【摘要】目前我国房地产市场的发展尚不完善，由于商品房预售制度本身的特点以及预售市场的特殊性与现实状况，若管理稍有不善，极易导致投机现象的出现，从而损害消费者的正当权益。房地产蓬勃发展驱使下，如何完善商品房预售制度，保护好商品房预购者的合法权益显得尤为重要。本文在支持商品房预售制度留存的前提下，结合德、日两国商品房预告登记制度，对我国相关制度存在的问题提出完善建议。
【关键词】商品房预售；预告登记；权利保护
建设部于1994年出台《城市商品房预售管理暂行办法》，于2001年对该“暂行办法”进行修改，颁布了《城市商品房预售管理办法》。2004年对该办法的修订，意味着商品房预售制度成为了市场经营核心管理制度之一。商品房预售制度的确立与完善，对我国房地产市场的发展有举足轻重之意义。
一、商品房预售制度简介
（一）商品房预售制度的定义和产生背景
商品房预售方式首创于20世纪50年代初的香港，香港立信置业公司最先推出了楼宇的“分层售卖”与“分期付款”。商品房预售，是指房地产开发经营主体将建设中的商品房预先出售给房屋承购人，由承购人根据预售合同约定支付房款并在房屋竣工验收合格后取得房屋所有权的房屋买卖形式。有关商品房预售的定义，我国《商品房销售管理办法》第三条规定：“商品房预售是指房地产开发经营企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。”
房地产开发过程中，房屋完全建好再进行出售的情况甚少。房地产开发周期较长，房地产开发需要开发商投入巨额的资金。对于经济实力并不雄厚的一些开发商而言，在整个施工过程中若能够获得部分建设资金，对于公司加快资金回笼，提高资金使用效率，减少借贷压力十分有益，同时也能够推动楼宇出售以及房地产市场中的行情下跌之时风险的转嫁。此外，从房地产开发商发售楼花至楼宇的正式竣工交付之间尚存较长时间，房地产业的行情处于变动状态，现房与期房的房价之间可能形成一定差价，该差价使得预购者甘愿进入房地产市场。由此，实务中商品房预售即成为房地产商开发融资的主要手段，成为房地产买卖的一种最主要的售楼方式。
（二）商品房预售预告登记产生的法律后果
商品房预售中的标的物是订约时尚在施工中的商品房，即期房。相比现房交易，商品房预售合同签订时，标的物尚处在建阶段，买卖双方通过在合同中约定房屋的未来支付日期的方法，使承购人获得了房屋建成之后取得所有权的期待权。因此，承购人从预售人手中买到楼花就意味着他将取得房屋所有权，商品房开发商只能将房屋交至楼花持有人，不得将卖掉的楼花又向其他人出售。
根据《物权法》第20条第二款的规定，预告登记后债权消灭或自能够进行不动产登记之日起三个月内没有申请登记的情况下，预告登记失效。我国学界对于预告登记的法律性质说法不一，主要包括物权性与债权性兼具说、准物权说、物权债权化说等。而无论针对预告登记的性质界定如何，上述三种学说对于预告登记所产生的法律后果都是予以认同的，即预告登记制度能够使预告登记人获得优先购买登记之特定不动产的权利。预告登记之后，债权人获得对抗债务人处分该不动产及对抗第三人的权利，该项对抗以该处分行为对债权人先前成立的债权请求权造成妨碍为必要前提。预告登记使得以变更不动产物权为目的订立的债权契约产生类似物权之效力，在权利的行使与保障方面债权人将面临的风险显然比普通一般债权人减少，这一点有助于债权人的利益保护。
二、我国商品房预售预告登记制度存在的问题及完善建议
《物权法》对于不动产登记的规定十分简单，甚至对一些棘手的问题采取了搁置处理的方式。目前我国不动产登记制度中的明显不足就是理论基础模糊不清，制度设计简单粗糙，缺乏可操作性。
首先，关于商品房预告登记所涉及的具体内容，法律规定过于单一，使得实际操作无法得到满足。法律并未明确商品房预告登记时仅将预售买卖合同予以登记即可，还是如同产权登记一样需要详细登记房屋的面积、位置这样的问题作出具体规定，给实际操作带来困难，使得立法现状与实际操作之间出现脱节。笔者认为，有必要通过制定具体的实施细则或规定对商品房预告登记的内容予以明确，将“预告登记”，作为“准物权登记”对待，在登记过程中详细记载商品房预售房屋的面积、位置等具体内容，相关审查部门进行实质审查，从而具备确定性与可操作性。
其次，我国预告登记的涵盖性较窄，无法满足实际需要。根据《物权法》第20条第1款规定可以看出，我国预告登记制度仅适用于“当事人签订买卖房屋”或者“其他不动产物权的协议”的情形，适用范围无法满足商品房预售发展的日新月异。
德国的预告登记制度作为一项保障不动产物权变动为标的的登记请求权的制度，目的也是在于保全设立、转移、变更和消灭不动产物权请求权的登记，即限制现实预告登记之权利人处分其权利，但该制度涵盖的范围之广泛，不仅包含不动产物权的取得和丧失、变更与消灭为目的的请求权之外，还包括附期限之请求权与附条件之请求权。根据《德国民法典》第883条第一款之规定，对于保全目的为转让或废止土地上的物权请求权或土地上负担的物权请求权，以及变更上述物权内容及其顺位之请求权，可以通过在土地登记簿中作出预告登记，当被保全的请求权附条件或者附期限时，也准许预告登记。在德国，保全债权请求权所作的预告登记具有保全顺位之效力，如此一来，能够避免第三人的介入，使得将来的所有权转移能够得到顺利实现，第三人即使以善意第三人之理由抗辩，也是不予以认可的，除非预告登记权利人之请求权不存在或消灭，或者预告登记人对于现在不动产物权人的处分表示同意，那么该不动产物权人对于第三人的处分行为即为有效。保全债权请求权也是我国的制度设计的初衷，这是由于物权变动尚未发生之时，本不具备物权登记的条件，如果通过预告登记将债权请求权公示于众，能够达到告知第三人的效果，并产生对抗之效力。此外，德国预告登记制度也发挥着保护破产人的土地权利的作用，在满足请求权履行之期限要求或者履行条件之前，对他人均具有排他效力。
日本也有类似的预告登记制度，该国的预告登记制度以涂销既存登记或恢复原来的登记为目的，在该国《不动产登记法》中规定，出现预告登记情形时，由受诉法院受理，并依职权嘱托管辖登记所，将所涉诉讼事实记录在登记簿进行登记，从而预告第三人不得无视预告登记的存在。可以看出，与我国的由签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议的当事人，按照约定向登记机构申请预告登记的规定不同，其特别之处在于法院在预告登记中扮演一个协助的角色，依职权帮助权利人向有关管辖登记所嘱托登记。
在我国预告登记制度基本框架的设置上，笔者认为可以结合我国商品房预售市场的发展所需，适当扩充预告登记制度的适用范围，即将不动产物权的转让或废止、变更物权内容及其顺位之请求权，以及附条件或附期限的请求权等，纳入预告登记的准许范围内，同时明确顺位保证以及破产保护方面的内容，使得立法能够更全面、实际地保护交易双方的权益。
参考文献：
[1]符启林.房地产法[M].北京：法律出版社，2011：243.
[2]吴清旺，贺丹青.房地产开发中的利益冲突与衡平[M].北京：法律出版社，2005：169.
[3]张龙文.民法物权实务研究[M].台北：汉林出版社，1977：199.
[4]王书江译.日本民法典[M].北京：中国人民公安大学出版社，1999：208.
[5]刘文婷.商品房预售预告登记制度构建的法律思考―兼论商品房预售制度的完善[J].中国商界，2009（第178期）：90.
[6]蔡耀忠.中国房地产法研究[M].北京：法律出版社，2002：144-164.
【摘要】目前我国房地产市场的发展尚不完善，由于商品房预售制度本身的特点以及预售市场的特殊性与现实状况，若管理稍有不善，极易导致投机现象的出现，从而损害消费者的正当权益。房地产蓬勃发展驱使下，如何完善商品房预售制度，保护好商品房预购者的合法权益显得尤为重要。本文在支持商品房预售制度留存的前提下，结合德、日两国商品房预告登记制度，对我国相关制度存在的问题提出完善建议。
【关键词】商品房预售；预告登记；权利保护
建设部于1994年出台《城市商品房预售管理暂行办法》，于2001年对该“暂行办法”进行修改，颁布了《城市商品房预售管理办法》。2004年对该办法的修订，意味着商品房预售制度成为了市场经营核心管理制度之一。商品房预售制度的确立与完善，对我国房地产市场的发展有举足轻重之意义。
一、商品房预售制度简介
（一）商品房预售制度的定义和产生背景
商品房预售方式首创于20世纪50年代初的香港，香港立信置业公司最先推出了楼宇的“分层售卖”与“分期付款”。商品房预售，是指房地产开发经营主体将建设中的商品房预先出售给房屋承购人，由承购人根据预售合同约定支付房款并在房屋竣工验收合格后取得房屋所有权的房屋买卖形式。有关商品房预售的定义，我国《商品房销售管理办法》第三条规定：“商品房预售是指房地产开发经营企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。”
房地产开发过程中，房屋完全建好再进行出售的情况甚少。房地产开发周期较长，房地产开发需要开发商投入巨额的资金。对于经济实力并不雄厚的一些开发商而言，在整个施工过程中若能够获得部分建设资金，对于公司加快资金回笼，提高资金使用效率，减少借贷压力十分有益，同时也能够推动楼宇出售以及房地产市场中的行情下跌之时风险的转嫁。此外，从房地产开发商发售楼花至楼宇的正式竣工交付之间尚存较长时间，房地产业的行情处于变动状态，现房与期房的房价之间可能形成一定差价，该差价使得预购者甘愿进入房地产市场。由此，实务中商品房预售即成为房地产商开发融资的主要手段，成为房地产买卖的一种最主要的售楼方式。
（二）商品房预售预告登记产生的法律后果
商品房预售中的标的物是订约时尚在施工中的商品房，即期房。相比现房交易，商品房预售合同签订时，标的物尚处在建阶段，买卖双方通过在合同中约定房屋的未来支付日期的方法，使承购人获得了房屋建成之后取得所有权的期待权。因此，承购人从预售人手中买到楼花就意味着他将取得房屋所有权，商品房开发商只能将房屋交至楼花持有人，不得将卖掉的楼花又向其他人出售。
根据《物权法》第20条第二款的规定，预告登记后债权消灭或自能够进行不动产登记之日起三个月内没有申请登记的情况下，预告登记失效。我国学界对于预告登记的法律性质说法不一，主要包括物权性与债权性兼具说、准物权说、物权债权化说等。而无论针对预告登记的性质界定如何，上述三种学说对于预告登记所产生的法律后果都是予以认同的，即预告登记制度能够使预告登记人获得优先购买登记之特定不动产的权利。预告登记之后，债权人获得对抗债务人处分该不动产及对抗第三人的权利，该项对抗以该处分行为对债权人先前成立的债权请求权造成妨碍为必要前提。预告登记使得以变更不动产物权为目的订立的债权契约产生类似物权之效力，在权利的行使与保障方面债权人将面临的风险显然比普通一般债权人减少，这一点有助于债权人的利益保护。
二、我国商品房预售预告登记制度存在的问题及完善建议
《物权法》对于不动产登记的规定十分简单，甚至对一些棘手的问题采取了搁置处理的方式。目前我国不动产登记制度中的明显不足就是理论基础模糊不清，制度设计简单粗糙，缺乏可操作性。
首先，关于商品房预告登记所涉及的具体内容，法律规定过于单一，使得实际操作无法得到满足。法律并未明确商品房预告登记时仅将预售买卖合同予以登记即可，还是如同产权登记一样需要详细登记房屋的面积、位置这样的问题作出具体规定，给实际操作带来困难，使得立法现状与实际操作之间出现脱节。笔者认为，有必要通过制定具体的实施细则或规定对商品房预告登记的内容予以明确，将“预告登记”，作为“准物权登记”对待，在登记过程中详细记载商品房预售房屋的面积、位置等具体内容，相关审查部门进行实质审查，从而具备确定性与可操作性。
其次，我国预告登记的涵盖性较窄，无法满足实际需要。根据《物权法》第20条第1款规定可以看出，我国预告登记制度仅适用于“当事人签订买卖房屋”或者“其他不动产物权的协议”的情形，适用范围无法满足商品房预售发展的日新月异。
德国的预告登记制度作为一项保障不动产物权变动为标的的登记请求权的制度，目的也是在于保全设立、转移、变更和消灭不动产物权请求权的登记，即限制现实预告登记之权利人处分其权利，但该制度涵盖的范围之广泛，不仅包含不动产物权的取得和丧失、变更与消灭为目的的请求权之外，还包括附期限之请求权与附条件之请求权。根据《德国民法典》第883条第一款之规定，对于保全目的为转让或废止土地上的物权请求权或土地上负担的物权请求权，以及变更上述物权内容及其顺位之请求权，可以通过在土地登记簿中作出预告登记，当被保全的请求权附条件或者附期限时，也准许预告登记。在德国，保全债权请求权所作的预告登记具有保全顺位之效力，如此一来，能够避免第三人的介入，使得将来的所有权转移能够得到顺利实现，第三人即使以善意第三人之理由抗辩，也是不予以认可的，除非预告登记权利人之请求权不存在或消灭，或者预告登记人对于现在不动产物权人的处分表示同意，那么该不动产物权人对于第三人的处分行为即为有效。保全债权请求权也是我国的制度设计的初衷，这是由于物权变动尚未发生之时，本不具备物权登记的条件，如果通过预告登记将债权请求权公示于众，能够达到告知第三人的效果，并产生对抗之效力。此外，德国预告登记制度也发挥着保护破产人的土地权利的作用，在满足请求权履行之期限要求或者履行条件之前，对他人均具有排他效力。
日本也有类似的预告登记制度，该国的预告登记制度以涂销既存登记或恢复原来的登记为目的，在该国《不动产登记法》中规定，出现预告登记情形时，由受诉法院受理，并依职权嘱托管辖登记所，将所涉诉讼事实记录在登记簿进行登记，从而预告第三人不得无视预告登记的存在。可以看出，与我国的由签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议的当事人，按照约定向登记机构申请预告登记的规定不同，其特别之处在于法院在预告登记中扮演一个协助的角色，依职权帮助权利人向有关管辖登记所嘱托登记。
在我国预告登记制度基本框架的设置上，笔者认为可以结合我国商品房预售市场的发展所需，适当扩充预告登记制度的适用范围，即将不动产物权的转让或废止、变更物权内容及其顺位之请求权，以及附条件或附期限的请求权等，纳入预告登记的准许范围内，同时明确顺位保证以及破产保护方面的内容，使得立法能够更全面、实际地保护交易双方的权益。
参考文献：
[1]符启林.房地产法[M].北京：法律出版社，2011：243.
[2]吴清旺，贺丹青.房地产开发中的利益冲突与衡平[M].北京：法律出版社，2005：169.
[3]张龙文.民法物权实务研究[M].台北：汉林出版社，1977：199.
[4]王书江译.日本民法典[M].北京：中国人民公安大学出版社，1999：208.
[5]刘文婷.商品房预售预告登记制度构建的法律思考―兼论商品房预售制度的完善[J].中国商界，2009（第178期）：90.
[6]蔡耀忠.中国房地产法研究[M].北京：法律出版社，2002：144-164.