第七章 国际商事争议解决的法律制度
第一节 国际商事争议解决的法律制度概述
一、国际商事争议的解决方法
国际商事争议是指不同国家的当事人在国际商事交易的过程中所发生的争议。解决国际商事 争议的方法，概括起来，主要有协商、调解、仲裁和诉讼四种：
1. 协商
协商是指在争议发生后，由争议的双方当事人在自愿互谅的基础上，直接进行磋商，自行解决争议的活动。协商是以当事各方平等自愿、协商一致为原则的，不会损害双方关系，而且可省去仲裁和诉讼的复杂程序，节省时间和金钱，因此，它是一种被广泛采用的解决国际商事争议的方式。
2. 调解
调解是指发生争议的当事人在第三者主持下，通过调解说服，促使当事人双方达成谅解协议 ，以解决争议的活动。调解与协商的主要区别在于，调解是在第三者主持下进行的，而协商则是由当事各方自行解决。调解也是一种在国际商事争议解决中被广泛采用的方式。在 一些发达国家，将这种方法称为选择性的解决争议方法(Alternative Disputies Resolutio n,简称ADR) 。ADR 程序是以调解手段为主体并伴有法律约束力的独特解决方式，其主要特点 是：①要求当事人双方的高级行政管理人员直接参与解决争端的全过程；②使当事人能集中 精力在争议的核心问题上，而不是浪费在程序性事务的协议上；③ADR 程序中的一切言论、 行为均不得在其后的仲裁或诉讼程序中引用。ADR 是提供一个程序群(Group of Procedures) ，由当事人根据案件的特殊性质，任择一种程序进行调解、仲裁。它大致包括和解、调解与调停、迷你法庭(Mini-Trial or in Vitrotrials) 、法定强制仲裁(Compulsory or Statuto ry Arbitration)、非拘束性之美国公共援助中心程序(简称CPR) 、争议审查委员会(简称DRB ) 、争议顾问(协调人) 制度(Dispute Adviser of Intervener)、技术性专家鉴定(简称TEAM) 、情事变更之契约改定程序(简称ACP) 、急迫性之仲裁预入审程序(简称PRP) 等种类。ADR 使 当事人能够友好地解决他们之间的争议，因此在一些发达国家颇受当事人的欢迎。
3. 仲裁
当事人不愿协商、调解的，或协商、调解不成的，可以依据合同中的仲裁条款或者事后达成 的仲裁协议，提交仲裁机构仲裁解决。有关仲裁的具体内容在本章第二节中作专门介绍。
4. 诉讼
当事人没有在合同中订立仲裁条款，事后又没有达成仲裁协议的，可以向法院提起诉讼。但 是，如果有仲裁条款或仲裁协议的，则任何一方都不能单方面向法院起诉。有关诉讼的具体内容将在本章第三节中作专门介绍。
二、国际商事争议解决的法律适用
在国际商事交易中，一个合同可能具有多种连结因素，因而涉及到若干不同国家的法律。如 果合同在某方面出现了纠纷，而有关国家的法律就该纠纷的解决有不同的规定，那么到底应该适用何国的法律来处理该争议呢? 即如何确定合同的准据法的问题。对此，在学说上有“ 客观论”与“主观论”两种不同的观点。“客观论”认为，合同的准据法就是那个在客观上 最适合于解决合同的成立及效力等问题的法律，例如德国法学家萨维尼认为，最适合于合同的法律是合同的履行地法。而另一德国学者巴尔则认为，债务人的住所地法是最适合于合同 的法律。“主观论”则认为，合同的准据法首先是当事人协议选择适用于合同的法律，只有 在当事人既无明示的选择，又不能依情况推定其欲选择的法律时，才是那个与合同有最密切、最真实联系的法律。这也就是“意思自治”原则，目前各国在处理国际合同的法律适用时 ，主要采用这一原则。
(一) “意思自治”原则
1. “意思自治”原则的含义
“意思自治”原则最初出自法国法学家杜摩兰的《巴黎习惯法评述》一书，在该书中，杜摩 兰提倡统一法国各地的法律，并且提出在合同关系中，应该把当事人双方都愿意让自己的合同受其支配的那个习惯法适用于合同，来决定合同的成立和效力问题；而在当事人未直接表 明适用何种习惯法时，法院也应推定其默示的意向。由于“意思自治”原则与资产阶级民法 中“契约自由”原则相吻合，反映了资本主义商品经济发展的客观需要，所以它得以为许多 国家的立法和司法实践所广泛采纳，成为确定合同准据法的最普遍的原则。
“意思自治”原则的优点主要有两方面：首先，有利于当事人预见法律行为的后果和维护法 律关系的稳定性；其次，在处理合同争议案件时，它可以使受案法院减少或避免为解决复杂的国内、外国法律冲突问题而产生的麻烦，有利于争议的迅速解决。
2. 当事人协议选择法律的方式、时间和范围
(1)当事人协议选择法律的方式。当事人选择法律的方式一般有两种，即明示选择和默示选择。
明示选择是指合同双方当事人以某种特定的方式，明示表示合同应予适用的准据法。最通行 的方法是在合同中列入“法律适用条款”，又称为“选择法律条款”(Choice of law claus e) ，或通过标准合同对此作出统一规定。此外，在合同纠纷发生之后，当事人双方再通过谈 判达成一致，明确规定适用于合同的准据法，也属于合同准据法的明示选择。
默示选择是指在合同中没有明确规定合同准据法的情况下，通过缔约行为或其他一些因素来 推定当事人已默示同意该合同受某一特定法律的支配。默示选择往往容易被法官所利用来达到其特定目的，不代表当事人的真正意图。有些国家法律和国际公约对默示选择有所限制， 如1989年瑞士联邦国际私法第116条第2款规定：当事人选择法律应采用明示方式，或从合同条款及有关情况中作出肯定的判断。1955年海牙《国际有体动产买卖法律适用公约》第2条 也规定；合同准据法的指定，“必须在明示的条款中规定，或者是根据合同条款必然得出的 结论。”中国在有关司法解释中明确规定，合同当事人的法律选择必须是明示的，从而排除了默示选择的方式。
(2)当事人协议选择法律的时间。合同当事人是否只有在合同订立时才可以选择法律? 如果当 事人并未在订立合同时作出法律选择，在合同争议发生之后是否有权进行法律选择? 对于这个问题，各国法律规定及司法实践都不大一致。例如，意大利最高法院在1966年的一次判决 中明确表示，“在合同缔结以后，不允许再选择准据法。”而德、法等国及1980年《罗马公约》和1986年《海牙公约》等则允许事后选择。这可以从它们都允许当事人于合同订立后的任 何时候协议变更其原来的法律选择得到证明，但须以不影响合同形式的有效性和不损害第三者的利益为前提条件。中国法律也规定，当事人在订立合同时或发生争议后，对于合同所适 用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事人在开庭审理以前作出选择。
(3)当事人协议选择法律的范围。当事人协议选择的法律，许多国家和国际条约都认为只应是被选择法律所属国家的实体法，而不包括它的冲突法。例如，1979年奥地利国际私法法规 第11条第1款规定：如有疑问时，当事人对法律的协议选择，不包括被选择法律中的冲突法。中国法律也规定当事人协议选择的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不 包括冲突法规范和程序法。虽然也有主张应允许选择有关国家连冲突法在内的全部法律的，但在司法实践中一般不被采纳。限制当事人协议选择法律的范围，主要是考虑到合同关系中 允许当事人选择法律，意在使合同受一个明确的、肯定的法律的支配，如果同意选择适用有关国家的冲突规范，就仍然使其法律关系处于不确定状态，这是和同意当事人选择法律的目 的不相容的。
3. “意思自治”原则的限制
合同当事人虽然有权协议选择法律，但并不是毫无限制的。绝大多数法学家都认为，当事人选择法律的自由是有限制的。各国法律对“意思自治”原则的限制各不相同，有的限制多一些，有的限制少一些。概括而言，这些限制主要表现在以下几个方面：
(1)当事人的选择只能限于任意性法律的范围。当事人协议选择法律的效力不及于强制法律，这是由于强制性法律本身的特性即在于强制实施，所以这类法律的适用与合同当事人的法律选择无关。例如，中国法律规定：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中国法律，当事人协议选择适用外国法律的合同条款无效。
(2)“公共秩序保留”的限制。受案法院如果认为，适用合同当事人选择的外国法或国际惯例，有违法院地有关公共秩序和善良风俗的法律，则可拒绝适用该外国法或国际惯例。例如，法国《民法典》第6条规定：个人不得以特别的约定去违反法国有关公共秩序和善良风俗的法律。
(3)合同当事人不得选择与合同毫无实际联系的法律。例如，美国1971年《冲突法重述》强 调指出：允许当事人在通常情况下选择准据法，并不等于他们有完全按照自己的意思去缔结合同的自由。它要求当事人在选择某一法律时，必须有一种合理的依据，即主要表现在所选择的准据法必须与当事人或合同存在一定的联系。否则，这种选择将被法院认为无效。
(三) 当事人未作法律选择时合同准据法的确定
当事人对合同的法律适用既无明示的选择，也不能根据具体情况加以推定时，合同的准据法 如何确定? 国际上主要有两种作法：一种是依客观标志原则确定合同的准据法；另一种是适用与合同有最密切联系的法律。
1.“客观标志”原则
“客观标志”论最早是作为确定合同准据法的主观论的对立物产生的，客观标志论者反对意 思自治，但对何为合同的客观标志，众说纷纭。随着意思自治原则的广泛流行，客观标志也就作为意思自治的补充而为各国立法和实践所接受。在实践中，法院选择法律适用的客观标志主要有以下几个：
(1)行为地法原则：指合同缔结地法和履行地法。
(2)属人法原则：指当事人本国法或住所地法。
(3)属物法原则：即合同标的物所在地法。
(4)法庭地法原则：法院地法或仲裁举行地法。
(5)混合标志原则：行为地法兼及当事人本国法。
2. “最密切联系”原则
此原则真正形成为系统化的理论，并对各国的立法和司法实践产生重大影响，是在美国的《冲突法重述》(第二次) 之后。目前，“最密切联系”原则已为许多国家法律和国际公约所采纳。
对于“最密切联系”原则的含义，学术界有不同看法。一般认为，“最密切联系”原则要求 在具体案件中，综合考虑案件的各方面因素，从而选定对案件最合适的法律。例如美国的《 冲突法重述》(第二次) 在解决合同领域的法律冲突时，摒弃传统国际私法只规定一个联系因 素作为寻找准据法的依据，而是规定几个联系因素，从而为确定最密切联系地提供一个较为灵活的依据。《冲突法重述》为合同的法律选择列举了下列联系因素：①当事人的意思表示 。②如果不存在当事人的意思表示时，还应该考虑：A. 合同缔结地；B. 合同谈判地；C. 合同履行地；D. 合同标的所在地；E. 住所、居所、国籍、公司所在地和当事人经常活动地 。
“最密切联系”原则的核心，在于寻找出与合同最密切联系的因素。瑞士学者首先提出“特 征履行说”，它要求法院根据合同中何方的履行最能体现合同的特性而决定合同的准据法。 具体来说，在双务合同中，如果某一方的履行，就作用上讲反映了合同的特点，则合同应适用该方当事人的法律。通常在双务合同中，一方当事人以支付货币来履行义务，即所谓金钱 履行；而另一方为非金钱履行(如交货等) 。一般来说，金钱履行较为简单，而非金钱履行较 复杂，所以，以非金钱履行为合同的“特征履行”。以买卖合同为例，买方的义务是支付
货 款、受领货物，卖方的义务是交付货物，卖方的交货义务决定了这个合同是买卖合同而不是劳务合同或其他合同，因此，卖方的履行就构成了合同的“特征履行”。同时，由于住所地 是当事人的社会、经济、文化联系的中心。而且当事人一般最熟悉他自己的住所地法，所以 “特征履行”的当事人的住所地法自然就成了与合同有密切联系的法律了。例如，1979年的奥 地利国际私法中规定了“最强联系”原则，在债法中应依作“特征履行”的那方当事人的习 惯居所地或营业地法。而1980年欧洲共同体《合同债务法律适用公约》第4条第2款规定，应 该推定，合同与之有最密切联系的国家，是承担特征履行义务的那方当事人在订立合同时的习惯居所地国家，如系公司或非公司社团，则为管理中心所在地的国家。
但是，各国法律并没有将“最密切联系”原则仅仅局限在“特征履行”上，某些合同可以不 适用“特征履行”规则，如瑞士国际私法第19条规定，除采用“特征履行”外，还可以因保 护当事人合法利益，而适用“特征履行”以外的法律。即使那些适用“特征履行”规则的合同，在某些特殊的场合，如果情况证明它与其他法律有更密切的联系，也可以不适用“特征履行”方的住所地法而适用更密切联系的法律。此外，对于那些法律未对其“特征履行”作出规定的合同关系，仍然以最密切联系原则为指导，采用权衡各连结因素的方法来确定其重 心所在。
中国法律也把“最密切联系”原则作为在合同法律适用上对“意思自治”原则的补充原则。中国《合同法》第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉及合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”“最密切联系”原则是个灵活的富于弹性的开放性冲突的原则，为了给法院提供一 个判断最密切联系的标准，或限制法院在判断最密切联系时的主观任意性，中国也主要采用 “特征履行说”，以特征履行方的营业所所在国或特征履行行为地国作标准，并运用使“最密切联系”具体化的立法技术。中国的司法解释规定：
“如果当事人未选择合同所适用的法律，对于下列涉及经济合同，人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律，在通常情况下是：
(1)国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。但如合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。
(2)银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地的法律。
(3)保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。
(4)加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律。
(5)技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。
(6)工程承包合同，适用工程所在地的法律。
(7)科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地的法律。
(8)劳务合同，适用劳务实施地的法律。
(9)成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律。
(10)代理合同，适用代理人营业所所在地的法律。
(11)关于不动产租赁、买卖或抵押的合同，适用不动产所在地的法律。
(12)动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律。
(13)仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。
在适用当事人营业所所在地法时，若当事人有一个以上营业所的，依中国的司法解释规定，应以与合同有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或居所为准。
中国的司法解释也认为，以上规定并不是绝对的，“特征履行”说并不能够解决一切问题， 因而它进一步指出，如果合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。不过，中国法院在选择处理涉外经济合同案件争议的法律时，在通常情况下，应适用前述各条硬性冲突规范指引适用的法律，只有当合同明显地表现出与其他国家有最密切的联系时，才能选择其他国家的法律。只有这样，才能使法律适用的确定性和可预见性得到保障。
第二节 国际商事仲裁制度
一、概述
国际商事仲裁，是指在国际经济贸易活动中，当事人双方通过协议，自愿将他们之间的有关 争议提交给某一临时仲裁庭或某一涉外常设仲裁机构进行审理，并作出具有约束力的仲裁裁决的制度。它与调解不同，调解是由第三者对双方的争议进行调停，促使双方当事人和解的 一种办法。调解人不能对争议双方施加压力，不能形成公断或裁决，争议双方是否和解完全取决于双方的自愿。而仲裁则不取决于当事人的自愿，只要当事人同意进行仲裁，就必须受 仲裁裁决的约束。仲裁与诉讼也不同。法院是国家机构，具有法定的管辖权，而仲裁机构是民间组织，它对争议的管辖权取决于当事人的仲裁协议，属于约定的管辖权。采用仲裁有许 多好处：仲裁结案迅速，以一次裁决为终局裁决，不会造成拖延，而且往往费用低廉；保密性好，仲裁的审理一般不公开；灵活性大，仲裁员不必像法官那样严格适用法律，可以按照 商业惯例或“公平合理”原则对争议作出裁决；仲裁裁决的执行比较有保障；仲裁对当事人 之间的业务关系一般损害不大，等等。上述优点，使得国际商事仲裁成为解决国际贸易争议最受欢迎的方式。
二、国际商事仲裁机构和仲裁规则
(一) 国际商事仲裁机构的种类
依据国际商事仲裁机构组织形式的不同，可将其区分为临时仲裁机构和常设仲裁机构。
1. 临时仲裁机构
临时仲裁机构是根据双方当事人的仲裁协议，在争议发生后由双方当事人依法选定的仲裁员临时组成的，负责审理当事人之间的有关争议，并在审理终结作出裁决后即行解散的仲裁机构。临时仲裁机构在19世纪中期常设仲裁机构出现之前，一直是唯一的国际商事仲裁机构。 当今尽管常设仲裁机构已遍布全球，但临时仲裁机构仍占有极为重要的地位。临时仲裁机构
没有固定的组织、规则和委员等，是一种临时性的机构。争议双方当事人在选任仲裁员、决 定仲裁程序和适用法律等方面享有充分的自由权。1961年4月在日内瓦签订的《关于国际商 事仲裁的欧洲公约》第4条规定，在当事人决定
将他们的争议提交临时仲裁机构审理的情况 下，双方当事人可以自由指定仲裁员或确定仲裁员的方式，决定仲裁地点，规定仲裁员必须遵循的程序等。不过，为了方便起见，很多当事人在选择临时仲裁机构时，往往在仲裁条款中引用某些有威望的国际组织或国内组织制定的仲裁规则，只对其中的某些条款作些必要的修改和补充。
2. 常设仲裁机构
常设仲裁机构，是指依照国际公约或一国国内立法所成立的，有固定的名称、地址、组织形式、组织章程、仲裁规则和仲裁员名单，并具有完整的办事机构和健全的行政管理制度，用于处理国际商事争议的仲裁机构。常设仲裁机构自19世纪中期诞生以来，在国际范围内获得了迅速发展。当前，在国际经济贸易和海事领域内发生的争议一般都倾向于提交常设仲裁机构仲裁。因为它有固定的组织、规则和委员等，有较完备的行政管理，具有稳定性，可以有效地组织仲裁，为当事人提供许多方便条件。
常设仲裁机构，依据不同标准，又可分为许多种：国际性常设仲裁机构、地区性常设仲裁机构、全国性常设仲裁机构；单一性常设仲裁机构、专业性常设仲裁机构、综合性常设仲裁机构等等。
(二) 中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)及其仲裁规则
这是一个民间性的常设仲裁机构，其前身是1954年根据原中央人民政府决定在中国国际贸易促进委员会(CCPIT)内成立的对外贸易仲裁委员会，地点设在北京。它有两个分会：深圳分 会、上海分会。总部和分会是一个统一的整体，而不是不同的仲裁组织，它们都适用统一的仲裁规则，采用统一的仲裁员名单，它们所作出的裁决都具有终局性。中国国际经济贸易仲裁委员会在处理案件中，坚持以事实为依据，以法律为准绳，尊重当事人在合同中所作的规定。参与国际惯例，遵循公平合理原则，独立公正地处理当事人之间的争议。中国国际经济贸易仲裁委员会十分重视采用调解与仲裁相结合的做法，尽可能推动双方当事人通过协商调解来解决纠纷。不过，仲裁委员会的调解是在双方自愿的基础上进行的，不是强制性的；调解并不是仲裁的必经程序，不是任何案件都必须先进行调解，才能进行仲裁审理。经过多年的努力，中国国际经济贸易仲裁委员会已在国际上赢得了良好的声誉，成为当今国际上受理国际商事案件最多的仲裁机构之一。中国国际经济贸易仲裁委员会现行的仲裁规则是由中 国国际贸易促进委员会/中国国际商会于2000年9月5日修订并通过，于2000年10月1日起施行的仲裁规则。
现行规则分为总则、仲裁程序、简易程序、国内仲裁的特别规定和附则五章，全文共91条，其主要内容包括：
1. 管辖
中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称仲裁委员会) 根据当事人在争议发生之前，或者在争 议发生之后达成的将争议提交仲裁委员会仲裁的仲裁协议和
一方当事人的书面申请，受理案件。仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权作出决定。当事人对仲裁协议的效力有异议的，如果一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定，则由人民法院裁定。凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的，均视为同意按照本仲裁 规则进行仲裁，但当事人另有约定且仲裁委员会同意的，从其约定。
2. 仲裁申请、答辩和反请求
仲裁程序自仲裁委员会或其分会发出仲裁通知之日起开始，申请人和被申请人应各自在收到 仲裁通知之日起20天内在仲裁委员会仲裁员名册中各自选定一名仲裁员，或者委托仲裁委员 会主任指定。申请人应在提交仲裁申请书时预缴仲裁费。被申请人应在收到仲裁通知之日起 45天内向仲裁委员会秘书局提交答辩书和有关证明文件。被申请人如有反请求，最迟应在收到仲裁通知之日起60天内以书面形式提交仲裁委员会，并在其书面反请求中写明具体的反请求、反请求理由以及所依据的事实和证据，并附具有关的证明文件。仲裁庭认为有正当理由的，可以适当延长此期限。被申请人提出反请求，也应预缴仲裁费。被申请人未提交书面答辩或申请人对被申请人的反请求未提出书面答辩的，不影响仲裁程序的进行。当事人可以委托仲裁代理人办理有关的仲裁事项。中国公民和外国公民均可担任仲裁代理人。
当事人可以依法提出财产保全和证据保全的申请，仲裁委员会应将当事人的该有关申请提交被申请人住所地或其财产所在地的中级人民法院作出裁定。
3. 仲裁庭的组成
仲裁庭通常由3人组成。双方当事人各自在仲裁委员会仲裁员名册中选定一名仲裁员或者委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员由双方当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。如果双方当事人在被申请人收到仲裁通知之日起20天内未能共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定第三名仲裁员，则由仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员担任首席仲裁员。首席仲裁员与被选定或者被指定的两名仲裁员组成仲裁庭，共同审理案件。如果双方当事人同意，也可以仅由1名独任仲裁员审理案件。仲裁委员会仲裁员名册中的仲裁员，是由 仲裁委员会从对法律、经济贸易、科学技术等方面具有专门知识和实际经验的中外人士中聘任。仲裁委员会现有400多名仲裁员，其中有香港和外籍仲裁员近100名，涉及20多个国家和地区。
4. 仲裁员回避和披露制度
被选定或者被指定的仲裁员，与案件有个人利害关系，应当自行向仲裁委员会披露并请求回避。当事人对被选定或者被指定的仲裁员的公正性和独立性产生具有正当理由的怀疑时，可以书面向仲裁委员会提出要求该仲裁员回避的请求，但应说明提出回避请求所依据的具体事实和理由，并举证。对仲裁员的回避请求应在第一次开庭之前以书面形式提出；如果要求回避事由的发生和得知是在第一次开庭审理之后，则可以在最后一次开庭终结之前提出。仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任作出决定。
5. 仲裁审理
仲裁庭应当开庭审理。但经双方当事人申请或者征得双方当事人同意，仲裁庭也认为不必开 庭审理的，仲裁庭可以只依据书面文件进行审理并作出裁决。仲裁案件第一次开庭审理的日期，经仲裁庭商仲裁委员会秘书局决定后，由秘书局于开庭前30天通知双方当事人。
当事人约定了仲裁地点的，仲裁案件的审理应当在约定的地点进行。除非当事人另有约定， 由仲裁委员会受理的案件应当在北京进行审理，经仲裁委员会秘书长同意，也可以在其他地点进行审理。由仲裁委员会分会受理的案件应当在该分会所在地进行审理，经该分会秘书长同意，也可以在其他地点进行审理。
仲裁庭开庭审理案件不公开进行，如果双方当事人要求公开审理，由仲裁庭作出是否公开审 理的决定。
仲裁庭开庭审理时，一方当事人不出席，仲裁庭可以进行缺席审理和作出缺席裁决。
6. 仲裁裁决
仲裁庭应当在组庭之日起9个月内作出仲裁裁决书，在仲裁庭的要求下，仲裁委员会秘书长认为确有必要和确有正当理由的，可以延长该期限。由3名仲裁员组成的仲裁庭审理的案件 ，仲裁裁决依全体仲裁员或多数仲裁员的意见决定，少数仲裁员的意见可以作成记录附卷。仲裁庭不能形成多数意见时，仲裁裁决依首席仲裁员的意见作出。
仲裁庭在其作出的仲裁裁决中，应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁 费用的负担、裁决的日期和地点。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，以及按照双方当事人和解协议的内容作出裁决的，可以不写明争议事实和裁决理由。
除非仲裁裁决依首席仲裁员意见或独任仲裁员意见作出，仲裁裁决应由多数仲裁员署名。持有不同意见的仲裁员可以在裁决书上署名，也可以不署名。裁决书应加盖仲裁委员会印章。作出仲裁裁决书的日期，即为仲裁裁决发生法律效力的日期。
仲裁裁决是终局的，对双方当事人均有约束力。任何一方均不得向法院起诉，也不得向其他 任何机构提出变更仲裁裁决的请求。
7. 简易程序
除非当事人另有约定，凡是争议金额不超过人民币50万元的，或争议金额超过人民币50万元 ，经一方当事人书面申请并征得另一方当事人书面同意的，适用简易程序。简易程序的特点 主要有：①由一名独任仲裁员成立仲裁庭审理案件；②当事人选定仲裁员的时间为被申请人收到仲裁通知之日起15天；③提
交答辩的时间为收到仲裁通知之日起30天；④仲裁庭可以决定只依据当事人提交的书面材料和证据进行书面审理，也可以决定开庭审理。对于开庭审理的案件，只须在开庭前15天将开庭日期通知双方当事人；⑤作出仲裁裁决书的时间，开庭审 理的案件，为开庭审理或再次开庭审理之日起30天内；书面审理的案件，为仲裁庭成立之日起90天内。
(三) 外国及国际性的仲裁机构和仲裁规则
1. 外国的主要仲裁机构
(1)瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院(Stockholm Chamber Of Commerce) 。该仲裁院是在斯德哥 尔摩商会下设立的一个仲裁机构，主要用于解决工商和航运方面的争议，成立于1917年。该 仲裁院虽然是从属于斯德哥尔摩商会的一个全国性仲裁机构，但它受理世界上任何国家当事人所提交的商事争议。由于瑞典的仲裁制度历史悠久，有一套完整的仲裁规则和一大批精通国际商事仲裁的专家，而且在政治上处于中立地位，因此其仲裁的公正性在国际社会上享有很高的声誉，现在已发展成为东西方国家国际商事仲裁的中心。中国对外贸易及有关投资保护协定中，已有不少指定在瑞典仲裁。
斯德哥尔摩商会仲裁院没有统一的仲裁员名单。对仲裁员的国籍没有任何限制。按照该院仲 裁规则的规定，双方当事人可以在仲裁协议中自行确定仲裁员的人数，如果双方当事人对此没有作出规定，则由三名仲裁员组成仲裁庭，由双方当事人各指定一名，另一名须由仲裁院指定，并担任仲裁庭的主席。如果双方当事人事先约定由一名独任仲裁员进行审理，则该独 任 仲裁员亦必须由仲裁院指定。仲裁庭在进行仲裁程序时，既可适用斯德哥尔摩商会仲裁院的仲裁规则，也可以适用当事人选定的其他仲裁程序规则。仲裁庭必须在指定仲裁员之日起一 年内作出裁决。仲裁裁决必须说明理由，由全体仲裁员签名。仲裁员的不同意见可附在裁决中。
(2)英国伦敦国际仲裁院(London Court of International Arbitration)。该仲裁院成立于1892年，是国际社会成立最早的常设仲裁机构之一，可以受理提交给它的任何性质的国际争议 ，在国际社会享有很高的声望，特别是国际海事案件，世界各国的大多数海事案件都申请该院仲裁。
伦敦国际仲裁院备有供当事人选择的仲裁员名单，为了适应国际性仲裁的需要，1978年该院又设立了由来自30多个国家的具有丰富经验的仲裁员组成的“伦敦国际仲裁员名单”。有关 争议的当事人决定将其争议提交该院仲裁以后，仲裁审理和裁决程序即由双方当事人合意选 择的仲裁员组成仲裁庭来主持进行。如当事人未就仲裁员人选达成协议，则由该院从其仲裁员名单中加以指定。根据该院1981年制定的《伦敦国际仲裁院规则》，赋予了当事人较大的灵活性，除按照伦敦仲裁院的仲裁规则进行仲裁程序外，当事人还可选择《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》规定的仲裁程序。
(3)美国仲裁协会(American Arbitration Association) 。美国仲裁协会成立于1926年，是一个非营利的民间性常设仲裁机构。总部设在纽约，并在全美洲各主要城市设有分支机构。它受理全美各地以及外国的各种当事人提交的除法律和公共政策禁止仲裁的事项外的任何法律争议。
美国仲裁协会备有仲裁员名册，该协会在选任仲裁员时，不受任何国籍的限制，其仲裁规则还规定，在国际仲裁中，该协会可应当事人的请求，或自行指定一名与各方当事人国籍不同的仲裁员。如果双方当事人对指定仲裁员的方式没有达成协议，则由仲裁协会把仲裁员名单写成一式两份，分别送交双方当事人。双方当事人须于7天之内把不同意的人员从名单中划出，并在余下的名单中编列号码标明先后次序，退回仲裁协会，由仲裁协会参照双方当事人所标示的先后顺序代为指定仲裁员。如果当事人不按规定的时间退回名单，就视为对名单全部同意没有异议。
2. 国际性的仲裁机构与仲裁规则
(1)联合国国际贸易法委员会仲裁规则。该规则是联合国国际贸易法委员会制定，并提供各国的仲裁当事人选择临时仲裁机构或常设仲裁机构仲裁时选用的仲裁程序规则。该规则于1976年由第31届联合国大会正式通过，推荐世界各国采用。
联合国国际贸易法委员会仲裁规则分4节，共41条，其主要内容包括：
1) 双方当事人可以书面协议按联合国国际贸易法委员会仲裁规则，将其有关的贸易争议提交仲裁解决，而且当事人在选择该仲裁规则时可以对有关的内容作出修改。不过，如果该规则 的任何条款与双方当事人必须遵守的适用于仲裁的法律规定相抵触，应优先适用该法律规定。
2) 双方当事人可以就仲裁庭的组成和仲裁员的选定或指定达成协议。当事人双方事先未就仲裁庭的组成方式作出约定，又没有在被申请人收到仲裁通知书15天内就独任仲裁庭达成一致时，应选择3名仲裁员组成合议仲裁庭。当事人约定组成独任仲裁庭审理案件时，应由双方合意选定或共同委托某一机构作为任命机构来任命该独任仲裁员。如果双方当事人未能在规定的期限内就任命机构的选定达成协议，或其所选定的任命机构拒绝或未能在规定的期限内任命仲裁员，则可以由任何一方当事人请求海牙常设仲裁庭秘书长指定一个任命机构，然后由该 任命机构依规则第6条所规定的程序任命仲裁员。如须由3名仲裁员组成仲裁庭，应由双方当 事人各选定一名仲裁员，然后由被选定的两名仲裁员合意选定第三名仲裁员，并由其担任首 席仲裁员(Presiding arbitrator)。如果任何一方当事人未能在规定的期限内选出应由其选 定的仲裁员，另一方当事人可以请求双方事先选定的任何机构，或在没有事先选定该任命机 构，或事先所选定的任命机构拒绝或未能任命仲裁员的情况下，请求海牙常设仲裁庭指定一任命机构，依仲裁规则的规定任命仲裁员。如果依仲裁规则选定的两名仲裁员，未能在规定的期限内选出第三名仲裁员，则应由有关任命机构，按选定独任仲裁员的程序，选出该第三名仲裁员。
3) 有关的仲裁审理程序应由仲裁庭主持进行。仲裁员有权按照他们认为合适的方式进行仲裁，但对双方当事人都必须一视同仁。仲裁庭可以自行决定是否开庭审理，但如果一方当事人提出请求，仲裁庭应开庭审理。如果双方当事人未能就仲裁地点达成协议的，亦应由仲裁庭根据具体情况决定仲裁地点。
4) 在仲裁审理过程中，仲裁庭有权就其管辖权所提出的异议——包括对仲裁条款或单独的仲 裁协议的存在和效力所提出的异议——进行裁决。而且，仲裁庭有权决定包含仲裁条款的合 同的存在和效力，但该有关的仲裁条款得独立于合同的其他条款而存在，仲裁庭所作的合同无效或应予解除的裁决并不影响其所包含的该有关仲裁条款的法律效力。
5) 在仲裁审理过程中，仲裁庭可以作出临时性裁决、中间裁决或部分裁决。仲裁庭所作出的最终裁决是终局的，对当事人双方具有约束力。裁决应以书面作成，并须说明理由，除非当 事人双方同意无需说明理由。裁决应由仲裁员签署，如果缺少1名仲裁员签署，裁决应说明 缺少签署的原因。在作出仲裁裁决以前，如双方当事人同意和解，仲裁庭应发出终止仲裁的 命令，如经双方要求并为仲裁庭接受，也可以由仲裁庭根据当事人双方达成的和解协议作出裁决，且该项裁决无需说明理由。
(2)国际商会仲裁院和仲裁规则。该仲裁院是附属于国际商会(ICC)的一个国际性常设仲裁机 构，它成立于1923年，总部设在巴黎，是近年来受理国际商事仲裁案最多的机构之一。该仲裁院现行的调解与仲裁规则是1998年1月1日开始生效的规则。无论是国际商会的会员国还是 非会员国都可以采用该规则进行仲裁。
当事人如果要提出仲裁，可直接向设在巴黎的国际商会仲裁院秘书处提出，也可以通过申诉人所在国的国际商会国家委员会(National Committee)转交该院秘书处。
按照国际商会仲裁规则的规定，当事人可以约定选择1名独任仲裁员进行仲裁，也可以约定 选择3名仲裁员进行仲裁。如由1名独任仲裁员解决争议，双方当事人可以协议提名，但须经 仲裁院批准。如双方不能就独任仲裁员的提名达成协议，则由仲裁院指定。如由3名仲裁员 仲裁，当事人双方应各指定一名仲裁员并经仲裁院批准，第三名仲裁员原则上应由仲裁院指 定，并担任仲裁庭主席。但双方当事人约定由他们任命的仲裁员在规定期限内商定第三名仲裁员的，则从其约定，但该第三名仲裁员人选也应报仲裁院批准。仲裁院任命的独任仲裁员 或仲裁庭主席，原则上应从非当事人国籍的人士中选任。
仲裁程序应按国际商会仲裁规则办理。双方当事人可以选择仲裁地点，如果双方未作选定， 应由仲裁庭决定。仲裁庭还有权基于双方当事人的请求或经其同意，决定不开庭审理案件。如果一方当事人无正当理由不出庭参与仲裁时，仲裁庭有权缺席审理。
如果双方当事人之间无明确的仲裁协议，或者虽然有仲裁协议，但该有关的仲裁协议并未指明由国际商会仲裁，而且被申请人又没有在规则规定的期限内提出答辩，或明确拒绝由国际 商会仲裁，则应终止仲裁程序。但如果双方当事人签订有将其有关争议提交国际商会仲裁的明确协议，就应该视为事实上接受国际商会仲裁规则，一方当事人拒绝或不参加仲裁，不影 响有关仲裁程序的继续进行。在一方当事人就仲裁协议的存在或效力提出异议时，仲裁庭有权就该项异议及仲裁庭的管辖权问题作出裁决；并且，可以在确信存在有效的仲裁协议的情 况下，继续有关的仲裁程序。此外，有关合同的无效或不存在都不影响有关仲裁条款或单独的书面仲裁协议的效力，不影响基于该仲裁协议所确定的仲裁管辖权和仲裁程序。
仲裁庭原则上应在6个月内作出裁决，如果时间不够，仲裁庭可以予以延长。仲裁裁决应以书面作成，除经双方当事人明示排除外，还应附具理由。裁决书的草案须经仲裁院批准，然 后才由仲裁员签名。原则上仲裁院只审查形式，虽然它也有权就实体问题提出意见，但最后取舍的权利仍属于仲裁庭。仲裁裁决是终局性的，当事人应当自动执行裁决，并放弃任何形 式的上诉权。
三、仲裁协议
(一) 仲裁协议的含义
仲裁协议是指双方当事人对他们之间将来可能发生或业已发生的争议交付仲裁解决的一种书 面协议。根据各国有关的仲裁法规和仲裁机构的仲裁规则，仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理 双方当事人的争议的依据。所以，当事人如欲采用仲裁方式解决他们之间的争议，就必须订 立仲裁协议。
按照大多数国家的法律，仲裁协议具有以下作用：
(1)订立仲裁协议的当事人均须受该协议的约束，如果发生了争议，应以仲裁的方式予以解决，不得向法院起诉。
(2)赋予仲裁机构或仲裁庭处理争议的管辖权。
(3)排除法院的管辖权。凡订有仲裁协议的，法院不得强制管辖。
(4)仲裁协议是裁决具有法律效力的依据以及得到承认和执行的基础。没有仲裁协议而作出的裁决、或对仲裁协议约定以外事项作出的裁决，都是无效的，无法得到承认及执行。
在上述四方面的作用中，最重要的一点是排除法院的管辖权。只要当事人之间订有仲裁协议 ，就不能再将协议项下的争议提交法院解决。如果一方当事人违反仲裁协议，将有关争议提交法院，另一方当事人可根据双方的仲裁协议对法
院的管辖权作出抗辩，法院则应裁定将争议提交仲裁解决，除非法院认定当事人之间的仲裁协议无效或已失效，或者是不能履行的协议。
(二) 仲裁协议的表现形式
仲裁协议主要有两种表现形式：合同中的仲裁条款和仲裁协议书。
1. 仲裁条款(Arbitration clause)
仲裁条款是由双方当事人在争议发生之前订立的，表示愿意把将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议，这种协议一般都包含在主合同内，作为合同的一项条款。仲裁条款虽然是合同的一部分，但它具有与其他条款不同的特殊的性质和效力，因而即使是合同的其他条款无效，也不影响仲裁条款的效力。
案例9—1 诺尔雪针织品有限公司诉佩尔。佩尔松有限公司案
诺尔雪针织品有限公司购进四分动力针织机及两个自动化附加设备，销售合同包含了一项仲裁条款。后来发现机器不符合要求，于是买方要求废止这笔交易，卖方虽同意不卖附加设备但拒绝收回机器。当买方提起诉讼时，卖方以仲裁条款提出诉讼管辖权异议。买方称，由于欺诈和不合理行为，该销售合同是无效的，因而该仲裁条款也是无效的。初审法院以不具有管辖权为由驳回该案，这一结论也为最高法院所确认。最高法院认为：“无论该合同在其他方面能否执行，其中的仲裁条款是有约束力的。”
仲裁条款是仲裁协议的一种最常见和最重要的形式。拟提交常设仲裁机构仲裁的合同的仲裁条款的典型表述方式是：“由于本合同而发生的或与本合同有关的任何争议或请求，如果通过协商不能解决，应提交××××(仲裁机构) 在×× (地点) ，依该会仲裁规则仲裁解决。”一些常设仲裁机构在公布其仲裁规则的同时，还公布 了供当事人在合同中采用的仲裁示范条款。例如中国国际经济贸易仲裁委员会在公布其仲裁规则时，还公布了仲裁示范条款为：“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”此外，当事人还可以对有关仲裁的细节作进一步规定。
如果合同双方当事人欲将争议提交临时仲裁机构解决，联合国国际贸易法委员会建议采用的 仲裁条款是：“由于本合同而发生的或与本合同有关的任何争议、争端或请求，或有关本合 同的违约、终止、无效，应按现行有效的联合国国际贸易法委员会仲裁规则解决。”
2. 仲裁协议书(Arbitration agreeement)
仲裁协议书是由双方当事人在争议发生之后订立的，表示同意把已经发生的争议交付仲裁解 决的协议。这种仲裁协议书是分别订立的，是独立于主合同的一个协议。
在国际商事交易中，如果合同中无仲裁条款，对于当事人在履行合同中发生的争议，如协商不能解决时，若双方同意将争议提交某仲裁机构解决，即可订立一项专门的仲裁协议书。在另外一些情况下，如果当事人双方只是口头上达成将争议提交仲裁的协议，而依仲裁地法则要求提供书面仲裁协议，或者合同中仲裁条款不符合仲裁地法，或者是不能履行的仲裁条款，双方当事人也应重新订立一项仲裁协议书，作为对合同仲裁条款的修订。此外，如果当事人之间的合同中无仲裁条款，争议发生后双方当事人之间往来的书信、电传、电报中同意将争议提交某仲裁机构解决，也应视为书面的仲裁协议。
(三) 仲裁条款的主要内容
仲裁条款一般应包括仲裁地点、仲裁机构、仲裁程序和裁决的效力等四个方面的内容。
1. 仲裁地点
仲裁地点是仲裁条款的主要内容。确定仲裁地点十分重要，因为仲裁地点与仲裁所适用的程 序法以及按哪一国的冲突规则来确定合同的实体法都有密切关系。按照各国的法律，凡属程序方面的问题，原则上适用审判地法，也就是说，在哪个国家仲裁，就要适用那个国家的仲裁法。如果双方当事人没有指明可适用的实体法的情况下，一般由仲裁庭根据仲裁地的冲突 规范加以确定。
2. 仲裁机构
在多数情况下，仲裁地点和仲裁机构可能是一致的。当事人在选择某地为仲裁地点时，他们也选择该地的常设仲裁机构进行仲裁。反之亦然。但在某些情况下，当事人选择了仲裁地点，而不想选择该地的常设仲裁机构，那么，当事人应在仲裁协议中明确规定仲裁机构。另外，当事人也可能选择临时仲裁庭进行仲裁，这种情况应写明仲裁庭如何组成。
3. 仲裁程序规则
仲裁规则主要是规定如何进行仲裁的程序和做法。它包括仲裁申请的提出、仲裁员的选定、 仲裁庭的组成、仲裁的审理、仲裁裁决的作出等内容。
仲裁规则与仲裁机构是有密切联系的。一般来说，仲裁条款规定在哪个仲裁机构仲裁，就按那个机构制订的仲裁规则进行。但是，有些国家也允许双方当事人任意选择他们认为合适的仲裁规则，但以不违反仲裁地国家仲裁法中的强制性规定为限。
4. 仲裁裁决的效力
仲裁裁决的效力主要是指裁决是否具有终局性，对双方当事人有无拘束力，有关当事人是否有权向法院起诉请求变更或撤销该项裁决。关于仲裁裁决的效力问题，各国的仲裁立法和各常设仲裁机构及国际组织所制订的仲裁规则一般都有明确规定。绝大多数均规定仲裁裁决是终局的，对双方当事人具有同等的拘束力。但也有少数仲裁立法和仲裁规则规定了对仲裁裁决可向法院提起上诉，不过，只限于对裁决的程序方面的问题，裁决的实质问题一般不许上诉。
为了明确仲裁裁决的效力，避免引起复杂的上诉程序，双方当事人在订立仲裁条款时，一般应明确规定：仲裁裁决是终局的裁决，对双方当事人都有拘束力，任何一方都不得向法院或其他机构提起上诉要求予以更改。
四、仲裁裁决的执行
(一) 关于承认与执行外国仲裁裁决的国际公约
为了解决各国在承认与执行外国仲裁裁决问题上所存在的分歧，国际上曾先后缔结过三个有 关承认和执行外国仲裁裁决的国际公约。第一个公约是1923年在国际联盟倡导下制定的《仲 裁条款议定书》。第二个公约是1927年由国际商会倡议，国际联盟主持制定的《关于执行外国仲裁裁决的公约》。第三个公约是1958年在联合国主持下，在纽约缔结的《承认和执行外 国仲裁裁决的公约》，简称为《纽约公约》。在这三个公约中，目前最重要、参加国家最多、影响最广泛的是《纽约公约》。相对于前两个公约来说，《纽约公约》扩大了承认和执行 外国仲裁裁决的范围，放宽了承认和执行外国仲裁裁决的条件，简化了承认和执行外国仲裁裁决的程序，从而大大便利了外国仲裁裁决的承认和执行。中国于1986年参加了该公约。截 至1997年5月，已有112个国家加入了《纽约公约》。
《纽约公约》的内容，主要包括以下几个方面：
(1)缔约国应该相互承认和执行对方国家所作出的仲裁裁决，并规定在承认和执行对方国家的仲裁裁决时，不应该在实质上比承认和执行本国的仲裁裁决提出更为麻烦的条件或征收更高的费用。
(2)申请承认和执行裁决的一方当事人，应提供经过适当证明的仲裁裁决的正本或副本，以及仲裁协议的正本或经过适当证明的副本，必要时还应附具译本。
(3)凡外国仲裁裁决有下列情况之一者，被请求执行的机关可依被诉人的请求，拒绝予以承认和执行：①被诉人证明仲裁协议的当事人无行为能力，或根据仲裁协议选定的准据法，或根据作出裁决国家的法律，该项仲裁协议是无效的；②被诉人没有得到关于指定仲裁员或进 行仲裁程序的适当通知，或者由于其它原因而不能对案件提出意见；③裁决的事项超出仲裁 协议所规定的范围；④仲裁庭的组成或仲裁程序与双方当事人的协议不相符合，或者在双方当事人无协议时，与仲裁地国家的法律不相符合；⑤仲裁裁决对当事人尚未发生拘束力，或者裁决已被仲裁地国家的有关当局撤销或停止执行。所谓裁决对当事人尚未发生拘束力，是指裁决尚能提起异议或上诉，或正在对裁决的有效性进行诉讼。
(4)如果被请求承认和执行仲裁裁决的国家的有关当局认为，按照该国的法律，裁决中的争议事项不适合以仲裁方式处理，或者认为裁决的内容违反该国的公共秩序，也可以拒绝予以执行。
(5)允许各缔约国在参加该公约时可以发表声明，提出若干保留条件，如声明在承认和执行外国仲裁裁决时，须以互惠为条件，即只承认和执行缔约国所作出的裁决，对非缔约国所作出的裁决可不按公约的规定办理；并可声明仅对根据本国法律属于商事关系所引起的争议适用该公约的规定，对于非商事争议的裁决则不在此限。中国在加入该公约时明确声明：中国只在互惠的基础上对另一缔约国作出的仲裁裁决的承认与执行适用该公约；并仅对契约性和非契约性商事关系所引起的争议适用该公约。
案例9—2 中国A 公司和美国M 公司纠纷案
A 公司于1988年与M 公司订立三份租船合同，将其所有的三艘轮船租给M 公司。由于M 公司没有按期支付租金，A 公司于1989年6月撤消了租船合同。根据合同中的仲裁条款，A 公司于同年7月在英国伦敦提交仲裁。仲裁庭裁决M 公司应偿付A 公司租金1，985，975.21美元及其利息和A 公司因仲裁支出的费用。仲裁裁决生效后，M 公司支付了部分租金，自1990年2月起又停付租金，尚欠A 公司1，232，112美元及年利率为9%的利息。后来，A 公司了解到中国B 公司正准备支付一笔运费给M 公司，便于1990年7月6日向中国广州海事法院提出申请，请求承认和执行上述仲裁裁决，划拨B 公司准备支付给M 公司的款项。广州海事法院受理后，于同年10月17日裁定承认该外国仲裁裁决的效力，并划拨M 公司预期可在中国B 公司得到的运费给A 公司。
(二) 中国关于执行仲裁裁决的法律
中国关于执行仲裁裁决的法律主要有两项：《仲裁法》和《民事诉讼法》。
1. 《仲裁法》的有关规定
中国《仲裁法》第62条规定：“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”这项规定既适用于国内仲裁，也适用于涉外仲裁。《仲裁法》
第七章是关于涉外仲裁的特别规定，其中的第70、71和72条是有关执行涉外仲裁裁决问题的规定。根据第70、71条的规定，当事人或被申请人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第260条第1款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定撤销或不予执行。第72条规定，涉外仲裁委员会作出 的 发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和 国领域内，应由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。
2. 《民事诉讼法》的有关规定
《民事诉讼法》第259条规定：“经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。”
另外，根据该法第260条规定，中国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情况之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：
(1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的。
(2)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的。
(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的。
(4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。
此外，人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。 《民事诉讼法》还在第261条规定，仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。
上述规定是针对中国涉外仲裁机构所作仲裁裁决的执行问题，对于外国仲裁机构作出的裁决 在中国的承认和执行问题，《民事诉讼法》在第269条作了如下规定：国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其 财产所在地的中级人民法院申请，人
民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。
从近年来的实践看，中国国际经济贸易仲裁委员会的裁决，在《纽约公约》的其他缔约国基本上都能得到承认和执行。通过国际商事仲裁方式解决有关的纠纷，不失为解决国际商事争端的重要途径。
案例9-3 香港广金达贸易公司与美国COMSUP COMMODITIES公司纠纷案 申诉人香港广金达贸易公司与被诉人美国COMSUP COMMODITIES 公司就1989年11月23日签订的锡锭销售合同的货款支付发生争议，并提交中国经济贸易仲裁委员会仲裁解决。仲裁庭于1991年8月28日裁决：被诉人收到了申诉人交付的锡锭20.3818吨，应按合同规定支付货款144，710.78美元。然而，被诉人以他与申诉人在其他合同交易中有纠纷为理由而不支付本案合同项下的货款，本案合同是独立的合同，与其他合同没有关系，因此，被诉人拒付本案合同项下的货款的理由是不能成立的。仲裁庭裁决被诉人应支付货款并加计利息。
被诉人收到裁决书后，未自动履行。申诉人遂根据美国仲裁法（FAA ）之规定，向美国新泽西州法院申请强制执行上述仲裁裁决。在执行程序中，被诉人提出反诉。但法官驳回了被诉人的主张。法官认为，按照美国仲裁法第207条，承认外国仲裁裁决的程序并不是一个原诉程序；相反，它是一个裁决之后的执行程序。在这样的程序中，提出反诉显然是不合适的。据此，法官确认中国国际经济贸易仲裁委员会的上述仲裁裁决应予执行。
第三节 国际商事纠纷的司法解决
一、概述
在国际商事交往中，当事人发生争议，除了采用调解、仲裁方式解决外，也可以通过在法院进行诉讼的方式解决。目前国际上没有专门受理国际商事纠纷的法院，也没有统一的商事诉讼法，各国一般也没有专门处理商事纠纷的诉讼法，而是把它纳入民事诉讼法的调整范围，因而当发生争议需由诉讼解决时，都是由一个具有管辖权的某一个国家的法院，依照该国的国际民事诉讼法进行审理的。
国际民事诉讼法主要包括国内立法和国际立法两个方面。在国内立法方面，各国的诉讼立法无一例外地规定，一国境内的外国人、无国籍人、外国企业和组织，都必须严格遵守当地国家的法律。而且，诉讼程序问题依法院地法，这已成为国际社会所公认的原则。因此，国内立法是国际民事诉讼法中一个最重要的渊源。中国《民事诉讼法》也专门列一编(第四编) 对涉外民事诉讼程序作出特别规定。在国际立法方面，多年来世界各国进行了积极的合作，签订了一系列的多边条约和双边条约。例如，1954年在海牙签订的《民事诉讼程序公约》、1965 年在布鲁塞尔签订的《关于民商事管辖权及判决执行的公约》、1963年在海牙签订的《关于 民商事案件中诉讼和非诉讼文书的国外送达公约》，等等。国际条约也成为国际民事诉讼的一个非常重要的渊源。
各国在制定和实施国际民事诉讼法规范处理国际民商事纠纷时，一般应遵循如下几项基本准则：
1. 国家主权原则
国家主权原则在国际民事诉讼法领域，表现为一个国家有权通过立法的形式，对其领域内的所有诉讼活动和行为进行规定，有权对其领域内的一切人和物行使司法管辖权，以及有权依其本国的诉讼法规定受理并审理有关案件。除国际条约另有规定外，外国当事人有义务接受所在国法院的这种司法管辖权。
2. 国民待遇原则
国民待遇，是指一个国家对外国人在某些方面给予与本国国民同等的待遇。在国际民商事诉 讼中给予外国人以国民待遇，就使得外国人的诉讼权利与本国的公民相等。
诉讼权利的国民待遇原则现已为许多国家所采用，并在一些国际条约中得以明确规定。中国 《民事诉讼法》第5条第1款明确规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的权利义务。”
3. 平等互惠原则
平等互惠原则是指世界各国在进行国内立法或国际立法时，相互赋予对方或他国国民平等的 权利。表现在国际民事诉讼法领域，就是国家在平等的基础上相互赋予对方国民以民事诉讼权利；在同等的条件下相互适用对方的诉讼立法；相互给予司法上的协助。如果有关外国赋予本国国民以不平等的民事诉讼权利，不在相同或类似的条件下给予本国法院以司法协助，本国立法或司法机构就可施以对等的限制。
4. 尊重国际条约和国际惯例原则
尊重国际条约和国际惯例原则在国际民事诉讼法领域表现为：一方面，国家在制定国内诉讼 法规范时，应考虑到本国所参加缔结或加入的国际条约的有关规定，应考虑到国际社会在有关方面的习惯法；另一方面，国家的司法机关在审理有关的国际民事法律争议时，应该优先适用本国所参加的国际条约的有关规定，在没有明确的国际立法和国内立法规定的情况下，应该参照国际惯例对有关争议作出公正的处理。中国《民事诉讼法》第238条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同的规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”
二、国际商事纠纷案件的管辖权
(一) 国际商事纠纷案件管辖权的含义
这是指一国法院受理国际商事纠纷案件的权力和资格，具体说来，是一国法院受理国际商事纠纷案件的权限范围和法律依据。它所涉及的主要问题是，法院应根据什么原则或标志，来确定它是否有权审理某一国际商事纠纷案件。一国对国际商事纠纷案件管辖权确定的法律依据有：①依有关的国际条约规定，该国法院有权受理某一国际商事纠纷案件；②依照国内法的规定，某一类国际民事纠纷案件必须或可以由国内法院管辖；③双方当事人协议选择的法院。因为各国立法都规定，在国际商事纠纷中，允许双方当事人选择管辖法院。在一般情况下，被选择的法院都受理当事人的诉讼，行使司法管辖权。
国际商事纠纷案件管辖权的确定，具有十分重要的意义：①管辖权的行使是维护国家司法主权的体现，因此，每一个主权国家都在立法中规定，凡与本国有某种联系的国际商事纠纷案件，都可以行使管辖权。②确定管辖权是受理案件的前提，只有确定了管辖权以后，其他诉讼程序才能开始。③管辖权的确定直接关系到审理案件的结局。因为不同国家的法院审理案件，往往会适用不同的法律，因而可能会对案件作出不同的判决。④正确地确定司法管辖权 ，不仅方便当事人的诉讼活动，也有利于判决的执行。
(二) 确定国际商事纠纷案件管辖权的一般原则
1. 属地管辖原则
又称为地域管辖原则或领土管辖原则，它是指依一定的地域为联系因素，由该地域的所属国法院行使管辖权。与地域有关的联系因素有：当事人的住所、居所、临时所在地、诉讼标的物所在地、被告财产所在地、诉讼原因发生地等。目前，国际上大多数国家都承认并采用这 一原则，但由于各国对这一原则理解上的差异，在实践中大体上有以下四种情况：
(1)以被告的住所、居所、临时所在地为联系因素确定管辖权。
(2)以诉讼标的物所在地为联系因素确定管辖权。
(3)以被告财产所在地为联系因素确定管辖权。
(4)以诉讼原因发生地为联系因素确定管辖权。诉讼原因发生地主要有：①契约成立地；② 义务履行地；③侵权行为地。
2. 属人管辖原则
属人管辖原则是依当事人的国籍为联系因素，认为当事人的国籍国法院有司法管辖权，而不管当事人是原告还是被告，以及当事人现在居住在国内还是国外，本国法院均有管辖权。
属人管辖原则符合国家主权原则，它是从国际法中属人优势权中引申出来的，其目的在于更好地保护当事人的利益。许多国家都采用这一原则。
3. 协议管辖原则
协议管辖又称合意管辖，它是根据“意思自治”原则确立的一种管辖制度。它允许双方当事人在争议之前或争议之后达成协议，将他们之间的争议案件交由某一国法院审理。世界各国对协议管辖一般都持肯定态度。不过，各国法律一般都同时规定，凡专属管辖案件，不得以 当事人的协议来变更。
在实践中，双方当事人在合同中订立诉讼管辖权条款，是常见的协议管辖的表现方式。在合 同中订立诉讼管辖权条款，可以使当事人具有一定的预见性，可以预先知道一旦发生争议，根据法院地国家的冲突法规范，将适用何国法律，当事人的权利和义务将会得到什么程度的保护。选择不同国家的法院管辖，案件的判决结果可能会有所不同，所以选择何国法院作为合同的管辖法院十分重要。我国进出口公司在合同中订立诉讼管辖权条款时必须遵循以下原则：凡我国法律或国际条约、国际惯例规定应由我国法院行使管辖权的，必须规定由我国法院行使管辖权；凡既可以由我国法院也可以由他国法院管辖的，应力争规定由我国法院管辖；凡不能由我国法院管辖的，应力争规定由对我国友好、其法律为我国熟悉的第三国法院管辖。
4. 专属管辖原则
专属管辖，又称独占管辖，是指一国主张本国法院对某类案件具有独占的、排他性的管辖权，不允许当事人和法院加以变更，不承认其他国家的法院对这类案件享有管辖权。对于当事人来说，这是一种强制性的管辖。这一原则为许多国家所采用。但各国管辖案件的范围有所不同。
(三) 中国法律关于涉外经济案件的管辖权的规定
关于中国法院对涉外经济案件的管辖权，中国《民事诉讼法》主要作了如下规定：
(1)对在中国境内有住所的被告提起诉讼的，一般由被告所在地法院管辖。
(2)因合同纠纷或其他财产权益纠纷，对在中国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中国领域内签订或履行，或者诉讼标的物在中国境内，或被告在中国境内有可供扣押的财产，或被告在中国境内设有代表机构，可由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。
(3)涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。被选择的法院可以是外国法院，也可以是中国法院。不过，如果选择中国法院，则不得违反中国《民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定。
(4)涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院，法院因而取得管辖权。
(5)因在中国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同纠纷提起的诉讼由中国法院管辖，当事人不得选择外国法院。
三、外国当事人的诉讼地位
外国当事人的诉讼地位是指外国人(包括外国自然人和法人) 在某一国家境内享有什么样的诉讼权利，承担什么样的诉讼义务，并能在多大程度上通过自己的行为行使诉讼权利和承担诉讼义务，即具有什么样的诉讼权利能力和诉讼行为能力。
外国人的诉讼权利能力，依照国际私法的原则，应由其属人法决定，但是，法院地国家给予外国人什么样的民事诉讼权利，由法院地法决定。外国人的诉讼行为能力，则一般应由其属人法决定，即由外国人的本国法或住所地法来确认其是否具有诉讼行为能力。如果其本国法或住所地法认为其具有诉讼行为能力，即使依法院地法其无诉讼行为能力时，受案法院也承认其有诉讼行为能力。有的国家法律还规定，外国人如果依其属人法无诉讼行为能力，而依法院地法其有诉讼行为能力时，则视其为有诉讼行为能力。
对外国人的诉讼地位问题，目前国际社会通行的做法是给予外国人以有条件的国民待遇，即在承认外国人在本国境内享有与本国国民同样的诉讼权利的同时，又附加某种限制，如要求付诉讼费用担保，或以对等为原则等。例如，中国《民事诉讼法》第5条规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。外
国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。
诉讼代理是保证当事人充分行使诉讼权利的一项制度，它是指诉讼代理人根据当事人的委托，以当事人的名义代为实施诉讼行为，进行诉讼活动的行为。诉讼代理是世界各国普遍承认和采用的一种制度。在法国、奥地利等大陆法系国家采取律师代理诉讼主义制度，即一切诉讼必须由律师代理，当事人可以不出庭。在英美法系一些国家，也允许当事人委托诉讼代理人参加诉讼，而且诉讼代理人必须为律师。与大陆法系国家不同的是，当事人也必须同时出庭。各国对委托律师为代理人，一般都附有两个条件：一是必须委托法院地国律师代理诉讼，不能委托外国律师作代理人；二是必须有书面委托书并经过认证后才有效。中国《民事诉讼法》第241条规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要 委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。”第242条规定：“在中华人民共 和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后, 才具有效力。”
四、司法协助
(一) 司法协助的含义
司法协助是指一国法院应另一国法院的请求，代为进行某些诉讼行为，如送达司法文件、传询证人、收集证据以及承认和执行法院判决等等。提出请求的法院的行为叫做法院委托；履行他国法院委托的行为叫做司法协助。
司法协助的内容，各国理解不同，存在着较大的差异，主要有广义和狭义的两种理解。狭义的司法协助仅包括协助送达诉讼文书、传询证人和收集证据；广义的司法协助除了上述内容外，还包括承认和执行外国法院判决。为叙述方便起见，我们将承认和执行外国法院判决专门列为一个问题论述。
司法协助一般根据有关国家立法、双边的司法互助协定或有关国际公约的规定进行，而且通常要求互惠，否则被请求国有权拒绝履行。
各国立法和有关国际条约一般还规定了可以拒绝提供司法协助的情况，主要有：
(1)委托的送达违背被请求国法律或有关国际条约所规定的必要程序。
(2)对于外国法院委托的文件的真实性还存在怀疑。
(3)委托履行的行为，根据被请求国的法律，不属于该国司法机关的职权范围。
(4)委托履行的行为是被请求国法律所明文禁止的诉讼行为。
(5)委托履行的行为与履行地国家的主权和安全不相容。
(6)履行委托的行为显然违背被请求国的公共政策。
(7)两国间不存在互惠。
(二) 司法文书的送达
司法文书的送达指法院在诉讼过程中，按法律规定将有关诉讼文书送交当事人或者其他诉讼 参加人的一种诉讼行为，是司法协助中的一项重要内容。
根据各国国内立法和有关国际条约的规定，国际间司法文书的送达主要采取下列途径：
(1)外交途径。即由一国法院将需要越境送达的司法文书交给本国外交部，由本国外交部通过外交途径送到被送达国家的外交机关，再由该国外交机关转交给该国有关法院，由法院送达有关当事人。在没有条约关系的情况下，各国一般都采取这一方式进行送达。
(2)领事途径。即由一国法院将送达的文书交给本国驻被请求国的领事，由领事代为送达。
(3)法院途径。即由一国法院把需送达的文书寄交给被请求国法院。采用这种途径必须以条约为基础。
(4)通过指定的中央机关送达。即由一国法院把需送达的文书交给本国的司法机关，再由本国的司法机关将文书转交给被请求国指定的中央机关送达。
(5)个人送达。即一国法院将需送达的司法文书委托给具有一定身份的个人代为送达。这种个人可能是有关当事人的诉讼代理人，也可能是当事人选定的或与当事人关系密切的人。这种方式一般为英美法系各国所承认和采用。
(6)邮寄送达。即一国法院将需送达的司法文书通过邮局，直接寄给国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人。许多国家法律允许通过这种方式对外送达有关司法文书，但前提条件是受送达人所在国家法律允许。
(7)公告送达。即将需送达的文书的内容用张贴公告、登报或广播的方法告知有关的当事人或其他诉讼参与人，自公告之日起经过一定的时间即视为送达。一般是受送达人的地址不明或采取上述6种方式都不能实现时才被采用。
根据中国《民事诉讼法》第247条的规定，中国对在中国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：①依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；②通过外交途径送达；③对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；④向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；⑤向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者 有 权接受送达的分支机构、业务代办人送达；⑥受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满6个月，送达回执没有退回，但根据各种情况足以认为已送达的，期间届满之日视为送达；⑦不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满6个月，即视为送达。
此外，中国《民事诉讼法》还规定，人民法院与外国法院相互请求，代为送达文书以及进行其他诉讼行为，应根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。外国法院请求协助事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施，除此以外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。人民法院和外国法院相互请求的请求书及其所附文件，都应当附有被请求国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。
(三) 有关司法协助的国际立法
为了便利各国之间顺利进行司法协助，统一和简化司法协助的手续，国际社会经过长期努力，签订了一系列有关司法协助的国际条约。1896年在海牙缔结的《民事诉讼程序公约》(又称《海牙公约》) 是这方面最早的一个国际公约，后经1905年和1954年两次修改。该公约就诉讼和非诉讼文书的送达、调查委托书、诉讼费用担保、诉讼费用豁免等方面的问题作了规定。意大利、日本等十个国家和地区批准和加入该公约。1961年在海牙签订的《取消要求外 国公文书的认证公约》，先后有南斯拉夫、英国、美国等30多个国家和地区批准或加入了该公约。1965年在海牙签订的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》，目前已有30多个国家批准或加入了该公约，中国于1991年3月2日正式批准加入了该公约，1991年12 月1日起对中国生效。1970年在海牙签订的《关于从国外获取民事或商事证据公约》，至199 2年5月已有21个国家和地区批准或加入了该公约。1980年在海牙签订的《国际司法救助公约 》，至今仅有法国、德国等少数国家签字或批准。除了上述这些国际公约之外，各国间还签订了一些地区性的多边公约，以及大量的双边条件。对国家间的司法协助的发展起到了积极的推动作用。
五、承认与执行外国法院判决
(一) 承认与执行外国法院判决的含义
承认与执行外国法院判决，是指一国法院根据其本国立法或有关的国际条约，承认有关外国法院的民商事判决在本国的域外效力，并在必要时依法予以强制执行。
一国法院的判决是该国司法机关代表国家行使的司法权，因此，原则上一国法院作出的判决只能在该国领域内发生效力，而没有域外的法律效力。要使一国法院的判决在国外发生效力并得以执行，就必须得到有关国家的承认，然后由有关国家赋予其与本国法院判决同等的效力，从而得到执行。
承认外国法院判决和执行外国法院判决，是两个既有联系又有区别的概念。承认外国法院判决是执行外国法院判决的前提条件，任何被执行的外国法院判决，都必须先由执行国法院承认其效力。但是，并非所有的外国法院判决都有执行问题，对某些判决而言，承认就已足够了。
(二) 承认和执行外国法院判决的条件
由于各国司法制度存在差异，外国法院作出的判决，毕竟不同于本国法院作出的判决，因此，各国对于外国法院判决的承认与执行都附有一定的条件。其主要有：
(1)作出判决的外国法院对案件具有管辖权。
(2)外国法院的判决必须是已经确定的判决。
(3)外国法院进行的诉讼程序是公正的。
(4)外国法院判决必须是合法取得的。
(5)外国法院判决所适用的法律符合被请求国家的冲突法的规定。
(6)外国法院判决不与本国法院就同一当事人之间的同一争议所作的判决，以及本国法院已经承认的第三国法院就同一当事人之间的同一争议所作的判决相冲突。
(7)有关国家之间存在互惠条件。
(8)外国法院判决与被请求国的公共秩序不相抵触。
(三) 承认与执行外国法院判决的程序
由于各国司法制度的不同，各国在承认与执行外国法院判决的程序方面也有所不同。
1. 执行令程序制度
这一制度由德国首创，为法国、日本等许多国家所接受。所谓执行令程序制度，是指一国法院受理了有关当事人或其他利害关系人提出的承认和执行某一外国法院判决的请求以后，先对该有关外国法院判决进行审查，如果符合本国法所规定的有关条件，即作出一个判决，发给执行令，从而赋予该外国判决与本国判决同等的效力，并按照执行本国法院判决的程序予以执行。在实行这一制度的国家中，大部分都只对外国法院判决作形式上的审查，即只审查有无应予拒绝承认和执行的情形，但也有一些国家，如比利时、葡萄牙等，不仅要求形式审查，还要求对外国判决进行实质性审查，即在法律适用和案件事实的裁决两方面进行审查。
2. 登记制度
英国是实行登记制度比较典型的国家。根据英国1933年外国判决(相互执行) 法规定，外国法院判决中胜诉的一方，可在作出判决后6年以内将该判决向英国伦敦高等法院登记。经英国法院审查，符合英国规定的条件的，即具有同英国法院判决的同等效力，并由英国国家予以强制执行。英国的登记制度在所有英联邦国家以及大部分普通法系国家有着广泛的影响。美国在承认与执行外国法院判决的程序上，主要仿效英国的做法。
3. 中国的有关规定
根据《民事诉讼法》，中国实行的也是形式审查制度。《民事诉讼法》第268条规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”
参考书目
1．冯大同主编国际贸易法北京：北京大学出版社，1995
2．李玉泉主编国际民事诉讼与国际商事仲裁武汉：武汉大学出版社，199 4
3.赵相林，宣增益著国际民事诉讼与国际商事仲裁北京：中国政法大学 出版社，1994
4. 陈焕文著国际仲裁法专论台北：五南图书出版公司，1994
5. 韩德培主编国际私法武汉：武汉大学出版社，1983
6. 李双元主编国际私法北京：北京大学出版社，1991
思考题
1. 各国在采用“意思自治”原则时，一般有哪些限制?
2. 在法律适用问题上，应当如何理解“最密切联系”原则的运用?
3. 什么是仲裁协议? 它的作用主要有哪些?
4. 试简要阐述中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则的主要内容。
5. 确定国际商事纠纷案件管辖权的一般原则有哪些?
6. 什么是司法协助? 其主要内容有哪些?
第七章 国际商事争议解决的法律制度
第一节 国际商事争议解决的法律制度概述
一、国际商事争议的解决方法
国际商事争议是指不同国家的当事人在国际商事交易的过程中所发生的争议。解决国际商事 争议的方法，概括起来，主要有协商、调解、仲裁和诉讼四种：
1. 协商
协商是指在争议发生后，由争议的双方当事人在自愿互谅的基础上，直接进行磋商，自行解决争议的活动。协商是以当事各方平等自愿、协商一致为原则的，不会损害双方关系，而且可省去仲裁和诉讼的复杂程序，节省时间和金钱，因此，它是一种被广泛采用的解决国际商事争议的方式。
2. 调解
调解是指发生争议的当事人在第三者主持下，通过调解说服，促使当事人双方达成谅解协议 ，以解决争议的活动。调解与协商的主要区别在于，调解是在第三者主持下进行的，而协商则是由当事各方自行解决。调解也是一种在国际商事争议解决中被广泛采用的方式。在 一些发达国家，将这种方法称为选择性的解决争议方法(Alternative Disputies Resolutio n,简称ADR) 。ADR 程序是以调解手段为主体并伴有法律约束力的独特解决方式，其主要特点 是：①要求当事人双方的高级行政管理人员直接参与解决争端的全过程；②使当事人能集中 精力在争议的核心问题上，而不是浪费在程序性事务的协议上；③ADR 程序中的一切言论、 行为均不得在其后的仲裁或诉讼程序中引用。ADR 是提供一个程序群(Group of Procedures) ，由当事人根据案件的特殊性质，任择一种程序进行调解、仲裁。它大致包括和解、调解与调停、迷你法庭(Mini-Trial or in Vitrotrials) 、法定强制仲裁(Compulsory or Statuto ry Arbitration)、非拘束性之美国公共援助中心程序(简称CPR) 、争议审查委员会(简称DRB ) 、争议顾问(协调人) 制度(Dispute Adviser of Intervener)、技术性专家鉴定(简称TEAM) 、情事变更之契约改定程序(简称ACP) 、急迫性之仲裁预入审程序(简称PRP) 等种类。ADR 使 当事人能够友好地解决他们之间的争议，因此在一些发达国家颇受当事人的欢迎。
3. 仲裁
当事人不愿协商、调解的，或协商、调解不成的，可以依据合同中的仲裁条款或者事后达成 的仲裁协议，提交仲裁机构仲裁解决。有关仲裁的具体内容在本章第二节中作专门介绍。
4. 诉讼
当事人没有在合同中订立仲裁条款，事后又没有达成仲裁协议的，可以向法院提起诉讼。但 是，如果有仲裁条款或仲裁协议的，则任何一方都不能单方面向法院起诉。有关诉讼的具体内容将在本章第三节中作专门介绍。
二、国际商事争议解决的法律适用
在国际商事交易中，一个合同可能具有多种连结因素，因而涉及到若干不同国家的法律。如 果合同在某方面出现了纠纷，而有关国家的法律就该纠纷的解决有不同的规定，那么到底应该适用何国的法律来处理该争议呢? 即如何确定合同的准据法的问题。对此，在学说上有“ 客观论”与“主观论”两种不同的观点。“客观论”认为，合同的准据法就是那个在客观上 最适合于解决合同的成立及效力等问题的法律，例如德国法学家萨维尼认为，最适合于合同的法律是合同的履行地法。而另一德国学者巴尔则认为，债务人的住所地法是最适合于合同 的法律。“主观论”则认为，合同的准据法首先是当事人协议选择适用于合同的法律，只有 在当事人既无明示的选择，又不能依情况推定其欲选择的法律时，才是那个与合同有最密切、最真实联系的法律。这也就是“意思自治”原则，目前各国在处理国际合同的法律适用时 ，主要采用这一原则。
(一) “意思自治”原则
1. “意思自治”原则的含义
“意思自治”原则最初出自法国法学家杜摩兰的《巴黎习惯法评述》一书，在该书中，杜摩 兰提倡统一法国各地的法律，并且提出在合同关系中，应该把当事人双方都愿意让自己的合同受其支配的那个习惯法适用于合同，来决定合同的成立和效力问题；而在当事人未直接表 明适用何种习惯法时，法院也应推定其默示的意向。由于“意思自治”原则与资产阶级民法 中“契约自由”原则相吻合，反映了资本主义商品经济发展的客观需要，所以它得以为许多 国家的立法和司法实践所广泛采纳，成为确定合同准据法的最普遍的原则。
“意思自治”原则的优点主要有两方面：首先，有利于当事人预见法律行为的后果和维护法 律关系的稳定性；其次，在处理合同争议案件时，它可以使受案法院减少或避免为解决复杂的国内、外国法律冲突问题而产生的麻烦，有利于争议的迅速解决。
2. 当事人协议选择法律的方式、时间和范围
(1)当事人协议选择法律的方式。当事人选择法律的方式一般有两种，即明示选择和默示选择。
明示选择是指合同双方当事人以某种特定的方式，明示表示合同应予适用的准据法。最通行 的方法是在合同中列入“法律适用条款”，又称为“选择法律条款”(Choice of law claus e) ，或通过标准合同对此作出统一规定。此外，在合同纠纷发生之后，当事人双方再通过谈 判达成一致，明确规定适用于合同的准据法，也属于合同准据法的明示选择。
默示选择是指在合同中没有明确规定合同准据法的情况下，通过缔约行为或其他一些因素来 推定当事人已默示同意该合同受某一特定法律的支配。默示选择往往容易被法官所利用来达到其特定目的，不代表当事人的真正意图。有些国家法律和国际公约对默示选择有所限制， 如1989年瑞士联邦国际私法第116条第2款规定：当事人选择法律应采用明示方式，或从合同条款及有关情况中作出肯定的判断。1955年海牙《国际有体动产买卖法律适用公约》第2条 也规定；合同准据法的指定，“必须在明示的条款中规定，或者是根据合同条款必然得出的 结论。”中国在有关司法解释中明确规定，合同当事人的法律选择必须是明示的，从而排除了默示选择的方式。
(2)当事人协议选择法律的时间。合同当事人是否只有在合同订立时才可以选择法律? 如果当 事人并未在订立合同时作出法律选择，在合同争议发生之后是否有权进行法律选择? 对于这个问题，各国法律规定及司法实践都不大一致。例如，意大利最高法院在1966年的一次判决 中明确表示，“在合同缔结以后，不允许再选择准据法。”而德、法等国及1980年《罗马公约》和1986年《海牙公约》等则允许事后选择。这可以从它们都允许当事人于合同订立后的任 何时候协议变更其原来的法律选择得到证明，但须以不影响合同形式的有效性和不损害第三者的利益为前提条件。中国法律也规定，当事人在订立合同时或发生争议后，对于合同所适 用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事人在开庭审理以前作出选择。
(3)当事人协议选择法律的范围。当事人协议选择的法律，许多国家和国际条约都认为只应是被选择法律所属国家的实体法，而不包括它的冲突法。例如，1979年奥地利国际私法法规 第11条第1款规定：如有疑问时，当事人对法律的协议选择，不包括被选择法律中的冲突法。中国法律也规定当事人协议选择的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不 包括冲突法规范和程序法。虽然也有主张应允许选择有关国家连冲突法在内的全部法律的，但在司法实践中一般不被采纳。限制当事人协议选择法律的范围，主要是考虑到合同关系中 允许当事人选择法律，意在使合同受一个明确的、肯定的法律的支配，如果同意选择适用有关国家的冲突规范，就仍然使其法律关系处于不确定状态，这是和同意当事人选择法律的目 的不相容的。
3. “意思自治”原则的限制
合同当事人虽然有权协议选择法律，但并不是毫无限制的。绝大多数法学家都认为，当事人选择法律的自由是有限制的。各国法律对“意思自治”原则的限制各不相同，有的限制多一些，有的限制少一些。概括而言，这些限制主要表现在以下几个方面：
(1)当事人的选择只能限于任意性法律的范围。当事人协议选择法律的效力不及于强制法律，这是由于强制性法律本身的特性即在于强制实施，所以这类法律的适用与合同当事人的法律选择无关。例如，中国法律规定：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中国法律，当事人协议选择适用外国法律的合同条款无效。
(2)“公共秩序保留”的限制。受案法院如果认为，适用合同当事人选择的外国法或国际惯例，有违法院地有关公共秩序和善良风俗的法律，则可拒绝适用该外国法或国际惯例。例如，法国《民法典》第6条规定：个人不得以特别的约定去违反法国有关公共秩序和善良风俗的法律。
(3)合同当事人不得选择与合同毫无实际联系的法律。例如，美国1971年《冲突法重述》强 调指出：允许当事人在通常情况下选择准据法，并不等于他们有完全按照自己的意思去缔结合同的自由。它要求当事人在选择某一法律时，必须有一种合理的依据，即主要表现在所选择的准据法必须与当事人或合同存在一定的联系。否则，这种选择将被法院认为无效。
(三) 当事人未作法律选择时合同准据法的确定
当事人对合同的法律适用既无明示的选择，也不能根据具体情况加以推定时，合同的准据法 如何确定? 国际上主要有两种作法：一种是依客观标志原则确定合同的准据法；另一种是适用与合同有最密切联系的法律。
1.“客观标志”原则
“客观标志”论最早是作为确定合同准据法的主观论的对立物产生的，客观标志论者反对意 思自治，但对何为合同的客观标志，众说纷纭。随着意思自治原则的广泛流行，客观标志也就作为意思自治的补充而为各国立法和实践所接受。在实践中，法院选择法律适用的客观标志主要有以下几个：
(1)行为地法原则：指合同缔结地法和履行地法。
(2)属人法原则：指当事人本国法或住所地法。
(3)属物法原则：即合同标的物所在地法。
(4)法庭地法原则：法院地法或仲裁举行地法。
(5)混合标志原则：行为地法兼及当事人本国法。
2. “最密切联系”原则
此原则真正形成为系统化的理论，并对各国的立法和司法实践产生重大影响，是在美国的《冲突法重述》(第二次) 之后。目前，“最密切联系”原则已为许多国家法律和国际公约所采纳。
对于“最密切联系”原则的含义，学术界有不同看法。一般认为，“最密切联系”原则要求 在具体案件中，综合考虑案件的各方面因素，从而选定对案件最合适的法律。例如美国的《 冲突法重述》(第二次) 在解决合同领域的法律冲突时，摒弃传统国际私法只规定一个联系因 素作为寻找准据法的依据，而是规定几个联系因素，从而为确定最密切联系地提供一个较为灵活的依据。《冲突法重述》为合同的法律选择列举了下列联系因素：①当事人的意思表示 。②如果不存在当事人的意思表示时，还应该考虑：A. 合同缔结地；B. 合同谈判地；C. 合同履行地；D. 合同标的所在地；E. 住所、居所、国籍、公司所在地和当事人经常活动地 。
“最密切联系”原则的核心，在于寻找出与合同最密切联系的因素。瑞士学者首先提出“特 征履行说”，它要求法院根据合同中何方的履行最能体现合同的特性而决定合同的准据法。 具体来说，在双务合同中，如果某一方的履行，就作用上讲反映了合同的特点，则合同应适用该方当事人的法律。通常在双务合同中，一方当事人以支付货币来履行义务，即所谓金钱 履行；而另一方为非金钱履行(如交货等) 。一般来说，金钱履行较为简单，而非金钱履行较 复杂，所以，以非金钱履行为合同的“特征履行”。以买卖合同为例，买方的义务是支付
货 款、受领货物，卖方的义务是交付货物，卖方的交货义务决定了这个合同是买卖合同而不是劳务合同或其他合同，因此，卖方的履行就构成了合同的“特征履行”。同时，由于住所地 是当事人的社会、经济、文化联系的中心。而且当事人一般最熟悉他自己的住所地法，所以 “特征履行”的当事人的住所地法自然就成了与合同有密切联系的法律了。例如，1979年的奥 地利国际私法中规定了“最强联系”原则，在债法中应依作“特征履行”的那方当事人的习 惯居所地或营业地法。而1980年欧洲共同体《合同债务法律适用公约》第4条第2款规定，应 该推定，合同与之有最密切联系的国家，是承担特征履行义务的那方当事人在订立合同时的习惯居所地国家，如系公司或非公司社团，则为管理中心所在地的国家。
但是，各国法律并没有将“最密切联系”原则仅仅局限在“特征履行”上，某些合同可以不 适用“特征履行”规则，如瑞士国际私法第19条规定，除采用“特征履行”外，还可以因保 护当事人合法利益，而适用“特征履行”以外的法律。即使那些适用“特征履行”规则的合同，在某些特殊的场合，如果情况证明它与其他法律有更密切的联系，也可以不适用“特征履行”方的住所地法而适用更密切联系的法律。此外，对于那些法律未对其“特征履行”作出规定的合同关系，仍然以最密切联系原则为指导，采用权衡各连结因素的方法来确定其重 心所在。
中国法律也把“最密切联系”原则作为在合同法律适用上对“意思自治”原则的补充原则。中国《合同法》第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉及合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”“最密切联系”原则是个灵活的富于弹性的开放性冲突的原则，为了给法院提供一 个判断最密切联系的标准，或限制法院在判断最密切联系时的主观任意性，中国也主要采用 “特征履行说”，以特征履行方的营业所所在国或特征履行行为地国作标准，并运用使“最密切联系”具体化的立法技术。中国的司法解释规定：
“如果当事人未选择合同所适用的法律，对于下列涉及经济合同，人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律，在通常情况下是：
(1)国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。但如合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。
(2)银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地的法律。
(3)保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。
(4)加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律。
(5)技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。
(6)工程承包合同，适用工程所在地的法律。
(7)科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地的法律。
(8)劳务合同，适用劳务实施地的法律。
(9)成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律。
(10)代理合同，适用代理人营业所所在地的法律。
(11)关于不动产租赁、买卖或抵押的合同，适用不动产所在地的法律。
(12)动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律。
(13)仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。
在适用当事人营业所所在地法时，若当事人有一个以上营业所的，依中国的司法解释规定，应以与合同有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或居所为准。
中国的司法解释也认为，以上规定并不是绝对的，“特征履行”说并不能够解决一切问题， 因而它进一步指出，如果合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。不过，中国法院在选择处理涉外经济合同案件争议的法律时，在通常情况下，应适用前述各条硬性冲突规范指引适用的法律，只有当合同明显地表现出与其他国家有最密切的联系时，才能选择其他国家的法律。只有这样，才能使法律适用的确定性和可预见性得到保障。
第二节 国际商事仲裁制度
一、概述
国际商事仲裁，是指在国际经济贸易活动中，当事人双方通过协议，自愿将他们之间的有关 争议提交给某一临时仲裁庭或某一涉外常设仲裁机构进行审理，并作出具有约束力的仲裁裁决的制度。它与调解不同，调解是由第三者对双方的争议进行调停，促使双方当事人和解的 一种办法。调解人不能对争议双方施加压力，不能形成公断或裁决，争议双方是否和解完全取决于双方的自愿。而仲裁则不取决于当事人的自愿，只要当事人同意进行仲裁，就必须受 仲裁裁决的约束。仲裁与诉讼也不同。法院是国家机构，具有法定的管辖权，而仲裁机构是民间组织，它对争议的管辖权取决于当事人的仲裁协议，属于约定的管辖权。采用仲裁有许 多好处：仲裁结案迅速，以一次裁决为终局裁决，不会造成拖延，而且往往费用低廉；保密性好，仲裁的审理一般不公开；灵活性大，仲裁员不必像法官那样严格适用法律，可以按照 商业惯例或“公平合理”原则对争议作出裁决；仲裁裁决的执行比较有保障；仲裁对当事人 之间的业务关系一般损害不大，等等。上述优点，使得国际商事仲裁成为解决国际贸易争议最受欢迎的方式。
二、国际商事仲裁机构和仲裁规则
(一) 国际商事仲裁机构的种类
依据国际商事仲裁机构组织形式的不同，可将其区分为临时仲裁机构和常设仲裁机构。
1. 临时仲裁机构
临时仲裁机构是根据双方当事人的仲裁协议，在争议发生后由双方当事人依法选定的仲裁员临时组成的，负责审理当事人之间的有关争议，并在审理终结作出裁决后即行解散的仲裁机构。临时仲裁机构在19世纪中期常设仲裁机构出现之前，一直是唯一的国际商事仲裁机构。 当今尽管常设仲裁机构已遍布全球，但临时仲裁机构仍占有极为重要的地位。临时仲裁机构
没有固定的组织、规则和委员等，是一种临时性的机构。争议双方当事人在选任仲裁员、决 定仲裁程序和适用法律等方面享有充分的自由权。1961年4月在日内瓦签订的《关于国际商 事仲裁的欧洲公约》第4条规定，在当事人决定
将他们的争议提交临时仲裁机构审理的情况 下，双方当事人可以自由指定仲裁员或确定仲裁员的方式，决定仲裁地点，规定仲裁员必须遵循的程序等。不过，为了方便起见，很多当事人在选择临时仲裁机构时，往往在仲裁条款中引用某些有威望的国际组织或国内组织制定的仲裁规则，只对其中的某些条款作些必要的修改和补充。
2. 常设仲裁机构
常设仲裁机构，是指依照国际公约或一国国内立法所成立的，有固定的名称、地址、组织形式、组织章程、仲裁规则和仲裁员名单，并具有完整的办事机构和健全的行政管理制度，用于处理国际商事争议的仲裁机构。常设仲裁机构自19世纪中期诞生以来，在国际范围内获得了迅速发展。当前，在国际经济贸易和海事领域内发生的争议一般都倾向于提交常设仲裁机构仲裁。因为它有固定的组织、规则和委员等，有较完备的行政管理，具有稳定性，可以有效地组织仲裁，为当事人提供许多方便条件。
常设仲裁机构，依据不同标准，又可分为许多种：国际性常设仲裁机构、地区性常设仲裁机构、全国性常设仲裁机构；单一性常设仲裁机构、专业性常设仲裁机构、综合性常设仲裁机构等等。
(二) 中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)及其仲裁规则
这是一个民间性的常设仲裁机构，其前身是1954年根据原中央人民政府决定在中国国际贸易促进委员会(CCPIT)内成立的对外贸易仲裁委员会，地点设在北京。它有两个分会：深圳分 会、上海分会。总部和分会是一个统一的整体，而不是不同的仲裁组织，它们都适用统一的仲裁规则，采用统一的仲裁员名单，它们所作出的裁决都具有终局性。中国国际经济贸易仲裁委员会在处理案件中，坚持以事实为依据，以法律为准绳，尊重当事人在合同中所作的规定。参与国际惯例，遵循公平合理原则，独立公正地处理当事人之间的争议。中国国际经济贸易仲裁委员会十分重视采用调解与仲裁相结合的做法，尽可能推动双方当事人通过协商调解来解决纠纷。不过，仲裁委员会的调解是在双方自愿的基础上进行的，不是强制性的；调解并不是仲裁的必经程序，不是任何案件都必须先进行调解，才能进行仲裁审理。经过多年的努力，中国国际经济贸易仲裁委员会已在国际上赢得了良好的声誉，成为当今国际上受理国际商事案件最多的仲裁机构之一。中国国际经济贸易仲裁委员会现行的仲裁规则是由中 国国际贸易促进委员会/中国国际商会于2000年9月5日修订并通过，于2000年10月1日起施行的仲裁规则。
现行规则分为总则、仲裁程序、简易程序、国内仲裁的特别规定和附则五章，全文共91条，其主要内容包括：
1. 管辖
中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称仲裁委员会) 根据当事人在争议发生之前，或者在争 议发生之后达成的将争议提交仲裁委员会仲裁的仲裁协议和
一方当事人的书面申请，受理案件。仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权作出决定。当事人对仲裁协议的效力有异议的，如果一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定，则由人民法院裁定。凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的，均视为同意按照本仲裁 规则进行仲裁，但当事人另有约定且仲裁委员会同意的，从其约定。
2. 仲裁申请、答辩和反请求
仲裁程序自仲裁委员会或其分会发出仲裁通知之日起开始，申请人和被申请人应各自在收到 仲裁通知之日起20天内在仲裁委员会仲裁员名册中各自选定一名仲裁员，或者委托仲裁委员 会主任指定。申请人应在提交仲裁申请书时预缴仲裁费。被申请人应在收到仲裁通知之日起 45天内向仲裁委员会秘书局提交答辩书和有关证明文件。被申请人如有反请求，最迟应在收到仲裁通知之日起60天内以书面形式提交仲裁委员会，并在其书面反请求中写明具体的反请求、反请求理由以及所依据的事实和证据，并附具有关的证明文件。仲裁庭认为有正当理由的，可以适当延长此期限。被申请人提出反请求，也应预缴仲裁费。被申请人未提交书面答辩或申请人对被申请人的反请求未提出书面答辩的，不影响仲裁程序的进行。当事人可以委托仲裁代理人办理有关的仲裁事项。中国公民和外国公民均可担任仲裁代理人。
当事人可以依法提出财产保全和证据保全的申请，仲裁委员会应将当事人的该有关申请提交被申请人住所地或其财产所在地的中级人民法院作出裁定。
3. 仲裁庭的组成
仲裁庭通常由3人组成。双方当事人各自在仲裁委员会仲裁员名册中选定一名仲裁员或者委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员由双方当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。如果双方当事人在被申请人收到仲裁通知之日起20天内未能共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定第三名仲裁员，则由仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员担任首席仲裁员。首席仲裁员与被选定或者被指定的两名仲裁员组成仲裁庭，共同审理案件。如果双方当事人同意，也可以仅由1名独任仲裁员审理案件。仲裁委员会仲裁员名册中的仲裁员，是由 仲裁委员会从对法律、经济贸易、科学技术等方面具有专门知识和实际经验的中外人士中聘任。仲裁委员会现有400多名仲裁员，其中有香港和外籍仲裁员近100名，涉及20多个国家和地区。
4. 仲裁员回避和披露制度
被选定或者被指定的仲裁员，与案件有个人利害关系，应当自行向仲裁委员会披露并请求回避。当事人对被选定或者被指定的仲裁员的公正性和独立性产生具有正当理由的怀疑时，可以书面向仲裁委员会提出要求该仲裁员回避的请求，但应说明提出回避请求所依据的具体事实和理由，并举证。对仲裁员的回避请求应在第一次开庭之前以书面形式提出；如果要求回避事由的发生和得知是在第一次开庭审理之后，则可以在最后一次开庭终结之前提出。仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任作出决定。
5. 仲裁审理
仲裁庭应当开庭审理。但经双方当事人申请或者征得双方当事人同意，仲裁庭也认为不必开 庭审理的，仲裁庭可以只依据书面文件进行审理并作出裁决。仲裁案件第一次开庭审理的日期，经仲裁庭商仲裁委员会秘书局决定后，由秘书局于开庭前30天通知双方当事人。
当事人约定了仲裁地点的，仲裁案件的审理应当在约定的地点进行。除非当事人另有约定， 由仲裁委员会受理的案件应当在北京进行审理，经仲裁委员会秘书长同意，也可以在其他地点进行审理。由仲裁委员会分会受理的案件应当在该分会所在地进行审理，经该分会秘书长同意，也可以在其他地点进行审理。
仲裁庭开庭审理案件不公开进行，如果双方当事人要求公开审理，由仲裁庭作出是否公开审 理的决定。
仲裁庭开庭审理时，一方当事人不出席，仲裁庭可以进行缺席审理和作出缺席裁决。
6. 仲裁裁决
仲裁庭应当在组庭之日起9个月内作出仲裁裁决书，在仲裁庭的要求下，仲裁委员会秘书长认为确有必要和确有正当理由的，可以延长该期限。由3名仲裁员组成的仲裁庭审理的案件 ，仲裁裁决依全体仲裁员或多数仲裁员的意见决定，少数仲裁员的意见可以作成记录附卷。仲裁庭不能形成多数意见时，仲裁裁决依首席仲裁员的意见作出。
仲裁庭在其作出的仲裁裁决中，应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁 费用的负担、裁决的日期和地点。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，以及按照双方当事人和解协议的内容作出裁决的，可以不写明争议事实和裁决理由。
除非仲裁裁决依首席仲裁员意见或独任仲裁员意见作出，仲裁裁决应由多数仲裁员署名。持有不同意见的仲裁员可以在裁决书上署名，也可以不署名。裁决书应加盖仲裁委员会印章。作出仲裁裁决书的日期，即为仲裁裁决发生法律效力的日期。
仲裁裁决是终局的，对双方当事人均有约束力。任何一方均不得向法院起诉，也不得向其他 任何机构提出变更仲裁裁决的请求。
7. 简易程序
除非当事人另有约定，凡是争议金额不超过人民币50万元的，或争议金额超过人民币50万元 ，经一方当事人书面申请并征得另一方当事人书面同意的，适用简易程序。简易程序的特点 主要有：①由一名独任仲裁员成立仲裁庭审理案件；②当事人选定仲裁员的时间为被申请人收到仲裁通知之日起15天；③提
交答辩的时间为收到仲裁通知之日起30天；④仲裁庭可以决定只依据当事人提交的书面材料和证据进行书面审理，也可以决定开庭审理。对于开庭审理的案件，只须在开庭前15天将开庭日期通知双方当事人；⑤作出仲裁裁决书的时间，开庭审 理的案件，为开庭审理或再次开庭审理之日起30天内；书面审理的案件，为仲裁庭成立之日起90天内。
(三) 外国及国际性的仲裁机构和仲裁规则
1. 外国的主要仲裁机构
(1)瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院(Stockholm Chamber Of Commerce) 。该仲裁院是在斯德哥 尔摩商会下设立的一个仲裁机构，主要用于解决工商和航运方面的争议，成立于1917年。该 仲裁院虽然是从属于斯德哥尔摩商会的一个全国性仲裁机构，但它受理世界上任何国家当事人所提交的商事争议。由于瑞典的仲裁制度历史悠久，有一套完整的仲裁规则和一大批精通国际商事仲裁的专家，而且在政治上处于中立地位，因此其仲裁的公正性在国际社会上享有很高的声誉，现在已发展成为东西方国家国际商事仲裁的中心。中国对外贸易及有关投资保护协定中，已有不少指定在瑞典仲裁。
斯德哥尔摩商会仲裁院没有统一的仲裁员名单。对仲裁员的国籍没有任何限制。按照该院仲 裁规则的规定，双方当事人可以在仲裁协议中自行确定仲裁员的人数，如果双方当事人对此没有作出规定，则由三名仲裁员组成仲裁庭，由双方当事人各指定一名，另一名须由仲裁院指定，并担任仲裁庭的主席。如果双方当事人事先约定由一名独任仲裁员进行审理，则该独 任 仲裁员亦必须由仲裁院指定。仲裁庭在进行仲裁程序时，既可适用斯德哥尔摩商会仲裁院的仲裁规则，也可以适用当事人选定的其他仲裁程序规则。仲裁庭必须在指定仲裁员之日起一 年内作出裁决。仲裁裁决必须说明理由，由全体仲裁员签名。仲裁员的不同意见可附在裁决中。
(2)英国伦敦国际仲裁院(London Court of International Arbitration)。该仲裁院成立于1892年，是国际社会成立最早的常设仲裁机构之一，可以受理提交给它的任何性质的国际争议 ，在国际社会享有很高的声望，特别是国际海事案件，世界各国的大多数海事案件都申请该院仲裁。
伦敦国际仲裁院备有供当事人选择的仲裁员名单，为了适应国际性仲裁的需要，1978年该院又设立了由来自30多个国家的具有丰富经验的仲裁员组成的“伦敦国际仲裁员名单”。有关 争议的当事人决定将其争议提交该院仲裁以后，仲裁审理和裁决程序即由双方当事人合意选 择的仲裁员组成仲裁庭来主持进行。如当事人未就仲裁员人选达成协议，则由该院从其仲裁员名单中加以指定。根据该院1981年制定的《伦敦国际仲裁院规则》，赋予了当事人较大的灵活性，除按照伦敦仲裁院的仲裁规则进行仲裁程序外，当事人还可选择《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》规定的仲裁程序。
(3)美国仲裁协会(American Arbitration Association) 。美国仲裁协会成立于1926年，是一个非营利的民间性常设仲裁机构。总部设在纽约，并在全美洲各主要城市设有分支机构。它受理全美各地以及外国的各种当事人提交的除法律和公共政策禁止仲裁的事项外的任何法律争议。
美国仲裁协会备有仲裁员名册，该协会在选任仲裁员时，不受任何国籍的限制，其仲裁规则还规定，在国际仲裁中，该协会可应当事人的请求，或自行指定一名与各方当事人国籍不同的仲裁员。如果双方当事人对指定仲裁员的方式没有达成协议，则由仲裁协会把仲裁员名单写成一式两份，分别送交双方当事人。双方当事人须于7天之内把不同意的人员从名单中划出，并在余下的名单中编列号码标明先后次序，退回仲裁协会，由仲裁协会参照双方当事人所标示的先后顺序代为指定仲裁员。如果当事人不按规定的时间退回名单，就视为对名单全部同意没有异议。
2. 国际性的仲裁机构与仲裁规则
(1)联合国国际贸易法委员会仲裁规则。该规则是联合国国际贸易法委员会制定，并提供各国的仲裁当事人选择临时仲裁机构或常设仲裁机构仲裁时选用的仲裁程序规则。该规则于1976年由第31届联合国大会正式通过，推荐世界各国采用。
联合国国际贸易法委员会仲裁规则分4节，共41条，其主要内容包括：
1) 双方当事人可以书面协议按联合国国际贸易法委员会仲裁规则，将其有关的贸易争议提交仲裁解决，而且当事人在选择该仲裁规则时可以对有关的内容作出修改。不过，如果该规则 的任何条款与双方当事人必须遵守的适用于仲裁的法律规定相抵触，应优先适用该法律规定。
2) 双方当事人可以就仲裁庭的组成和仲裁员的选定或指定达成协议。当事人双方事先未就仲裁庭的组成方式作出约定，又没有在被申请人收到仲裁通知书15天内就独任仲裁庭达成一致时，应选择3名仲裁员组成合议仲裁庭。当事人约定组成独任仲裁庭审理案件时，应由双方合意选定或共同委托某一机构作为任命机构来任命该独任仲裁员。如果双方当事人未能在规定的期限内就任命机构的选定达成协议，或其所选定的任命机构拒绝或未能在规定的期限内任命仲裁员，则可以由任何一方当事人请求海牙常设仲裁庭秘书长指定一个任命机构，然后由该 任命机构依规则第6条所规定的程序任命仲裁员。如须由3名仲裁员组成仲裁庭，应由双方当 事人各选定一名仲裁员，然后由被选定的两名仲裁员合意选定第三名仲裁员，并由其担任首 席仲裁员(Presiding arbitrator)。如果任何一方当事人未能在规定的期限内选出应由其选 定的仲裁员，另一方当事人可以请求双方事先选定的任何机构，或在没有事先选定该任命机 构，或事先所选定的任命机构拒绝或未能任命仲裁员的情况下，请求海牙常设仲裁庭指定一任命机构，依仲裁规则的规定任命仲裁员。如果依仲裁规则选定的两名仲裁员，未能在规定的期限内选出第三名仲裁员，则应由有关任命机构，按选定独任仲裁员的程序，选出该第三名仲裁员。
3) 有关的仲裁审理程序应由仲裁庭主持进行。仲裁员有权按照他们认为合适的方式进行仲裁，但对双方当事人都必须一视同仁。仲裁庭可以自行决定是否开庭审理，但如果一方当事人提出请求，仲裁庭应开庭审理。如果双方当事人未能就仲裁地点达成协议的，亦应由仲裁庭根据具体情况决定仲裁地点。
4) 在仲裁审理过程中，仲裁庭有权就其管辖权所提出的异议——包括对仲裁条款或单独的仲 裁协议的存在和效力所提出的异议——进行裁决。而且，仲裁庭有权决定包含仲裁条款的合 同的存在和效力，但该有关的仲裁条款得独立于合同的其他条款而存在，仲裁庭所作的合同无效或应予解除的裁决并不影响其所包含的该有关仲裁条款的法律效力。
5) 在仲裁审理过程中，仲裁庭可以作出临时性裁决、中间裁决或部分裁决。仲裁庭所作出的最终裁决是终局的，对当事人双方具有约束力。裁决应以书面作成，并须说明理由，除非当 事人双方同意无需说明理由。裁决应由仲裁员签署，如果缺少1名仲裁员签署，裁决应说明 缺少签署的原因。在作出仲裁裁决以前，如双方当事人同意和解，仲裁庭应发出终止仲裁的 命令，如经双方要求并为仲裁庭接受，也可以由仲裁庭根据当事人双方达成的和解协议作出裁决，且该项裁决无需说明理由。
(2)国际商会仲裁院和仲裁规则。该仲裁院是附属于国际商会(ICC)的一个国际性常设仲裁机 构，它成立于1923年，总部设在巴黎，是近年来受理国际商事仲裁案最多的机构之一。该仲裁院现行的调解与仲裁规则是1998年1月1日开始生效的规则。无论是国际商会的会员国还是 非会员国都可以采用该规则进行仲裁。
当事人如果要提出仲裁，可直接向设在巴黎的国际商会仲裁院秘书处提出，也可以通过申诉人所在国的国际商会国家委员会(National Committee)转交该院秘书处。
按照国际商会仲裁规则的规定，当事人可以约定选择1名独任仲裁员进行仲裁，也可以约定 选择3名仲裁员进行仲裁。如由1名独任仲裁员解决争议，双方当事人可以协议提名，但须经 仲裁院批准。如双方不能就独任仲裁员的提名达成协议，则由仲裁院指定。如由3名仲裁员 仲裁，当事人双方应各指定一名仲裁员并经仲裁院批准，第三名仲裁员原则上应由仲裁院指 定，并担任仲裁庭主席。但双方当事人约定由他们任命的仲裁员在规定期限内商定第三名仲裁员的，则从其约定，但该第三名仲裁员人选也应报仲裁院批准。仲裁院任命的独任仲裁员 或仲裁庭主席，原则上应从非当事人国籍的人士中选任。
仲裁程序应按国际商会仲裁规则办理。双方当事人可以选择仲裁地点，如果双方未作选定， 应由仲裁庭决定。仲裁庭还有权基于双方当事人的请求或经其同意，决定不开庭审理案件。如果一方当事人无正当理由不出庭参与仲裁时，仲裁庭有权缺席审理。
如果双方当事人之间无明确的仲裁协议，或者虽然有仲裁协议，但该有关的仲裁协议并未指明由国际商会仲裁，而且被申请人又没有在规则规定的期限内提出答辩，或明确拒绝由国际 商会仲裁，则应终止仲裁程序。但如果双方当事人签订有将其有关争议提交国际商会仲裁的明确协议，就应该视为事实上接受国际商会仲裁规则，一方当事人拒绝或不参加仲裁，不影 响有关仲裁程序的继续进行。在一方当事人就仲裁协议的存在或效力提出异议时，仲裁庭有权就该项异议及仲裁庭的管辖权问题作出裁决；并且，可以在确信存在有效的仲裁协议的情 况下，继续有关的仲裁程序。此外，有关合同的无效或不存在都不影响有关仲裁条款或单独的书面仲裁协议的效力，不影响基于该仲裁协议所确定的仲裁管辖权和仲裁程序。
仲裁庭原则上应在6个月内作出裁决，如果时间不够，仲裁庭可以予以延长。仲裁裁决应以书面作成，除经双方当事人明示排除外，还应附具理由。裁决书的草案须经仲裁院批准，然 后才由仲裁员签名。原则上仲裁院只审查形式，虽然它也有权就实体问题提出意见，但最后取舍的权利仍属于仲裁庭。仲裁裁决是终局性的，当事人应当自动执行裁决，并放弃任何形 式的上诉权。
三、仲裁协议
(一) 仲裁协议的含义
仲裁协议是指双方当事人对他们之间将来可能发生或业已发生的争议交付仲裁解决的一种书 面协议。根据各国有关的仲裁法规和仲裁机构的仲裁规则，仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理 双方当事人的争议的依据。所以，当事人如欲采用仲裁方式解决他们之间的争议，就必须订 立仲裁协议。
按照大多数国家的法律，仲裁协议具有以下作用：
(1)订立仲裁协议的当事人均须受该协议的约束，如果发生了争议，应以仲裁的方式予以解决，不得向法院起诉。
(2)赋予仲裁机构或仲裁庭处理争议的管辖权。
(3)排除法院的管辖权。凡订有仲裁协议的，法院不得强制管辖。
(4)仲裁协议是裁决具有法律效力的依据以及得到承认和执行的基础。没有仲裁协议而作出的裁决、或对仲裁协议约定以外事项作出的裁决，都是无效的，无法得到承认及执行。
在上述四方面的作用中，最重要的一点是排除法院的管辖权。只要当事人之间订有仲裁协议 ，就不能再将协议项下的争议提交法院解决。如果一方当事人违反仲裁协议，将有关争议提交法院，另一方当事人可根据双方的仲裁协议对法
院的管辖权作出抗辩，法院则应裁定将争议提交仲裁解决，除非法院认定当事人之间的仲裁协议无效或已失效，或者是不能履行的协议。
(二) 仲裁协议的表现形式
仲裁协议主要有两种表现形式：合同中的仲裁条款和仲裁协议书。
1. 仲裁条款(Arbitration clause)
仲裁条款是由双方当事人在争议发生之前订立的，表示愿意把将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议，这种协议一般都包含在主合同内，作为合同的一项条款。仲裁条款虽然是合同的一部分，但它具有与其他条款不同的特殊的性质和效力，因而即使是合同的其他条款无效，也不影响仲裁条款的效力。
案例9—1 诺尔雪针织品有限公司诉佩尔。佩尔松有限公司案
诺尔雪针织品有限公司购进四分动力针织机及两个自动化附加设备，销售合同包含了一项仲裁条款。后来发现机器不符合要求，于是买方要求废止这笔交易，卖方虽同意不卖附加设备但拒绝收回机器。当买方提起诉讼时，卖方以仲裁条款提出诉讼管辖权异议。买方称，由于欺诈和不合理行为，该销售合同是无效的，因而该仲裁条款也是无效的。初审法院以不具有管辖权为由驳回该案，这一结论也为最高法院所确认。最高法院认为：“无论该合同在其他方面能否执行，其中的仲裁条款是有约束力的。”
仲裁条款是仲裁协议的一种最常见和最重要的形式。拟提交常设仲裁机构仲裁的合同的仲裁条款的典型表述方式是：“由于本合同而发生的或与本合同有关的任何争议或请求，如果通过协商不能解决，应提交××××(仲裁机构) 在×× (地点) ，依该会仲裁规则仲裁解决。”一些常设仲裁机构在公布其仲裁规则的同时，还公布 了供当事人在合同中采用的仲裁示范条款。例如中国国际经济贸易仲裁委员会在公布其仲裁规则时，还公布了仲裁示范条款为：“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”此外，当事人还可以对有关仲裁的细节作进一步规定。
如果合同双方当事人欲将争议提交临时仲裁机构解决，联合国国际贸易法委员会建议采用的 仲裁条款是：“由于本合同而发生的或与本合同有关的任何争议、争端或请求，或有关本合 同的违约、终止、无效，应按现行有效的联合国国际贸易法委员会仲裁规则解决。”
2. 仲裁协议书(Arbitration agreeement)
仲裁协议书是由双方当事人在争议发生之后订立的，表示同意把已经发生的争议交付仲裁解 决的协议。这种仲裁协议书是分别订立的，是独立于主合同的一个协议。
在国际商事交易中，如果合同中无仲裁条款，对于当事人在履行合同中发生的争议，如协商不能解决时，若双方同意将争议提交某仲裁机构解决，即可订立一项专门的仲裁协议书。在另外一些情况下，如果当事人双方只是口头上达成将争议提交仲裁的协议，而依仲裁地法则要求提供书面仲裁协议，或者合同中仲裁条款不符合仲裁地法，或者是不能履行的仲裁条款，双方当事人也应重新订立一项仲裁协议书，作为对合同仲裁条款的修订。此外，如果当事人之间的合同中无仲裁条款，争议发生后双方当事人之间往来的书信、电传、电报中同意将争议提交某仲裁机构解决，也应视为书面的仲裁协议。
(三) 仲裁条款的主要内容
仲裁条款一般应包括仲裁地点、仲裁机构、仲裁程序和裁决的效力等四个方面的内容。
1. 仲裁地点
仲裁地点是仲裁条款的主要内容。确定仲裁地点十分重要，因为仲裁地点与仲裁所适用的程 序法以及按哪一国的冲突规则来确定合同的实体法都有密切关系。按照各国的法律，凡属程序方面的问题，原则上适用审判地法，也就是说，在哪个国家仲裁，就要适用那个国家的仲裁法。如果双方当事人没有指明可适用的实体法的情况下，一般由仲裁庭根据仲裁地的冲突 规范加以确定。
2. 仲裁机构
在多数情况下，仲裁地点和仲裁机构可能是一致的。当事人在选择某地为仲裁地点时，他们也选择该地的常设仲裁机构进行仲裁。反之亦然。但在某些情况下，当事人选择了仲裁地点，而不想选择该地的常设仲裁机构，那么，当事人应在仲裁协议中明确规定仲裁机构。另外，当事人也可能选择临时仲裁庭进行仲裁，这种情况应写明仲裁庭如何组成。
3. 仲裁程序规则
仲裁规则主要是规定如何进行仲裁的程序和做法。它包括仲裁申请的提出、仲裁员的选定、 仲裁庭的组成、仲裁的审理、仲裁裁决的作出等内容。
仲裁规则与仲裁机构是有密切联系的。一般来说，仲裁条款规定在哪个仲裁机构仲裁，就按那个机构制订的仲裁规则进行。但是，有些国家也允许双方当事人任意选择他们认为合适的仲裁规则，但以不违反仲裁地国家仲裁法中的强制性规定为限。
4. 仲裁裁决的效力
仲裁裁决的效力主要是指裁决是否具有终局性，对双方当事人有无拘束力，有关当事人是否有权向法院起诉请求变更或撤销该项裁决。关于仲裁裁决的效力问题，各国的仲裁立法和各常设仲裁机构及国际组织所制订的仲裁规则一般都有明确规定。绝大多数均规定仲裁裁决是终局的，对双方当事人具有同等的拘束力。但也有少数仲裁立法和仲裁规则规定了对仲裁裁决可向法院提起上诉，不过，只限于对裁决的程序方面的问题，裁决的实质问题一般不许上诉。
为了明确仲裁裁决的效力，避免引起复杂的上诉程序，双方当事人在订立仲裁条款时，一般应明确规定：仲裁裁决是终局的裁决，对双方当事人都有拘束力，任何一方都不得向法院或其他机构提起上诉要求予以更改。
四、仲裁裁决的执行
(一) 关于承认与执行外国仲裁裁决的国际公约
为了解决各国在承认与执行外国仲裁裁决问题上所存在的分歧，国际上曾先后缔结过三个有 关承认和执行外国仲裁裁决的国际公约。第一个公约是1923年在国际联盟倡导下制定的《仲 裁条款议定书》。第二个公约是1927年由国际商会倡议，国际联盟主持制定的《关于执行外国仲裁裁决的公约》。第三个公约是1958年在联合国主持下，在纽约缔结的《承认和执行外 国仲裁裁决的公约》，简称为《纽约公约》。在这三个公约中，目前最重要、参加国家最多、影响最广泛的是《纽约公约》。相对于前两个公约来说，《纽约公约》扩大了承认和执行 外国仲裁裁决的范围，放宽了承认和执行外国仲裁裁决的条件，简化了承认和执行外国仲裁裁决的程序，从而大大便利了外国仲裁裁决的承认和执行。中国于1986年参加了该公约。截 至1997年5月，已有112个国家加入了《纽约公约》。
《纽约公约》的内容，主要包括以下几个方面：
(1)缔约国应该相互承认和执行对方国家所作出的仲裁裁决，并规定在承认和执行对方国家的仲裁裁决时，不应该在实质上比承认和执行本国的仲裁裁决提出更为麻烦的条件或征收更高的费用。
(2)申请承认和执行裁决的一方当事人，应提供经过适当证明的仲裁裁决的正本或副本，以及仲裁协议的正本或经过适当证明的副本，必要时还应附具译本。
(3)凡外国仲裁裁决有下列情况之一者，被请求执行的机关可依被诉人的请求，拒绝予以承认和执行：①被诉人证明仲裁协议的当事人无行为能力，或根据仲裁协议选定的准据法，或根据作出裁决国家的法律，该项仲裁协议是无效的；②被诉人没有得到关于指定仲裁员或进 行仲裁程序的适当通知，或者由于其它原因而不能对案件提出意见；③裁决的事项超出仲裁 协议所规定的范围；④仲裁庭的组成或仲裁程序与双方当事人的协议不相符合，或者在双方当事人无协议时，与仲裁地国家的法律不相符合；⑤仲裁裁决对当事人尚未发生拘束力，或者裁决已被仲裁地国家的有关当局撤销或停止执行。所谓裁决对当事人尚未发生拘束力，是指裁决尚能提起异议或上诉，或正在对裁决的有效性进行诉讼。
(4)如果被请求承认和执行仲裁裁决的国家的有关当局认为，按照该国的法律，裁决中的争议事项不适合以仲裁方式处理，或者认为裁决的内容违反该国的公共秩序，也可以拒绝予以执行。
(5)允许各缔约国在参加该公约时可以发表声明，提出若干保留条件，如声明在承认和执行外国仲裁裁决时，须以互惠为条件，即只承认和执行缔约国所作出的裁决，对非缔约国所作出的裁决可不按公约的规定办理；并可声明仅对根据本国法律属于商事关系所引起的争议适用该公约的规定，对于非商事争议的裁决则不在此限。中国在加入该公约时明确声明：中国只在互惠的基础上对另一缔约国作出的仲裁裁决的承认与执行适用该公约；并仅对契约性和非契约性商事关系所引起的争议适用该公约。
案例9—2 中国A 公司和美国M 公司纠纷案
A 公司于1988年与M 公司订立三份租船合同，将其所有的三艘轮船租给M 公司。由于M 公司没有按期支付租金，A 公司于1989年6月撤消了租船合同。根据合同中的仲裁条款，A 公司于同年7月在英国伦敦提交仲裁。仲裁庭裁决M 公司应偿付A 公司租金1，985，975.21美元及其利息和A 公司因仲裁支出的费用。仲裁裁决生效后，M 公司支付了部分租金，自1990年2月起又停付租金，尚欠A 公司1，232，112美元及年利率为9%的利息。后来，A 公司了解到中国B 公司正准备支付一笔运费给M 公司，便于1990年7月6日向中国广州海事法院提出申请，请求承认和执行上述仲裁裁决，划拨B 公司准备支付给M 公司的款项。广州海事法院受理后，于同年10月17日裁定承认该外国仲裁裁决的效力，并划拨M 公司预期可在中国B 公司得到的运费给A 公司。
(二) 中国关于执行仲裁裁决的法律
中国关于执行仲裁裁决的法律主要有两项：《仲裁法》和《民事诉讼法》。
1. 《仲裁法》的有关规定
中国《仲裁法》第62条规定：“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”这项规定既适用于国内仲裁，也适用于涉外仲裁。《仲裁法》
第七章是关于涉外仲裁的特别规定，其中的第70、71和72条是有关执行涉外仲裁裁决问题的规定。根据第70、71条的规定，当事人或被申请人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第260条第1款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定撤销或不予执行。第72条规定，涉外仲裁委员会作出 的 发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和 国领域内，应由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。
2. 《民事诉讼法》的有关规定
《民事诉讼法》第259条规定：“经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。”
另外，根据该法第260条规定，中国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情况之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：
(1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的。
(2)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的。
(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的。
(4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。
此外，人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。 《民事诉讼法》还在第261条规定，仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。
上述规定是针对中国涉外仲裁机构所作仲裁裁决的执行问题，对于外国仲裁机构作出的裁决 在中国的承认和执行问题，《民事诉讼法》在第269条作了如下规定：国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其 财产所在地的中级人民法院申请，人
民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。
从近年来的实践看，中国国际经济贸易仲裁委员会的裁决，在《纽约公约》的其他缔约国基本上都能得到承认和执行。通过国际商事仲裁方式解决有关的纠纷，不失为解决国际商事争端的重要途径。
案例9-3 香港广金达贸易公司与美国COMSUP COMMODITIES公司纠纷案 申诉人香港广金达贸易公司与被诉人美国COMSUP COMMODITIES 公司就1989年11月23日签订的锡锭销售合同的货款支付发生争议，并提交中国经济贸易仲裁委员会仲裁解决。仲裁庭于1991年8月28日裁决：被诉人收到了申诉人交付的锡锭20.3818吨，应按合同规定支付货款144，710.78美元。然而，被诉人以他与申诉人在其他合同交易中有纠纷为理由而不支付本案合同项下的货款，本案合同是独立的合同，与其他合同没有关系，因此，被诉人拒付本案合同项下的货款的理由是不能成立的。仲裁庭裁决被诉人应支付货款并加计利息。
被诉人收到裁决书后，未自动履行。申诉人遂根据美国仲裁法（FAA ）之规定，向美国新泽西州法院申请强制执行上述仲裁裁决。在执行程序中，被诉人提出反诉。但法官驳回了被诉人的主张。法官认为，按照美国仲裁法第207条，承认外国仲裁裁决的程序并不是一个原诉程序；相反，它是一个裁决之后的执行程序。在这样的程序中，提出反诉显然是不合适的。据此，法官确认中国国际经济贸易仲裁委员会的上述仲裁裁决应予执行。
第三节 国际商事纠纷的司法解决
一、概述
在国际商事交往中，当事人发生争议，除了采用调解、仲裁方式解决外，也可以通过在法院进行诉讼的方式解决。目前国际上没有专门受理国际商事纠纷的法院，也没有统一的商事诉讼法，各国一般也没有专门处理商事纠纷的诉讼法，而是把它纳入民事诉讼法的调整范围，因而当发生争议需由诉讼解决时，都是由一个具有管辖权的某一个国家的法院，依照该国的国际民事诉讼法进行审理的。
国际民事诉讼法主要包括国内立法和国际立法两个方面。在国内立法方面，各国的诉讼立法无一例外地规定，一国境内的外国人、无国籍人、外国企业和组织，都必须严格遵守当地国家的法律。而且，诉讼程序问题依法院地法，这已成为国际社会所公认的原则。因此，国内立法是国际民事诉讼法中一个最重要的渊源。中国《民事诉讼法》也专门列一编(第四编) 对涉外民事诉讼程序作出特别规定。在国际立法方面，多年来世界各国进行了积极的合作，签订了一系列的多边条约和双边条约。例如，1954年在海牙签订的《民事诉讼程序公约》、1965 年在布鲁塞尔签订的《关于民商事管辖权及判决执行的公约》、1963年在海牙签订的《关于 民商事案件中诉讼和非诉讼文书的国外送达公约》，等等。国际条约也成为国际民事诉讼的一个非常重要的渊源。
各国在制定和实施国际民事诉讼法规范处理国际民商事纠纷时，一般应遵循如下几项基本准则：
1. 国家主权原则
国家主权原则在国际民事诉讼法领域，表现为一个国家有权通过立法的形式，对其领域内的所有诉讼活动和行为进行规定，有权对其领域内的一切人和物行使司法管辖权，以及有权依其本国的诉讼法规定受理并审理有关案件。除国际条约另有规定外，外国当事人有义务接受所在国法院的这种司法管辖权。
2. 国民待遇原则
国民待遇，是指一个国家对外国人在某些方面给予与本国国民同等的待遇。在国际民商事诉 讼中给予外国人以国民待遇，就使得外国人的诉讼权利与本国的公民相等。
诉讼权利的国民待遇原则现已为许多国家所采用，并在一些国际条约中得以明确规定。中国 《民事诉讼法》第5条第1款明确规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的权利义务。”
3. 平等互惠原则
平等互惠原则是指世界各国在进行国内立法或国际立法时，相互赋予对方或他国国民平等的 权利。表现在国际民事诉讼法领域，就是国家在平等的基础上相互赋予对方国民以民事诉讼权利；在同等的条件下相互适用对方的诉讼立法；相互给予司法上的协助。如果有关外国赋予本国国民以不平等的民事诉讼权利，不在相同或类似的条件下给予本国法院以司法协助，本国立法或司法机构就可施以对等的限制。
4. 尊重国际条约和国际惯例原则
尊重国际条约和国际惯例原则在国际民事诉讼法领域表现为：一方面，国家在制定国内诉讼 法规范时，应考虑到本国所参加缔结或加入的国际条约的有关规定，应考虑到国际社会在有关方面的习惯法；另一方面，国家的司法机关在审理有关的国际民事法律争议时，应该优先适用本国所参加的国际条约的有关规定，在没有明确的国际立法和国内立法规定的情况下，应该参照国际惯例对有关争议作出公正的处理。中国《民事诉讼法》第238条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同的规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”
二、国际商事纠纷案件的管辖权
(一) 国际商事纠纷案件管辖权的含义
这是指一国法院受理国际商事纠纷案件的权力和资格，具体说来，是一国法院受理国际商事纠纷案件的权限范围和法律依据。它所涉及的主要问题是，法院应根据什么原则或标志，来确定它是否有权审理某一国际商事纠纷案件。一国对国际商事纠纷案件管辖权确定的法律依据有：①依有关的国际条约规定，该国法院有权受理某一国际商事纠纷案件；②依照国内法的规定，某一类国际民事纠纷案件必须或可以由国内法院管辖；③双方当事人协议选择的法院。因为各国立法都规定，在国际商事纠纷中，允许双方当事人选择管辖法院。在一般情况下，被选择的法院都受理当事人的诉讼，行使司法管辖权。
国际商事纠纷案件管辖权的确定，具有十分重要的意义：①管辖权的行使是维护国家司法主权的体现，因此，每一个主权国家都在立法中规定，凡与本国有某种联系的国际商事纠纷案件，都可以行使管辖权。②确定管辖权是受理案件的前提，只有确定了管辖权以后，其他诉讼程序才能开始。③管辖权的确定直接关系到审理案件的结局。因为不同国家的法院审理案件，往往会适用不同的法律，因而可能会对案件作出不同的判决。④正确地确定司法管辖权 ，不仅方便当事人的诉讼活动，也有利于判决的执行。
(二) 确定国际商事纠纷案件管辖权的一般原则
1. 属地管辖原则
又称为地域管辖原则或领土管辖原则，它是指依一定的地域为联系因素，由该地域的所属国法院行使管辖权。与地域有关的联系因素有：当事人的住所、居所、临时所在地、诉讼标的物所在地、被告财产所在地、诉讼原因发生地等。目前，国际上大多数国家都承认并采用这 一原则，但由于各国对这一原则理解上的差异，在实践中大体上有以下四种情况：
(1)以被告的住所、居所、临时所在地为联系因素确定管辖权。
(2)以诉讼标的物所在地为联系因素确定管辖权。
(3)以被告财产所在地为联系因素确定管辖权。
(4)以诉讼原因发生地为联系因素确定管辖权。诉讼原因发生地主要有：①契约成立地；② 义务履行地；③侵权行为地。
2. 属人管辖原则
属人管辖原则是依当事人的国籍为联系因素，认为当事人的国籍国法院有司法管辖权，而不管当事人是原告还是被告，以及当事人现在居住在国内还是国外，本国法院均有管辖权。
属人管辖原则符合国家主权原则，它是从国际法中属人优势权中引申出来的，其目的在于更好地保护当事人的利益。许多国家都采用这一原则。
3. 协议管辖原则
协议管辖又称合意管辖，它是根据“意思自治”原则确立的一种管辖制度。它允许双方当事人在争议之前或争议之后达成协议，将他们之间的争议案件交由某一国法院审理。世界各国对协议管辖一般都持肯定态度。不过，各国法律一般都同时规定，凡专属管辖案件，不得以 当事人的协议来变更。
在实践中，双方当事人在合同中订立诉讼管辖权条款，是常见的协议管辖的表现方式。在合 同中订立诉讼管辖权条款，可以使当事人具有一定的预见性，可以预先知道一旦发生争议，根据法院地国家的冲突法规范，将适用何国法律，当事人的权利和义务将会得到什么程度的保护。选择不同国家的法院管辖，案件的判决结果可能会有所不同，所以选择何国法院作为合同的管辖法院十分重要。我国进出口公司在合同中订立诉讼管辖权条款时必须遵循以下原则：凡我国法律或国际条约、国际惯例规定应由我国法院行使管辖权的，必须规定由我国法院行使管辖权；凡既可以由我国法院也可以由他国法院管辖的，应力争规定由我国法院管辖；凡不能由我国法院管辖的，应力争规定由对我国友好、其法律为我国熟悉的第三国法院管辖。
4. 专属管辖原则
专属管辖，又称独占管辖，是指一国主张本国法院对某类案件具有独占的、排他性的管辖权，不允许当事人和法院加以变更，不承认其他国家的法院对这类案件享有管辖权。对于当事人来说，这是一种强制性的管辖。这一原则为许多国家所采用。但各国管辖案件的范围有所不同。
(三) 中国法律关于涉外经济案件的管辖权的规定
关于中国法院对涉外经济案件的管辖权，中国《民事诉讼法》主要作了如下规定：
(1)对在中国境内有住所的被告提起诉讼的，一般由被告所在地法院管辖。
(2)因合同纠纷或其他财产权益纠纷，对在中国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中国领域内签订或履行，或者诉讼标的物在中国境内，或被告在中国境内有可供扣押的财产，或被告在中国境内设有代表机构，可由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。
(3)涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。被选择的法院可以是外国法院，也可以是中国法院。不过，如果选择中国法院，则不得违反中国《民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定。
(4)涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院，法院因而取得管辖权。
(5)因在中国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同纠纷提起的诉讼由中国法院管辖，当事人不得选择外国法院。
三、外国当事人的诉讼地位
外国当事人的诉讼地位是指外国人(包括外国自然人和法人) 在某一国家境内享有什么样的诉讼权利，承担什么样的诉讼义务，并能在多大程度上通过自己的行为行使诉讼权利和承担诉讼义务，即具有什么样的诉讼权利能力和诉讼行为能力。
外国人的诉讼权利能力，依照国际私法的原则，应由其属人法决定，但是，法院地国家给予外国人什么样的民事诉讼权利，由法院地法决定。外国人的诉讼行为能力，则一般应由其属人法决定，即由外国人的本国法或住所地法来确认其是否具有诉讼行为能力。如果其本国法或住所地法认为其具有诉讼行为能力，即使依法院地法其无诉讼行为能力时，受案法院也承认其有诉讼行为能力。有的国家法律还规定，外国人如果依其属人法无诉讼行为能力，而依法院地法其有诉讼行为能力时，则视其为有诉讼行为能力。
对外国人的诉讼地位问题，目前国际社会通行的做法是给予外国人以有条件的国民待遇，即在承认外国人在本国境内享有与本国国民同样的诉讼权利的同时，又附加某种限制，如要求付诉讼费用担保，或以对等为原则等。例如，中国《民事诉讼法》第5条规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。外
国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。
诉讼代理是保证当事人充分行使诉讼权利的一项制度，它是指诉讼代理人根据当事人的委托，以当事人的名义代为实施诉讼行为，进行诉讼活动的行为。诉讼代理是世界各国普遍承认和采用的一种制度。在法国、奥地利等大陆法系国家采取律师代理诉讼主义制度，即一切诉讼必须由律师代理，当事人可以不出庭。在英美法系一些国家，也允许当事人委托诉讼代理人参加诉讼，而且诉讼代理人必须为律师。与大陆法系国家不同的是，当事人也必须同时出庭。各国对委托律师为代理人，一般都附有两个条件：一是必须委托法院地国律师代理诉讼，不能委托外国律师作代理人；二是必须有书面委托书并经过认证后才有效。中国《民事诉讼法》第241条规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要 委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。”第242条规定：“在中华人民共 和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后, 才具有效力。”
四、司法协助
(一) 司法协助的含义
司法协助是指一国法院应另一国法院的请求，代为进行某些诉讼行为，如送达司法文件、传询证人、收集证据以及承认和执行法院判决等等。提出请求的法院的行为叫做法院委托；履行他国法院委托的行为叫做司法协助。
司法协助的内容，各国理解不同，存在着较大的差异，主要有广义和狭义的两种理解。狭义的司法协助仅包括协助送达诉讼文书、传询证人和收集证据；广义的司法协助除了上述内容外，还包括承认和执行外国法院判决。为叙述方便起见，我们将承认和执行外国法院判决专门列为一个问题论述。
司法协助一般根据有关国家立法、双边的司法互助协定或有关国际公约的规定进行，而且通常要求互惠，否则被请求国有权拒绝履行。
各国立法和有关国际条约一般还规定了可以拒绝提供司法协助的情况，主要有：
(1)委托的送达违背被请求国法律或有关国际条约所规定的必要程序。
(2)对于外国法院委托的文件的真实性还存在怀疑。
(3)委托履行的行为，根据被请求国的法律，不属于该国司法机关的职权范围。
(4)委托履行的行为是被请求国法律所明文禁止的诉讼行为。
(5)委托履行的行为与履行地国家的主权和安全不相容。
(6)履行委托的行为显然违背被请求国的公共政策。
(7)两国间不存在互惠。
(二) 司法文书的送达
司法文书的送达指法院在诉讼过程中，按法律规定将有关诉讼文书送交当事人或者其他诉讼 参加人的一种诉讼行为，是司法协助中的一项重要内容。
根据各国国内立法和有关国际条约的规定，国际间司法文书的送达主要采取下列途径：
(1)外交途径。即由一国法院将需要越境送达的司法文书交给本国外交部，由本国外交部通过外交途径送到被送达国家的外交机关，再由该国外交机关转交给该国有关法院，由法院送达有关当事人。在没有条约关系的情况下，各国一般都采取这一方式进行送达。
(2)领事途径。即由一国法院将送达的文书交给本国驻被请求国的领事，由领事代为送达。
(3)法院途径。即由一国法院把需送达的文书寄交给被请求国法院。采用这种途径必须以条约为基础。
(4)通过指定的中央机关送达。即由一国法院把需送达的文书交给本国的司法机关，再由本国的司法机关将文书转交给被请求国指定的中央机关送达。
(5)个人送达。即一国法院将需送达的司法文书委托给具有一定身份的个人代为送达。这种个人可能是有关当事人的诉讼代理人，也可能是当事人选定的或与当事人关系密切的人。这种方式一般为英美法系各国所承认和采用。
(6)邮寄送达。即一国法院将需送达的司法文书通过邮局，直接寄给国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人。许多国家法律允许通过这种方式对外送达有关司法文书，但前提条件是受送达人所在国家法律允许。
(7)公告送达。即将需送达的文书的内容用张贴公告、登报或广播的方法告知有关的当事人或其他诉讼参与人，自公告之日起经过一定的时间即视为送达。一般是受送达人的地址不明或采取上述6种方式都不能实现时才被采用。
根据中国《民事诉讼法》第247条的规定，中国对在中国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：①依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；②通过外交途径送达；③对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；④向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；⑤向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者 有 权接受送达的分支机构、业务代办人送达；⑥受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满6个月，送达回执没有退回，但根据各种情况足以认为已送达的，期间届满之日视为送达；⑦不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满6个月，即视为送达。
此外，中国《民事诉讼法》还规定，人民法院与外国法院相互请求，代为送达文书以及进行其他诉讼行为，应根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。外国法院请求协助事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施，除此以外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。人民法院和外国法院相互请求的请求书及其所附文件，都应当附有被请求国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。
(三) 有关司法协助的国际立法
为了便利各国之间顺利进行司法协助，统一和简化司法协助的手续，国际社会经过长期努力，签订了一系列有关司法协助的国际条约。1896年在海牙缔结的《民事诉讼程序公约》(又称《海牙公约》) 是这方面最早的一个国际公约，后经1905年和1954年两次修改。该公约就诉讼和非诉讼文书的送达、调查委托书、诉讼费用担保、诉讼费用豁免等方面的问题作了规定。意大利、日本等十个国家和地区批准和加入该公约。1961年在海牙签订的《取消要求外 国公文书的认证公约》，先后有南斯拉夫、英国、美国等30多个国家和地区批准或加入了该公约。1965年在海牙签订的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》，目前已有30多个国家批准或加入了该公约，中国于1991年3月2日正式批准加入了该公约，1991年12 月1日起对中国生效。1970年在海牙签订的《关于从国外获取民事或商事证据公约》，至199 2年5月已有21个国家和地区批准或加入了该公约。1980年在海牙签订的《国际司法救助公约 》，至今仅有法国、德国等少数国家签字或批准。除了上述这些国际公约之外，各国间还签订了一些地区性的多边公约，以及大量的双边条件。对国家间的司法协助的发展起到了积极的推动作用。
五、承认与执行外国法院判决
(一) 承认与执行外国法院判决的含义
承认与执行外国法院判决，是指一国法院根据其本国立法或有关的国际条约，承认有关外国法院的民商事判决在本国的域外效力，并在必要时依法予以强制执行。
一国法院的判决是该国司法机关代表国家行使的司法权，因此，原则上一国法院作出的判决只能在该国领域内发生效力，而没有域外的法律效力。要使一国法院的判决在国外发生效力并得以执行，就必须得到有关国家的承认，然后由有关国家赋予其与本国法院判决同等的效力，从而得到执行。
承认外国法院判决和执行外国法院判决，是两个既有联系又有区别的概念。承认外国法院判决是执行外国法院判决的前提条件，任何被执行的外国法院判决，都必须先由执行国法院承认其效力。但是，并非所有的外国法院判决都有执行问题，对某些判决而言，承认就已足够了。
(二) 承认和执行外国法院判决的条件
由于各国司法制度存在差异，外国法院作出的判决，毕竟不同于本国法院作出的判决，因此，各国对于外国法院判决的承认与执行都附有一定的条件。其主要有：
(1)作出判决的外国法院对案件具有管辖权。
(2)外国法院的判决必须是已经确定的判决。
(3)外国法院进行的诉讼程序是公正的。
(4)外国法院判决必须是合法取得的。
(5)外国法院判决所适用的法律符合被请求国家的冲突法的规定。
(6)外国法院判决不与本国法院就同一当事人之间的同一争议所作的判决，以及本国法院已经承认的第三国法院就同一当事人之间的同一争议所作的判决相冲突。
(7)有关国家之间存在互惠条件。
(8)外国法院判决与被请求国的公共秩序不相抵触。
(三) 承认与执行外国法院判决的程序
由于各国司法制度的不同，各国在承认与执行外国法院判决的程序方面也有所不同。
1. 执行令程序制度
这一制度由德国首创，为法国、日本等许多国家所接受。所谓执行令程序制度，是指一国法院受理了有关当事人或其他利害关系人提出的承认和执行某一外国法院判决的请求以后，先对该有关外国法院判决进行审查，如果符合本国法所规定的有关条件，即作出一个判决，发给执行令，从而赋予该外国判决与本国判决同等的效力，并按照执行本国法院判决的程序予以执行。在实行这一制度的国家中，大部分都只对外国法院判决作形式上的审查，即只审查有无应予拒绝承认和执行的情形，但也有一些国家，如比利时、葡萄牙等，不仅要求形式审查，还要求对外国判决进行实质性审查，即在法律适用和案件事实的裁决两方面进行审查。
2. 登记制度
英国是实行登记制度比较典型的国家。根据英国1933年外国判决(相互执行) 法规定，外国法院判决中胜诉的一方，可在作出判决后6年以内将该判决向英国伦敦高等法院登记。经英国法院审查，符合英国规定的条件的，即具有同英国法院判决的同等效力，并由英国国家予以强制执行。英国的登记制度在所有英联邦国家以及大部分普通法系国家有着广泛的影响。美国在承认与执行外国法院判决的程序上，主要仿效英国的做法。
3. 中国的有关规定
根据《民事诉讼法》，中国实行的也是形式审查制度。《民事诉讼法》第268条规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”
参考书目
1．冯大同主编国际贸易法北京：北京大学出版社，1995
2．李玉泉主编国际民事诉讼与国际商事仲裁武汉：武汉大学出版社，199 4
3.赵相林，宣增益著国际民事诉讼与国际商事仲裁北京：中国政法大学 出版社，1994
4. 陈焕文著国际仲裁法专论台北：五南图书出版公司，1994
5. 韩德培主编国际私法武汉：武汉大学出版社，1983
6. 李双元主编国际私法北京：北京大学出版社，1991
思考题
1. 各国在采用“意思自治”原则时，一般有哪些限制?
2. 在法律适用问题上，应当如何理解“最密切联系”原则的运用?
3. 什么是仲裁协议? 它的作用主要有哪些?
4. 试简要阐述中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则的主要内容。
5. 确定国际商事纠纷案件管辖权的一般原则有哪些?
6. 什么是司法协助? 其主要内容有哪些?