意味着说用人单位只享受权利，而员工只履行义务，本人认为在未约定补偿金的情况下，双方应进行协商，用人单位应当对补充补偿金条款，而不是导致协议当然无效。 四、“有效说”的合理性分析 竞业禁止协议劳动合同的一部分，而且拥有自己特有的性质。在很大层面上，也反映出劳动法对权力义务分配的价值取向，也体现了劳动合同法的立法精神。竞业禁止协议能使市场经济中恶性“跳槽”的现象得到一定的控制，可以营造一个较为良好的市场竞争秩序。竞业禁止协议包含多方面内容，而补偿金条款只是其中一个小的方面，若因这一条款，使协议当然无效，对用人单位和劳动者都会带来不利的后果。 （一）诚实信用原则的要求 竞业禁止协议的签订要求用人单位和员工都应遵守诚实信用原则。用人单位应该善意对待劳动者，而劳动者也应维护企业的利益，从而形成一种和谐的关系。员工有责任对企业或者公司的商业秘密进行保密，而企业或者公司也应保证员工享受权利。竞业禁止协议是在双方自愿的前提下签订的，若未约定补偿金条款，使协议无效，这样似乎违背的当初订立协议的初衷，也不符合诚实信用原则的要求。我们可以想象，如果没有约定补偿金的竞业禁止协议无效，员工不再受约束，那么用人单位的商业秘密将会面临巨大的威胁，对市场竞争也会带来不良影响。合理的处理方法，应该是在维护协议有效的前提下，补充补偿金条款，平衡各方利益。 （二）利益平衡原则的要求 利益平衡原则是指，在市场竞争体系下，维护多方利益，是多方利益处于和谐，相对均衡的发展状态。认定未约定补偿金的竞业禁止协议有效，不仅可以使用人单位的商业秘密得到保护，而且在一定程度上能遏制员工离职后侵犯用人单位商业秘密的现象。将协议认定有效，同时确保劳动者拥有请求补偿金的权利，这样就可以避免协议的无偿性，而且也不会使劳动者丧失追加经济补偿的权利。本来竞业禁止协议也是双方自愿签订的，有效说既充分尊重的当事人的意愿，也可以减少有关商业秘密诉讼的数量。 （三）公平原则的要求 竞业禁止协议是用人单位为了限制劳动者从事同类行业，保护公司利益的一种措施。法律讲究权利义务对等，劳动者一方面恪守义务，一方面应该得到经济补偿。这样看来，若竞业禁止协议未约定补偿金条款，显然违反了公平原则。但如果法官直接以显失公平为由，认定竞业禁止协议无效，当事人双方不再受到协议约束，那么这样真的能更好的保护双方利益吗？协议无效，双方将不再受到约束，员工也不能请求经济补偿，而用人单位的商业秘密也受到了很大的威胁。笔者认为将协议认定有效，这样才符合公平原则的要求，认定协议有效，劳动者继续受到协议的约束维护单位利益，同时，赋予劳动者请求经济补偿的权利。不仅遵循了订立协议时双方的意愿，也能更好的维持市场的公平竞争秩序。 （四）法律规定的要求 从我国现行《劳动合同法》二十三条来看，很明显，法条并未明确将补偿金条款视为竞业禁止协议的生效要件。再查阅《合同法》也发现，我们不能如此简单地根据竞业禁止协议中有无补偿金条款而确定该协议有效或者无效。由于法律中都不能得到补偿金条款是竞业禁止协议生效要件的这一结论，所以我们更加不能断然得因为缺乏补偿金条款，而判定竞业禁止协议无效。在笔者看来，竞业禁止协议的效力，不能简单以单位没有与员工约定补偿金条款这一理由而失效。立法者的意图应该是员工是否能得到经济补偿，而不是片面追求形式上是否订立此条款而影响协议的效力。 综上所述，竞业禁止协议应该是一个双务有偿合同。员工因为受到多重约束和限制，自由择业的权利受到影响，不能在事业上继续发挥自己的某种优势，在此种情况下，员工从单位获得一定的费用来补贴日常生活，用人单位也理应为维护自身的商业秘密付出一定的代价。因此在司法实践中未约定补偿金纠纷的案件中，我们不应该将竞业禁止协议是否有效作为判决的依据，只要协议是在诚实、自愿前提下签订的，无论约定补偿金与否，则协议都应是有效的。我们追求的判决结果应该是劳动者是否应该得到经济补偿，若劳动者遵守了协议中不作为义务，法官则不能剥夺获得经济补偿的权利；若劳动者未遵守，再按协议中违约的情况来决定双方的责任大小。 在市场竞争愈来愈激烈的今天，用人单位间的竞争很大程度上依赖的是人才的储备。竞业禁止协议一定程度上能遏制恶性“跳槽”的事件，而未约定补偿金时并不应当然导致协议无效，这样才能更好平衡当事人双方利益，从而维护市场竞争秩序。 （作者单位：天津商业大学法学院） 注解： ① 李亘：《经济补偿条款对竞业禁止协议效力的影响》，南京师范大学硕士论文，2014年。 ② 邵文波：《关于竞业限制条款效力认定的法律思考》，http：//www.hncslawyer.com/ShowArticle.shtml ID=[1**********]651.htm.最后访问于2015年9月9日。 ③ 参见：上海市高级人民法院关于印发《关于适用若干问题的意见》的通知[沪高法（2009）73号]。 ④ 参见：《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（浙法民一[2009]3 号）。
作者简介：马晓翔（1990-），女，回族，云南人，研究生学历，天津商业大学，研究方向：经济法。 摘 要：市场经济的发展使竞业禁止协议的签订越来越普遍，但是司法实践中，员工常常以竞业禁止协议未约定补偿金而与单位发生纠纷，诉至法庭。由于我国《劳动合同法》的相关规定较为模糊，法官的见解也各有不同，所以法院在处理此类纠纷上便会出现同案不同判的情况。本文围绕司法实践中存在的分歧，对竞业禁止协议的效力问题进行分析，试图寻求一个使各方利益得到平衡的方法。 关键词：竞业禁止；补偿金；利益平衡；公平原则 竞业禁止是用人单位预防商业秘密泄露的一种事前手段。竞业禁止协议，通常是指用人单位和承担保密义务的工作人员在自愿的前提下进行协商并签订的一种合同。通常协议会约定，在劳动者与用人单位解除劳动合同后的一段时间内，禁止劳动者受雇于与用人单位存在竞争关系的其他单位，也不能自己从事与用人单位同类的业务，同时用人单位应对劳动者进行一定的经济补偿。 竞业禁止协议一般都是在双方协商之后，自愿签订的。从司法实践来看，很多劳动者由于法律意识淡薄，不懂得维护自身权益，就算协议中未约定补偿金条款，也会与用人单位签订协议。直到劳动者离职后，才发现自由择业权受到协议的影响，不能继续从事自身具有优势的工作，甚至使自己生活陷入困境，这时就会因补偿金问题引发与用人单位间的纠纷。 竞业禁止制度最早产生于西方国家，这项制度在我国的发展还处在完善阶段，还不够成熟，因此法律对此制度的规定也较为模糊和零散。我国2008年1月1日实施的《劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。虽然法条中有提到“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”，但这句规定对于用人单位并非是一条义务性规则。可以说这条法条并未将补偿金条款是否应当作为竞业禁止协议的生效要件这一问题解决。这也就导致学界和司法界在补偿金条款是否影响竞业禁止协议生效的认识上产生了分歧。 一、学界上存在的分歧 叶静漪教授认为竞业禁止协议未约定经济补偿条款，侵犯了劳动者的合法权益，有违等价有偿与公平正义原则，竞业禁止协议应当无效。①显然叶静漪教授的观点是把补偿金条款作为竞业禁止协议的生效要件，若是竞业禁止协议中未约定补偿金条款，竞业禁止协议则不能生效。 学者邵文波则认为“简单地根据有无经济补偿金来认定竞业限制条款的效力问题，不仅违背了立法的本意和初衷，使企业处于进退维谷的两难境地，要么愿意承担支付经济补偿金的后果，要么面临商业秘密被不正当公开的风险，人为地增加了企业保守商业秘密的成本支出，不符合成本效益原则，更重要的是，这种做法与诚实信用原则所倡导的宗旨格格不入，损害了社会公平和法律正义。② 二、司法实践中的分歧 纵观我国法律体系，可以发现，在《劳动合同法》出台之后，很多地区为了填补法条规定的一些空白，便自己出台一些相关的指导意见。各地区根据自己的实际情况，制定政策，为司法判决提供依据，本来这种做法应该是具有很强大特色和可行性的。但是在实施过程中发现，由于各地区最高院在解读和理解法条的观点不一，这就导致司法判决出现了分歧。 查阅我国裁判文书网发现，近几年因为竞业限制的案例不在少数，而这其中有很多案例都围绕一个问题：竞业禁止协议中未约定补偿金该协议是否有效？全国很多地区的最高法院根据《劳动合同法》出台了一些自己的意见，其中上海最高院2009年印发的《关于适用若干问题的意见》的第十三条规定：当事人对竞业限制条款约定不清的处理。劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。③从十三条内容来看，上海地区对未约定补偿金的竞业禁止协议是坚持有效说的。 持不同意见的浙江地区2009年也出台了《浙江省高级人民法院民事审判劳动争议指导意见》的第四十条规定：用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业限制条款无效。④可见，浙江省对未约定补偿金的竞业禁止协议是坚持无效说的。持相同意见的还有江苏省。 三、针对不同观点的评述 查阅我国相关的案件，相同案情不同判决的案件并在少数。为什么会发生这样的情况呢？我认为这和我国法律规定较为模糊是息息相关的。以上学界和司法界的分歧，产生的原因也是因为学者和各地区的法官的阅历不同，导致他们在解读法条和制定指导意见时出现分歧。 这不是一个是非对错的问题，因为每个观点都有支持它的理论存在。但是结合实际情况来看，笔者认为立足国情，有效说更有利于解决我国存在的纠纷，更有利于市场经济秩序。补偿金条款不应该作为竞业禁止协议的生效要件，若是成为生效要件，在未约定补偿金条款的协议里绝对地将协议归为自始无效，这样就违背了合同法里的自愿原则。当然，这并不意味着说用人单位只享受权利，而员工只履行义务，本人认为在未约定补偿金的情况下，双方应进行协商，用人单位应当对补充补偿金条款，而不是导致协议当然无效。 四、“有效说”的合理性分析 竞业禁止协议劳动合同的一部分，而且拥有自己特有的性质。在很大层面上，也反映出劳动法对权力义务分配的价值取向，也体现了劳动合同法的立法精神。竞业禁止协议能使市场经济中恶性“跳槽”的现象得到一定的控制，可以营造一个较为良好的市场竞争秩序。竞业禁止协议包含多方面内容，而补偿金条款只是其中一个小的方面，若因这一条款，使协议当然无效，对用人单位和劳动者都会带来不利的后果。 （一）诚实信用原则的要求 竞业禁止协议的签订要求用人单位和员工都应遵守诚实信用原则。用人单位应该善意对待劳动者，而劳动者也应维护企业的利益，从而形成一种和谐的关系。员工有责任对企业或者公司的商业秘密进行保密，而企业或者公司也应保证员工享受权利。竞业禁止协议是在双方自愿的前提下签订的，若未约定补偿金条款，使协议无效，这样似乎违背的当初订立协议的初衷，也不符合诚实信用原则的要求。我们可以想象，如果没有约定补偿金的竞业禁止协议无效，员工不再受约束，那么用人单位的商业秘密将会面临巨大的威胁，对市场竞争也会带来不良影响。合理的处理方法，应该是在维护协议有效的前提下，补充补偿金条款，平衡各方利益。 （二）利益平衡原则的要求 利益平衡原则是指，在市场竞争体系下，维护多方利益，是多方利益处于和谐，相对均衡的发展状态。认定未约定补偿金的竞业禁止协议有效，不仅可以使用人单位的商业秘密得到保护，而且在一定程度上能遏制员工离职后侵犯用人单位商业秘密的现象。将协议认定有效，同时确保劳动者拥有请求补偿金的权利，这样就可以避免协议的无偿性，而且也不会使劳动者丧失追加经济补偿的权利。本来竞业禁止协议也是双方自愿签订的，有效说既充分尊重的当事人的意愿，也可以减少有关商业秘密诉讼的数量。 （三）公平原则的要求 竞业禁止协议是用人单位为了限制劳动者从事同类行业，保护公司利益的一种措施。法律讲究权利义务对等，劳动者一方面恪守义务，一方面应该得到经济补偿。这样看来，若竞业禁止协议未约定补偿金条款，显然违反了公平原则。但如果法官直接以显失公平为由，认定竞业禁止协议无效，当事人双方不再受到协议约束，那么这样真的能更好的保护双方利益吗？协议无效，双方将不再受到约束，员工也不能请求经济补偿，而用人单位的商业秘密也受到了很大的威胁。笔者认为将协议认定有效，这样才符合公平原则的要求，认定协议有效，劳动者继续受到协议的约束维护单位利益，同时，赋予劳动者请求经济补偿的权利。不仅遵循了订立协议时双方的意愿，也能更好的维持市场的公平竞争秩序。 （四）法律规定的要求 从我国现行《劳动合同法》二十三条来看，很明显，法条并未明确将补偿金条款视为竞业禁止协议的生效要件。再查阅《合同法》也发现，我们不能如此简单地根据竞业禁止协议中有无补偿金条款而确定该协议有效或者无效。由于法律中都不能得到补偿金条款是竞业禁止协议生效要件的这一结论，所以我们更加不能断然得因为缺乏补偿金条款，而判定竞业禁止协议无效。在笔者看来，竞业禁止协议的效力，不能简单以单位没有与员工约定补偿金条款这一理由而失效。立法者的意图应该是员工是否能得到经济补偿，而不是片面追求形式上是否订立此条款而影响协议的效力。 综上所述，竞业禁止协议应该是一个双务有偿合同。员工因为受到多重约束和限制，自由择业的权利受到影响，不能在事业上继续发挥自己的某种优势，在此种情况下，员工从单位获得一定的费用来补贴日常生活，用人单位也理应为维护自身的商业秘密付出一定的代价。因此在司法实践中未约定补偿金纠纷的案件中，我们不应该将竞业禁止协议是否有效作为判决的依据，只要协议是在诚实、自愿前提下签订的，无论约定补偿金与否，则协议都应是有效的。我们追求的判决结果应该是劳动者是否应该得到经济补偿，若劳动者遵守了协议中不作为义务，法官则不能剥夺获得经济补偿的权利；若劳动者未遵守，再按协议中违约的情况来决定双方的责任大小。 在市场竞争愈来愈激烈的今天，用人单位间的竞争很大程度上依赖的是人才的储备。竞业禁止协议一定程度上能遏制恶性“跳槽”的事件，而未约定补偿金时并不应当然导致协议无效，这样才能更好平衡当事人双方利益，从而维护市场竞争秩序。 （作者单位：天津商业大学法学院） 注解： ① 李亘：《经济补偿条款对竞业禁止协议效力的影响》，南京师范大学硕士论文，2014年。 ② 邵文波：《关于竞业限制条款效力认定的法律思考》，http：//www.hncslawyer.com/ShowArticle.shtml ID=[1**********]651.htm.最后访问于2015年9月9日。 ③ 参见：上海市高级人民法院关于印发《关于适用若干问题的意见》的通知[沪高法（2009）73号]。 ④ 参见：《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（浙法民一[2009]3 号）。