郑州大学西亚斯国际学院
本科毕业论文
题 目 论强制缔约义务
指导教师 丁阳东 职称
学生姓名 周 岩 学 号 [1**********] 专 业 法 学 班 级 法学(1)班 院（系） 法学院 完成时间 2010年4月22日
论强制缔约义务
摘 要
契约自治原则是合同立法上的一个重要原则，对合同立法的发展起着重要作用。但是，随着社会经济的发展，特别是自二十世纪以来，各资本主义国家先后由自由竞争过渡到垄断阶段，传统的合同法赖以存在的经济基础发生了巨大变化，使以合同自由原则为基础的传统契约法受到来自各方面的限制，而随后逐步产生了强制缔约规则，各国纷纷都对强制缔约规则做出规制，使得强制缔约制度趋于完善。
本文对强制缔约做一个浅析的探讨。首先，在第一章对强制缔约的产生、概念以及与相似法律规则的比较进行综述；其次，在第二章对强制缔约适用的法律原则进行概括；第三，在第三章对强制缔约的适用范围进行描述；最后，在第四章对我国强制缔约的现状进行探究。在力所能及的情况下，尽量写好本篇论文是我的心愿，但水平有限，不妥之处敬请读者指正。
关键词 强制缔约 公平正义 法律原则
Discussion the Compulsion of Contract
ABSTRACT
Freedom of contract is a important principle in contract legislation.It dominanted the development of contract legislation. However, with the economic's development, especially since the 20 century, the capitalist countries from the free competition to economic monopoly, traditional-contract's economic base had changed,it was that restriction of contract had appeared. It's appeared the compulsion of contract with the restriction,many countries had enacted it,it's mature and mature.
This article discusses the compulsion of contract with shallow. The first,this article discusses the compulsion of contract's creation, compulsion of contract's define and compulsion of contract with other resemble concept. The second, this article discusses the compulsion of contract's law principle. The third, this article discusses the compulsion of contract's range. In the end, this article discusses the compulsion of contract's legal status in our-country. My desire is that writed this article with all of my heart and soul,but I have scarce of ability, Please reader can direct and correct the shortage of this article.
KEYWORDS compulsion of contract equity and justice legal principles
目 录
摘 要 ................................................... I ABSTRACT ................................................ II
第一章 强制缔约义务概述 .................................. 1
第一节 强制缔约的产生 ................................ 1
第二节 强制缔约的涵义 ................................. 2
第三节 强制缔约与其他概念的区别 ..................... 2
第二章 强制缔约适用的法律原则 ............................ 3
第一节 弱者保护原则 ................................... 4
第二节 公序良俗原则 .................................. 5
第三节 禁止权利滥用原则 .............................. 6
第三章 强制缔约适用的范围 ................................ 7
第一节 垄断行业的强制缔约义务 ........................ 7
第二节 医疗卫生和保险业的强制缔约义务 ................. 8
第三节 劳动用工单位的强制缔约义务 ................... 9
第四章 我国强制缔约制度的现状及完善 ..................... 10
第一节 我国强制缔约适用范围的探究 ................... 10
第二节 我国强制缔约合同成立时间的探究 ............... 11
第三节 我国违反强制缔约法律责任的探究 ............... 12
结束语 .................................................. 13
致 谢 ................................................. 15
参考文献 ............................................... 16
第一章 强制缔约义务概述
契约自由原则是缔约的一个基本原则，是指当事人是否缔约的的自由、缔约对象选择的自由、缔约内容的自由、缔约方式的自由。但是近代以来随着经济的发展，致使强制缔约的产生，对原有的缔约自由原则有了新的发展和突破，并逐步被世界各国所认同。
第一节 强制缔约的产生
“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利”，①私法自治原则是我国现行的民事立法上的重要原则。“私法自治原则的核心是合同自由原则”，②我国台湾学者陈自强就认为：“契约自由原则，虽然不是私法自治原则的全部，但却是最重要的内涵。”③阿蒂亚认为，契约自由的思想应当包括两方面的含义：“首先，契约是当事人相互同意的结果；其次契约是自由选择的结果。”④一般认为，“合同自由原则应包括以下内容：缔约自由，选择相对人自由，内容自由，变更或解除自由，方式自由，争议解决方式的自由。”莎士比亚的戏剧《威尼斯商人》在文学上以艺术之名真实的反应了契约是自由的，不得加以更改的。
但是，随着社会经济的发展，传统的合同法赖以存在的经济基础发生了巨大变化以及契约自由原则任意的被滥和最终对契约正义的背离，假如此时坚守契约绝对自由，那么经济上的弱者“就不免于契约自由之美名下，为社会地位之优越
⑥者及经济上之强者所压迫”，因此导致了契约绝对自由原则的历史结束，并基于⑤
“对公民生存的确保、对弱者的保护” ⑦对其进行规制。当然，契约自由受到一定的限制，并不意味着契约自由作为合同法的核心地位产生动摇，相反的从另一个对立面反映出了契约自由的重要性，同时也反映出契约正义这一个亘古不变的①
②【德】海因·克茨著：《欧洲合同法》，周忠海译，法津出版社2001年版，第112页。 王利明著：《民法》，中国人民大学出版社2005年版，第38页。
③陈自强著：《民法讲义：契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第119页。
④【英】阿蒂亚著：《合同法导论》，赵旭东、何帅领翻译、法律出版社1989年版，第9页。 ⑤王利明著：《民法》，中国人民大学出版社2005年版，第39页。
⑥郑玉波著：《民法总则》，三民书局股份有限公司1979年版，第11页。
⑦【德】哈贝马斯著：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第495页。
原则——保护任何价值的最终目的都是为了实现社会的公平正义。因此，法律为防止自由被侵犯，全面保障自由的存在及实现和向更高的目标发展，必须采取一定的措施。强制缔约在这种背景下伴随着对缔约自由的限制应运而生，随后就逐渐被各国所接纳。
第二节 强制缔约的涵义
对于强制缔约的涵义，德国学者认为强制缔约是指“根据法律制度规范，为一个受益人的利益，在无权利主体意思拘束的情况下，使一个权利主体负担与该
①受益人订立具有特定内容或者具有应由中立方指定内容的合同的义务。”我国台
湾学者认为强制缔约应当是“个人或企业负有应相对人的请求，与其订立契约的义务。易言之，即对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝承诺。”②
而一部分学者更是将强制缔约在理论上进行扩张，使其包含了更多的内容，他们认为只要是否定性成约所成立的合同都是基于强制缔约所成立的合同，都是强制缔约义务具体的体现。
笔者认为，强制缔约作为近现代保护契约正义的一种手段，有其自身内涵：强制缔约是缔约自由的否定，它是以国家法律为依据、以保护合同主体双方中的弱者一方或者占劣势的一方的利益而对缔约自由的一种限制的法律制度。如《电力法》第26条1款规定：“供电营业区内的供电营业机构，对本营业区内的用户有按照国家规定供电的义务；不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝供电。”所以,强制缔约是指受要约人对相对人的要约无正当理由不得拒绝承诺，否则就违反了法律强制性规定。
第三节 强制缔约与其他概念的区别
强制缔约从出现到如今，一直吸引着法律人的关注，其具有的独特内涵，即不同于格式合同又不同于命令契约。
一、强制缔约同格式合同
格式合同是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协①
②【德】梅迪库斯著：《德国债法总论》，杜景林译，法律出版社2004年版，第70页。 王泽鉴著：《债法原理（二）》，中国政法大学出版社2007年版，第9页。
商的全部或主要由标准化的条款构成的合同，“即另一方当事人要么从整体上接受合同所列条件,要么不订立合同”。①格式合同与强制缔约存在很多不同之处。首先，强制力来源不同：格式合同的强制力源于条款拟定方的意志，是基于社会经济生活中的客观优势，而强制缔约的强制力源于法律法规，带有国家强制性。其次，法律责任不同：格式合同在违约的情况下，应当由违约方向未违约方承担的是违约责任；但是在强制缔约中，违反强制缔约义务的法律责任包括公法与私法上的责任，在其承担私法上的责任时，肯定不会是违约责任，而只能是其他法律责任，因为此时合同尚未成立。
二、强制缔约与命令契约
命令契约是指国家或者国家机关依据法律规定，以命令代替当事人之间的合意，使当事人间发生某种法律关系。如《合同法》第38条规定：国家根据需要下达指令性计划或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。
强制缔约与命令契约有本质的区别，首先：强制缔约仅对一方当事人的缔约自由进行限制，另一方当事人的缔约自由并没有受到限制，仍然可以自由行使；而命令契约，是由国家机关依据法律的规定，用命令的手段取代了双方当事人的缔约合意。其次：强制缔约目的是为了维护弱者群体的利益不受侵害，是为了维护契约正义；命令契约是国家对契约自由的干涉，目的是为了维护国家经济的正常运转。
随着市场经济的高速发展，工业生产和科技的突飞猛进，一些基于否定性成约的合同必将继续发展，而强制缔约义务也必将随着经济状况的显著变华而不断发展。
第二章 强制缔约适用的法律原则
强制缔约义务是法律明确规定的义务，在适用时可以直接依据法律，但法律本身的滞后性和稳定性，不可能要求法律对所有的情况都作出详细的规定和应对瞬息变化的事实情况，当法律出现空白的时候，就要依据一定的法律原则，以弥①杜军著：《格式合同研究》，群众出版社2001年版，第18页。
补法律的这种先天不足。从强制缔约的立法目的和强制缔约所保护的利益考虑，强制缔约的适用原则一般有如下几个。
第一节 弱者保护原则
关于“弱者”的概念，不同学科的不同学者对此有不同的理解，比较具有代表性的几种观点有：贫困群体论、竞争弱者论、功能脆弱论等。①但就契约的缔结方面而言，笔者认为采用竞争弱者论更为贴切，这种理论的观点认弱者是指那些在政治地位、经济实力、社会影响力等方面相对处于劣势地位的，在经济和社会生活上要依靠相对方提供的商品或服务来满足其正常的生产生活需要的人或者社会群体。
在某些情况下,“处于强势一方的相对人根据其优势地位，使契约上的负担或危险做不合理分配，用定型化契约条款排除法律的规定”，②假如此时法律依然对双方一视同仁，“在权力、智慧、个人幸福等实际上的不平等状况下，只能使不平等变得天经地义，甚至加深这种不平等”。③拉德布鲁赫曾指出：“这种形式上的自由，不过是劳动契约中经济较强的一方——雇主的自由，他们凭借此获得他方提供的劳动，对于经济弱者，他们饥肠辘辘，两手空空，必须寻找工作，则毫无自由可言，他唯有接受他能找到的雇主向他提供的劳动条件，而不论好恶。”④这将让处于弱者的一方承担更多的责任和更大的风险，使得在开始缔约时就让是弱者的相对方处于一个不利的境遇，更何况在契约履行的过程中，处于弱者的相对方必将处于更不公平的境遇。因此国家应当在法律上和事实上对弱者进行足够多的重视和完善的保护。
强制缔约就是国家保护弱势群体利益的一种重要手段。其保护弱者的具体方法是：一方面限制强者的缔约自由；另一方面是保障弱者的权利能够得到实现。强制缔约以国家强制力为保障，强制处于强势地位的主体负有缔约的义务，并限制了他们选择缔约相对人的自由，使之不能拒绝弱者的合理缔约请求，也不能通过不合理的合同条款侵害弱者的利益，将强者一方当事人的缔约优势与弱者一方①
②
③陈成文著：《社会学视野中的社会弱者》，载《湖南师范大学社会科学学报》，1999年第2期。 王泽鉴著：《王泽鉴法学全集（第12卷）》，中国政法大学出版社1997年版，第94页。 【英】彼德·斯坦著：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第87页。 ④【德】拉德布鲁赫著：《法学导论》，米健译，载《民商法论丛》，2000年第15期。
当事人的缔约劣势之间的不平衡减少到最低点，在两者之间找到了一个平衡点，让二者的势力达到一种法律上的均衡。正是通过强制缔约对地位不平等的契约当事人之间的利益做重新合理分配，保护了弱者的最大利益，平衡了双方的利益，实现了公平的价值，维护了社会的和谐稳定。
第二节 公序良俗原则
《民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。“法国、德国、日本和我国民国时期的民法典都规定，违反公共秩序或者善良风俗的法律行为无效。公共秩序和善良风俗为多国民法典统一的规范用语，《民法通则》第7条规定可以说是公序良俗在我国民法上的体现。”①公共秩序和善良风俗，简称公序良俗，是现代民法的一项基本原则，影响极其深远。“公共秩序是指社会的存在及其发展所必要的一般秩序；善良风俗是指社会的存在及其发展所必要的一般道德。”②
公序良俗原则是约束民事行为的最低要求，也是维护国家和社会利益的根本要求。公序良俗原则是当事人行为自主的极限，不可逾越。各国的社会制度不同，国情不同，民事立法指导思想不同，公序良俗的内涵也不同，但是，“因为不同社会的市场经济都有某些的共同点，所以不能排除违反公序良俗原则的表现形式有共同点③。”就我国的公序良俗的内涵，梁慧星教授结合各国学说与判例，将当代违背公序良俗的行为归纳为十种：危害国家公序的行为；违反性道德的行为；危害家庭关系的行为；违反人权和人格尊重的行为；射悻行为；违反公正竞争的行为；限制经济自由的行为；违反消费者保护的行为；违反劳动者保护的行为；暴利行为。④
从梁慧星教授归纳的十种违背公序良俗的行为可以看出，公序良俗原则基本上要求把社会的整体利益放在第一位，当个人利益与之发生冲突时，要对个人利益加以限制，以维护公共秩序的安定，社会的稳定。这就要求强制缔约对强势一方的缔约自由加以限制，使其不能凭借自身所具有的优势缔结对弱者群体来说不①
②魏振瀛著：《民法》，北京大学出版社2007年版，第30页。 史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第334—335页。
③魏振瀛著：《民法》，北京大学出版社2007年版，第31页。
④梁慧星著：《民商法论丛（第一卷）》，法律出版社1994年版，第57—60页。
公平的契约。如果契约缔结的受要约人没有正当理由拒绝与要约人缔约，那么广大民众的生活需求将有可能得不到满足，这就违背了公序良俗原则的要求。根据此种内涵来说，强制缔约制度就是法律对公序良俗原则的贯彻实施。
第三节 禁止权利滥用原则
我国《宪法》第51条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。“根据该条规定和《民法通则》第7条的精神，禁止权利滥用应当成为我国民法的基本原则。”①权利都有一点的界限，没有不受任何限制的权利。行使民事权利，超出了一定的界限而损害他人权益或公共利益的，是权利滥用。通说认为，“构成权利滥用需具备三个条件：一是当事人有权利存在，二是权利人有行使权利的行为，三是当事人的行为有滥用权利的违法性。”②
台湾著名学者史尚宽教授认为：“权利滥用，谓逸出权利的、社会的、经济的目的或社会所不容许的界限之权利行使。„„权利之行使，应于权利者个人之利益与社会全体之利益调和之状态为之，从而权利之行使，以加害于第三人之意思目的为之者，称为恶意的权利行使。违反公序良俗或权利人方面无正当的利益，或权利人因权利之行使所得利益极小，而于他人损害莫大，不能相比者，皆为权利滥用。”③
虽然权利滥用人在理论上并不违反法律规定，但是权利滥用人行使权利的方式损害了其他人的权益或者影响了其他人权益的行使，因此在此情况下法律一般保护权益受损失或者受影响的一方。如“比利时法院认为，越界建筑物侵犯邻人的权利轻微，要求拆除建筑物，是权利滥用”。④
强制缔约制度体现了法律对受要约人滥用权利的禁止，是禁止权利滥用原则在契约缔结制度中的应用。在契约的缔结过程中，提供公共服务的受要约人对要约人的要约，无正当理由不予承诺，不与其缔结契约，将构成权利滥用。强制缔约的实施，有利于权利义务的统一，使契约的订立更合理，有助于构建和谐社会①
②魏振瀛著：《民法》，北京大学出版社2007年版，第27页。 魏振瀛著：《民法》，北京大学出版社2007年版，第28页。
③史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第714页。
④魏振瀛著：《民法》，北京大学出版社2007年版，第28页。
主义社会。
第三章 强制缔约适用的范围
强制缔约因其特殊的作用——对缔约自由的一种限制，其适用的领域也有其独特的领域，就其适用的法律原则而言，其适用范围主要有以下几个领域。
第一节 垄断行业的强制缔约义务
关于垄断行业，其涵义是指“公用企业以及其他依法具有独占地位的经营者所从事的行业”。①
关于公用企业的涵义，《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第2条：“公用企业，是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。”简言之就是指为满足公众生活需要而从事经营的带有公共利益性质的企业。它的主要功能是保障人们基本的生活需求，而不以纯粹的营利为目的。公用企业不能以单纯的营利为目的，更重要的目的是保障人们的基本生活需求，从而保证社会的稳定，促进国家经济的健康发展。如合同法》第289条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人的通常、合理的要求。”
同时，依法享有独占地位的经营者是指公用企业以外的垄断企业。2000年国家工商行政管理局在《关于如何认定其他依法具有独占地位经营者问题的答复》明确指出：“公用企业以外的由法律、法规、规章或者其他合法的规范性文件赋予其从事特定商品（包括服务）的独占经营资格的经营者。所谓独占地位，是指经营者的市场准入受到法律、法规、规章或者其他合法的规范性文件的特别限制，该经营者在相关市场上独家经营或者没有充分的竞争以及用户或者消费者对其提供的商品具有较强的依赖性的经营地位。”如石油、石化、新华书店等企业经营者。
公用企业和依法享有独占地位的经营者处于自然垄断的经济地位，而且其产①桑林著：《垄断现状及发垄断执法中的问题》，载《法人》，2004年第7期。
品实际可替代性很小，如果允许这些企业滥用契约自由，自由选是否承诺相对人的要约，必然会导致不公平的现象出现，相对一方的普通民众处于弱者地位的利益必然会受到侵害。
第二节 医疗卫生和保险业的强制缔约义务
一、医疗卫生领域的强制缔约义务
医疗卫生业务具有公益性，它关系到人的健康权、生存权等基本权利，而且在医疗合同中，医院方拥有的是专业性的诊疗技术和设备，提供的是一种高度专业的技术性服，患者通常对医疗知识和诊治过程缺乏了解。因而医院方明显居于优势地位、患者处于弱势地位，它们之间欠缺平等缔约的基础。为了保障患者的权益，杜绝医方可能出现的拒绝、推诿、见死不救等不良行为，法律应科以医疗卫生业务的主体负有强制缔约义务。如《医师法》第24条规定：“危急患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置。”
尤其是对于危重病人应当立即抢救，对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。这种强制义务在和一般病人比起来显得更为重要，因为对于危重病人来说，此时已没有没有选择余地，假如此时医院拒绝承诺和不作为（不问此时危重病人是否履行其义务，如承担手术费的的义务），病人将随时随地的有失去生命的危险。
因此根据医护人员承担着救死扶伤的社会职责，其所承担的强制缔约义务可以说是医学伦理法律化的结果。强制缔约在医疗卫生领域的适用，其主体应当包括各类医疗机构和各种医护人员，因为他们都“从事医疗卫生事业，因此都负有强制缔约义务”。①
二、保险领域的强制缔约义务
保险领域的强制缔约义务并不是在所有险种中都适用，严格的说只有体现社会的公众的利益时才使用强制缔约义务，最突出的体现是机动车交通事故责任强制保险。机动车交通事故责任强制保险是基于社会公共利益的需要，通过保险的方式保护潜在的受害者，维护交通安全。《机动车交通事故责任强制保险条例》
第10条第1款规定：投保人在投保时应当选择具备从事机动车交通事故责任强①柳经纬、李茂年著：《医患关系法论》，中信出版社2002年版，第22页。
制保险业务资格的保险公司，被选择的保险公司不得拒绝或者拖延承保。
在机动车交通事故责任强制保险合同中，机动车的所有人、管理人必须投保，并且没有正当的理由合同当事人不能够随意解除机动车交通事故责任强制保险合同。并且，保险公司没有正当理由，不能拒绝投保人的投保申请，保险公司负有强制承诺义务。机动车的所有人或者管理人以及保险公司双方都必须签订机动车交通事故责任强制保险合同，投保人可以自由选择保险公司与其缔结合同，但是保险公司一旦收到投保人的要约请求，没有正当理由，就不能拒绝承保。
第三节 劳动用工单位的强制缔约义务
现阶段我国正面临的就业困难的压力，用工单位处于强势地位，很多的劳动者的权利没有得到保护。如很多的用工单位随意的同劳动者订立劳动合同，或者长期不与劳动者订立劳动合同。大多数劳动者的话语权极为薄弱，因此面对用工单位种种不合理的压制和控制，劳动者的权利无从谈起，因此，对用工单位在订立合同方面有必要进行规制。
2007年颁布的《劳动合同法》重视了对劳动者的保护，第14条中规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的；2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；3、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
《劳动合同法》中关于无固定期劳动合同的规制，有利于“国家逐步提高对劳动者权益的保护力度”，①使得劳动者的权益得到保护。当出现符合订立无固定期劳动合同的条件出现时，劳动者提出订立无固定期劳动合同的要约，用工单位就应当对此进行承诺，而不得推迟。尽管《劳动合同法》已经非常重视保护劳动①杨景宇、信春鹰著：《劳动合同法解读》，法制出版社2007年版，第39页。
者的权益，但是这对广大劳动者说，保护的力度依然是不不够的，法律法规应当继续完善对劳动者权益的保护，尤其是重视对农民工权益的保护，扩大强制缔约对用工单位的适用范围。这将直接关系到社会的稳定，而且是科学发展观的直接体现。
另外，随着社会的发展以及对公序良俗原则的体现，必将会有更多的主体纳入到强制缔约的规制之中，特别是出现新的提供公共服务的机构应当纳入强制缔约的规制之中，使得社会更平衡的发展，维护社会的公平正义的平衡。
第四章 我国强制缔约制度的现状及完善
随着关于世界各国强制缔约规定的成熟，我国在建设中国特色社会主义市场经济的过程中，也逐步的接受了并形成了一系列对强制缔约义务的规定，但遗憾的是，强制缔约义务只是散见于个别单行法之中,至今依然没有一个系统的全面的规定。
第一节 我国强制缔约适用范围的探究
一、适用范围狭窄
我国强制缔约的义务主体只限于部分公共事业单位。公共事业“不能拒绝对社会公众的承诺，社会公众有获得服务的权利。”①事关国家民生，公共服务部门提供的服务对满足公众的日常需要至关重要，因为其往往是社会公众正常生活所需服务的唯一或者不多的提供者，如果这些公共服务组织凭借其强势地位拒绝与公众缔约，作为契约一方当事人的公民或法人将无从获取维持正常生活所必须的服务，社会公众的合法权益必将受损，其权利难以得到有效维护。随着时代的发展，必然会有新的行业，新的服务部门也应当不断的加入到这个行列里来。如在2010年早些时候，深圳部分公交罢工导致市民出行困难，严重影响了城市交通，因此公交公司负有强制缔约义务是必须的。
另外,强制缔约作为对契约自由的修正与补充，应广泛适用于契约公正不能合理实现的领域，以实现实际上的公平正义，而我国立法中的规定仅仅限于医疗、①王泽鉴著：《民法学说与判例研究（1）》，中国政法大学出版社1998年版，第94页。
交通、电力、邮政、保险、劳动合同等领域，其它领域少有涉及，以至于很多需要适用强制缔约的时候无所适从。特别是《合同法》总则部分没有对强制缔约的适用作出统一性和纲领性的规定，致使强制缔约缺失指导性规则，不得不说这是现行《合同法》的一个遗憾。
二、扩大适用范围
我国应在立法中明确强制缔约的适用范围，将强制缔约的主体扩大为公用事业单位、依法享有独占地位的经营者者及依据公序良俗等法律原则应负缔约义务的组织。特别是应建立起包括自来水、煤气、电力、公共交通、邮政、电信、医疗等城市基础建设的强制缔约适用范围，以保证社会公共利益，改善和提高公众生活，构建和谐社会。
第二节 我国强制缔约合同成立时间的探究
一、强制缔约义务成立时间不明确
我国法律对强制要约的时间做了明确规定，但关于强制承诺的时间，现行法律的规定受对于受要约人的承诺的时间涉及不多。合同订立是指“缔约人为意识表示并达到合意的状态”，①一般情形下，除了必须履行登记手续的合同外，承诺作出契约即成立。特别是涉及到强制缔约合同，受要约人的承诺关系到要约人维持基本的、正常的生产生活，因此明确强制缔约的承诺时间对契约的成立具有重要意义。
另外，对缔约承诺的时间缺乏明确的规定，有可能导致受要约人拖延履行缔约义务，规避其法律责任，导致强制缔约的强制性流于形式。此时要约人因受要约人承诺的不合理迟延而必然要遭受损害。特别是在需要立即做出承诺的时候，受要约人延迟做出承诺，如医院延迟对病人进行救治,这对要约人带来的危害将是不能挽回的。
二、明确作出强制承诺的时间
针对我国目前的立法现状，笔者认为，我国立法应根据不同行业和部门的特点，对受要约人承诺的时间做出区别性的规定。
明确规定在涉及生命及重大财产安全方面的紧急情况下，受要约人不立即做①魏振瀛著：《民法》，北京大学出版社2007年版，第402页。
出承诺将给要约人带来无法弥补的损失时，受要约人应立即做出承诺。如危急病人向医疗机构发出缔约请求，医疗机构应立即做出承诺。
对于受要约人能够依照法定程序对缔约要求的正当性进行判断后再承诺的非紧急情况，应当规定受要约人在收到要约后的合理期限内做出承诺。比如公共运输部门有权对托运人的货物进行检查以确定是否符合强制缔约的适用条件。电力部门有权在法定的时间内依照法律规定对要约人的缔约要求进行审查，确定其是否属于缔约范围和服务领域内，从而决定是否缔约。
对受要约人承诺的时间根据不同情况做不同要求，是现实的需要。一方面有利于督促义务人及时履行义务，以免给要约人造成难以挽回的损失，另一方面也有利于维护受要约人的合法权益，防止要约人滥用权利，导致新的不公。
第三节 我国违反强制缔约法律责任的探究
一、法律责任严重的缺失
法律责任是指“由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系的有责主体的、带有直接强制性的义务”。①违反强制缔约理所当然的应当承担相适应的法律责任,但是我国零散地规定了强制缔约义务的几种情形，却没有明确规定违反强制缔约义务法律后果, 特别是民事责任的缺失，这导致了强制缔约义务失去了一定的约束力，受害的权利人获取救济变的异常困难，使法律的时效性和可操作性大大降低。
在我国现行立法中，《电力供应与使用条例》、《供电营业规则》、《医疗机构管理条例》、《出租汽车客运管理规定》和《合同法》等只规定了受要约人有缔约的义务，而未规定受要约人不履行该义务应当承担的责任，而诸如《电力法》、《邮政法》、《执业医师法》等法律虽然规定了受要约人不履行缔约义务应当承担责任，但这些责任仅局限于行政责任，而没有明确民事责任。
二、建立适当的法律责任体系
针对法律责任严重缺失的现状,笔者认为,我国应建立起以民事责任为主、行政责任为辅的责任体系，以增强法律的时效性和可操作性。
民事责任是以一方当事人补偿另一方当事人的损失为主要目的，“民事责任①张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第187页。
可以分为违约责任、侵权责任、与其他责任。违约责任是指因违反合同规定的义务而产生的责任；侵权责任是指因侵害他人的财产和人身权益产生的责任；而其他责任包括缔约过失责任和其他责任。”①
通常情况下违反强制缔约义务会对要约方带来一定程度的财产上、身体上或者精神上的损失，这些损失只能由应当承诺方对要约方进行补偿，此时承诺方承担不可能是违约责任，因为这种时候合同没有成立，只有要约而没有合同，违约无从说起。因此，有学者认为，违反强制缔约义务的责任应当是一种独立的责任，是与缔约过失责任、违约责任相并列的与合同有关的责任类型。②但这只提出了一种责任类型，却没有具体的责任承担。
笔者认为，违背强制缔约所承担的责任只能是侵权责任，因为，违反强制缔约义务带来的后果是：要约人的财产上、身体上和精神上的伤害，这种伤害是由于受要约人的不承诺造成的，并且是故意或者过失的行为造成的，理应承担的责任属于侵权责任。要约方在违背了强制缔约义务时应当承担侵权责任，使得受要约人受到的伤害得弥补，使得他们的本就是弱者心灵得到慰藉。
关于行政责任，立法部门应合理的进行规制，既不能对其规制太宽太严厉，又不能对其进行行政上的不作为，需要将行政手段和法律手段合理的结合起来，使得其承担的行政上的责任具有合理性规范性，并能对手要约人产生合理的警示和指引作用。
因此为了建立起完整的法律责任体系，首先，《合同法》总则中增设强制缔约统一性和纲领性的规定，为强制缔约的使用指明总体的方向；其次，相关部门法中，补正己有规定的法律责任和完善未有的法律责任，切实建立起民事责任为主、行政责任为辅的立体化责任体系。
结 语
正义是一个永恒的话题，古往今来，学者们对此的探讨从未停止过，时至今日，广大法律学者们仍在努力，“如何在契约自由体制下规制不合理交易条款，维护契约正义，使经济上之强者，不能假契约自由之名，压倒弱者，是现代法律①
②魏振瀛著：《民法学》，北京大学出版社2007年版，第46—47页。 蒋学跃著：《论强制缔约》，载《杭州商学院学报》，2004年第2期。
所应负担的任务”。①“现代契约合同法的中心问题，己不是契约自由，而是契约正义问题”。②
没有契约自由就没有市场经济，一方面，契约自由是现代市场经济最基本的要求，市场经济的完善和发展需要契约自由原则保证当事人意思自治，促进经济的成长。另一方面，在公共事业日益发达的今天，和谐社会召唤社会公平和正义，而绝对的贯彻契约自由会违背契约正义，因此需借助强制缔约等法律制度对契约自由加以约束和限制，以维护弱势群体的利益，实现社会的和谐稳定发展。
强制缔约义务坚持“以人为本”的价值诉求，注重社会整体利益与个体利益的结合，一方面，通过专门的法律条文的规定，加强社会公共利益的保护，维护社会秩序以及社会的整体利益，另一方面，在特定领域内，侧重对弱者利益的保护，实质上是通过弱化强者强化弱者的方式，对双方当事人的缔约能力失衡的问题进行矫正，从而实现合同的实质正义。
强制缔约制度正是通过宏观和微观的结合，衡平各种利益冲突，维护社会的稳定和谐的发展。同时，在适用强制缔约制度时应必须对强制缔约加以规制，对其适用条件、适用范围、违反责任等做出明确规定，谨防强制缔约义务的滥用，使其在合理的法律空间内发挥积极的作用，促进社会的和谐发展。
①
②王泽鉴著：《法学说与判例研究》，中国政法大学出版社，1998年版，第57页。 高圣平著：《格式合同司法规定之中的几个问题》，载《合同法评论》，2004年第4期。
致 谢
经过长期不断的思索，查阅大量的图书资料，终于完成了自己的本科毕业论文。在欣喜之余，又不免的有些诚惶诚恐。虽然自己一直都在努力使论文尽可能的探究强制缔约问题的核心，但毕竟才疏学浅、学识有限，论文的研究深度仍然不够，一些观点仍需继续研究。在此，敬请老师们批评指正。特别感谢我的指导老师丁阳东先生，是在丁老师的悉心指导和帮助下才使我得以完成本篇论文。还要感谢其他对我进行法律教育的众多老师们以及对我进行帮助的同学们，是他们将我带进了法律的殿堂，让我学到了法律知识，教导我如何做一个法律人，引导我何用法律的思想思索问题，指引我用法律的视角看世界。
参考文献
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[5]王泽鉴．法学说与判例研究．北京：中国政法大学出版社，1998．
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[12]谢怀栻、曹三明．合同法原理．北京：法律出版社，2001．
[13]尹田．法国现代合同法．北京：法律出版社，1995．
郑州大学西亚斯国际学院
本科毕业论文
题 目 论强制缔约义务
指导教师 丁阳东 职称
学生姓名 周 岩 学 号 [1**********] 专 业 法 学 班 级 法学(1)班 院（系） 法学院 完成时间 2010年4月22日
论强制缔约义务
摘 要
契约自治原则是合同立法上的一个重要原则，对合同立法的发展起着重要作用。但是，随着社会经济的发展，特别是自二十世纪以来，各资本主义国家先后由自由竞争过渡到垄断阶段，传统的合同法赖以存在的经济基础发生了巨大变化，使以合同自由原则为基础的传统契约法受到来自各方面的限制，而随后逐步产生了强制缔约规则，各国纷纷都对强制缔约规则做出规制，使得强制缔约制度趋于完善。
本文对强制缔约做一个浅析的探讨。首先，在第一章对强制缔约的产生、概念以及与相似法律规则的比较进行综述；其次，在第二章对强制缔约适用的法律原则进行概括；第三，在第三章对强制缔约的适用范围进行描述；最后，在第四章对我国强制缔约的现状进行探究。在力所能及的情况下，尽量写好本篇论文是我的心愿，但水平有限，不妥之处敬请读者指正。
关键词 强制缔约 公平正义 法律原则
Discussion the Compulsion of Contract
ABSTRACT
Freedom of contract is a important principle in contract legislation.It dominanted the development of contract legislation. However, with the economic's development, especially since the 20 century, the capitalist countries from the free competition to economic monopoly, traditional-contract's economic base had changed,it was that restriction of contract had appeared. It's appeared the compulsion of contract with the restriction,many countries had enacted it,it's mature and mature.
This article discusses the compulsion of contract with shallow. The first,this article discusses the compulsion of contract's creation, compulsion of contract's define and compulsion of contract with other resemble concept. The second, this article discusses the compulsion of contract's law principle. The third, this article discusses the compulsion of contract's range. In the end, this article discusses the compulsion of contract's legal status in our-country. My desire is that writed this article with all of my heart and soul,but I have scarce of ability, Please reader can direct and correct the shortage of this article.
KEYWORDS compulsion of contract equity and justice legal principles
目 录
摘 要 ................................................... I ABSTRACT ................................................ II
第一章 强制缔约义务概述 .................................. 1
第一节 强制缔约的产生 ................................ 1
第二节 强制缔约的涵义 ................................. 2
第三节 强制缔约与其他概念的区别 ..................... 2
第二章 强制缔约适用的法律原则 ............................ 3
第一节 弱者保护原则 ................................... 4
第二节 公序良俗原则 .................................. 5
第三节 禁止权利滥用原则 .............................. 6
第三章 强制缔约适用的范围 ................................ 7
第一节 垄断行业的强制缔约义务 ........................ 7
第二节 医疗卫生和保险业的强制缔约义务 ................. 8
第三节 劳动用工单位的强制缔约义务 ................... 9
第四章 我国强制缔约制度的现状及完善 ..................... 10
第一节 我国强制缔约适用范围的探究 ................... 10
第二节 我国强制缔约合同成立时间的探究 ............... 11
第三节 我国违反强制缔约法律责任的探究 ............... 12
结束语 .................................................. 13
致 谢 ................................................. 15
参考文献 ............................................... 16
第一章 强制缔约义务概述
契约自由原则是缔约的一个基本原则，是指当事人是否缔约的的自由、缔约对象选择的自由、缔约内容的自由、缔约方式的自由。但是近代以来随着经济的发展，致使强制缔约的产生，对原有的缔约自由原则有了新的发展和突破，并逐步被世界各国所认同。
第一节 强制缔约的产生
“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利”，①私法自治原则是我国现行的民事立法上的重要原则。“私法自治原则的核心是合同自由原则”，②我国台湾学者陈自强就认为：“契约自由原则，虽然不是私法自治原则的全部，但却是最重要的内涵。”③阿蒂亚认为，契约自由的思想应当包括两方面的含义：“首先，契约是当事人相互同意的结果；其次契约是自由选择的结果。”④一般认为，“合同自由原则应包括以下内容：缔约自由，选择相对人自由，内容自由，变更或解除自由，方式自由，争议解决方式的自由。”莎士比亚的戏剧《威尼斯商人》在文学上以艺术之名真实的反应了契约是自由的，不得加以更改的。
但是，随着社会经济的发展，传统的合同法赖以存在的经济基础发生了巨大变化以及契约自由原则任意的被滥和最终对契约正义的背离，假如此时坚守契约绝对自由，那么经济上的弱者“就不免于契约自由之美名下，为社会地位之优越
⑥者及经济上之强者所压迫”，因此导致了契约绝对自由原则的历史结束，并基于⑤
“对公民生存的确保、对弱者的保护” ⑦对其进行规制。当然，契约自由受到一定的限制，并不意味着契约自由作为合同法的核心地位产生动摇，相反的从另一个对立面反映出了契约自由的重要性，同时也反映出契约正义这一个亘古不变的①
②【德】海因·克茨著：《欧洲合同法》，周忠海译，法津出版社2001年版，第112页。 王利明著：《民法》，中国人民大学出版社2005年版，第38页。
③陈自强著：《民法讲义：契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第119页。
④【英】阿蒂亚著：《合同法导论》，赵旭东、何帅领翻译、法律出版社1989年版，第9页。 ⑤王利明著：《民法》，中国人民大学出版社2005年版，第39页。
⑥郑玉波著：《民法总则》，三民书局股份有限公司1979年版，第11页。
⑦【德】哈贝马斯著：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第495页。
原则——保护任何价值的最终目的都是为了实现社会的公平正义。因此，法律为防止自由被侵犯，全面保障自由的存在及实现和向更高的目标发展，必须采取一定的措施。强制缔约在这种背景下伴随着对缔约自由的限制应运而生，随后就逐渐被各国所接纳。
第二节 强制缔约的涵义
对于强制缔约的涵义，德国学者认为强制缔约是指“根据法律制度规范，为一个受益人的利益，在无权利主体意思拘束的情况下，使一个权利主体负担与该
①受益人订立具有特定内容或者具有应由中立方指定内容的合同的义务。”我国台
湾学者认为强制缔约应当是“个人或企业负有应相对人的请求，与其订立契约的义务。易言之，即对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝承诺。”②
而一部分学者更是将强制缔约在理论上进行扩张，使其包含了更多的内容，他们认为只要是否定性成约所成立的合同都是基于强制缔约所成立的合同，都是强制缔约义务具体的体现。
笔者认为，强制缔约作为近现代保护契约正义的一种手段，有其自身内涵：强制缔约是缔约自由的否定，它是以国家法律为依据、以保护合同主体双方中的弱者一方或者占劣势的一方的利益而对缔约自由的一种限制的法律制度。如《电力法》第26条1款规定：“供电营业区内的供电营业机构，对本营业区内的用户有按照国家规定供电的义务；不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝供电。”所以,强制缔约是指受要约人对相对人的要约无正当理由不得拒绝承诺，否则就违反了法律强制性规定。
第三节 强制缔约与其他概念的区别
强制缔约从出现到如今，一直吸引着法律人的关注，其具有的独特内涵，即不同于格式合同又不同于命令契约。
一、强制缔约同格式合同
格式合同是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协①
②【德】梅迪库斯著：《德国债法总论》，杜景林译，法律出版社2004年版，第70页。 王泽鉴著：《债法原理（二）》，中国政法大学出版社2007年版，第9页。
商的全部或主要由标准化的条款构成的合同，“即另一方当事人要么从整体上接受合同所列条件,要么不订立合同”。①格式合同与强制缔约存在很多不同之处。首先，强制力来源不同：格式合同的强制力源于条款拟定方的意志，是基于社会经济生活中的客观优势，而强制缔约的强制力源于法律法规，带有国家强制性。其次，法律责任不同：格式合同在违约的情况下，应当由违约方向未违约方承担的是违约责任；但是在强制缔约中，违反强制缔约义务的法律责任包括公法与私法上的责任，在其承担私法上的责任时，肯定不会是违约责任，而只能是其他法律责任，因为此时合同尚未成立。
二、强制缔约与命令契约
命令契约是指国家或者国家机关依据法律规定，以命令代替当事人之间的合意，使当事人间发生某种法律关系。如《合同法》第38条规定：国家根据需要下达指令性计划或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。
强制缔约与命令契约有本质的区别，首先：强制缔约仅对一方当事人的缔约自由进行限制，另一方当事人的缔约自由并没有受到限制，仍然可以自由行使；而命令契约，是由国家机关依据法律的规定，用命令的手段取代了双方当事人的缔约合意。其次：强制缔约目的是为了维护弱者群体的利益不受侵害，是为了维护契约正义；命令契约是国家对契约自由的干涉，目的是为了维护国家经济的正常运转。
随着市场经济的高速发展，工业生产和科技的突飞猛进，一些基于否定性成约的合同必将继续发展，而强制缔约义务也必将随着经济状况的显著变华而不断发展。
第二章 强制缔约适用的法律原则
强制缔约义务是法律明确规定的义务，在适用时可以直接依据法律，但法律本身的滞后性和稳定性，不可能要求法律对所有的情况都作出详细的规定和应对瞬息变化的事实情况，当法律出现空白的时候，就要依据一定的法律原则，以弥①杜军著：《格式合同研究》，群众出版社2001年版，第18页。
补法律的这种先天不足。从强制缔约的立法目的和强制缔约所保护的利益考虑，强制缔约的适用原则一般有如下几个。
第一节 弱者保护原则
关于“弱者”的概念，不同学科的不同学者对此有不同的理解，比较具有代表性的几种观点有：贫困群体论、竞争弱者论、功能脆弱论等。①但就契约的缔结方面而言，笔者认为采用竞争弱者论更为贴切，这种理论的观点认弱者是指那些在政治地位、经济实力、社会影响力等方面相对处于劣势地位的，在经济和社会生活上要依靠相对方提供的商品或服务来满足其正常的生产生活需要的人或者社会群体。
在某些情况下,“处于强势一方的相对人根据其优势地位，使契约上的负担或危险做不合理分配，用定型化契约条款排除法律的规定”，②假如此时法律依然对双方一视同仁，“在权力、智慧、个人幸福等实际上的不平等状况下，只能使不平等变得天经地义，甚至加深这种不平等”。③拉德布鲁赫曾指出：“这种形式上的自由，不过是劳动契约中经济较强的一方——雇主的自由，他们凭借此获得他方提供的劳动，对于经济弱者，他们饥肠辘辘，两手空空，必须寻找工作，则毫无自由可言，他唯有接受他能找到的雇主向他提供的劳动条件，而不论好恶。”④这将让处于弱者的一方承担更多的责任和更大的风险，使得在开始缔约时就让是弱者的相对方处于一个不利的境遇，更何况在契约履行的过程中，处于弱者的相对方必将处于更不公平的境遇。因此国家应当在法律上和事实上对弱者进行足够多的重视和完善的保护。
强制缔约就是国家保护弱势群体利益的一种重要手段。其保护弱者的具体方法是：一方面限制强者的缔约自由；另一方面是保障弱者的权利能够得到实现。强制缔约以国家强制力为保障，强制处于强势地位的主体负有缔约的义务，并限制了他们选择缔约相对人的自由，使之不能拒绝弱者的合理缔约请求，也不能通过不合理的合同条款侵害弱者的利益，将强者一方当事人的缔约优势与弱者一方①
②
③陈成文著：《社会学视野中的社会弱者》，载《湖南师范大学社会科学学报》，1999年第2期。 王泽鉴著：《王泽鉴法学全集（第12卷）》，中国政法大学出版社1997年版，第94页。 【英】彼德·斯坦著：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第87页。 ④【德】拉德布鲁赫著：《法学导论》，米健译，载《民商法论丛》，2000年第15期。
当事人的缔约劣势之间的不平衡减少到最低点，在两者之间找到了一个平衡点，让二者的势力达到一种法律上的均衡。正是通过强制缔约对地位不平等的契约当事人之间的利益做重新合理分配，保护了弱者的最大利益，平衡了双方的利益，实现了公平的价值，维护了社会的和谐稳定。
第二节 公序良俗原则
《民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。“法国、德国、日本和我国民国时期的民法典都规定，违反公共秩序或者善良风俗的法律行为无效。公共秩序和善良风俗为多国民法典统一的规范用语，《民法通则》第7条规定可以说是公序良俗在我国民法上的体现。”①公共秩序和善良风俗，简称公序良俗，是现代民法的一项基本原则，影响极其深远。“公共秩序是指社会的存在及其发展所必要的一般秩序；善良风俗是指社会的存在及其发展所必要的一般道德。”②
公序良俗原则是约束民事行为的最低要求，也是维护国家和社会利益的根本要求。公序良俗原则是当事人行为自主的极限，不可逾越。各国的社会制度不同，国情不同，民事立法指导思想不同，公序良俗的内涵也不同，但是，“因为不同社会的市场经济都有某些的共同点，所以不能排除违反公序良俗原则的表现形式有共同点③。”就我国的公序良俗的内涵，梁慧星教授结合各国学说与判例，将当代违背公序良俗的行为归纳为十种：危害国家公序的行为；违反性道德的行为；危害家庭关系的行为；违反人权和人格尊重的行为；射悻行为；违反公正竞争的行为；限制经济自由的行为；违反消费者保护的行为；违反劳动者保护的行为；暴利行为。④
从梁慧星教授归纳的十种违背公序良俗的行为可以看出，公序良俗原则基本上要求把社会的整体利益放在第一位，当个人利益与之发生冲突时，要对个人利益加以限制，以维护公共秩序的安定，社会的稳定。这就要求强制缔约对强势一方的缔约自由加以限制，使其不能凭借自身所具有的优势缔结对弱者群体来说不①
②魏振瀛著：《民法》，北京大学出版社2007年版，第30页。 史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第334—335页。
③魏振瀛著：《民法》，北京大学出版社2007年版，第31页。
④梁慧星著：《民商法论丛（第一卷）》，法律出版社1994年版，第57—60页。
公平的契约。如果契约缔结的受要约人没有正当理由拒绝与要约人缔约，那么广大民众的生活需求将有可能得不到满足，这就违背了公序良俗原则的要求。根据此种内涵来说，强制缔约制度就是法律对公序良俗原则的贯彻实施。
第三节 禁止权利滥用原则
我国《宪法》第51条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。“根据该条规定和《民法通则》第7条的精神，禁止权利滥用应当成为我国民法的基本原则。”①权利都有一点的界限，没有不受任何限制的权利。行使民事权利，超出了一定的界限而损害他人权益或公共利益的，是权利滥用。通说认为，“构成权利滥用需具备三个条件：一是当事人有权利存在，二是权利人有行使权利的行为，三是当事人的行为有滥用权利的违法性。”②
台湾著名学者史尚宽教授认为：“权利滥用，谓逸出权利的、社会的、经济的目的或社会所不容许的界限之权利行使。„„权利之行使，应于权利者个人之利益与社会全体之利益调和之状态为之，从而权利之行使，以加害于第三人之意思目的为之者，称为恶意的权利行使。违反公序良俗或权利人方面无正当的利益，或权利人因权利之行使所得利益极小，而于他人损害莫大，不能相比者，皆为权利滥用。”③
虽然权利滥用人在理论上并不违反法律规定，但是权利滥用人行使权利的方式损害了其他人的权益或者影响了其他人权益的行使，因此在此情况下法律一般保护权益受损失或者受影响的一方。如“比利时法院认为，越界建筑物侵犯邻人的权利轻微，要求拆除建筑物，是权利滥用”。④
强制缔约制度体现了法律对受要约人滥用权利的禁止，是禁止权利滥用原则在契约缔结制度中的应用。在契约的缔结过程中，提供公共服务的受要约人对要约人的要约，无正当理由不予承诺，不与其缔结契约，将构成权利滥用。强制缔约的实施，有利于权利义务的统一，使契约的订立更合理，有助于构建和谐社会①
②魏振瀛著：《民法》，北京大学出版社2007年版，第27页。 魏振瀛著：《民法》，北京大学出版社2007年版，第28页。
③史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第714页。
④魏振瀛著：《民法》，北京大学出版社2007年版，第28页。
主义社会。
第三章 强制缔约适用的范围
强制缔约因其特殊的作用——对缔约自由的一种限制，其适用的领域也有其独特的领域，就其适用的法律原则而言，其适用范围主要有以下几个领域。
第一节 垄断行业的强制缔约义务
关于垄断行业，其涵义是指“公用企业以及其他依法具有独占地位的经营者所从事的行业”。①
关于公用企业的涵义，《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第2条：“公用企业，是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。”简言之就是指为满足公众生活需要而从事经营的带有公共利益性质的企业。它的主要功能是保障人们基本的生活需求，而不以纯粹的营利为目的。公用企业不能以单纯的营利为目的，更重要的目的是保障人们的基本生活需求，从而保证社会的稳定，促进国家经济的健康发展。如合同法》第289条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人的通常、合理的要求。”
同时，依法享有独占地位的经营者是指公用企业以外的垄断企业。2000年国家工商行政管理局在《关于如何认定其他依法具有独占地位经营者问题的答复》明确指出：“公用企业以外的由法律、法规、规章或者其他合法的规范性文件赋予其从事特定商品（包括服务）的独占经营资格的经营者。所谓独占地位，是指经营者的市场准入受到法律、法规、规章或者其他合法的规范性文件的特别限制，该经营者在相关市场上独家经营或者没有充分的竞争以及用户或者消费者对其提供的商品具有较强的依赖性的经营地位。”如石油、石化、新华书店等企业经营者。
公用企业和依法享有独占地位的经营者处于自然垄断的经济地位，而且其产①桑林著：《垄断现状及发垄断执法中的问题》，载《法人》，2004年第7期。
品实际可替代性很小，如果允许这些企业滥用契约自由，自由选是否承诺相对人的要约，必然会导致不公平的现象出现，相对一方的普通民众处于弱者地位的利益必然会受到侵害。
第二节 医疗卫生和保险业的强制缔约义务
一、医疗卫生领域的强制缔约义务
医疗卫生业务具有公益性，它关系到人的健康权、生存权等基本权利，而且在医疗合同中，医院方拥有的是专业性的诊疗技术和设备，提供的是一种高度专业的技术性服，患者通常对医疗知识和诊治过程缺乏了解。因而医院方明显居于优势地位、患者处于弱势地位，它们之间欠缺平等缔约的基础。为了保障患者的权益，杜绝医方可能出现的拒绝、推诿、见死不救等不良行为，法律应科以医疗卫生业务的主体负有强制缔约义务。如《医师法》第24条规定：“危急患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置。”
尤其是对于危重病人应当立即抢救，对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。这种强制义务在和一般病人比起来显得更为重要，因为对于危重病人来说，此时已没有没有选择余地，假如此时医院拒绝承诺和不作为（不问此时危重病人是否履行其义务，如承担手术费的的义务），病人将随时随地的有失去生命的危险。
因此根据医护人员承担着救死扶伤的社会职责，其所承担的强制缔约义务可以说是医学伦理法律化的结果。强制缔约在医疗卫生领域的适用，其主体应当包括各类医疗机构和各种医护人员，因为他们都“从事医疗卫生事业，因此都负有强制缔约义务”。①
二、保险领域的强制缔约义务
保险领域的强制缔约义务并不是在所有险种中都适用，严格的说只有体现社会的公众的利益时才使用强制缔约义务，最突出的体现是机动车交通事故责任强制保险。机动车交通事故责任强制保险是基于社会公共利益的需要，通过保险的方式保护潜在的受害者，维护交通安全。《机动车交通事故责任强制保险条例》
第10条第1款规定：投保人在投保时应当选择具备从事机动车交通事故责任强①柳经纬、李茂年著：《医患关系法论》，中信出版社2002年版，第22页。
制保险业务资格的保险公司，被选择的保险公司不得拒绝或者拖延承保。
在机动车交通事故责任强制保险合同中，机动车的所有人、管理人必须投保，并且没有正当的理由合同当事人不能够随意解除机动车交通事故责任强制保险合同。并且，保险公司没有正当理由，不能拒绝投保人的投保申请，保险公司负有强制承诺义务。机动车的所有人或者管理人以及保险公司双方都必须签订机动车交通事故责任强制保险合同，投保人可以自由选择保险公司与其缔结合同，但是保险公司一旦收到投保人的要约请求，没有正当理由，就不能拒绝承保。
第三节 劳动用工单位的强制缔约义务
现阶段我国正面临的就业困难的压力，用工单位处于强势地位，很多的劳动者的权利没有得到保护。如很多的用工单位随意的同劳动者订立劳动合同，或者长期不与劳动者订立劳动合同。大多数劳动者的话语权极为薄弱，因此面对用工单位种种不合理的压制和控制，劳动者的权利无从谈起，因此，对用工单位在订立合同方面有必要进行规制。
2007年颁布的《劳动合同法》重视了对劳动者的保护，第14条中规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的；2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；3、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
《劳动合同法》中关于无固定期劳动合同的规制，有利于“国家逐步提高对劳动者权益的保护力度”，①使得劳动者的权益得到保护。当出现符合订立无固定期劳动合同的条件出现时，劳动者提出订立无固定期劳动合同的要约，用工单位就应当对此进行承诺，而不得推迟。尽管《劳动合同法》已经非常重视保护劳动①杨景宇、信春鹰著：《劳动合同法解读》，法制出版社2007年版，第39页。
者的权益，但是这对广大劳动者说，保护的力度依然是不不够的，法律法规应当继续完善对劳动者权益的保护，尤其是重视对农民工权益的保护，扩大强制缔约对用工单位的适用范围。这将直接关系到社会的稳定，而且是科学发展观的直接体现。
另外，随着社会的发展以及对公序良俗原则的体现，必将会有更多的主体纳入到强制缔约的规制之中，特别是出现新的提供公共服务的机构应当纳入强制缔约的规制之中，使得社会更平衡的发展，维护社会的公平正义的平衡。
第四章 我国强制缔约制度的现状及完善
随着关于世界各国强制缔约规定的成熟，我国在建设中国特色社会主义市场经济的过程中，也逐步的接受了并形成了一系列对强制缔约义务的规定，但遗憾的是，强制缔约义务只是散见于个别单行法之中,至今依然没有一个系统的全面的规定。
第一节 我国强制缔约适用范围的探究
一、适用范围狭窄
我国强制缔约的义务主体只限于部分公共事业单位。公共事业“不能拒绝对社会公众的承诺，社会公众有获得服务的权利。”①事关国家民生，公共服务部门提供的服务对满足公众的日常需要至关重要，因为其往往是社会公众正常生活所需服务的唯一或者不多的提供者，如果这些公共服务组织凭借其强势地位拒绝与公众缔约，作为契约一方当事人的公民或法人将无从获取维持正常生活所必须的服务，社会公众的合法权益必将受损，其权利难以得到有效维护。随着时代的发展，必然会有新的行业，新的服务部门也应当不断的加入到这个行列里来。如在2010年早些时候，深圳部分公交罢工导致市民出行困难，严重影响了城市交通，因此公交公司负有强制缔约义务是必须的。
另外,强制缔约作为对契约自由的修正与补充，应广泛适用于契约公正不能合理实现的领域，以实现实际上的公平正义，而我国立法中的规定仅仅限于医疗、①王泽鉴著：《民法学说与判例研究（1）》，中国政法大学出版社1998年版，第94页。
交通、电力、邮政、保险、劳动合同等领域，其它领域少有涉及，以至于很多需要适用强制缔约的时候无所适从。特别是《合同法》总则部分没有对强制缔约的适用作出统一性和纲领性的规定，致使强制缔约缺失指导性规则，不得不说这是现行《合同法》的一个遗憾。
二、扩大适用范围
我国应在立法中明确强制缔约的适用范围，将强制缔约的主体扩大为公用事业单位、依法享有独占地位的经营者者及依据公序良俗等法律原则应负缔约义务的组织。特别是应建立起包括自来水、煤气、电力、公共交通、邮政、电信、医疗等城市基础建设的强制缔约适用范围，以保证社会公共利益，改善和提高公众生活，构建和谐社会。
第二节 我国强制缔约合同成立时间的探究
一、强制缔约义务成立时间不明确
我国法律对强制要约的时间做了明确规定，但关于强制承诺的时间，现行法律的规定受对于受要约人的承诺的时间涉及不多。合同订立是指“缔约人为意识表示并达到合意的状态”，①一般情形下，除了必须履行登记手续的合同外，承诺作出契约即成立。特别是涉及到强制缔约合同，受要约人的承诺关系到要约人维持基本的、正常的生产生活，因此明确强制缔约的承诺时间对契约的成立具有重要意义。
另外，对缔约承诺的时间缺乏明确的规定，有可能导致受要约人拖延履行缔约义务，规避其法律责任，导致强制缔约的强制性流于形式。此时要约人因受要约人承诺的不合理迟延而必然要遭受损害。特别是在需要立即做出承诺的时候，受要约人延迟做出承诺，如医院延迟对病人进行救治,这对要约人带来的危害将是不能挽回的。
二、明确作出强制承诺的时间
针对我国目前的立法现状，笔者认为，我国立法应根据不同行业和部门的特点，对受要约人承诺的时间做出区别性的规定。
明确规定在涉及生命及重大财产安全方面的紧急情况下，受要约人不立即做①魏振瀛著：《民法》，北京大学出版社2007年版，第402页。
出承诺将给要约人带来无法弥补的损失时，受要约人应立即做出承诺。如危急病人向医疗机构发出缔约请求，医疗机构应立即做出承诺。
对于受要约人能够依照法定程序对缔约要求的正当性进行判断后再承诺的非紧急情况，应当规定受要约人在收到要约后的合理期限内做出承诺。比如公共运输部门有权对托运人的货物进行检查以确定是否符合强制缔约的适用条件。电力部门有权在法定的时间内依照法律规定对要约人的缔约要求进行审查，确定其是否属于缔约范围和服务领域内，从而决定是否缔约。
对受要约人承诺的时间根据不同情况做不同要求，是现实的需要。一方面有利于督促义务人及时履行义务，以免给要约人造成难以挽回的损失，另一方面也有利于维护受要约人的合法权益，防止要约人滥用权利，导致新的不公。
第三节 我国违反强制缔约法律责任的探究
一、法律责任严重的缺失
法律责任是指“由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系的有责主体的、带有直接强制性的义务”。①违反强制缔约理所当然的应当承担相适应的法律责任,但是我国零散地规定了强制缔约义务的几种情形，却没有明确规定违反强制缔约义务法律后果, 特别是民事责任的缺失，这导致了强制缔约义务失去了一定的约束力，受害的权利人获取救济变的异常困难，使法律的时效性和可操作性大大降低。
在我国现行立法中，《电力供应与使用条例》、《供电营业规则》、《医疗机构管理条例》、《出租汽车客运管理规定》和《合同法》等只规定了受要约人有缔约的义务，而未规定受要约人不履行该义务应当承担的责任，而诸如《电力法》、《邮政法》、《执业医师法》等法律虽然规定了受要约人不履行缔约义务应当承担责任，但这些责任仅局限于行政责任，而没有明确民事责任。
二、建立适当的法律责任体系
针对法律责任严重缺失的现状,笔者认为,我国应建立起以民事责任为主、行政责任为辅的责任体系，以增强法律的时效性和可操作性。
民事责任是以一方当事人补偿另一方当事人的损失为主要目的，“民事责任①张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第187页。
可以分为违约责任、侵权责任、与其他责任。违约责任是指因违反合同规定的义务而产生的责任；侵权责任是指因侵害他人的财产和人身权益产生的责任；而其他责任包括缔约过失责任和其他责任。”①
通常情况下违反强制缔约义务会对要约方带来一定程度的财产上、身体上或者精神上的损失，这些损失只能由应当承诺方对要约方进行补偿，此时承诺方承担不可能是违约责任，因为这种时候合同没有成立，只有要约而没有合同，违约无从说起。因此，有学者认为，违反强制缔约义务的责任应当是一种独立的责任，是与缔约过失责任、违约责任相并列的与合同有关的责任类型。②但这只提出了一种责任类型，却没有具体的责任承担。
笔者认为，违背强制缔约所承担的责任只能是侵权责任，因为，违反强制缔约义务带来的后果是：要约人的财产上、身体上和精神上的伤害，这种伤害是由于受要约人的不承诺造成的，并且是故意或者过失的行为造成的，理应承担的责任属于侵权责任。要约方在违背了强制缔约义务时应当承担侵权责任，使得受要约人受到的伤害得弥补，使得他们的本就是弱者心灵得到慰藉。
关于行政责任，立法部门应合理的进行规制，既不能对其规制太宽太严厉，又不能对其进行行政上的不作为，需要将行政手段和法律手段合理的结合起来，使得其承担的行政上的责任具有合理性规范性，并能对手要约人产生合理的警示和指引作用。
因此为了建立起完整的法律责任体系，首先，《合同法》总则中增设强制缔约统一性和纲领性的规定，为强制缔约的使用指明总体的方向；其次，相关部门法中，补正己有规定的法律责任和完善未有的法律责任，切实建立起民事责任为主、行政责任为辅的立体化责任体系。
结 语
正义是一个永恒的话题，古往今来，学者们对此的探讨从未停止过，时至今日，广大法律学者们仍在努力，“如何在契约自由体制下规制不合理交易条款，维护契约正义，使经济上之强者，不能假契约自由之名，压倒弱者，是现代法律①
②魏振瀛著：《民法学》，北京大学出版社2007年版，第46—47页。 蒋学跃著：《论强制缔约》，载《杭州商学院学报》，2004年第2期。
所应负担的任务”。①“现代契约合同法的中心问题，己不是契约自由，而是契约正义问题”。②
没有契约自由就没有市场经济，一方面，契约自由是现代市场经济最基本的要求，市场经济的完善和发展需要契约自由原则保证当事人意思自治，促进经济的成长。另一方面，在公共事业日益发达的今天，和谐社会召唤社会公平和正义，而绝对的贯彻契约自由会违背契约正义，因此需借助强制缔约等法律制度对契约自由加以约束和限制，以维护弱势群体的利益，实现社会的和谐稳定发展。
强制缔约义务坚持“以人为本”的价值诉求，注重社会整体利益与个体利益的结合，一方面，通过专门的法律条文的规定，加强社会公共利益的保护，维护社会秩序以及社会的整体利益，另一方面，在特定领域内，侧重对弱者利益的保护，实质上是通过弱化强者强化弱者的方式，对双方当事人的缔约能力失衡的问题进行矫正，从而实现合同的实质正义。
强制缔约制度正是通过宏观和微观的结合，衡平各种利益冲突，维护社会的稳定和谐的发展。同时，在适用强制缔约制度时应必须对强制缔约加以规制，对其适用条件、适用范围、违反责任等做出明确规定，谨防强制缔约义务的滥用，使其在合理的法律空间内发挥积极的作用，促进社会的和谐发展。
①
②王泽鉴著：《法学说与判例研究》，中国政法大学出版社，1998年版，第57页。 高圣平著：《格式合同司法规定之中的几个问题》，载《合同法评论》，2004年第4期。
致 谢
经过长期不断的思索，查阅大量的图书资料，终于完成了自己的本科毕业论文。在欣喜之余，又不免的有些诚惶诚恐。虽然自己一直都在努力使论文尽可能的探究强制缔约问题的核心，但毕竟才疏学浅、学识有限，论文的研究深度仍然不够，一些观点仍需继续研究。在此，敬请老师们批评指正。特别感谢我的指导老师丁阳东先生，是在丁老师的悉心指导和帮助下才使我得以完成本篇论文。还要感谢其他对我进行法律教育的众多老师们以及对我进行帮助的同学们，是他们将我带进了法律的殿堂，让我学到了法律知识，教导我如何做一个法律人，引导我何用法律的思想思索问题，指引我用法律的视角看世界。
参考文献
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