中国商业方法相关发明之专利保护
第一章 绪论
当今知识经济时代与计算机软件、因特网科技之发达，技术创新层出不穷与不断更新经济模式应用，给人类社会生活产生极大改变。不仅前述欧美等先进国家，中华人民共和国(以下简称为中国)也面临到知识产权保护1之问题。中国在加入WTO之后，随着电子商务在国内迅速发展，不仅各企业对其所有的商业方法提起专利保护的要求也越来越强烈，其国内论者也认为电子商务商业方法软件之专利保护加以研究是十分必要的2。随着互联网3为代表的计算机网络技术与电讯技术的进步与普遍使用，催生了电子商务的发展，使得许多商业活动突破了时间与空间的限制，增强了知识与信息的影响力，由于中国具有不可估量的商业前景与经济影响力，世界各国莫不密切关注中国以何种法律保护体系来看待商业方法的知识产权保护4。
传统意义上的商业方法指人们从事商业活动的途径、步骤、手段等，而在现代商品经济社会，中国也催生出电子商务这一新类似的商务形式，意即电子商务经营人在其经营过程中利用互联网或计算机所使用的商业方法，商业方法所涉及的领域得到相当大范围的推广，而其概念内涵与界定范围也产生了相当大地改变。中国之商业方法之概念相当广泛。商业方法涉及商业活动和事务，包括「金融、保险、证券、租赁、拍卖、投资、营销、广告、旅游、娱乐、服务、房地产、医疗、教育、出版、经营管理、企业管理、行政管理、事务安排等5。」
故本章将从商业方法相关发明专利适格性之分析出发，探讨中国面对商业方法的争议问题，如何透过法制规范来解决，并讨论该国论者对商业方法是否应赋予专利权保护之见解，最后与美国之规定作比较。
1我国所称之「知识产权」，中国大陆将之称为「知识产权」，均系由英文intellectual property rights翻译之。
2
3
4参见沙海涛，电子商务商业方法软件的专利保护(上)，电子知识产权，页49，2003年。 我国称之为「因特网」，中国大陆将之称为「互联网」，均系由英文internet翻译而来。 参见冯霞、赵鹏华，中国商业方法专利保护法律问题探究，玄奘法律学报第十三期，页53，2010年6月。 参见中华人民共和国，商业方法相关发明专利申请的审查规则(试行)，页1，2004年。 5
第二章 商业方法相关发明之专利适格性
第一节、 中国专利法关于发明之定义
中国专利法第二条规定：「本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。发明，是指对产品、方法或者其改造所提出的新的技术方案…」6。中国专利法并未有直接涉及与商业方法有关的发明的定义以及是否应给予专利的法律规定，但从中国专利法对发明创造的规定可以看出：其专利法所保护的客体首先必须是一种新的「技术方案」，同时还不能落在中国专利法第二十五条7所排除客体「智力活动的规则和方法」的范围内。
中国专利法第二条概括性地指出可获得专利保护的主题：本法所称的发明创造系指发明、实用新型和外观设计。而发明系指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。专利法用第五条和第二十五条对专利保护客体作了排除规定，这些被排除的内容可分为三种类型：第一种是有关内容本身违反社会道德、妨害公共利益，因而不能授予专利权保护；第二种是有关内容本身就不属于专利法「发
8「例如专利法第二十五条规定的科学发明创造」的范畴，同样不能授予专利权，
现、智力活动的规则方法等；第三种是有关内容虽然属于「发明创造」之范畴，
9却出于某种原因或者已采用其他保护，因而不能授予专利权，例如植物新品种。」
所谓「技术方案」系指为了解决技术问题、采用技术手段或者利用自然法则、解决技术问题并且能够获得技术效果的解决方案，此为技术特征三要素的集合，确定一项专利是否构成技术方案，必须依据这三个要素，来判断其是否具有技术性10。所谓「智力活动」，根据审查指南第2部分第1章第3.2节明确指出，「智力活动」仅是指导人们对信息进行思维、识别、判断和记忆的规则和方法，由于其没有采用技术手段或利用自然法则，也未解决技术问题和产生新的技术效果，因而不构成技术方案，并无疑义。
因此，指导人们进行此类活动的规则和方法不能被授予专利权。由此可见，凡是包括数学方法以及一切以人的抽象思想，主观意念或感觉为特征的非技术方案均不能被授予专利权。从上述讨论可知，中国专利法及专利法实施细则并未明文规定将「计算机程序」排除于专利法的保护范围之外，现行法律规定还是给计
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7参见中华人民共和国专利法第2条，2008年。 参见中华人民共和国专利法第25条，条文内容为：「对下列各项，不授予专利权：(一) 科学发现；(二) 智力活动的规定和方法；(三) 疾病的诊断和治疗方法；(四) 动物和植物品种；(五)用原子核变换方法获得的物质…」，2008年。参见中华人民共和国专利法实施细则第2条，条文内容为：「专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改造所提出的新的技术方案…」。
8参见中华人民共和国专利法施行细则第2条第1款；中华人民共和国专利法第5条与第25条，2008年。 转引自冯霞、赵鹏华，前揭文，页79。
参见中华人民共和国，商业方法相关发明专利申请的审查规则(詴行)，页3-4，2004年。 910
算机程序及商业方法成为可专利性主题预留下一定的发展空间11。
仅管审查指南规定中举出了一些例子，但依然并未明确定义何谓「商业方法」，仍然需要审查员根据个案，针对涉及商业方法专利申请案进行个别判断。涉及商业方法的专利申请一般可以分为两类：一类是完全由人类的安排所实现的经营方法，也就是纯粹的或者单纯的商业方法，如拍卖的营销手段、商店的购物方式、商品陈列贩卖的规则等；另一类则是随着计算机科技或因特网等自动化手段实现的电子商务方法，如在线购物、电子售票系统、透过计算机应用程序之企业管理及竞争方法等。对单纯的商业方法申请案来说，在其实行过程，并非用来解决技术层面的问题，也并未采用任何技术手段，更没有获得任何技术效果，因此其并非满足「为解决技术问题，采用技术手段并获得技术效果」的发明专利审查基本原则，即前述之「三要素判断法」，被认定是一种智力活动的规则及方法本身，并非包含在专利保护之客体范围内。
因此对于涉及电子商务的商业方法专利申请，仍须依据上述之「三要素判断法」来判断其是否属于智力活动的规则和方法本身。对于那些属于智力活动的规则和方法的部分之外，且又有利用到「技术手段」，其申请专利的主题，主要是体现了智力活动的规则和方法的部分之外的技术处理，则其就不仅是智力活动的规则和方法本身了，则该申请案即可具有专利适格性。但须强调的是，此时其申
12请专利的主题名称已经发生了变化，表现为应用且涉及该技术处理的方法。例
如，一种利用格式处理对网上档案进行数据转换的方法，可以使得用户通过网络清晰地阅读网络数据，解决了原来因为档案格外不合，使得用户无法阅读网络数据的技术问题。其采用的是格式转换技术手段并取得了技术效果，因而具有专利适格性。由此可得知，在审查实践中，中国专利局并未对商业方法专利之申请采取一概否定之态度，只是纯粹属于智力活动规则和方法本身的商业方法申请才不具备专利适格性，而若专利申请能符合「三要素判断法」，才可具有专利适格性13。
第二节、商业方法发明之专利适格性审查
中国大陆对发明之可专利性主题分析也是参照欧美日等先进国家而来，而无论是TRIPS协议，还是美国、欧洲及日本等国家，对于商业方法可专利性的判断标准，似乎都将其重点放在个别专利要件的审查之上，而并未任意以其为智力活动或商业方法为由，而否定其发明专利适格性，由此可见上述先进国家对于商业
14方法专利的态度，已逐渐出现一致的判断趋势。而中国大陆之专利制度，如何
对商业方法发明专利适格性主题之技术性作判断，以下本文循此进行具体论述：
11
12参见中华人民共和国，审查指南第二部分第一章第3.2节，知识产权出版社，2010年。 参见冯霞、赵鹏华，前揭文，页80-81。
同前注，页81。
参见冯霞、赵鹏华，前揭文，页62。 1314
(一) 单纯商业方法的发明专利申请
这种方法发明专利之申请与计算机技术没有任何关联，主要是通过人的行为来实现的商业运作方法。由于此种方法要解决的是商业经济活动与交易之问题，而非技术层面问题；其利用的是「商业交易规则」，并未采用任何技术手段，获得的是商业交易结果，而非技术层面的效果。因此，这种商业方法的发明专利申请属于中国专利法第二十五条第一款第二项规定之「智力活动的规则和方法」，并非专利保护之客体。
(二) 利用计算机技术实现商业方法的发明专利申请
对于此类发明专利申请主要是判断其是否构成技术方案之核心，认定要求保护的方法请求项是否属于专利保护的客体15。而中国大陆所规定之技术方案系指为了解决技术问题、采用技术手段或者利用自然法则、解决技术问题并且能够获得技术效果的解决方案，为技术特征三个要素之结合。因此在判断一项专利申请案是否构成技术方案，必须依据这三项要素，来判断其是否具有「技术性」。简单来说，此三项要素必须同时具备，才有可能符合技术性之要求。而技术性，也称之为技术属性或技术性质，即要求发明在本质上是一项技术，且须遵循自然
16法则，受科技规则之约束。根据中国专利法实施细则第二条第一款之规定，只
有技术方案才是专利保护的客体，非技术方案并不属于专利保护之客体。
故在判断专利保护客体时，应该先客观来认定此三要素是否具有「技术性」，不应受说明书本身声称解决的问题与获得效果所限制。具体作法是以最为接近的「现有技术」作为参考标准，来加以判定所要求保护的方案实际上所要解决的问题、采用的手段和获得的效果三个方面对最为接近的「现有技术」实际所作出的贡献。而其中最接近现有技术所需要的客观证据，一般通过检索来加以获得，该最接近的现有技术通常与要求保护的发明技术领域相同，并且所要解决的技术问题、技术效果或者用途最为接近或公开地发明「技术特征」最多；或者其虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的「技术
17特征」最多。
再来从以下两个方面考虑是否解决了技术问题：其一是发明本身寻求解决的是技术层面问题；二是发明原本着眼于商业应用上的问题，而并非关注在技术层面上，但在寻求解决手段的过程中，由于借助于计算机或网络技术之应该来解决了技术问题。如果要求保护的方案与最接近的现有技术相比，采用的手段均为公众所知的计算机或网络技术，差别之处仅在于其为「非技术性」的商业方法，则该方案实际上是利用现有的技术手段来完成的一种商业规则运作。因此，该方案并不属于专利法实施细则第二条第一款所规定的「技术方案」，并非专利保护的客体。
15参见中华人民共和国，商业方法相关发明专利申请的审查规则，页
16参见中华人民共和国专利法实施细则第2，2004年。 2条第1款，条文内容为：「专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改造所提出的新的技术方案。」
17参见中华人民共和国，商业方法相关发专利申请的审查规则(试行)，页3-4，2004年。
如果所要求保护的方案与最接近的现有技术相比，区别之处不仅在于商业规则采用了新的技术手段，而须其实际上解决之问题和获得的效果均是技术性的，满足了三要素均为技术性的条件，则该方案才属于一种商业规则运作的技术方案，而不应排除于专利保护客体之外。总而言之，只要未能满足三要素条件，就应认定其不属于专利法实施细则第二条第一款所规定的技术方案18。
第二章、中国商业方法发明之专利三要件审查
第一节、实用性
中国专利法第二十二条第四款规定，实用性，系指发明或者实用新型申请的主题必须能够在产业上制造或者使用，并且能够产生积极效果。换句话说，具备实用性的发明，应当是所属技术领域的技术人员能够制造或使用，并且能产生积极效果的技术方案。授予专利权的发明或者实用新型，必须是能够解决「技术问题」并且能够应用的发明或者实用新型。也就是说，若申请的是一种产品(包括发明和实用新型)，那么该产品必须在产业中能够制造，并且能够解决技术问题；如果申请的是一种方法(仅限发明)，那么这种方法必须在产业中能够使用，并且能够解决「技术问题」。仅有满足上述条件的产品或者方法专利申请才可能被授予专利权。
所谓产业，它包括工业、农业、林业、水产业、畜牧业、交通运输业以及文化体育、生产用品和医疗器材等行业。在产业上能够制造或者使用的技术方案，系指符合自然法则、具有技术特征的任何可实施的技术方案。这些方案并不仅指包括使用机器设备，或者制造一种物品，而且还可以包括，将能量由一种形式转换成另一种形式的方法，例如，如何除雾的方法。所谓「积极效果」，依据审查指南第二部分第五章第二节，是指该发明专利申请案在提出申请之日，其产生的经济、技术和社会效果，是所属技术领域的技术人员可以预料的。这些效果应当是积极和有效的19。故一项商业方法发明，若具备实用性，且能够被所属技术领域的技术人员制造或使用，并且是能产生积极效果的技术方案，则能通过此要件之审查。
第一节、新颖性
中国专利法第二十二条第二款规定：「新颖性」系指该发明或者实用新型不属于现有技术，也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中20。依据此一规定，能够影响发明的新颖性包括「现有技术」
18
19同前注；参见冯霞、赵鹏华，前揭文，页63。 关于「不具实用性的态样」则规定在审查指南第二部分第五章第3.2节。
20参见中华人民共和国专利法第22条。(2008年新修正版)
和「抵触申请」两种。现有技术也称为「已有技术」，系指申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术包括申请日或优先权日以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。所谓抵触申请，在发明或者实用型新颖性的判断中，由任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利局提出并且在申请日以后(含申请日)公布的专利申请文件或者公告的专利文件损害该申请日提出的专利申请的新颖性，在判断新颖性时，将这种损害新颖性的专利申请，称为抵触申请21。凡是与现有技术和抵触申请相冲突的专利申请，均不具备新颖性。
现有技术的公开方式有三种22：
(1) 出版物上公开发表。专利法上之出版物系指记载有技术或设计内容的独立存在的传播媒体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。应当注意，处于保密状态的技术内容由于公众不能得知，因此，不属于现有技术。所谓「保密状态」，不仅包括受保密协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务之情形。
(2) 使用公开。系指由于该项技术的使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态。使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开。
(3) 以其他方式公开。主要系指口头公开等，如公开演说发表、报告、发言、广播、影视播放等。
判断某一技术方案是否为现有技术，在空间上分为绝对标准和相对标准。所谓「绝对标准」系指在世界范围内来参考技术的公开状态，不论在哪一个国家，只要一项技术已经公开，则认为该技术已经成为现有技术，从而丧失新
23颖性。
「相对标准」系指把本国领域内公开的技术作为现有技术，至于仅仅在国外公开而未在国内公开的技术，则不属于现有技术范围。对于新颖性之判断标准，从中国专利法与审查指南的规定来看，其对于「发明」，采用的是「绝对新颖性」的标准，故一项商业方法发明必须具备上述之新颖性之标准，才能通过此要件之审查。
第三节、创造性
中国专利法第二十二条第3款规定，创造性，系指同申请日以前已有的技术相比，
21参见中华人民共和国，审查指南第二部分第三章，知识产权出版社，页
22
23 2-35-37，2010年。 参见中华人民共和国，审查指南第二部分第三章，知识产权出版社，页2-36-37，2010年。 参见刘春田，知识产权法，中国人民大学出版社，页24，2002年。
该发明有突出的实质性特点和显著的进步。突出的实质性特点系指将所要求保护的发明与现有技术相对比，其技术方案相对于现有技术是非显而易见的，则具有突出的实质性特点；若是显而易见的，则不具有突出的实质性特点24。依据审查基准判断，该要求保护的技术方案相对于现有技术是否具备显而易见性，通常可按照以下三个步骤进行：
(1) 确定最接近的现有技术：最接近的现有技术，系指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域中相同或相近的现有技术。
(2) 确定发明的区别特征和其实际解决的技术问题：应须客观分析确定发明实际解决的技术问题。首先应先分析要求保护的发明与最接近的现有技术有哪些特征，接着再根据该「区别特征」所能达到的技术效果，来确定该发明实际解决的问题。从意面上来看，发明实际解决的技术问题，系指「改进最接近的现有技术，以获得更好技术效果的技术任务。」
而实际解决之「技术问题」的范围可能要依据每项发明的具体情况而定，作为一个原则，发明的任何技术效果都可以作为确定实际解决技术问题的基础，只要本领域的技术人员从该申请说明书中所记载的内容能够得知该技术效果即可。
(3) 判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见：在该步骤中，要从最接近的「现有技术」和「发明实际解决的技术问题」出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。判断过程中，要确定的是「现有技术」是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述「区别特征」应用到该最接近现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对上述技术问题时，改进该最接近现有
25技术并获得要求保护的发明。以下情况，通常认为现有技术中有存在上述
之「技术启示」：所述区别特征为「公知常识」；所述之区别特征为与最接近的现有技术相关的「技术手段」；所述区别特征为「另一篇对比档中披露的相关技术手段，该技术手段在该对比档中所起作用，与该区别技术特征在要求保护的发明中为解决该实际技术问题所起作用相同。」所谓发明有显著的
26进步，系指发明与最接近的现有技术相比较能产生有益的技术效果。在评
价发明是否具有显著进步时，主要应该考虑该发明是否具备有益的技术效果。故一项商业方法发明，若具有突出的实质性特点和显著的进步，则能通过此要件之审查。
第三章、商业方法专利保护之质疑与建议
24参见中华人民共和国，审查指南第二部分第四章，知识产权出版社，页
25参见中华人民共和国，审查指南第二部分第四章，知识产权出版社，页
26参见前揭注，页2-53，2010年。 2-54 ，2010年。 2-55。
第一节、商业方法相关发明之界定
商业方法发明主要通过两种方式来获得：一种是「扩大计算机软件应用的相关技术」，例如扩充制造业、销售业中已完成的计算机软件相关发明的应用范围；另一种则是「扩大与计算机软件相关的发明」27。总之，商业方法专利概念是很广泛的，其系指将商业活动的一般经营、管理规则与信息网络技术、计算机软件及硬件相结合来申请的专利。商业方法专利一般包括：通过计算机辅助实现的管理、经营或运作一个企业或组织的方法，业务运作与操作技术，以及计算机辅助实现的金融或财务数据处理的过程28。
从商业方法专利的定义中可以看出，商业方法专利具有以下几个属性：(1) 商业方法专利与其他专利一样，是一种受专利制度规范和调整的专利权；(2) 与其他知识产权不同，商业方法专利的对象具有较高的「抽象性」。其他知识产权的体现一般需要一定的实物载体，而商业方法专利也需要透过一定的技术或系统才能应用出来，其保护的对象是商业方法，同一商业方法可以通过各种不同技术或系统应用，表现出较强的抽象性；(3) 大多数的商业方法专利与计算机和信息网络技术相关，是传统商业方法在网际经济和金融活动中的新的「创造」。商业方法须要与计算机或网络技术结合应用，势必离不开各类数据处理过程和计算机系统，因此，通常会被冠上「系统」或「过程」之名；(4) 商业方法属于应用技术的范畴，而且是与商业活动有关的方法，能否对商业方法进行专利保护，总体来看应视其是否满足中国大陆专利制度的要求。由于世界各国对满足专利条件的标准并不一致，因此商业方法专利并未产生统一的定义与范围。中国大陆的专利制度多是参考欧美日等先进国家而来，而根据欧洲专利局的观点，商业方法专利申请范围可以分为以下三类：(1) 抽象的商业方法。所谓「抽象的商业方法」(abstract business method)是指传统意义上没有采用任何技术手段的商业经营方法，由于其属于商业方法本身，因而被排除在有专利性主题之外。(2) 计算机实施的商业方法。其中至少某些步骤是由计算机、计算机网络或其他传统的程序、电子装置来执行。目前大部分正在审查中的申请多属于此类。关于此类发明，欧洲专利局会以与审查其他计算机相关发明相同的方式来审查。(3) 利用了其他装置的商业方法，其中至少某些步骤是由其他(计算机以外)的特定装置，如移动电话等来执行。属于本类的申请案很少见，但并非完全没有，关于本类的发明，欧
29洲专利局也会以与审查其他计算机相关发明相同的方式来审查。由此可见，欧
洲专利局将主要是指应用计算机所实施的商业方法专利申请审查，等同于其他计算机实施的发明，并没有为其建立特别的审查基准。而中国大陆专利局认为商业方法相关的发明，即商业方法专利，是利用计算机及网络技术等来实现，在经营
27
28
29参见冯霞、赵鹏华，前揭文，页57。 同前注。 See President of the European Patent Office, “Examination of business method applications”, Trilateral Project B3b Report, May 19, 2000。
和管理、电子商务、金融和保护、教育、娱乐、物业管理等领域中的相关发明30。 而中国大陆根据以往欧美日对商业方法专利界定分析后，统整出与商业方法相关的发明一般包括以下内容：(1) 经营和管理。包括的细目有：人力资源、雇员培训、行程安排(包括预约行程安排)、库存管理、资产管理、企业计划、企业账目、项目管理、商业办公自动化、优化、合法出版、流通、合同；(2) 电子商务。包括的细目有：营销、购物、拍卖(证券交易所除外)、广告、货品计价、租赁、税收、预约(适用于电子商务)；(3) 金融和保险。包括的细目有：投资、股份和其他有价证券的交换、外汇、投资管理、贷款信用、税款、财政评估、银行业、金融账目、保险；(4) 特殊商业部门采用的方法。包括的细目有：卫生保健、基础产业(农业、林业、渔业)、制造业、建筑、造业、航运、房地产、住房供给、旅行、饭店、酒吧31。
综上所述，中国大陆有论者认为商业方法具有以下三个特征32：
(1) 计算机系统及网络技术为其实现提供了技术基础；
(2) 商业方法指通过电子装置设备和特定的信息处理与传递而使商业活动和事务顺利进行；
(3) 受计算机控制。通常外在表现为计算机系统，由计算机硬件和应用软件与所要实施的商业方法所组成。
经过上述介绍可以得知，中国大陆商业方法相关发明同样与计算机软件应用程序专利具有密不可分的关系，接下来本文将讨论中国学界对商业方法相关发明专利适格性之质疑。
第二节、商业方法专利保护可能引发之问题
由于中国对于商业方法是否应赋予专利权保护，不像电子商务商业方法发达之美国，已有肯定的见解，仅在其专利适格性部分有不同检验标准。而中国专利制度对于计算器软件33的商业方法是否能取得专利权倾向欧盟而采取较为保孚且谨慎之态度。有认为计算器软件应用著作权法来保护，故有学者质疑商业方法应赋予专利权保护，也认为商业方法专利对电子商务会产生负面影响，以下分述之：
(一) 商业方法专利对电子商务之影响
1. 商业方法的「新颖性」难以有具体判定标准，可能迫使商业方法专利在
34电子商务领域之独占权与公众利益产生冲突：
由于专利所赋予的独占权会对公用权35产生冲突，因为专利权人一旦拥有了独占权，同时也会剥夺公众的公用权。此一冲突在商业方法专利化后尤为
30
31 参见冯霞、赵鹏华，前揭文，页59。 参见中华人民共和国《商业方法相关发明专利申请的审查暂行规则》，页2，2004年。
转引自冯霞、赵鹏华，前揭文，页56。 32
33
34中国大陆所称之「计算器软件」，即为我国之「计算机软件」。 参见张斌盛，前揭文，页2。
35中国大陆所称之「公用权」，即为我国之「公众利益」。
突出，造成此一情况之原因主要是因为商业方法专利之「新颖性」难以界定。如前文讨论，一项申请案要获得专利权保护，必须具备新颖性、进步性、创造性(简称三性)。而实用性一般容易满足，然而，在新颖性的判断方面，专利审查将会遭遇相当大地困难。专利技术的新颖性主要系指：该技术在提出专利申请之前从未被公开，因而从未被公众所知或使用过。专利审查部门在对专利进行审查时判断此项技术是否具有新颖性，主要是依据「现有技术」，且更多的是依据公开出版物(包括先前申请的专利)36。
但是，商业方法专利的提出与实践只是近年来的事情，再加上以往商业方法往往停留在管理者的脑海中，因为其为人类的一种智能规则，有些甚至成为一种商业机密，很少有人以文字或其他形式将其纪录下来，因此，专利审查部门没有足够的技术数据来对每项商业方法专利的新颖性来进行判断。然而，若在新颖性不能够被保证的情况下作出授予专利权之决定，专利权人享有了该技术的独占权，将造成对公众利益之负面影响，剥夺了本可以自由使用该技术或商业方法的企业使用之权利，使其在竞争中处于不利的地位。
37 2. 专利的地域性特征与电子商务的无国界性之冲突：
如前所述，专利权带有「地域性」的特征38，即在一国获得专利权，但在
另一国并不具有拘束力，例如，在美国获得的专利而在中国未获得专利权，中国企业或产业在国内生产或使用、销售同类商品则不会构成专利侵权。但因为当今商业方法多与计算机或因特网相结合，故不同于传统产业，而具有超越国界的特性。也因为电子商务商业方法具有此项特性，使得企业不论规模大小、资金实力雄厚与否，以及市场营销能力如何都将面临着国际市场之竞争，这也是电子商务发达所造成的结果，故若发生专利侵权诉讼，「管辖权」之认定也相当困难。
3. 商业方法专利化增大了电子商务的经营风险，阻碍了电子商务领域的技 术创新：
电子商务之特色在于，其不问企业经营的规模大小、起步先后、国别如何在竞争中几乎处于平等地位，商业方法专利的出现，很有可能破坏这种竞争机制。在中国互联网(因特网)使用之普遍，互联网之使用可说是几乎免费的，而商业方法专利的出现正好相反，很有可能导致电子商务领域的关键方法被少数几个大公司所掌控，未来的起步者必须花费大量的时间和金钱穿过重重地法律障碍，而可能影响或阻碍其发展致力于创新。
第三节、从专利制度本身质疑商业方法之专利适格性
一、专利适格性与可专利性
所谓「适格性」系指是否属于专利保护的客体。中国传统的专利权客体包括发
36
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38 请详见本章第一节第四项 参见张斌盛，前揭文，页3 在我国将之称为「属地主义」。
明、实用新型和外观设计。「发明」系指利用自然规律和规则，且使用自己的资金和智力创造出来，用以解决技术领域某一特定问题的新技术方案。所以那些并未利用自然规律的智力活动规则与方法，都被排除在专利保护的范围外。纯粹的商业方法或经营管理方法就是一种智力活动的规则或方法，当然不具有专利适格性。中国专利法第二十五条明确规定「智力活动的规则和方法」并不授予专利权。如本文第二章讨论美国关于商业方法演进的部分可知，美国从早起地商业方法除外原则演变到后来对商业方法授予专利权保护，其原因在于，其计算机软件之产业是世界各国最发达的。如果专利法能够在商业方法的专利法保护方面有所突破，那未来计算器软件的专利保护问题也可能就随之解决39。
二、商业方法发明之问题
1.新颖性：如前所述，新颖性系指发明创造不属于现有技术(或称为先前技术)，就算是已经被公开核准的专利，事后也可能因此而被宣告无效。而商业方法有相对一部分是已经公开使用过的，只是通过计算器软件或互联网科技之包装与结合，而此其可能成为专利的保护目标，因此其「新颖性」在此部分也是值得怀疑的。举例来说，priceline.com的拍卖专利方式，其新思想在于「不是销售方面而是购买才会在互联网上规定价格和购买条件，然后由卖方来竞卖的一种经营方式」，在现实生活中，价格洽谈与支付保证都是通过中介使用和拍卖专利一样的方法来进行，然而，这一交易方式在电子商务中几乎没有。而且在中国对于电子商务商业方法的「新颖性」判断十分困难，因为没有足够的「现有技术」数据作为参考。对中国来说，商业方法专利提出和实践仅是近几年的事，并不像美国已有悠久的发展历史，再加上以往的商业方法大都仅仅停留在管理者的脑海中，很少人以文字或者其他形式记录下来，所以专利审查部分并没有足够的技术数据来对每一项商业方法专利的新颖性进行明确地判断。
2. 实用性：如前所述，考察电子商务商业方法实用性的部分，可以了解到商业方法很容易通过实用性的检验。在计算器软件(计算机软件)领域中，要符合这样的条件是很容易的，因为通常计算器软件是为了达到某一特定功能而存在，在执行后自然会产生实质且具体的实用功能。例如：一个网拍卖家发明了一个商业经营方法，透过互联网技术让买家可以透过不同网站上使用全世界的购物车来购物，简化了买家上网购物的程序及提供便利性。因此电子商务商业方法的实用性是相当明显地。
3. 创造性：创造性是发明获得专利的另一实质要件，如本文前述，
美国将之称为「非显而易知性」。中国专利法第二十二条第三款规定，创造性，系指与申请日以前已有的技术相比较，该发明有突出的实质性特点与显著的进40步。如前所述，在「先前技术」数据不足的情况下，导致很多申请人利用早已
39参见万小丽、苏芳荔，质疑电子商务商业方法的专利保护制度，科技进步与政策，页178，2005年7月号。 参见中华人民共和国专利法第22条第3款。 40
存在的商业方法，只不过是最先被应用到网络中来，或者仅仅是作一些技术上的包装，便去申请专利，其是否符合「新颖性」和「创造性」的标准是值得怀疑的。如此一来，商业方法专利的审查根本未完全符合发明专利的标准，也就不能成为真正的发明专利41。
第四节、从商业方法的特征质疑专利保护的妥适性
一、商业方法专利不受地域性的限制
由于当今商业方法几乎须与计算机及网络结合使用，故透过互联网的商业方法必定跨越时空，使其地域性范围和边界问题变的更加复杂，无论何人在何地，只要有机会使用计算机网络就可以获知某一个商业方法，并可以利用此商业方法进行商业活动，这将与具有强烈地域性之专利权形成冲突。如果电子商务商业方法用专利权加以保护，会导致基于地域性保护之专利权人对互联网上的侵权行为只能表示莫大地无奈；另一方面，网络经营者将容易遭受到突如其来的专利侵权诉讼。如果专利权人与未经许可使用专利的人不在同一个国家，其诉讼管辖权之问题将显得特别复杂。
二、电子商务商业方法之更新迅速
由于商业方法与计算机科技及网络结合后，其与传统技术相比，其更新技术的速度相当快，而发明专利的保护期限对于电子商务商业方法而言过长，足以使原有的技术因为更新换代，失去其存在价值。故有论者认为，应缩短电子商务商业方法的保护期间，以3到5年较为合适42。此外，将商业方法转换成网络操作所须耗费的成本与专利垄断权所获得的利益不相当，所花的时间和成本远比其他发明少很多，若给予其相同期间保护，将显失公平。
三、商业方法经常具有通用性
许多企业的商业方法都是其自身的经营管理模式，倘若这些技术被授予专利权，那么同行或竞争者想要使用此一技术都将支付使用费，将造成沉重的商业负担而可能导致阻碍公平竞争，并对企业竞争地发展造成负面影响。即使用专利权来保护电子商务商业方法，那么我们要确定保护的实质部分是「发明的思想」(idea)、「发明的程序」(program)，还是「发明的系统」。当今专利权人都想锁定「发明的思想」这一部分，扩大自己受专利保护的范围，来扩大自己受专利保护的范围，也就是说，只要运用了同一思想，不管它是透过何种程序或系统来执行，都将构成侵权。然而，实际上许多思想都在被申请专利前就早已存在，而且是通用的商业经营方法，在其获得专利权后，将成为限制非专利权人进行电子商务活动的武器，将造成不公平的情况，同时也可能抑制了网络环境下的竞争与创新。
四、公众利益与专利权人利益
41 参见万小丽、苏芳荔，前揭文，页179。
同前注。 42
公众利益与专利权人利益间的不平衡专利权具有强烈的独占性与垄断性，表面上来看它是为了保护专利权人之「私人权益」而设置的，是国家赋予某一发明创造人的特别权利。但正好相反的是，专利法之立法目的主要不是在保护个人权利，而是在创造科技创新与维持增加社会利益。专利制度之本旨在于鼓励发明创与技术公开，也因此若保护商业方法专利，将与公共利益之间寻求平衡点，否则将造成不平衡之情况。举例来说，「全球信息网」创办人Berners-Lee当初与比利时科学家Robert Cailliau发明万维网43，并未申请专利权保护，使得任何需要的人都可以免费使用，也造就了因特网的快速发展。Berners-Lee当初牺牲了自己可能拥有的专利权，而维护了公众利益，促进整个社会的发展。从某种意义上来看，他才是真正的维护了专利制度的尊严。然而，当今的电子商务商业方法专利保护，可能与专利制度所保护之本旨相反，偏离了专利制度的宗旨，湮灭了社会的公众利益。Berners-Lee认为，当今新兴的软件专利保护(包括电子商务商业方法的专利保护)，不仅会压抑研发人员的创造力，也不利于新技术的广泛传播与应用。至今，他依然坚持自己当初的理念，坚决反对全球专利权与版权保护的
44泛化趋势。
而中国有论者认为美国近年来授与许多电子商务商业方法专利，使得专利利益偏向了专利权人，损害了公众利益，结果阻碍了网络经济之发展，有悖于专利制度之宗旨。情形如下：
1. 有一相当部分商业方法是基本的经营管理模式，是进入相关产业的基本技术。如果垄断权扩大到人们进行日常生活的商业活动也落到侵权的范围内，即构成了不合理的垄断。社会公益将失去合理的使用权45。
2. 网络经营者在发展商业活动之前，必须彻底调查其经营计划是否侵犯了他人的专利，降低了经济效率。商业方法发明专利不仅未能够成为再次创新的跳板，反而成为被侵权起诉的火种，使众多电子商务经济者面临法律风险的恐慌。或者经营者向专利权人申请许可使用，众多商业方法专利的许可费加重了其商业成本，阻碍了竞争，而且势必会使竞争者抬高售价，对于消费者相当不利。
3. 电子商务商业方法有时具有「唯一性」，意即在某一交易领域可能只有一种交易方法，没有其他方法可以选择，如果将这种电子商务商业方法授予垄断权，同样也会限制社会的发展，难以与社会公众利益相调和。
4. 许多所谓的商业方法专利，是那些存在多年的传统商业方法仅仅被计算器软件转换后的结果，对于一个申请人来说，他可能不需要花费太多创造性劳动就可以完全成一项发明，这是与专利制度的基本精神相违背的，这种低质量的专利大量泛滥会使得专利制度失去尊严。专利法所要保护的是有创造性的发明，
43 http://zh.wikipedia.org/wiki/%E4%B8%87%E7%BB%B4%E7%BD%91
参见万维网之父，互联网被束缚了，[ EB/OL].；网址为：44
http://gb.chinabroadcast.cn/2001/2004/06/21/144@203381_1.htm.
45参见张平，美、日、欧在商业方法软件上的专利保护之争，北京知识产权出版社，页180，2002年。
鼓励发明，并不是为了保护专利权人的利益而牺牲社会的进步与发展46。电子商务商业方法专利保护已经危及社会公众利益，此种情形应该受到重视，「正如伯斯纳〃李所说的：对软件的专利保护已经危及到推动互联网技术发展的核心精神。到头来，我们是否应该反省一下用专利制度来保护电子商务商业方法是否合适？
五、中国论者对商业方法专利保护之立法建议
经过上述讨论，本文可以得知商业方法专利之保护在中国可能造成之问题，但当今计算机科技与网络之普及使用，外加美国等专利先进国家均以将商业方法列为专利保护的范围内，因此中国大陆不得不在面对世界潮流与科技进步之下，对商业方法专利保护产生因应对策，有学者即认为，商业方法专利无须在专利法层面上进行明确规定，而应该尽快完成且加强审查指南中的相关规定，在政策和实践上把握开放的程度。以下分别讨论之：
(一) 商业方法专利应单独规定且建立自身的保护制度
如本文前述，有鉴于商业方法与计算机网络技术结合的特点，而网络又具有超越国界的特性，这些特性与传统技术相差较大，因此沿用现在的新颖性、创造性定义和审查标准将会带来特别严重的后果，给许多并不具备新颖性，创造性的发明授予专利权，造成不合理的垄断且侵犯公共利益，阻碍技术进步。因此中国大陆有学者认为，应单独建议建立商业方法的专利制度，对商业方法的新颖性和创造性的标准要重新设定并作修改，可以在相应司法解释或审查指南中对商业方法的定义、判断商业方法的新颖性、创造性和实用性的方法及其审查标准、符合专利的商业方法范围、专利申请时应提交特殊数据等以及有关事项重新说明，并在专利法中排除适用原来的新颖性、创造性、实用性的标准。在审查指南中应明确新颖性和创造性中「现有技术」(已有技术) 标准，将其改为：「在申请日(或优先权日)前国内外出版物上公开发表、在国内外公开使
47用或以其他方式为公众所知的技术。」
而中国对发明专利新颖性的认定采用的是绝对新颖性标准。采用「绝对新颖性」标准，虽然能够保证专利的质量，但要在世界范围内确定某项发明创造是否公开过，操作起来非常困难，需要大量的人力及物力；如果采用「相对新颖性」标准，又可能导致在国外已过时的技术在本国已取得专利保护，妨碍本国技术的发展。而对于使用网络技术之商业方法，故采用绝对新颖性标准是相当适合的。因此，关于商业方法新颖性审查标准可以表述为：「在申请日以前没有同样的发明在国内外出版物上公开发表过、在国内外公开使用过或者以其他方式为公众所周知，也没有同样的发明由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。由于原来的创造性标准中的显著进步和实用性的「积极效果」含义比较抽象且不易考虑，操作上不易有
46参见万小丽、苏芳荔，前揭文，页180。
转引自冯霞、赵鹏华，前揭文，页83。 47
统一标准，应当将其合并，归之为「实用性」，审查标准为有用性。」
专利制度基本宗旨系「鼓励创造发明，推动产业发展」，其在很多程度上已经成为促进国家经济发展的重要工具。当今世界正处于知识经济竞争时代，国与国之间的竞争已经主要表现为科技实力之竞争。在此同时，与计算器软件相关的发明专利申请已成为衡量国家竞争力的重要指标。电子商务的发展使科技发达国家毫不犹豫地拿起专利工具，将商业方法纳入专利法保护之范围，在法律背后隐藏的意义是国家与国家间利益的竞争48。美国拥有雄厚的经济与科技实力，在软件产业中居于世界领先地位，而美国一直利用其在世界政治与经济体系中的地位，极力推广本国的法律和政策，甚至左右国际条约的制定，影响其他国家或地区的立法。对此，中国应该建立起自身的电子商务商业方法保护制度，这样才能使其在未来的竞争中处于主动的地位49。
(二) 缩短商业方法专利的保护期限
计算机软件、因特网传播技术的生命周期都相当地短，产品更新速度较快，而且还具有累积效应，意即新的产品都是基于其他产品的基础上发展而来，过长的保护期间不利于刺激与鼓励竞争，容易造成垄断，抑制技术进步。如果沿用
50发明专利20年的保护期限，则可能造成其中之技术内容首先失去实用地价值。
而商业方法专利其所保护的内容包括传统的商业方法，专利权又是政府授予的一种有限制的垄断权，如果此一垄断权扩大到人们进行的日常商业活动也落到侵权的范围里，就形成了不合理的垄断，将造成不公平的竞争情况，其结果可能会损害公众的利益，破坏公众和权利人之间的利益平衡。故中国有学者建议，应缩短商业方法专利的保护期限，根据计算机技术的平均经济寿命规定合适的保护期，必须既能激励发明人，又能使公众利益得到保护，在确保公众获得信息和利用信息与权利人对发明的垄断之间达成适当之平衡，以便既能使得商业方法专利权得到有效地保护，又能促进计算机科技技术的发展，促进科技的创
51新与进步。
(三) 提高商业方法专利申请的撰写标准
一般而言，在中国申请专利，必须由有权申请的人以书面形式或者以国务院专利行政部门规定的其他形式向国家知识产权局专利局提出申请，才有可能获得专利权，而这些书面方式或规定的其他形式提交的材料称为专利申请档。专利申请档属于法律档，它主要有五个方面地作用：(1) 启动专利局对专利申请的审批程序；(2) 向社会公开发明创造的内容；(3) 阐明专利申请所要求的保护范围；(4) 专利局根据申请档进行审查，是审查的原始依据；(5) 授予专利权
52后，专利授权文本是判断侵权的依据。
49同前注。
50参见万小丽、苏芳荔，前揭文，页
51参见冯霞、赵鹏华，前揭文，页
5248参见沙海涛，电子商务商业方法软件的专利保护(下)，电子知识产权，页48，2003年。 179。 84。 此部分转引自中国专利局机械审查部编，发明和实用新型专利申请档撰写案例剖析，专利文献出版社，页6，1998年3月版。
从上述可得知，专利申请文件的撰写对专利权的保护起到很重要的作用。根据专利法第二十六条第一款的规定，申请发明或实用新型的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等档53。从前面描述可知，商业方法专利申请只能采用发明专利的形式加以保护，因此与商业方法相关的发明专利申请的说明书的撰写要求与审查指南第9章第4.1和4.2部份中涉及计算机程序的发明专利申请的说明书撰写要求原则上相同。但须注意的是，就是商业商法专利申请要从解决的技术问题、技术方案、技术效果三方面在逻辑上体现其技术属性，满足专利法第二十六条第三款的规定54。具体对于商业方法专利申请的权利要求书而言，在权利要求书中用抽象且概括的方法来限定所有保护的内容，应确保在说明书中得到充份的信息来支持，即公开到本领域技术人员能够实施的程度。具体而言，商业方法多数属于处理数据的转换，因此切忌若只描述将某一聚集数据转换为另一聚集数据的过程，而必须明确地给出其实际应用范围，说明每个流程、数字元之间的关系及物理意义。总之，权利要求中请求保护的技术方案必须得到说明书的支持，并且使用清楚的限定，来明确权利要求请求保护的范围55。
(四) 努力加强对现有技术可获得途径之建设
新颖性、创造性是授予专利的实质要件，故中国有学者认为，在审查工作中一般以现有技术的专利文献和非专利文献为基础，如果这些文献数据库建设的不够完善，将会影响审查的质量，明显不符合新颖性、创造性的申请授予专利，从而导致专利权的不稳定，将会给社会经济生活带来矛盾。由于商业方法属于专利保护的新客体，因此目前中国关于商业方法专利文献数据不够充足，况且传统的商业方法往往存在于企业经营管理实践中，大都采用商业秘密来保护，因此关于商业法的非专利文献数据较为欠缺，此种客观因素也造成商业方法专利申请的审查比较困难。因此若未来想提高专利的质量，中国应加强对现有技术可获得途径的建设，通过与相关行业合作来建立专门的商业方法非专利文献和专利文献数据库，并加强与世界发达国家如美国之交流，实现商业商法相关数据数据库之共享，同时加强具体工作人员的培训，特别加强对相关技术领域专业知识的更新，以提高「相关技术领域的普通技术人员」的技术素质，对商业方法进行严格的审查，以
56确保专利质量的稳定性。
53专利法第26条第2款及专利法实施细则第18条、第19条和第24条对说明书的内容及其撰写作了规定。说明书是描述发明或实用新型、使所属技术领域的技术人员能够理解和实施发明或实施发明或实用新型的技术性档，它包括五个部分：技术领域、背景技术、发明或实用新型、附图说明和具体实施方式。说明书应满足的总体要求是：说明书应清楚、完整的说明或实用新型，使所属技术领域的技术人员能够实现发明或实用新型，说明说应充分公开发明或实用新型的技术内容；说明书所记载的内容应当支持权利要求书(参见专利法第26条第4款)；说明书应当用词准确、语句清楚。
54参见冯霞、赵鹏华，前揭文，页84-85。
同前注。
参见冯霞、赵鹏华，前揭文，页85-86。 5556
(五) 对商业方法专利保护建立动态的法律保护制度
建立司法机关、行政机关、利益相关人的争论，来改变司法、执法习惯，来重新塑造法律规则。加重判例在司法与行政中的份量，成文的法律永远不能完全适应经济技术的快速发展，总会某些漏洞，而判例所代表的习惯法在某种程度上必定可以弥补成文法的不足，且更能适应社会的变迁与需求。中国虽是成文法国家，但如本文先前讨论美国关于商业方法之规范，经常利用判例对商业方法专利作出新的解释与修正，甚至提出新的检验标准，故中国有学者认为对商业方法专利的保护应建立综合的动态司法、行政习惯渐进的法律保护制度57。
(六) 努力加强其自身商业方法之经营改进与技术进步
要在各国科技竞争中处于优势地位，技术创新才是根本之道。参考美国的商业方法专利不断涌现，是因为更新、更好的商业方法和技术的进步与创新，专利竞争也就是方法和技术上的竞争，故中国之电子商务企业一定得加强其商业经营方法的改进与技术水准的提升，并加以保护，只有这样才能超越国际领先水平，才能
58在激烈的国际竞争中立于不败之地。
同前注。 57
58 参见张斌盛，前揭文，页4。
第四章、结论
如前揭所介绍，由于当今计算机科技与因特网之发达与普遍使用，商业方法大多必须与计算机或网络结合来应用，而在中国大陆也同样如此，故商业方法相关发明专利申请是一种以计算机和网络技术为基础，来完成各类商业活动和事务的专利申请。商业方法相关发明专利申请与传统概念上的专利申请的区别在于：传统概念上的专利申请产生的基础系依从自然科学技术的生产活动，而商业方法相关专利申请产生的基础系人类的商业活动，商业交易或事务。由于此种区别，在审查商业方法相关发明专利申请时，若仅仅单纯地将涉及在计算机应用软件或因特网运行下的商业方法发明专利申请视为智力活动的规则或方法，从而依据中国专利法第二十五条拒绝其授予专利权保护，并非完全符合中国专利法的本旨59 。根据上述讨论可知，只要商业方法能够构成专利法意义上的「技术方案」，即解决了技术问题、利用技术手段和产生技术效果，则具备了被授予专利权的可能，因而具有专利适格性。参考本章前述内容，可得知专利的实质要件，即新颖性、创造性和实用性中，中国专利法采用「现有技术」的定义，采用绝对新颖性之标准，出版物公开、使用公开和以其他方式公开包括全世界之范围。针对当今的商业方法而言，其应用很难与计算机及因特网脱离关系，而网络科技及电子商务运用可说是无国界性，当今已有可能获得具有世界范围相关领域的已知技术，故中国在判断新颖性部分采用较为严格之绝对新颖性标准是值得肯定的。 综上所述，我们可以了解到商业方法是人类在社会经济活动中总结出来，凡符合经济发展规律，并为社会所接受且普遍使用的商业活动基本规则和实现方式，其系一种智力劳动的成果。而中国专利法中并没有直接涉及商业方法有关的发明是否给予保护之明确规定，仅能透过专利法与实施细则中对「发明创造」之规范，来判断商业方法专利申请案是否应赋予专利。
像美国如此科技与经济发达强势的国家，已明确将商业方法包含在专利保护之客体之中，只是透过其司法判例解释不断地更新与改进商业方法如何通过专利核发，并且定出其检验标准与范畴，如此才能避免商业方法专利过于泛滥且使其制度更加完善，并维持其专利权的质量，此方面是中国值得参考及借鉴的。而两国相同之处在于都认定若商业方法若仅是一种抽象思想或智力活动，将绝对不具备专利适格性。
当然中国也有学者与论者质疑商业方法须使用到专利权来保护，提出其反对理由及论点，但是顺应当今时代潮流，计算机网络科技的流通无远弗届，居于亚洲第一大国的中国势必得面对商业方法专利所产生的法律问题。虽然中国目前已透过第三次专利法修法，对其中涉及是否在专利保护的主题上，明确规定商业方法软件发明的保护，但有中国学者认为，并无必要在专利上层面上对此一问题进行明确规定，而应当尽快改善专利审查指南中的相关规定，在政策与实践中把握
59 参见中华人民共和国，商业方法相关发明专利申请的审查规则(詴行)，页5，2004年。
开放的态度60。不论目前中国政府对商业方法软件专利保护上的态度为何，中国的产业界及实务界不应抱持着观望态度，而应当充分利用现行专利制度上的保护规定，尽可能多去申请商业方法软件专利，毕竟商业方法软件专利保护的大门是开放的。对中国企业目前来说，其申请量还谈不上美国的泛滥情况，反而是严重的匮乏。如此说并非一味鼓励企业追逐商业方法专利申请潮流，而是尽可能地在中国对外技术贸易合作中获得「积极主动权」，改善创新能力应当从交叉许可作起61。从近期许多传播媒体与图书信息中可以得知，由于中国近年来经济起飞之迅速崛起，加上其本身地大物博、人口众多，其各方面地发展与走向对世界各国具有一定地影响力，美国已不像以往独居世界经济龙头之领导地位。
但在专利法规制度与科技产业这一部分，中国还与美国有着相当大地差距。本文认为，在未来的十年，甚至五年内，中国将随着其经济发展带动其国内科技地迅速发达，而商业方法专利就是一种将商业经营方法与专利结合的手段，故往后中国境内关于商业方法专利之申请量将很有可能大增，如此一来才能在世界各国科技领域竞争中占有一席地位，故参照上述学者对商业方法专利保护之立法政策与建议，改善商业方法专利保护制度并采取较为开放地态度，是须实时且不可避免地。
60参见张平，商业方法软件专利保护：美国的实践及其启示，法商研究，页144，2005年第4期。 同前注。 61
21
参考文献及书目
一、 中文部分数据
（一） 书籍：
1.
2.
3.
4.
5. 冯霞、赵鹏华，中国商业方法专利保护法律问题探究，玄奘法律学报，第13期，2010年。 张平，回顾与分析－美、日、欧在商业方法软件上的专利保护之争，上海知识产权论坛文集，2002年。 张平，商业方法软件专利保护：美国的实践及其启示，法商研究，第4期，2005年。 张斌盛，商业方法专利化对我国电子商务的影响及其政策，国际商务研究，第2期，2002年。 万小丽、苏芳荔，质疑电子商务商业方法的专利保护制度，科技进步与政
策，2005年。
(二) 网络数据:
1. 北大法律信息网：
http://fjtct.now.cn:7751/journal.chinalawinfo.com/Article_Info.asp?id=87656
2. 中国网络资源网：http://www.lawbase.com.cn/
3. 中华人民共和国知识产权局：http://www.sipo.gov.cn/
4. 中国法律网：http://www.chinacourt.org/cpws/
5. 中国法律信息网：ttp://www.law-star.com/cacnew/200812/225028402.htm
（三） 其他:
1. 中华人民共和国，商业方法相关发明专利申请的审查规则(试行)，2004年。
2. 中华人民共和国，审查指南，知识产权出版社，2010年。
3. 北京华远工程设计软件公司诉北京市天博技术研究所、北京天奥科技公司计
算器软件侵权纠纷案(1996高知终字第20号)。
22
中国商业方法相关发明之专利保护
第一章 绪论
当今知识经济时代与计算机软件、因特网科技之发达，技术创新层出不穷与不断更新经济模式应用，给人类社会生活产生极大改变。不仅前述欧美等先进国家，中华人民共和国(以下简称为中国)也面临到知识产权保护1之问题。中国在加入WTO之后，随着电子商务在国内迅速发展，不仅各企业对其所有的商业方法提起专利保护的要求也越来越强烈，其国内论者也认为电子商务商业方法软件之专利保护加以研究是十分必要的2。随着互联网3为代表的计算机网络技术与电讯技术的进步与普遍使用，催生了电子商务的发展，使得许多商业活动突破了时间与空间的限制，增强了知识与信息的影响力，由于中国具有不可估量的商业前景与经济影响力，世界各国莫不密切关注中国以何种法律保护体系来看待商业方法的知识产权保护4。
传统意义上的商业方法指人们从事商业活动的途径、步骤、手段等，而在现代商品经济社会，中国也催生出电子商务这一新类似的商务形式，意即电子商务经营人在其经营过程中利用互联网或计算机所使用的商业方法，商业方法所涉及的领域得到相当大范围的推广，而其概念内涵与界定范围也产生了相当大地改变。中国之商业方法之概念相当广泛。商业方法涉及商业活动和事务，包括「金融、保险、证券、租赁、拍卖、投资、营销、广告、旅游、娱乐、服务、房地产、医疗、教育、出版、经营管理、企业管理、行政管理、事务安排等5。」
故本章将从商业方法相关发明专利适格性之分析出发，探讨中国面对商业方法的争议问题，如何透过法制规范来解决，并讨论该国论者对商业方法是否应赋予专利权保护之见解，最后与美国之规定作比较。
1我国所称之「知识产权」，中国大陆将之称为「知识产权」，均系由英文intellectual property rights翻译之。
2
3
4参见沙海涛，电子商务商业方法软件的专利保护(上)，电子知识产权，页49，2003年。 我国称之为「因特网」，中国大陆将之称为「互联网」，均系由英文internet翻译而来。 参见冯霞、赵鹏华，中国商业方法专利保护法律问题探究，玄奘法律学报第十三期，页53，2010年6月。 参见中华人民共和国，商业方法相关发明专利申请的审查规则(试行)，页1，2004年。 5
第二章 商业方法相关发明之专利适格性
第一节、 中国专利法关于发明之定义
中国专利法第二条规定：「本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。发明，是指对产品、方法或者其改造所提出的新的技术方案…」6。中国专利法并未有直接涉及与商业方法有关的发明的定义以及是否应给予专利的法律规定，但从中国专利法对发明创造的规定可以看出：其专利法所保护的客体首先必须是一种新的「技术方案」，同时还不能落在中国专利法第二十五条7所排除客体「智力活动的规则和方法」的范围内。
中国专利法第二条概括性地指出可获得专利保护的主题：本法所称的发明创造系指发明、实用新型和外观设计。而发明系指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。专利法用第五条和第二十五条对专利保护客体作了排除规定，这些被排除的内容可分为三种类型：第一种是有关内容本身违反社会道德、妨害公共利益，因而不能授予专利权保护；第二种是有关内容本身就不属于专利法「发
8「例如专利法第二十五条规定的科学发明创造」的范畴，同样不能授予专利权，
现、智力活动的规则方法等；第三种是有关内容虽然属于「发明创造」之范畴，
9却出于某种原因或者已采用其他保护，因而不能授予专利权，例如植物新品种。」
所谓「技术方案」系指为了解决技术问题、采用技术手段或者利用自然法则、解决技术问题并且能够获得技术效果的解决方案，此为技术特征三要素的集合，确定一项专利是否构成技术方案，必须依据这三个要素，来判断其是否具有技术性10。所谓「智力活动」，根据审查指南第2部分第1章第3.2节明确指出，「智力活动」仅是指导人们对信息进行思维、识别、判断和记忆的规则和方法，由于其没有采用技术手段或利用自然法则，也未解决技术问题和产生新的技术效果，因而不构成技术方案，并无疑义。
因此，指导人们进行此类活动的规则和方法不能被授予专利权。由此可见，凡是包括数学方法以及一切以人的抽象思想，主观意念或感觉为特征的非技术方案均不能被授予专利权。从上述讨论可知，中国专利法及专利法实施细则并未明文规定将「计算机程序」排除于专利法的保护范围之外，现行法律规定还是给计
6
7参见中华人民共和国专利法第2条，2008年。 参见中华人民共和国专利法第25条，条文内容为：「对下列各项，不授予专利权：(一) 科学发现；(二) 智力活动的规定和方法；(三) 疾病的诊断和治疗方法；(四) 动物和植物品种；(五)用原子核变换方法获得的物质…」，2008年。参见中华人民共和国专利法实施细则第2条，条文内容为：「专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改造所提出的新的技术方案…」。
8参见中华人民共和国专利法施行细则第2条第1款；中华人民共和国专利法第5条与第25条，2008年。 转引自冯霞、赵鹏华，前揭文，页79。
参见中华人民共和国，商业方法相关发明专利申请的审查规则(詴行)，页3-4，2004年。 910
算机程序及商业方法成为可专利性主题预留下一定的发展空间11。
仅管审查指南规定中举出了一些例子，但依然并未明确定义何谓「商业方法」，仍然需要审查员根据个案，针对涉及商业方法专利申请案进行个别判断。涉及商业方法的专利申请一般可以分为两类：一类是完全由人类的安排所实现的经营方法，也就是纯粹的或者单纯的商业方法，如拍卖的营销手段、商店的购物方式、商品陈列贩卖的规则等；另一类则是随着计算机科技或因特网等自动化手段实现的电子商务方法，如在线购物、电子售票系统、透过计算机应用程序之企业管理及竞争方法等。对单纯的商业方法申请案来说，在其实行过程，并非用来解决技术层面的问题，也并未采用任何技术手段，更没有获得任何技术效果，因此其并非满足「为解决技术问题，采用技术手段并获得技术效果」的发明专利审查基本原则，即前述之「三要素判断法」，被认定是一种智力活动的规则及方法本身，并非包含在专利保护之客体范围内。
因此对于涉及电子商务的商业方法专利申请，仍须依据上述之「三要素判断法」来判断其是否属于智力活动的规则和方法本身。对于那些属于智力活动的规则和方法的部分之外，且又有利用到「技术手段」，其申请专利的主题，主要是体现了智力活动的规则和方法的部分之外的技术处理，则其就不仅是智力活动的规则和方法本身了，则该申请案即可具有专利适格性。但须强调的是，此时其申
12请专利的主题名称已经发生了变化，表现为应用且涉及该技术处理的方法。例
如，一种利用格式处理对网上档案进行数据转换的方法，可以使得用户通过网络清晰地阅读网络数据，解决了原来因为档案格外不合，使得用户无法阅读网络数据的技术问题。其采用的是格式转换技术手段并取得了技术效果，因而具有专利适格性。由此可得知，在审查实践中，中国专利局并未对商业方法专利之申请采取一概否定之态度，只是纯粹属于智力活动规则和方法本身的商业方法申请才不具备专利适格性，而若专利申请能符合「三要素判断法」，才可具有专利适格性13。
第二节、商业方法发明之专利适格性审查
中国大陆对发明之可专利性主题分析也是参照欧美日等先进国家而来，而无论是TRIPS协议，还是美国、欧洲及日本等国家，对于商业方法可专利性的判断标准，似乎都将其重点放在个别专利要件的审查之上，而并未任意以其为智力活动或商业方法为由，而否定其发明专利适格性，由此可见上述先进国家对于商业
14方法专利的态度，已逐渐出现一致的判断趋势。而中国大陆之专利制度，如何
对商业方法发明专利适格性主题之技术性作判断，以下本文循此进行具体论述：
11
12参见中华人民共和国，审查指南第二部分第一章第3.2节，知识产权出版社，2010年。 参见冯霞、赵鹏华，前揭文，页80-81。
同前注，页81。
参见冯霞、赵鹏华，前揭文，页62。 1314
(一) 单纯商业方法的发明专利申请
这种方法发明专利之申请与计算机技术没有任何关联，主要是通过人的行为来实现的商业运作方法。由于此种方法要解决的是商业经济活动与交易之问题，而非技术层面问题；其利用的是「商业交易规则」，并未采用任何技术手段，获得的是商业交易结果，而非技术层面的效果。因此，这种商业方法的发明专利申请属于中国专利法第二十五条第一款第二项规定之「智力活动的规则和方法」，并非专利保护之客体。
(二) 利用计算机技术实现商业方法的发明专利申请
对于此类发明专利申请主要是判断其是否构成技术方案之核心，认定要求保护的方法请求项是否属于专利保护的客体15。而中国大陆所规定之技术方案系指为了解决技术问题、采用技术手段或者利用自然法则、解决技术问题并且能够获得技术效果的解决方案，为技术特征三个要素之结合。因此在判断一项专利申请案是否构成技术方案，必须依据这三项要素，来判断其是否具有「技术性」。简单来说，此三项要素必须同时具备，才有可能符合技术性之要求。而技术性，也称之为技术属性或技术性质，即要求发明在本质上是一项技术，且须遵循自然
16法则，受科技规则之约束。根据中国专利法实施细则第二条第一款之规定，只
有技术方案才是专利保护的客体，非技术方案并不属于专利保护之客体。
故在判断专利保护客体时，应该先客观来认定此三要素是否具有「技术性」，不应受说明书本身声称解决的问题与获得效果所限制。具体作法是以最为接近的「现有技术」作为参考标准，来加以判定所要求保护的方案实际上所要解决的问题、采用的手段和获得的效果三个方面对最为接近的「现有技术」实际所作出的贡献。而其中最接近现有技术所需要的客观证据，一般通过检索来加以获得，该最接近的现有技术通常与要求保护的发明技术领域相同，并且所要解决的技术问题、技术效果或者用途最为接近或公开地发明「技术特征」最多；或者其虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的「技术
17特征」最多。
再来从以下两个方面考虑是否解决了技术问题：其一是发明本身寻求解决的是技术层面问题；二是发明原本着眼于商业应用上的问题，而并非关注在技术层面上，但在寻求解决手段的过程中，由于借助于计算机或网络技术之应该来解决了技术问题。如果要求保护的方案与最接近的现有技术相比，采用的手段均为公众所知的计算机或网络技术，差别之处仅在于其为「非技术性」的商业方法，则该方案实际上是利用现有的技术手段来完成的一种商业规则运作。因此，该方案并不属于专利法实施细则第二条第一款所规定的「技术方案」，并非专利保护的客体。
15参见中华人民共和国，商业方法相关发明专利申请的审查规则，页
16参见中华人民共和国专利法实施细则第2，2004年。 2条第1款，条文内容为：「专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改造所提出的新的技术方案。」
17参见中华人民共和国，商业方法相关发专利申请的审查规则(试行)，页3-4，2004年。
如果所要求保护的方案与最接近的现有技术相比，区别之处不仅在于商业规则采用了新的技术手段，而须其实际上解决之问题和获得的效果均是技术性的，满足了三要素均为技术性的条件，则该方案才属于一种商业规则运作的技术方案，而不应排除于专利保护客体之外。总而言之，只要未能满足三要素条件，就应认定其不属于专利法实施细则第二条第一款所规定的技术方案18。
第二章、中国商业方法发明之专利三要件审查
第一节、实用性
中国专利法第二十二条第四款规定，实用性，系指发明或者实用新型申请的主题必须能够在产业上制造或者使用，并且能够产生积极效果。换句话说，具备实用性的发明，应当是所属技术领域的技术人员能够制造或使用，并且能产生积极效果的技术方案。授予专利权的发明或者实用新型，必须是能够解决「技术问题」并且能够应用的发明或者实用新型。也就是说，若申请的是一种产品(包括发明和实用新型)，那么该产品必须在产业中能够制造，并且能够解决技术问题；如果申请的是一种方法(仅限发明)，那么这种方法必须在产业中能够使用，并且能够解决「技术问题」。仅有满足上述条件的产品或者方法专利申请才可能被授予专利权。
所谓产业，它包括工业、农业、林业、水产业、畜牧业、交通运输业以及文化体育、生产用品和医疗器材等行业。在产业上能够制造或者使用的技术方案，系指符合自然法则、具有技术特征的任何可实施的技术方案。这些方案并不仅指包括使用机器设备，或者制造一种物品，而且还可以包括，将能量由一种形式转换成另一种形式的方法，例如，如何除雾的方法。所谓「积极效果」，依据审查指南第二部分第五章第二节，是指该发明专利申请案在提出申请之日，其产生的经济、技术和社会效果，是所属技术领域的技术人员可以预料的。这些效果应当是积极和有效的19。故一项商业方法发明，若具备实用性，且能够被所属技术领域的技术人员制造或使用，并且是能产生积极效果的技术方案，则能通过此要件之审查。
第一节、新颖性
中国专利法第二十二条第二款规定：「新颖性」系指该发明或者实用新型不属于现有技术，也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中20。依据此一规定，能够影响发明的新颖性包括「现有技术」
18
19同前注；参见冯霞、赵鹏华，前揭文，页63。 关于「不具实用性的态样」则规定在审查指南第二部分第五章第3.2节。
20参见中华人民共和国专利法第22条。(2008年新修正版)
和「抵触申请」两种。现有技术也称为「已有技术」，系指申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术包括申请日或优先权日以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。所谓抵触申请，在发明或者实用型新颖性的判断中，由任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利局提出并且在申请日以后(含申请日)公布的专利申请文件或者公告的专利文件损害该申请日提出的专利申请的新颖性，在判断新颖性时，将这种损害新颖性的专利申请，称为抵触申请21。凡是与现有技术和抵触申请相冲突的专利申请，均不具备新颖性。
现有技术的公开方式有三种22：
(1) 出版物上公开发表。专利法上之出版物系指记载有技术或设计内容的独立存在的传播媒体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。应当注意，处于保密状态的技术内容由于公众不能得知，因此，不属于现有技术。所谓「保密状态」，不仅包括受保密协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务之情形。
(2) 使用公开。系指由于该项技术的使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态。使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开。
(3) 以其他方式公开。主要系指口头公开等，如公开演说发表、报告、发言、广播、影视播放等。
判断某一技术方案是否为现有技术，在空间上分为绝对标准和相对标准。所谓「绝对标准」系指在世界范围内来参考技术的公开状态，不论在哪一个国家，只要一项技术已经公开，则认为该技术已经成为现有技术，从而丧失新
23颖性。
「相对标准」系指把本国领域内公开的技术作为现有技术，至于仅仅在国外公开而未在国内公开的技术，则不属于现有技术范围。对于新颖性之判断标准，从中国专利法与审查指南的规定来看，其对于「发明」，采用的是「绝对新颖性」的标准，故一项商业方法发明必须具备上述之新颖性之标准，才能通过此要件之审查。
第三节、创造性
中国专利法第二十二条第3款规定，创造性，系指同申请日以前已有的技术相比，
21参见中华人民共和国，审查指南第二部分第三章，知识产权出版社，页
22
23 2-35-37，2010年。 参见中华人民共和国，审查指南第二部分第三章，知识产权出版社，页2-36-37，2010年。 参见刘春田，知识产权法，中国人民大学出版社，页24，2002年。
该发明有突出的实质性特点和显著的进步。突出的实质性特点系指将所要求保护的发明与现有技术相对比，其技术方案相对于现有技术是非显而易见的，则具有突出的实质性特点；若是显而易见的，则不具有突出的实质性特点24。依据审查基准判断，该要求保护的技术方案相对于现有技术是否具备显而易见性，通常可按照以下三个步骤进行：
(1) 确定最接近的现有技术：最接近的现有技术，系指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域中相同或相近的现有技术。
(2) 确定发明的区别特征和其实际解决的技术问题：应须客观分析确定发明实际解决的技术问题。首先应先分析要求保护的发明与最接近的现有技术有哪些特征，接着再根据该「区别特征」所能达到的技术效果，来确定该发明实际解决的问题。从意面上来看，发明实际解决的技术问题，系指「改进最接近的现有技术，以获得更好技术效果的技术任务。」
而实际解决之「技术问题」的范围可能要依据每项发明的具体情况而定，作为一个原则，发明的任何技术效果都可以作为确定实际解决技术问题的基础，只要本领域的技术人员从该申请说明书中所记载的内容能够得知该技术效果即可。
(3) 判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见：在该步骤中，要从最接近的「现有技术」和「发明实际解决的技术问题」出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。判断过程中，要确定的是「现有技术」是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述「区别特征」应用到该最接近现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对上述技术问题时，改进该最接近现有
25技术并获得要求保护的发明。以下情况，通常认为现有技术中有存在上述
之「技术启示」：所述区别特征为「公知常识」；所述之区别特征为与最接近的现有技术相关的「技术手段」；所述区别特征为「另一篇对比档中披露的相关技术手段，该技术手段在该对比档中所起作用，与该区别技术特征在要求保护的发明中为解决该实际技术问题所起作用相同。」所谓发明有显著的
26进步，系指发明与最接近的现有技术相比较能产生有益的技术效果。在评
价发明是否具有显著进步时，主要应该考虑该发明是否具备有益的技术效果。故一项商业方法发明，若具有突出的实质性特点和显著的进步，则能通过此要件之审查。
第三章、商业方法专利保护之质疑与建议
24参见中华人民共和国，审查指南第二部分第四章，知识产权出版社，页
25参见中华人民共和国，审查指南第二部分第四章，知识产权出版社，页
26参见前揭注，页2-53，2010年。 2-54 ，2010年。 2-55。
第一节、商业方法相关发明之界定
商业方法发明主要通过两种方式来获得：一种是「扩大计算机软件应用的相关技术」，例如扩充制造业、销售业中已完成的计算机软件相关发明的应用范围；另一种则是「扩大与计算机软件相关的发明」27。总之，商业方法专利概念是很广泛的，其系指将商业活动的一般经营、管理规则与信息网络技术、计算机软件及硬件相结合来申请的专利。商业方法专利一般包括：通过计算机辅助实现的管理、经营或运作一个企业或组织的方法，业务运作与操作技术，以及计算机辅助实现的金融或财务数据处理的过程28。
从商业方法专利的定义中可以看出，商业方法专利具有以下几个属性：(1) 商业方法专利与其他专利一样，是一种受专利制度规范和调整的专利权；(2) 与其他知识产权不同，商业方法专利的对象具有较高的「抽象性」。其他知识产权的体现一般需要一定的实物载体，而商业方法专利也需要透过一定的技术或系统才能应用出来，其保护的对象是商业方法，同一商业方法可以通过各种不同技术或系统应用，表现出较强的抽象性；(3) 大多数的商业方法专利与计算机和信息网络技术相关，是传统商业方法在网际经济和金融活动中的新的「创造」。商业方法须要与计算机或网络技术结合应用，势必离不开各类数据处理过程和计算机系统，因此，通常会被冠上「系统」或「过程」之名；(4) 商业方法属于应用技术的范畴，而且是与商业活动有关的方法，能否对商业方法进行专利保护，总体来看应视其是否满足中国大陆专利制度的要求。由于世界各国对满足专利条件的标准并不一致，因此商业方法专利并未产生统一的定义与范围。中国大陆的专利制度多是参考欧美日等先进国家而来，而根据欧洲专利局的观点，商业方法专利申请范围可以分为以下三类：(1) 抽象的商业方法。所谓「抽象的商业方法」(abstract business method)是指传统意义上没有采用任何技术手段的商业经营方法，由于其属于商业方法本身，因而被排除在有专利性主题之外。(2) 计算机实施的商业方法。其中至少某些步骤是由计算机、计算机网络或其他传统的程序、电子装置来执行。目前大部分正在审查中的申请多属于此类。关于此类发明，欧洲专利局会以与审查其他计算机相关发明相同的方式来审查。(3) 利用了其他装置的商业方法，其中至少某些步骤是由其他(计算机以外)的特定装置，如移动电话等来执行。属于本类的申请案很少见，但并非完全没有，关于本类的发明，欧
29洲专利局也会以与审查其他计算机相关发明相同的方式来审查。由此可见，欧
洲专利局将主要是指应用计算机所实施的商业方法专利申请审查，等同于其他计算机实施的发明，并没有为其建立特别的审查基准。而中国大陆专利局认为商业方法相关的发明，即商业方法专利，是利用计算机及网络技术等来实现，在经营
27
28
29参见冯霞、赵鹏华，前揭文，页57。 同前注。 See President of the European Patent Office, “Examination of business method applications”, Trilateral Project B3b Report, May 19, 2000。
和管理、电子商务、金融和保护、教育、娱乐、物业管理等领域中的相关发明30。 而中国大陆根据以往欧美日对商业方法专利界定分析后，统整出与商业方法相关的发明一般包括以下内容：(1) 经营和管理。包括的细目有：人力资源、雇员培训、行程安排(包括预约行程安排)、库存管理、资产管理、企业计划、企业账目、项目管理、商业办公自动化、优化、合法出版、流通、合同；(2) 电子商务。包括的细目有：营销、购物、拍卖(证券交易所除外)、广告、货品计价、租赁、税收、预约(适用于电子商务)；(3) 金融和保险。包括的细目有：投资、股份和其他有价证券的交换、外汇、投资管理、贷款信用、税款、财政评估、银行业、金融账目、保险；(4) 特殊商业部门采用的方法。包括的细目有：卫生保健、基础产业(农业、林业、渔业)、制造业、建筑、造业、航运、房地产、住房供给、旅行、饭店、酒吧31。
综上所述，中国大陆有论者认为商业方法具有以下三个特征32：
(1) 计算机系统及网络技术为其实现提供了技术基础；
(2) 商业方法指通过电子装置设备和特定的信息处理与传递而使商业活动和事务顺利进行；
(3) 受计算机控制。通常外在表现为计算机系统，由计算机硬件和应用软件与所要实施的商业方法所组成。
经过上述介绍可以得知，中国大陆商业方法相关发明同样与计算机软件应用程序专利具有密不可分的关系，接下来本文将讨论中国学界对商业方法相关发明专利适格性之质疑。
第二节、商业方法专利保护可能引发之问题
由于中国对于商业方法是否应赋予专利权保护，不像电子商务商业方法发达之美国，已有肯定的见解，仅在其专利适格性部分有不同检验标准。而中国专利制度对于计算器软件33的商业方法是否能取得专利权倾向欧盟而采取较为保孚且谨慎之态度。有认为计算器软件应用著作权法来保护，故有学者质疑商业方法应赋予专利权保护，也认为商业方法专利对电子商务会产生负面影响，以下分述之：
(一) 商业方法专利对电子商务之影响
1. 商业方法的「新颖性」难以有具体判定标准，可能迫使商业方法专利在
34电子商务领域之独占权与公众利益产生冲突：
由于专利所赋予的独占权会对公用权35产生冲突，因为专利权人一旦拥有了独占权，同时也会剥夺公众的公用权。此一冲突在商业方法专利化后尤为
30
31 参见冯霞、赵鹏华，前揭文，页59。 参见中华人民共和国《商业方法相关发明专利申请的审查暂行规则》，页2，2004年。
转引自冯霞、赵鹏华，前揭文，页56。 32
33
34中国大陆所称之「计算器软件」，即为我国之「计算机软件」。 参见张斌盛，前揭文，页2。
35中国大陆所称之「公用权」，即为我国之「公众利益」。
突出，造成此一情况之原因主要是因为商业方法专利之「新颖性」难以界定。如前文讨论，一项申请案要获得专利权保护，必须具备新颖性、进步性、创造性(简称三性)。而实用性一般容易满足，然而，在新颖性的判断方面，专利审查将会遭遇相当大地困难。专利技术的新颖性主要系指：该技术在提出专利申请之前从未被公开，因而从未被公众所知或使用过。专利审查部门在对专利进行审查时判断此项技术是否具有新颖性，主要是依据「现有技术」，且更多的是依据公开出版物(包括先前申请的专利)36。
但是，商业方法专利的提出与实践只是近年来的事情，再加上以往商业方法往往停留在管理者的脑海中，因为其为人类的一种智能规则，有些甚至成为一种商业机密，很少有人以文字或其他形式将其纪录下来，因此，专利审查部门没有足够的技术数据来对每项商业方法专利的新颖性来进行判断。然而，若在新颖性不能够被保证的情况下作出授予专利权之决定，专利权人享有了该技术的独占权，将造成对公众利益之负面影响，剥夺了本可以自由使用该技术或商业方法的企业使用之权利，使其在竞争中处于不利的地位。
37 2. 专利的地域性特征与电子商务的无国界性之冲突：
如前所述，专利权带有「地域性」的特征38，即在一国获得专利权，但在
另一国并不具有拘束力，例如，在美国获得的专利而在中国未获得专利权，中国企业或产业在国内生产或使用、销售同类商品则不会构成专利侵权。但因为当今商业方法多与计算机或因特网相结合，故不同于传统产业，而具有超越国界的特性。也因为电子商务商业方法具有此项特性，使得企业不论规模大小、资金实力雄厚与否，以及市场营销能力如何都将面临着国际市场之竞争，这也是电子商务发达所造成的结果，故若发生专利侵权诉讼，「管辖权」之认定也相当困难。
3. 商业方法专利化增大了电子商务的经营风险，阻碍了电子商务领域的技 术创新：
电子商务之特色在于，其不问企业经营的规模大小、起步先后、国别如何在竞争中几乎处于平等地位，商业方法专利的出现，很有可能破坏这种竞争机制。在中国互联网(因特网)使用之普遍，互联网之使用可说是几乎免费的，而商业方法专利的出现正好相反，很有可能导致电子商务领域的关键方法被少数几个大公司所掌控，未来的起步者必须花费大量的时间和金钱穿过重重地法律障碍，而可能影响或阻碍其发展致力于创新。
第三节、从专利制度本身质疑商业方法之专利适格性
一、专利适格性与可专利性
所谓「适格性」系指是否属于专利保护的客体。中国传统的专利权客体包括发
36
37
38 请详见本章第一节第四项 参见张斌盛，前揭文，页3 在我国将之称为「属地主义」。
明、实用新型和外观设计。「发明」系指利用自然规律和规则，且使用自己的资金和智力创造出来，用以解决技术领域某一特定问题的新技术方案。所以那些并未利用自然规律的智力活动规则与方法，都被排除在专利保护的范围外。纯粹的商业方法或经营管理方法就是一种智力活动的规则或方法，当然不具有专利适格性。中国专利法第二十五条明确规定「智力活动的规则和方法」并不授予专利权。如本文第二章讨论美国关于商业方法演进的部分可知，美国从早起地商业方法除外原则演变到后来对商业方法授予专利权保护，其原因在于，其计算机软件之产业是世界各国最发达的。如果专利法能够在商业方法的专利法保护方面有所突破，那未来计算器软件的专利保护问题也可能就随之解决39。
二、商业方法发明之问题
1.新颖性：如前所述，新颖性系指发明创造不属于现有技术(或称为先前技术)，就算是已经被公开核准的专利，事后也可能因此而被宣告无效。而商业方法有相对一部分是已经公开使用过的，只是通过计算器软件或互联网科技之包装与结合，而此其可能成为专利的保护目标，因此其「新颖性」在此部分也是值得怀疑的。举例来说，priceline.com的拍卖专利方式，其新思想在于「不是销售方面而是购买才会在互联网上规定价格和购买条件，然后由卖方来竞卖的一种经营方式」，在现实生活中，价格洽谈与支付保证都是通过中介使用和拍卖专利一样的方法来进行，然而，这一交易方式在电子商务中几乎没有。而且在中国对于电子商务商业方法的「新颖性」判断十分困难，因为没有足够的「现有技术」数据作为参考。对中国来说，商业方法专利提出和实践仅是近几年的事，并不像美国已有悠久的发展历史，再加上以往的商业方法大都仅仅停留在管理者的脑海中，很少人以文字或者其他形式记录下来，所以专利审查部分并没有足够的技术数据来对每一项商业方法专利的新颖性进行明确地判断。
2. 实用性：如前所述，考察电子商务商业方法实用性的部分，可以了解到商业方法很容易通过实用性的检验。在计算器软件(计算机软件)领域中，要符合这样的条件是很容易的，因为通常计算器软件是为了达到某一特定功能而存在，在执行后自然会产生实质且具体的实用功能。例如：一个网拍卖家发明了一个商业经营方法，透过互联网技术让买家可以透过不同网站上使用全世界的购物车来购物，简化了买家上网购物的程序及提供便利性。因此电子商务商业方法的实用性是相当明显地。
3. 创造性：创造性是发明获得专利的另一实质要件，如本文前述，
美国将之称为「非显而易知性」。中国专利法第二十二条第三款规定，创造性，系指与申请日以前已有的技术相比较，该发明有突出的实质性特点与显著的进40步。如前所述，在「先前技术」数据不足的情况下，导致很多申请人利用早已
39参见万小丽、苏芳荔，质疑电子商务商业方法的专利保护制度，科技进步与政策，页178，2005年7月号。 参见中华人民共和国专利法第22条第3款。 40
存在的商业方法，只不过是最先被应用到网络中来，或者仅仅是作一些技术上的包装，便去申请专利，其是否符合「新颖性」和「创造性」的标准是值得怀疑的。如此一来，商业方法专利的审查根本未完全符合发明专利的标准，也就不能成为真正的发明专利41。
第四节、从商业方法的特征质疑专利保护的妥适性
一、商业方法专利不受地域性的限制
由于当今商业方法几乎须与计算机及网络结合使用，故透过互联网的商业方法必定跨越时空，使其地域性范围和边界问题变的更加复杂，无论何人在何地，只要有机会使用计算机网络就可以获知某一个商业方法，并可以利用此商业方法进行商业活动，这将与具有强烈地域性之专利权形成冲突。如果电子商务商业方法用专利权加以保护，会导致基于地域性保护之专利权人对互联网上的侵权行为只能表示莫大地无奈；另一方面，网络经营者将容易遭受到突如其来的专利侵权诉讼。如果专利权人与未经许可使用专利的人不在同一个国家，其诉讼管辖权之问题将显得特别复杂。
二、电子商务商业方法之更新迅速
由于商业方法与计算机科技及网络结合后，其与传统技术相比，其更新技术的速度相当快，而发明专利的保护期限对于电子商务商业方法而言过长，足以使原有的技术因为更新换代，失去其存在价值。故有论者认为，应缩短电子商务商业方法的保护期间，以3到5年较为合适42。此外，将商业方法转换成网络操作所须耗费的成本与专利垄断权所获得的利益不相当，所花的时间和成本远比其他发明少很多，若给予其相同期间保护，将显失公平。
三、商业方法经常具有通用性
许多企业的商业方法都是其自身的经营管理模式，倘若这些技术被授予专利权，那么同行或竞争者想要使用此一技术都将支付使用费，将造成沉重的商业负担而可能导致阻碍公平竞争，并对企业竞争地发展造成负面影响。即使用专利权来保护电子商务商业方法，那么我们要确定保护的实质部分是「发明的思想」(idea)、「发明的程序」(program)，还是「发明的系统」。当今专利权人都想锁定「发明的思想」这一部分，扩大自己受专利保护的范围，来扩大自己受专利保护的范围，也就是说，只要运用了同一思想，不管它是透过何种程序或系统来执行，都将构成侵权。然而，实际上许多思想都在被申请专利前就早已存在，而且是通用的商业经营方法，在其获得专利权后，将成为限制非专利权人进行电子商务活动的武器，将造成不公平的情况，同时也可能抑制了网络环境下的竞争与创新。
四、公众利益与专利权人利益
41 参见万小丽、苏芳荔，前揭文，页179。
同前注。 42
公众利益与专利权人利益间的不平衡专利权具有强烈的独占性与垄断性，表面上来看它是为了保护专利权人之「私人权益」而设置的，是国家赋予某一发明创造人的特别权利。但正好相反的是，专利法之立法目的主要不是在保护个人权利，而是在创造科技创新与维持增加社会利益。专利制度之本旨在于鼓励发明创与技术公开，也因此若保护商业方法专利，将与公共利益之间寻求平衡点，否则将造成不平衡之情况。举例来说，「全球信息网」创办人Berners-Lee当初与比利时科学家Robert Cailliau发明万维网43，并未申请专利权保护，使得任何需要的人都可以免费使用，也造就了因特网的快速发展。Berners-Lee当初牺牲了自己可能拥有的专利权，而维护了公众利益，促进整个社会的发展。从某种意义上来看，他才是真正的维护了专利制度的尊严。然而，当今的电子商务商业方法专利保护，可能与专利制度所保护之本旨相反，偏离了专利制度的宗旨，湮灭了社会的公众利益。Berners-Lee认为，当今新兴的软件专利保护(包括电子商务商业方法的专利保护)，不仅会压抑研发人员的创造力，也不利于新技术的广泛传播与应用。至今，他依然坚持自己当初的理念，坚决反对全球专利权与版权保护的
44泛化趋势。
而中国有论者认为美国近年来授与许多电子商务商业方法专利，使得专利利益偏向了专利权人，损害了公众利益，结果阻碍了网络经济之发展，有悖于专利制度之宗旨。情形如下：
1. 有一相当部分商业方法是基本的经营管理模式，是进入相关产业的基本技术。如果垄断权扩大到人们进行日常生活的商业活动也落到侵权的范围内，即构成了不合理的垄断。社会公益将失去合理的使用权45。
2. 网络经营者在发展商业活动之前，必须彻底调查其经营计划是否侵犯了他人的专利，降低了经济效率。商业方法发明专利不仅未能够成为再次创新的跳板，反而成为被侵权起诉的火种，使众多电子商务经济者面临法律风险的恐慌。或者经营者向专利权人申请许可使用，众多商业方法专利的许可费加重了其商业成本，阻碍了竞争，而且势必会使竞争者抬高售价，对于消费者相当不利。
3. 电子商务商业方法有时具有「唯一性」，意即在某一交易领域可能只有一种交易方法，没有其他方法可以选择，如果将这种电子商务商业方法授予垄断权，同样也会限制社会的发展，难以与社会公众利益相调和。
4. 许多所谓的商业方法专利，是那些存在多年的传统商业方法仅仅被计算器软件转换后的结果，对于一个申请人来说，他可能不需要花费太多创造性劳动就可以完全成一项发明，这是与专利制度的基本精神相违背的，这种低质量的专利大量泛滥会使得专利制度失去尊严。专利法所要保护的是有创造性的发明，
43 http://zh.wikipedia.org/wiki/%E4%B8%87%E7%BB%B4%E7%BD%91
参见万维网之父，互联网被束缚了，[ EB/OL].；网址为：44
http://gb.chinabroadcast.cn/2001/2004/06/21/144@203381_1.htm.
45参见张平，美、日、欧在商业方法软件上的专利保护之争，北京知识产权出版社，页180，2002年。
鼓励发明，并不是为了保护专利权人的利益而牺牲社会的进步与发展46。电子商务商业方法专利保护已经危及社会公众利益，此种情形应该受到重视，「正如伯斯纳〃李所说的：对软件的专利保护已经危及到推动互联网技术发展的核心精神。到头来，我们是否应该反省一下用专利制度来保护电子商务商业方法是否合适？
五、中国论者对商业方法专利保护之立法建议
经过上述讨论，本文可以得知商业方法专利之保护在中国可能造成之问题，但当今计算机科技与网络之普及使用，外加美国等专利先进国家均以将商业方法列为专利保护的范围内，因此中国大陆不得不在面对世界潮流与科技进步之下，对商业方法专利保护产生因应对策，有学者即认为，商业方法专利无须在专利法层面上进行明确规定，而应该尽快完成且加强审查指南中的相关规定，在政策和实践上把握开放的程度。以下分别讨论之：
(一) 商业方法专利应单独规定且建立自身的保护制度
如本文前述，有鉴于商业方法与计算机网络技术结合的特点，而网络又具有超越国界的特性，这些特性与传统技术相差较大，因此沿用现在的新颖性、创造性定义和审查标准将会带来特别严重的后果，给许多并不具备新颖性，创造性的发明授予专利权，造成不合理的垄断且侵犯公共利益，阻碍技术进步。因此中国大陆有学者认为，应单独建议建立商业方法的专利制度，对商业方法的新颖性和创造性的标准要重新设定并作修改，可以在相应司法解释或审查指南中对商业方法的定义、判断商业方法的新颖性、创造性和实用性的方法及其审查标准、符合专利的商业方法范围、专利申请时应提交特殊数据等以及有关事项重新说明，并在专利法中排除适用原来的新颖性、创造性、实用性的标准。在审查指南中应明确新颖性和创造性中「现有技术」(已有技术) 标准，将其改为：「在申请日(或优先权日)前国内外出版物上公开发表、在国内外公开使
47用或以其他方式为公众所知的技术。」
而中国对发明专利新颖性的认定采用的是绝对新颖性标准。采用「绝对新颖性」标准，虽然能够保证专利的质量，但要在世界范围内确定某项发明创造是否公开过，操作起来非常困难，需要大量的人力及物力；如果采用「相对新颖性」标准，又可能导致在国外已过时的技术在本国已取得专利保护，妨碍本国技术的发展。而对于使用网络技术之商业方法，故采用绝对新颖性标准是相当适合的。因此，关于商业方法新颖性审查标准可以表述为：「在申请日以前没有同样的发明在国内外出版物上公开发表过、在国内外公开使用过或者以其他方式为公众所周知，也没有同样的发明由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。由于原来的创造性标准中的显著进步和实用性的「积极效果」含义比较抽象且不易考虑，操作上不易有
46参见万小丽、苏芳荔，前揭文，页180。
转引自冯霞、赵鹏华，前揭文，页83。 47
统一标准，应当将其合并，归之为「实用性」，审查标准为有用性。」
专利制度基本宗旨系「鼓励创造发明，推动产业发展」，其在很多程度上已经成为促进国家经济发展的重要工具。当今世界正处于知识经济竞争时代，国与国之间的竞争已经主要表现为科技实力之竞争。在此同时，与计算器软件相关的发明专利申请已成为衡量国家竞争力的重要指标。电子商务的发展使科技发达国家毫不犹豫地拿起专利工具，将商业方法纳入专利法保护之范围，在法律背后隐藏的意义是国家与国家间利益的竞争48。美国拥有雄厚的经济与科技实力，在软件产业中居于世界领先地位，而美国一直利用其在世界政治与经济体系中的地位，极力推广本国的法律和政策，甚至左右国际条约的制定，影响其他国家或地区的立法。对此，中国应该建立起自身的电子商务商业方法保护制度，这样才能使其在未来的竞争中处于主动的地位49。
(二) 缩短商业方法专利的保护期限
计算机软件、因特网传播技术的生命周期都相当地短，产品更新速度较快，而且还具有累积效应，意即新的产品都是基于其他产品的基础上发展而来，过长的保护期间不利于刺激与鼓励竞争，容易造成垄断，抑制技术进步。如果沿用
50发明专利20年的保护期限，则可能造成其中之技术内容首先失去实用地价值。
而商业方法专利其所保护的内容包括传统的商业方法，专利权又是政府授予的一种有限制的垄断权，如果此一垄断权扩大到人们进行的日常商业活动也落到侵权的范围里，就形成了不合理的垄断，将造成不公平的竞争情况，其结果可能会损害公众的利益，破坏公众和权利人之间的利益平衡。故中国有学者建议，应缩短商业方法专利的保护期限，根据计算机技术的平均经济寿命规定合适的保护期，必须既能激励发明人，又能使公众利益得到保护，在确保公众获得信息和利用信息与权利人对发明的垄断之间达成适当之平衡，以便既能使得商业方法专利权得到有效地保护，又能促进计算机科技技术的发展，促进科技的创
51新与进步。
(三) 提高商业方法专利申请的撰写标准
一般而言，在中国申请专利，必须由有权申请的人以书面形式或者以国务院专利行政部门规定的其他形式向国家知识产权局专利局提出申请，才有可能获得专利权，而这些书面方式或规定的其他形式提交的材料称为专利申请档。专利申请档属于法律档，它主要有五个方面地作用：(1) 启动专利局对专利申请的审批程序；(2) 向社会公开发明创造的内容；(3) 阐明专利申请所要求的保护范围；(4) 专利局根据申请档进行审查，是审查的原始依据；(5) 授予专利权
52后，专利授权文本是判断侵权的依据。
49同前注。
50参见万小丽、苏芳荔，前揭文，页
51参见冯霞、赵鹏华，前揭文，页
5248参见沙海涛，电子商务商业方法软件的专利保护(下)，电子知识产权，页48，2003年。 179。 84。 此部分转引自中国专利局机械审查部编，发明和实用新型专利申请档撰写案例剖析，专利文献出版社，页6，1998年3月版。
从上述可得知，专利申请文件的撰写对专利权的保护起到很重要的作用。根据专利法第二十六条第一款的规定，申请发明或实用新型的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等档53。从前面描述可知，商业方法专利申请只能采用发明专利的形式加以保护，因此与商业方法相关的发明专利申请的说明书的撰写要求与审查指南第9章第4.1和4.2部份中涉及计算机程序的发明专利申请的说明书撰写要求原则上相同。但须注意的是，就是商业商法专利申请要从解决的技术问题、技术方案、技术效果三方面在逻辑上体现其技术属性，满足专利法第二十六条第三款的规定54。具体对于商业方法专利申请的权利要求书而言，在权利要求书中用抽象且概括的方法来限定所有保护的内容，应确保在说明书中得到充份的信息来支持，即公开到本领域技术人员能够实施的程度。具体而言，商业方法多数属于处理数据的转换，因此切忌若只描述将某一聚集数据转换为另一聚集数据的过程，而必须明确地给出其实际应用范围，说明每个流程、数字元之间的关系及物理意义。总之，权利要求中请求保护的技术方案必须得到说明书的支持，并且使用清楚的限定，来明确权利要求请求保护的范围55。
(四) 努力加强对现有技术可获得途径之建设
新颖性、创造性是授予专利的实质要件，故中国有学者认为，在审查工作中一般以现有技术的专利文献和非专利文献为基础，如果这些文献数据库建设的不够完善，将会影响审查的质量，明显不符合新颖性、创造性的申请授予专利，从而导致专利权的不稳定，将会给社会经济生活带来矛盾。由于商业方法属于专利保护的新客体，因此目前中国关于商业方法专利文献数据不够充足，况且传统的商业方法往往存在于企业经营管理实践中，大都采用商业秘密来保护，因此关于商业法的非专利文献数据较为欠缺，此种客观因素也造成商业方法专利申请的审查比较困难。因此若未来想提高专利的质量，中国应加强对现有技术可获得途径的建设，通过与相关行业合作来建立专门的商业方法非专利文献和专利文献数据库，并加强与世界发达国家如美国之交流，实现商业商法相关数据数据库之共享，同时加强具体工作人员的培训，特别加强对相关技术领域专业知识的更新，以提高「相关技术领域的普通技术人员」的技术素质，对商业方法进行严格的审查，以
56确保专利质量的稳定性。
53专利法第26条第2款及专利法实施细则第18条、第19条和第24条对说明书的内容及其撰写作了规定。说明书是描述发明或实用新型、使所属技术领域的技术人员能够理解和实施发明或实施发明或实用新型的技术性档，它包括五个部分：技术领域、背景技术、发明或实用新型、附图说明和具体实施方式。说明书应满足的总体要求是：说明书应清楚、完整的说明或实用新型，使所属技术领域的技术人员能够实现发明或实用新型，说明说应充分公开发明或实用新型的技术内容；说明书所记载的内容应当支持权利要求书(参见专利法第26条第4款)；说明书应当用词准确、语句清楚。
54参见冯霞、赵鹏华，前揭文，页84-85。
同前注。
参见冯霞、赵鹏华，前揭文，页85-86。 5556
(五) 对商业方法专利保护建立动态的法律保护制度
建立司法机关、行政机关、利益相关人的争论，来改变司法、执法习惯，来重新塑造法律规则。加重判例在司法与行政中的份量，成文的法律永远不能完全适应经济技术的快速发展，总会某些漏洞，而判例所代表的习惯法在某种程度上必定可以弥补成文法的不足，且更能适应社会的变迁与需求。中国虽是成文法国家，但如本文先前讨论美国关于商业方法之规范，经常利用判例对商业方法专利作出新的解释与修正，甚至提出新的检验标准，故中国有学者认为对商业方法专利的保护应建立综合的动态司法、行政习惯渐进的法律保护制度57。
(六) 努力加强其自身商业方法之经营改进与技术进步
要在各国科技竞争中处于优势地位，技术创新才是根本之道。参考美国的商业方法专利不断涌现，是因为更新、更好的商业方法和技术的进步与创新，专利竞争也就是方法和技术上的竞争，故中国之电子商务企业一定得加强其商业经营方法的改进与技术水准的提升，并加以保护，只有这样才能超越国际领先水平，才能
58在激烈的国际竞争中立于不败之地。
同前注。 57
58 参见张斌盛，前揭文，页4。
第四章、结论
如前揭所介绍，由于当今计算机科技与因特网之发达与普遍使用，商业方法大多必须与计算机或网络结合来应用，而在中国大陆也同样如此，故商业方法相关发明专利申请是一种以计算机和网络技术为基础，来完成各类商业活动和事务的专利申请。商业方法相关发明专利申请与传统概念上的专利申请的区别在于：传统概念上的专利申请产生的基础系依从自然科学技术的生产活动，而商业方法相关专利申请产生的基础系人类的商业活动，商业交易或事务。由于此种区别，在审查商业方法相关发明专利申请时，若仅仅单纯地将涉及在计算机应用软件或因特网运行下的商业方法发明专利申请视为智力活动的规则或方法，从而依据中国专利法第二十五条拒绝其授予专利权保护，并非完全符合中国专利法的本旨59 。根据上述讨论可知，只要商业方法能够构成专利法意义上的「技术方案」，即解决了技术问题、利用技术手段和产生技术效果，则具备了被授予专利权的可能，因而具有专利适格性。参考本章前述内容，可得知专利的实质要件，即新颖性、创造性和实用性中，中国专利法采用「现有技术」的定义，采用绝对新颖性之标准，出版物公开、使用公开和以其他方式公开包括全世界之范围。针对当今的商业方法而言，其应用很难与计算机及因特网脱离关系，而网络科技及电子商务运用可说是无国界性，当今已有可能获得具有世界范围相关领域的已知技术，故中国在判断新颖性部分采用较为严格之绝对新颖性标准是值得肯定的。 综上所述，我们可以了解到商业方法是人类在社会经济活动中总结出来，凡符合经济发展规律，并为社会所接受且普遍使用的商业活动基本规则和实现方式，其系一种智力劳动的成果。而中国专利法中并没有直接涉及商业方法有关的发明是否给予保护之明确规定，仅能透过专利法与实施细则中对「发明创造」之规范，来判断商业方法专利申请案是否应赋予专利。
像美国如此科技与经济发达强势的国家，已明确将商业方法包含在专利保护之客体之中，只是透过其司法判例解释不断地更新与改进商业方法如何通过专利核发，并且定出其检验标准与范畴，如此才能避免商业方法专利过于泛滥且使其制度更加完善，并维持其专利权的质量，此方面是中国值得参考及借鉴的。而两国相同之处在于都认定若商业方法若仅是一种抽象思想或智力活动，将绝对不具备专利适格性。
当然中国也有学者与论者质疑商业方法须使用到专利权来保护，提出其反对理由及论点，但是顺应当今时代潮流，计算机网络科技的流通无远弗届，居于亚洲第一大国的中国势必得面对商业方法专利所产生的法律问题。虽然中国目前已透过第三次专利法修法，对其中涉及是否在专利保护的主题上，明确规定商业方法软件发明的保护，但有中国学者认为，并无必要在专利上层面上对此一问题进行明确规定，而应当尽快改善专利审查指南中的相关规定，在政策与实践中把握
59 参见中华人民共和国，商业方法相关发明专利申请的审查规则(詴行)，页5，2004年。
开放的态度60。不论目前中国政府对商业方法软件专利保护上的态度为何，中国的产业界及实务界不应抱持着观望态度，而应当充分利用现行专利制度上的保护规定，尽可能多去申请商业方法软件专利，毕竟商业方法软件专利保护的大门是开放的。对中国企业目前来说，其申请量还谈不上美国的泛滥情况，反而是严重的匮乏。如此说并非一味鼓励企业追逐商业方法专利申请潮流，而是尽可能地在中国对外技术贸易合作中获得「积极主动权」，改善创新能力应当从交叉许可作起61。从近期许多传播媒体与图书信息中可以得知，由于中国近年来经济起飞之迅速崛起，加上其本身地大物博、人口众多，其各方面地发展与走向对世界各国具有一定地影响力，美国已不像以往独居世界经济龙头之领导地位。
但在专利法规制度与科技产业这一部分，中国还与美国有着相当大地差距。本文认为，在未来的十年，甚至五年内，中国将随着其经济发展带动其国内科技地迅速发达，而商业方法专利就是一种将商业经营方法与专利结合的手段，故往后中国境内关于商业方法专利之申请量将很有可能大增，如此一来才能在世界各国科技领域竞争中占有一席地位，故参照上述学者对商业方法专利保护之立法政策与建议，改善商业方法专利保护制度并采取较为开放地态度，是须实时且不可避免地。
60参见张平，商业方法软件专利保护：美国的实践及其启示，法商研究，页144，2005年第4期。 同前注。 61
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参考文献及书目
一、 中文部分数据
（一） 书籍：
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5. 冯霞、赵鹏华，中国商业方法专利保护法律问题探究，玄奘法律学报，第13期，2010年。 张平，回顾与分析－美、日、欧在商业方法软件上的专利保护之争，上海知识产权论坛文集，2002年。 张平，商业方法软件专利保护：美国的实践及其启示，法商研究，第4期，2005年。 张斌盛，商业方法专利化对我国电子商务的影响及其政策，国际商务研究，第2期，2002年。 万小丽、苏芳荔，质疑电子商务商业方法的专利保护制度，科技进步与政
策，2005年。
(二) 网络数据:
1. 北大法律信息网：
http://fjtct.now.cn:7751/journal.chinalawinfo.com/Article_Info.asp?id=87656
2. 中国网络资源网：http://www.lawbase.com.cn/
3. 中华人民共和国知识产权局：http://www.sipo.gov.cn/
4. 中国法律网：http://www.chinacourt.org/cpws/
5. 中国法律信息网：ttp://www.law-star.com/cacnew/200812/225028402.htm
（三） 其他:
1. 中华人民共和国，商业方法相关发明专利申请的审查规则(试行)，2004年。
2. 中华人民共和国，审查指南，知识产权出版社，2010年。
3. 北京华远工程设计软件公司诉北京市天博技术研究所、北京天奥科技公司计
算器软件侵权纠纷案(1996高知终字第20号)。
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