对刑法中_危害行为_的反思

第27卷第7期2009年7月

河北法学

HebeiLawScience

Vol.27,No.7Jul.,2009

对刑法中 危害行为 的反思

刘 霜

(河南大学法学院,河南开封475001)

摘 要:行为在现代刑法学中处于基础地位。我国刑法理论关于 危害行为 的研究却相对薄弱,随之建立的犯罪论体系

也就不可避免地出现诸如不作为犯罪的行为性、狭义共犯人的处罚依据等一系列难以解决的问题。问题的根源在于我国刑法理论中行为理论的层次缺失。 危害行为 应当与刑法中的行为、犯罪行为、刑法评价的行为等相近概念严格地区分并进行重新诠释。

关键词:行为;危害行为;刑法中的行为;犯罪行为

中图分类号:DF611 文献标识码:A 文章编号:1002 3933(2009)07 0062 05

Reflectionon HarmfulActs inCriminalLaw

LIUShuang

(LawSchoo,lHenanUniversity,Kaifeng475001China)Abstract:Theacthasthebasicpositioninthemoderncriminallawscience.Thestudyonharmfulactsisn!tmature,andinthe

systemofcrimetheorytherearemanyproblemssuchasthedeedcharacterofcrimeomissionandthebasisonpunishmentforaccompliceinnarrowsenseetc.Therootcausesoftheseproblemsarethemissingofdifferentlevelsofactintheoryofcriminallaw.Theharmfulactsmustbedistinguishedfromthosesimilarconceptsliketheactincriminallaw,thecriminalactandtheactevaluatedbycriminallaw,anditmustbeinterpretedagain.

Keywords:act;harmfulact;theactinthecriminallaw;criminalact

马克思认为: 对于法律来说,除了我的行为以外,就

是根本不存在的,我根本不是法律的对象。 [1]可见行为之于法律的重要性。而刑法格言 无行为则无犯罪亦无刑罚 ,更是揭示了行为在现代刑法中的基础地位。遗憾的是,目前我国刑法学界对于 危害行为 ∀的研究,却属于理论研究的薄弱地带。问题的根源在于现有刑法理论对于行为概念的层次缺失,导致了 危害行为 与刑法中一般意义的行为、犯罪行为以及构成要件客观方面的行为等概念纠缠不清,随之建立的犯罪论体系也就不可避免地出现诸如不作为犯罪的行为性、狭义共犯人的处罚依据等一系列难以解决的问题。基于此,笔者认为应当对 危害行为 概念进行重新剖析,以期对我国刑法中的行为理论研究起到抛砖引玉的作用。

一、现有刑法理论中的 危害行为

我国刑法学界对于行为理论的研究起步较晚,而没有将行为进行理论上的分类,这不能不说是一大遗憾。关于行为概念的表达,至今没有统一的意见。我国刑法理论一般认为刑法中的 行为 指的就是作为犯罪构成客观方面的 行为 ,即我国传统刑法理论中的 危害行为 。即使是在 危害行为 这个层次的行为概念,也众说纷纭。概括起

收稿日期:2008 12 22

来,目前至少有以下几种观点:

第一种观点认为, 危害行为 ,或称为犯罪行为,即指行为人故意或过失实施的,为刑法所禁止的具有一定社会危害性的行为[2]。

第二种观点认为,犯罪构成客观要件中的 危害行为 ,即指由行为人的心理活动支配的危害社会的身体活动[3]。

第三种观点认为, 危害行为 ,在这里专指犯罪构成客观方面的行为,是指由行为人意识和意志支配的危害社会的身体动静[4]。

第四种观点认为,刑法上的 危害行为 ,是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静[5]。

第五种观点认为,刑法上的 危害行为 ,是指由行为人的意思决定所支配的违反刑法的命令或禁止规范的身体动静[6]。

第六种观点认为, 危害行为 指的是由行为人意志自由所支配的,客观上违反刑法禁止规范或命令规范的身体动静[7]。

笔者认为,第一种观点将 危害行为 等同于犯罪行为的观点显然不妥。首先, 危害行为 与犯罪行为两者的成立范围截然不同。犯罪行为是符合犯罪构成四个要件的行

作者简介:刘 霜(1976 ),女,河南南阳人,河南大学法学院副教授,西南政法大学刑法学博士,意大利比萨圣安娜大学(SSSUP)刑法学博

士研究生,研究方向:刑事法学。

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为,行为只有同时具备犯罪的客体要件、客观方面要件、主体要件以及主观方面要件四个要件方才成立犯罪行为。而 危害行为 仅仅是犯罪行为客观方面的要件之一,犯罪行为客观方面的要件除了 危害行为 外,还应当包括危害结果以及 危害行为 与危害结果之间的因果关系等因素,两者存在的范围大相径庭。其次,将 危害行为 等同于犯罪行为,就无法正确解释犯罪行为与犯罪成立客观要件之一的 危害行为 之间的关系及其特定含义。即使是现有正统的刑法理论也认为两者属于不同的范畴。犯罪行为是行为人故意或过失实施的,为刑法所禁止的具有一定社会危害性的行为。而 危害行为 是指在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静[8]。单从定义上看, 危害行为 甚至包括犯罪行为。两者不仅属于不同范畴,而且特定含义也不尽相同。再次,这种论点还将犯罪成立的要件之一即客观方面的行为要件与犯罪构成本身等同,全然不考虑主观要件,更有客观归罪之嫌。最后,将 危害行为 等同于犯罪行为,甚至会影响到犯罪构成体系的科学性。

第二种和第三种观点,将 危害行为 称之为犯罪构成客观要件中的行为,笔者认为,这两种观点较前一种观点更为可取。因为 危害行为 的实质为犯罪行为的客观性质,属于犯罪行为客观方面考虑的内容,将其等同于犯罪行为显然不对。那么,犯罪构成要件中的行为与刑法中的行为是否等同呢?答案当然也是否定的。刑法中的行为是刑法评价的对象,属于刑法研究的一般意义的行为,不仅包括犯罪行为,还应当包括其他属于刑法评价对象的行为,正当行为、精神病人的行为以及意外事件等等。既然我国刑法理论将犯罪客观方面的行为要件纳入到犯罪行为客观方面的内容中讨论,就意味着此行为要件仅仅是犯罪行为客观性质方面的内容,而主观要件则在犯罪构成的主观方面中讨论,行为只能是主观与客观有机统一体,剥离了主观要件就难以成为实体意义的行为而存在。因而以上这两种观点将犯罪客观方面的行为要件等同于刑法中一般意义的行为是不正确的。

第四种、第五种和第六种观点,笔者认为这几种观点大同小异,代表目前刑法理论的通说,皆认为刑法中的 危害行为 是在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静,第五种、第六种表达在概括 危害行为 的社会性特征方面有重大突破(即增加了规范的违反性特征),但仍坚持三要素(心素、体素、有害性特征)说。因此,它们实际上是通说的一个变种。问题在于,这几种观点将犯罪客观方面的行为要件等同与于一般意义的行为,甚至对于 危害行为 的实质也存在着认识错误。如前所述, 危害行为 实质为犯罪行为的客观性质,仅仅是行为的客观方面的内容,其准确称谓应为 犯罪客观方面的行为要件 ,将其与刑法评价的一般意义的行为等同,甚至认为 危害行为 应当包括心素、体素与有害性等特征,逻辑上就难以行得通。 危害行为 仅仅是犯罪行为客观方面的要件之一,犯罪行为客观方面的要件除了 危害行为 外,还应当包括危害结果以及 危害行为 与危害结果之间的因果关系等因素。而刑法中的行为是刑法评价的对象,属于刑法研究的一般意义的行为,不仅包括犯罪行为,还应当包括其他属于刑法评价对象的行为,正当行为、精神病人的行为以及意外事件等等。两者存在的范围就大相径庭,两者是无法等同的。由此,引发了笔者对于 危害行为 概念的系列追问。

二、对 危害行为 的系列追问

我国刑法理论的通说认为, 危害行为 是在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静,行为概念必须具备心素、体素、有害性特征三要素。对此,笔者存在着一系列的追问:

(一) 危害行为 在客观上表现为人的身体动静,是否就意味着 作为 表现为积极的身体举动,而 不作为 则一概表现为消极的身体静止? 消极的身体静止 又怎能解释行为理论中的最大难题###不作为犯罪的行为性问题

通说的观点认为, 危害行为 在客观上是人的身体动静。这是 危害行为 的有体性特征,也可称为 危害行为 的体素。任何 危害行为 的本质是通过改变客观世界从而危害社会,而人对客观世界的改变,只能由身体的动静来实现。根据 危害行为 的有体性特征,可以排除思想犯罪。单纯的思想并不能造成或可能造成对客观世界的改变,也不致危害社会,因而不构成 危害行为 。此外,由 危害行为 的体素可以看出 危害行为 有两种表现形式:身体的动或静。 危害行为 既可以表现出积极的身体举动,也可以表现为消极的身体静止。

笔者的问题是,众所周知,不作为犯罪并不当然地意味着行为人没有任何的身体举动,有些不作为犯罪甚至有积极的行动表现。例如偷税罪,从本质上应是不作为犯罪,但行为人往往通过积极地涂改账本、销毁账册等行为来达到偷税的目的。那么,对于不作为犯罪的行为性应如何认定,为何将诸如偷税罪这一类犯罪定性为不作为犯罪呢?现有的 危害行为 概念似乎难以解决。通说的观点认为所谓不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务,能够履行而不履行的 危害行为 [8]。不作为犯罪在行为的表现形式上通常表现为身体的静止,不为一定的行为。既然不作为犯罪通常表现为 不为一定的行为 ,就很难说不作为犯罪是一种真正的行为。我们必须认识到,不作为犯罪的行为性问题成为现有 危害行为 概念难以逾越的问题。

(二) 危害行为 在主观上是由行为人的意志支配下的身体动静,那么是否所有无意识的行为都排除在刑法调整的范畴之外,行为人都不需承担刑事责任?此种观点又如何解释原因自由行为

通说的观点认为, 危害行为 在主观上是由行为人的意志支配下的身体动静。支配身体动静的意志或意识活动,是 危害行为 的内在特征,也称为 危害行为 的有意性特征,即 危害行为 的心素。我国刑法中的 危害行为 ,必须是受人的意志支配。只有这样的人体外部动静即 危害行为 ,才可能由刑法来调整并达到刑法调整所预期的目的。正是基于 危害行为 有意性的特点,将无意识行为排除在刑法评价的范畴之外。一般认为,无意识的身体动静具体有以下几种表现形式:1.人在睡梦中或精神错乱状态下的举动。由于不是在主观意志支配下实施,因而即使客观上损害了社会,也不能认定为刑法中的 危害行为 ,不能构成犯罪。2.人在不可抗力作用下的举动。我国∃刑法%第16条规定: 行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的,不是犯罪。 行为人在不可抗力的情况下所为的行为,由于不是出于本人意志,甚至大多数情况下

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是违背本人意志,因而也不能构成刑法中的 危害行为 ,不成立犯罪。3.人在身体受强制情况下的行为,由于违背行为者本人的主观意愿,也不构成刑法上的 危害行为 ,即使行为造成了危害社会的后果,也不能要求行为者承担刑事责任。

笔者的问题是,既然 危害行为 必须在行为人意志支配下实施,并以此认为无意识行为不属于刑法评价的 危害行为 。但是否所有无意识的行为都排除在刑法调整的范畴之外,行为人都不需承担刑事责任呢?例如,原因自由行为,行为人在行为时是无意识的,因而无法控制自己的行为以致造成危害社会的结果。对于原因自由行为,按照通说的观点,因行为人在行为时无意识而不承担刑事责任。但在行为的设定阶段,行为人对其本人的行为是可以控制或者说对行为产生的结果是可以预见到的,与行为人行为时完全无法意识的行为是截然不同的,这又应当作何解释呢?此外,对于无认识的过失、忘却犯,通说的观点解释也难以成立。

(三) 危害行为 在法律上是对社会有危害的身体动静,是否有(严重)社会危害性的行为都可以成为刑法惩罚的对象?刑法范畴的准入应有何种规则加以限定

通说的观点认为, 危害行为 在法律上是对社会有危害的身体动静。此为 危害行为 的价值评价特征,也可称为 危害行为 的社会性特征,可以简称为行为的有害性。由于行为人的身体动静对社会有危害,而且被法律所不认可,因而是犯罪,行为人因此而承担刑事责任。通说的观点认为,行为是在人的意志支配下实施的身体动静,只是说明了人类行为的一般意义,某一行为在什么情况下可以视为刑法上的 危害行为 ,这是立法者即统治阶级以自己的价值标准对人类行为进行价值评价的结果。只有有害于社会的行为,才可能成为刑法惩罚的对象,才可能视为我国刑法中犯罪构成的客观要件。

笔者的问题是,是否有(严重)社会危害性的行为都可以成为刑法惩罚的对象?犯罪行为与其他具有社会危害性的行为的区分界限在哪里,是否刑法没有调整对象或认为刑法没有独立的调整对象?是否如通说的观点所言,民法、经济法等部门法所保护和调整的只能是某种特定的社会关系,而刑法所保护的社会关系广泛,涉及社会生活的各个方面,所有部门法所保护和调整的社会关系都借助刑法的保护和调整?此外,如何判断行为的社会危害性呢?这本身就是一个争议很大的问题。行为的社会危害性,有些学者认为判断标准就是行为符合构成要件。社会危害性并不是刑法中的行为所特有,民事违法行为、行政违法行为等等都具有社会危害性。笔者认为,通过这一个本身不是特征的特征来定义行为,显然不符合逻辑。

(四)如何认定身份犯、持有犯的行为性问题

我国刑法理论通常将以特殊身份作为主体构成要件或者刑罚加减根据的犯罪称为身份犯。这里所谓 犯罪主体的特殊身份 ,是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的人身方面的特定资格、地位或状态[8]。笔者认为,通说的观点对解决诸如身份犯、持有犯的行为性的问题也不尽圆满。首先对于 身份犯 ,我国刑法理论目前无法解释 为什么身份犯不是根据做什么而是根据是什么来确定犯罪 [9]。例如我国∃刑法%第109条规定的叛逃罪,其主体#

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必须是国家机关工作人员。如果行为人不是国家机关工作人员,即使有叛逃的行为也不构成叛逃罪。此外,通说的观点还无法解释 持有犯 的问题。通说的观点认为行为是行为人在主观意志支配下危害社会的身体动静。而 持有 确切地说是一种状态而非行为&,如何认定其行为性似乎也是个难题。

三、我国刑法中行为理论的层次缺失

以上问题的提出,笔者认为根本原因就在于,我国刑法理论没有对刑法中的行为进行理论上的分类,从而造成行为理论的层次缺失。研讨刑法中的行为概念,首先需要澄清的就是行为理论的层次问题。

我国刑法理论并非完全没有行为的层次划分,问题在于对刑法中 行为 的层次划分是否正确,划分的依据是否整齐划一?大陆法系行为理论究竟是研究 危害行为 [8],还是研究刑法中的一般意义的行为,两者是否等同,笔者认为非常有必要澄清。熊选国博士应该说是在刑法学界首开先河,将刑法中的 行为 进行层次上的区分。其博士论文∃刑法中的行为论%明确提出行为应当分为最广义的行为、广义的行为和狭义行为的观点:1.最广义的行为,包括犯罪与非犯罪行为,乃泛指人的一切行为,是否犯罪,按照行为当时的法律、法令、政策来认定,符合犯罪条件的,即为犯罪,否则,即为非犯罪;2.广义的行为,是指成立犯罪的行为;3.狭义的行为,专指广义的行为中与主观方面分开观察的客观行为,即犯罪客观方面的 危害行为 [3]。笔者认为,熊选国博士首先对刑法中的 行为 分类固然可喜,但仍并没有对现有刑法中的行为理论进行修正,现有的行为理论存在的问题诸如不作为的行为性、身份犯与持有犯等问题也没有得到解决。

类似的观点还有,认为在我国的刑事立法中 行为 的含义可以归纳为三个层次:1.最广义的行为。这种 行为 是在一般意义上使用的,泛指人的一切行为,不论是否为犯罪行为。2.广义的行为。这种 行为 同犯罪行为含义相同,意指犯罪这种行为。3.狭义的行为。这种 行为 专指作为犯罪客观方面的要件的行为,即 危害行为 。这里的 行为 专指作为客观要件而不包括犯罪主观方面在内的 危害行为 [8]。

以上观点存在如下难题:其一是没有对我国刑事立法中的 行为 进行层次上的准确定性,仅仅简单地将我国刑事立法中的 行为 分为最广义的行为、广义的行为和狭义行为,而没有分别对这三个层次的行为含义准确定性。笔者认为我国刑事立法中的 行为 应当划分为一般意义的行为、刑法中的行为、犯罪行为和 危害行为 ,四个层次的行为概念紧密联系,但分别在其特定范围内有特定的含义;其二是我国刑法理论认为大陆法系四大行为理论是对 危害行为 的概念进行争论,并进而形成因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格责任论等多种行为理论学说。这种说法有待进一步推敲。无论是因果行为论、目的行为论、社会行为论、还是人格责任论的观点,笔者认为都是围绕刑法中一般意义的行为概念展开争论的,是构成要件符合性判断之前的行为。

(一)一般意义的行为

笔者认为,刑法中一般意义的 行为 概念应当是,行为人控制或应当控制的客观条件,作用于具体人或物的存

在状态的过程。刑法中一般意义的行为的概念,应当是行为理论中最广义的行为概念。

而传统理论认为,一般意义的行为概念认为行为是个体在环境的作用下有目的的活动。对此,笔者却有一定的异议。笔者认为,对行为如此定性主要存在以下问题:一是以 目的性 作为行为的要素是不正确的。原因如下:首先,行为如果仅仅认为是有目的的行为,那么过失行为、无意识的行为等就无法涵盖到行为中来,显然这样定义刑法中一般意义的行为是不妥的;其次,行为之所以是行为就在于是否引起外界的变化,如果仅仅体现目的性而没有引起外界的任何变化很难称之为行为;第三是传统的行为概念以 身体活动 作为行为的要素也不妥当。单纯的身体活动与动物活动区别的关键就在于人的活动是否是利用客观条件的过程,即利用客观条件作用于劳动对象的过程(也包含人有义务、有能力控制的活动),而仅凭简单的 身体活动 则很难概括行为的有体性特征。

基于此,笔者认为,刑法中一般意义的 行为 概念应当重构。首先,行为应当能够引起外界的变化,这是行为概念必须包含的要素。而如何引起外界的变化呢,就需要主体控制自己的行为从而导致外界的变化。这是一种事实判断。如果仅仅认为行为是人的有目的的活动则难以将行为全部涵盖,例如过失行为就难以说是有目的的行为;其次,行为不仅需要主体控制而引起外界的变化,行为还应当体现出主体有义务控制。而这是对行为的价值性判断。如果外界的变化非主体所能控制或主体完全没有义务控制,那么同样也不能认为是行为;再次,外界的变化应当与主体的控制之间有因果关系。笔者认为,任何一种行为都应当是事实判断和价值判断的统一,两者缺一不可。

故而,刑法中一般意义的 行为 概念应当是行为人控制或应当控制的客观条件,作用于具体人或物的存在状态的过程。一般意义的行为的概念,是最广义的行为概念。我国∃刑法%第12条规定: 中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律∋∋ 。该条规定的行为,就是刑法中一般意义的行为,也就是最广义的行为概念。

(二)刑法中的行为

笔者认为,刑法中的行为,是具有刑法意义,应按刑法规定予以法律评价的行为。刑法中的行为既包括犯罪行为,也包括正当化行为等刑法所评价的行为。

一般来说 刑法中的行为 有两种表现形式:一种是该行为给社会造成了与犯罪行为相同的危害结果,如意外事件、精神病人在不能辨认和不能控制自己行为时的行为等。但这种结果的发生,不是行为人主观意志支配下的实施的,不是行为人认识能力和控制能力的体现,因而不是一般意义的行为,也就更加不是犯罪行为。另一种表现形式是虽然在客观性质方面与犯罪行为类似,行为人也能认识和控制自己的行为,但由于行为人主观上具有与犯罪行为不同的内容,因而行为不仅不具有社会危害性,反而是对社会有益的行为。例如正当防卫、紧急避险等。确切地说,刑法中的行为并非完全严格意义的行为,具体有以下三个理由:第一,就现有的行为概念而言,精神病人的行为、意外事件等都是行为人的非目的性的活动,不符合现有行为概念的范畴;第二,就重构的行为概念而言,精神病人的行为、意外事件等造成的危害结果非行为主体所能控制,不包含主体的

主观要素,因而也不能认为是行为;第三,将其纳入刑法调整的范畴的缘由就在于精神病人的行为、意外事件等与犯罪行为在客观方面相类似,因而属于刑法评价的对象,但由于主观要件不具备,因而不是犯罪行为,不应受刑罚处罚。

(三)犯罪行为

笔者认为,犯罪行为应当定性为行为人控制或者应该控制的客观条件,作用于刑法所保护的人或物的存在状态的过程(。这个层次的行为概念是在犯罪构成意义上的行为概念,相当于符合犯罪构成的行为,即犯罪行为。例如我国∃刑法%第13条规定的行为就属于在犯罪构成意义上的行为概念。该条规定 一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。 犯罪行为与一般意义行为的区别就在行为对象是否是刑法所保护的犯罪对象。只有行为作用于刑法明确规定应当保护的人或物的存在状态时,才能是成立犯罪的行为。这也与我国刑法规定的罪刑法定原则相协调。而对于犯罪与犯罪行为的区分而言,虽然犯罪也是行为,犯罪行为也可以简称为犯罪,笔者还是认为两者并非完全等同。犯罪属于刑法对行为的否定评价,体现的是犯罪人对刑法所保护的法律秩序的敌视、蔑视的态度;而犯罪行为是符合我国刑法规定的犯罪构成的行为,属于犯罪构成意义上的行为的范畴。当然,过分区分两者也无多大意义,笔者区分的目的在于强调犯罪行为属于刑法中行为的一个层次的概念,而并非与犯罪完全等同。

(四) 危害行为

笔者认为, 危害行为 ,其确切称谓应当是 犯罪构成客观方面的行为要件 ,实质是犯罪行为的客观性质。 危害行为 是最狭义的行为概念,也是本文研究的核心所在。我国∃刑法%第15条规定: 应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。 该条规定的 行为 即为 犯罪构成客观方面的行为要件 。根据该条规定,即使我国刑法理论将作为 犯罪构成客观方面的行为要件 特定化为 危害行为 ,即赋予 危害行为 以特定含义,笔者认为也不能将其视为独立的行为。原因就在于 犯罪构成客观方面的行为要件 是不包含主观要件的,仅包含行为客观方面的行为要素。行为应当是主观要件与客观要件的有机统一体,缺乏主观要件,就不可能单独成立行为,也不具备独立存在的意义。

四、刑法中 危害行为 的重新诠释

如前所述,由于我国刑法理论存在对于行为问题的层次缺失,因此导致刑法中一般意义的行为、犯罪行为、刑法中的行为以及犯罪构成客观方面的行为要件相互混淆,难以区分。尤其是对于 危害行为 的概念,更是从称谓到定性,都需要进一步地探讨。 危害行为 究竟是犯罪构成客观方面的要件,还是犯罪行为的上位概念即具有社会危害性的行为?犯罪构成客观方面的要件与 危害行为 之间究竟是怎样的关系?可以说,以上问题是我国刑法学界长

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期忽视的问题,也是研究 危害行为 必须解决并加以澄清的问题。具体分析如下:

首先,对于 危害行为 的称谓,笔者不敢苟同。笔者认为,不如将 危害行为 的称谓恢复其本来面目,称之为 犯罪构成客观方面的行为要件 ,将其性质概括为犯罪行为的客观性质反而更为科学。我国刑法理论将作为犯罪客观方面的要件的行为,称之为 危害行为 。这也是我国刑法的传统称谓。笔者认为,这种传统观点值得商榷。顾名思义, 危害行为 是对社会具有危害性的行为。据此定义的话,那么 危害行为 的范围就非常广泛了,诸如一般违法行为、民事违法行为、行政违法行为以及犯罪行为等等。 危害行为 的外延大于犯罪行为,不能将其作为犯罪行为的上位概念)。而我国刑法理论却将作为犯罪行为客观方面的行为要件称为 危害行为 ,笔者认为逻辑上存在着偏差,犯了以偏盖全的错误。笔者认为,不如恢复其本来面目,将其准确定性为犯罪行为的客观性质,仅仅是犯罪行为的一个方面而已,并非实体意义的行为。即使为了理论研究的连贯性,套用 危害行为 的称谓也未尝不可,但刑法中研究的 危害行为 应当是具有特定意义的 危害行为 ,而非一般意义的 危害行为 所能概括的。这一点必须在理论上明确。

其次, 危害行为 并不是独立的实体行为。行为应当是主观因素与客观因素的有机统一体,由于 危害行为 完全不包含主观方面的内容,其实质是犯罪行为的客观性质,因而不可能作为独立的行为存在形式。即使我国刑法理论将作为犯罪行为客观方面的行为要件特定化为 危害行为 ,即赋予 危害行为 以特定含义,笔者认为,也不能将其视为独立的行为。原因就在于犯罪行为客观方面的行为要件是不包含主观要素的,仅包含行为的客观方面的行为要素。行为应当是主观因素与客观因素的有机统一体,缺乏主观因素就不可单独成立行为,其不具备独立存在的意义。

第三,刑法调整范畴的准入。通过以上论述,可知由于正当行为、精神病人的行为、意外事件等与犯罪行为在客观性质上相类似,因此刑法将其纳入刑法所调整的范畴。那么,应当如何判断行为的客观性质呢?笔者认为应当从行为的主体(包括行为主体的控制能力和控制义务)、行为的对象、利用何种客观条件等各构成因素来进行判断。正当行为、精神病人的行为、意外事件等这些非犯罪行为,在主体、主观方面和客体等方面均与犯罪行为不同,仅仅在构成要件的客观方面,即行为的客观性质上与犯罪行为具有类似之处:一种是该行为给社会造成了与犯罪行为相同的危害结果,如意外事件、精神病人在不能辨认和不能控制自己行为时的行为等。但这种结果的发生,不是行为人主观意志支配下的实施的,不是行为人认识能力和控制能力的体现,因而不是一般意义的行为,也就更加不是犯罪行为;另一种表现形式是虽然在客观性质方面与犯罪行为类似,行为人也能认识和控制自己的行为,但由于行为人主观上具有与犯罪行为不同的内容,因而行为不仅不具有社会危害性,反而是对社会有益的行为。刑法理论将这两种行为定性为正当化行为,只是由于在客观性质上与犯罪行为类似,刑法才将其纳入调整的范畴之内。

由此可见,应当将我国传统刑法理论中的 危害行为 恢复其本来面目,称之为 犯罪构成客观方面的行为要件 ,其实质是犯罪行为的客观性质。这样不仅与刑法中的行为、犯罪行为、刑法评价的行为等相近概念进行严格的区分,而且弥补了现有行为理论的层次缺失,行为理论中存在的一系列难题也就迎刃而解了。

(全文共12,463字)

注释:

∀危害行为之所以加引号,是因为笔者并不赞同危害行为的提法,笔者更倾向于采用 犯罪构成客观方面的行为要件 这一准确的称谓。理由有二:首先从逻辑上分析,一切对社会有危害性的行为都可以称之为危害行为,范畴应大于犯罪行为,属于犯罪行为的上位概念。而传统刑法理论中的危害行为,指的仅仅是犯罪行为客观方面的行为要件,是纯客观的,是犯罪行为客观方面的一个要素,将其称为犯罪行为的上位概念###危害行为并不科学;其次,行为必须是主观与客观有机结合的统一体,传统刑法理论中的 危害行为 实质为犯罪行为的客观性质,而不包含主观因素,因而不可能作为行为实体而存在,将其称为危害行为实不可取。即使为了理论研究的连贯性,套用危害行为的称谓也未尝不可,但刑法中研究的危害行为应当是具有特定意义的犯罪构成客观方面的行为要件,而非一般意义的危害行为,这一点必须在理论上明确,也是本文创作的初衷之所在。

&关于持有的性质,至今似无定论。有学者认为是第三种行为形式,也有学者认为是状态而非行为。

(笔者认为刑法中的行为与犯罪行为从概念上来说仅仅只是行为对象的不同。而行为对象的不同在于是否为刑法所保护的对象。这实质上就意味着是否行为符合犯罪构成而决定是否为犯罪行为,也就涉及刑法范畴的准入问题。

)犯罪行为应当是具有严重社会危害性的行为。而社会危害性的程度由以下因素决定:行为侵犯的客体;行为的手段、后果以及时间、地点;行为人的情况及其主观因素等等。因而仅从字面含义来看,可以认定危害行为是犯罪行为的上位概念。参考文献:[[[[[[[[1]2]3]4]5]6]7]8]

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Vol.27,No.7Jul.,2009

对刑法中 危害行为 的反思

刘 霜

(河南大学法学院,河南开封475001)

摘 要:行为在现代刑法学中处于基础地位。我国刑法理论关于 危害行为 的研究却相对薄弱,随之建立的犯罪论体系

也就不可避免地出现诸如不作为犯罪的行为性、狭义共犯人的处罚依据等一系列难以解决的问题。问题的根源在于我国刑法理论中行为理论的层次缺失。 危害行为 应当与刑法中的行为、犯罪行为、刑法评价的行为等相近概念严格地区分并进行重新诠释。

关键词:行为;危害行为;刑法中的行为;犯罪行为

中图分类号:DF611 文献标识码:A 文章编号:1002 3933(2009)07 0062 05

Reflectionon HarmfulActs inCriminalLaw

LIUShuang

(LawSchoo,lHenanUniversity,Kaifeng475001China)Abstract:Theacthasthebasicpositioninthemoderncriminallawscience.Thestudyonharmfulactsisn!tmature,andinthe

systemofcrimetheorytherearemanyproblemssuchasthedeedcharacterofcrimeomissionandthebasisonpunishmentforaccompliceinnarrowsenseetc.Therootcausesoftheseproblemsarethemissingofdifferentlevelsofactintheoryofcriminallaw.Theharmfulactsmustbedistinguishedfromthosesimilarconceptsliketheactincriminallaw,thecriminalactandtheactevaluatedbycriminallaw,anditmustbeinterpretedagain.

Keywords:act;harmfulact;theactinthecriminallaw;criminalact

马克思认为: 对于法律来说,除了我的行为以外,就

是根本不存在的,我根本不是法律的对象。 [1]可见行为之于法律的重要性。而刑法格言 无行为则无犯罪亦无刑罚 ,更是揭示了行为在现代刑法中的基础地位。遗憾的是,目前我国刑法学界对于 危害行为 ∀的研究,却属于理论研究的薄弱地带。问题的根源在于现有刑法理论对于行为概念的层次缺失,导致了 危害行为 与刑法中一般意义的行为、犯罪行为以及构成要件客观方面的行为等概念纠缠不清,随之建立的犯罪论体系也就不可避免地出现诸如不作为犯罪的行为性、狭义共犯人的处罚依据等一系列难以解决的问题。基于此,笔者认为应当对 危害行为 概念进行重新剖析,以期对我国刑法中的行为理论研究起到抛砖引玉的作用。

一、现有刑法理论中的 危害行为

我国刑法学界对于行为理论的研究起步较晚,而没有将行为进行理论上的分类,这不能不说是一大遗憾。关于行为概念的表达,至今没有统一的意见。我国刑法理论一般认为刑法中的 行为 指的就是作为犯罪构成客观方面的 行为 ,即我国传统刑法理论中的 危害行为 。即使是在 危害行为 这个层次的行为概念,也众说纷纭。概括起

收稿日期:2008 12 22

来,目前至少有以下几种观点:

第一种观点认为, 危害行为 ,或称为犯罪行为,即指行为人故意或过失实施的,为刑法所禁止的具有一定社会危害性的行为[2]。

第二种观点认为,犯罪构成客观要件中的 危害行为 ,即指由行为人的心理活动支配的危害社会的身体活动[3]。

第三种观点认为, 危害行为 ,在这里专指犯罪构成客观方面的行为,是指由行为人意识和意志支配的危害社会的身体动静[4]。

第四种观点认为,刑法上的 危害行为 ,是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静[5]。

第五种观点认为,刑法上的 危害行为 ,是指由行为人的意思决定所支配的违反刑法的命令或禁止规范的身体动静[6]。

第六种观点认为, 危害行为 指的是由行为人意志自由所支配的,客观上违反刑法禁止规范或命令规范的身体动静[7]。

笔者认为,第一种观点将 危害行为 等同于犯罪行为的观点显然不妥。首先, 危害行为 与犯罪行为两者的成立范围截然不同。犯罪行为是符合犯罪构成四个要件的行

作者简介:刘 霜(1976 ),女,河南南阳人,河南大学法学院副教授,西南政法大学刑法学博士,意大利比萨圣安娜大学(SSSUP)刑法学博

士研究生,研究方向:刑事法学。

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为,行为只有同时具备犯罪的客体要件、客观方面要件、主体要件以及主观方面要件四个要件方才成立犯罪行为。而 危害行为 仅仅是犯罪行为客观方面的要件之一,犯罪行为客观方面的要件除了 危害行为 外,还应当包括危害结果以及 危害行为 与危害结果之间的因果关系等因素,两者存在的范围大相径庭。其次,将 危害行为 等同于犯罪行为,就无法正确解释犯罪行为与犯罪成立客观要件之一的 危害行为 之间的关系及其特定含义。即使是现有正统的刑法理论也认为两者属于不同的范畴。犯罪行为是行为人故意或过失实施的,为刑法所禁止的具有一定社会危害性的行为。而 危害行为 是指在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静[8]。单从定义上看, 危害行为 甚至包括犯罪行为。两者不仅属于不同范畴,而且特定含义也不尽相同。再次,这种论点还将犯罪成立的要件之一即客观方面的行为要件与犯罪构成本身等同,全然不考虑主观要件,更有客观归罪之嫌。最后,将 危害行为 等同于犯罪行为,甚至会影响到犯罪构成体系的科学性。

第二种和第三种观点,将 危害行为 称之为犯罪构成客观要件中的行为,笔者认为,这两种观点较前一种观点更为可取。因为 危害行为 的实质为犯罪行为的客观性质,属于犯罪行为客观方面考虑的内容,将其等同于犯罪行为显然不对。那么,犯罪构成要件中的行为与刑法中的行为是否等同呢?答案当然也是否定的。刑法中的行为是刑法评价的对象,属于刑法研究的一般意义的行为,不仅包括犯罪行为,还应当包括其他属于刑法评价对象的行为,正当行为、精神病人的行为以及意外事件等等。既然我国刑法理论将犯罪客观方面的行为要件纳入到犯罪行为客观方面的内容中讨论,就意味着此行为要件仅仅是犯罪行为客观性质方面的内容,而主观要件则在犯罪构成的主观方面中讨论,行为只能是主观与客观有机统一体,剥离了主观要件就难以成为实体意义的行为而存在。因而以上这两种观点将犯罪客观方面的行为要件等同于刑法中一般意义的行为是不正确的。

第四种、第五种和第六种观点,笔者认为这几种观点大同小异,代表目前刑法理论的通说,皆认为刑法中的 危害行为 是在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静,第五种、第六种表达在概括 危害行为 的社会性特征方面有重大突破(即增加了规范的违反性特征),但仍坚持三要素(心素、体素、有害性特征)说。因此,它们实际上是通说的一个变种。问题在于,这几种观点将犯罪客观方面的行为要件等同与于一般意义的行为,甚至对于 危害行为 的实质也存在着认识错误。如前所述, 危害行为 实质为犯罪行为的客观性质,仅仅是行为的客观方面的内容,其准确称谓应为 犯罪客观方面的行为要件 ,将其与刑法评价的一般意义的行为等同,甚至认为 危害行为 应当包括心素、体素与有害性等特征,逻辑上就难以行得通。 危害行为 仅仅是犯罪行为客观方面的要件之一,犯罪行为客观方面的要件除了 危害行为 外,还应当包括危害结果以及 危害行为 与危害结果之间的因果关系等因素。而刑法中的行为是刑法评价的对象,属于刑法研究的一般意义的行为,不仅包括犯罪行为,还应当包括其他属于刑法评价对象的行为,正当行为、精神病人的行为以及意外事件等等。两者存在的范围就大相径庭,两者是无法等同的。由此,引发了笔者对于 危害行为 概念的系列追问。

二、对 危害行为 的系列追问

我国刑法理论的通说认为, 危害行为 是在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静,行为概念必须具备心素、体素、有害性特征三要素。对此,笔者存在着一系列的追问:

(一) 危害行为 在客观上表现为人的身体动静,是否就意味着 作为 表现为积极的身体举动,而 不作为 则一概表现为消极的身体静止? 消极的身体静止 又怎能解释行为理论中的最大难题###不作为犯罪的行为性问题

通说的观点认为, 危害行为 在客观上是人的身体动静。这是 危害行为 的有体性特征,也可称为 危害行为 的体素。任何 危害行为 的本质是通过改变客观世界从而危害社会,而人对客观世界的改变,只能由身体的动静来实现。根据 危害行为 的有体性特征,可以排除思想犯罪。单纯的思想并不能造成或可能造成对客观世界的改变,也不致危害社会,因而不构成 危害行为 。此外,由 危害行为 的体素可以看出 危害行为 有两种表现形式:身体的动或静。 危害行为 既可以表现出积极的身体举动,也可以表现为消极的身体静止。

笔者的问题是,众所周知,不作为犯罪并不当然地意味着行为人没有任何的身体举动,有些不作为犯罪甚至有积极的行动表现。例如偷税罪,从本质上应是不作为犯罪,但行为人往往通过积极地涂改账本、销毁账册等行为来达到偷税的目的。那么,对于不作为犯罪的行为性应如何认定,为何将诸如偷税罪这一类犯罪定性为不作为犯罪呢?现有的 危害行为 概念似乎难以解决。通说的观点认为所谓不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务,能够履行而不履行的 危害行为 [8]。不作为犯罪在行为的表现形式上通常表现为身体的静止,不为一定的行为。既然不作为犯罪通常表现为 不为一定的行为 ,就很难说不作为犯罪是一种真正的行为。我们必须认识到,不作为犯罪的行为性问题成为现有 危害行为 概念难以逾越的问题。

(二) 危害行为 在主观上是由行为人的意志支配下的身体动静,那么是否所有无意识的行为都排除在刑法调整的范畴之外,行为人都不需承担刑事责任?此种观点又如何解释原因自由行为

通说的观点认为, 危害行为 在主观上是由行为人的意志支配下的身体动静。支配身体动静的意志或意识活动,是 危害行为 的内在特征,也称为 危害行为 的有意性特征,即 危害行为 的心素。我国刑法中的 危害行为 ,必须是受人的意志支配。只有这样的人体外部动静即 危害行为 ,才可能由刑法来调整并达到刑法调整所预期的目的。正是基于 危害行为 有意性的特点,将无意识行为排除在刑法评价的范畴之外。一般认为,无意识的身体动静具体有以下几种表现形式:1.人在睡梦中或精神错乱状态下的举动。由于不是在主观意志支配下实施,因而即使客观上损害了社会,也不能认定为刑法中的 危害行为 ,不能构成犯罪。2.人在不可抗力作用下的举动。我国∃刑法%第16条规定: 行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的,不是犯罪。 行为人在不可抗力的情况下所为的行为,由于不是出于本人意志,甚至大多数情况下

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是违背本人意志,因而也不能构成刑法中的 危害行为 ,不成立犯罪。3.人在身体受强制情况下的行为,由于违背行为者本人的主观意愿,也不构成刑法上的 危害行为 ,即使行为造成了危害社会的后果,也不能要求行为者承担刑事责任。

笔者的问题是,既然 危害行为 必须在行为人意志支配下实施,并以此认为无意识行为不属于刑法评价的 危害行为 。但是否所有无意识的行为都排除在刑法调整的范畴之外,行为人都不需承担刑事责任呢?例如,原因自由行为,行为人在行为时是无意识的,因而无法控制自己的行为以致造成危害社会的结果。对于原因自由行为,按照通说的观点,因行为人在行为时无意识而不承担刑事责任。但在行为的设定阶段,行为人对其本人的行为是可以控制或者说对行为产生的结果是可以预见到的,与行为人行为时完全无法意识的行为是截然不同的,这又应当作何解释呢?此外,对于无认识的过失、忘却犯,通说的观点解释也难以成立。

(三) 危害行为 在法律上是对社会有危害的身体动静,是否有(严重)社会危害性的行为都可以成为刑法惩罚的对象?刑法范畴的准入应有何种规则加以限定

通说的观点认为, 危害行为 在法律上是对社会有危害的身体动静。此为 危害行为 的价值评价特征,也可称为 危害行为 的社会性特征,可以简称为行为的有害性。由于行为人的身体动静对社会有危害,而且被法律所不认可,因而是犯罪,行为人因此而承担刑事责任。通说的观点认为,行为是在人的意志支配下实施的身体动静,只是说明了人类行为的一般意义,某一行为在什么情况下可以视为刑法上的 危害行为 ,这是立法者即统治阶级以自己的价值标准对人类行为进行价值评价的结果。只有有害于社会的行为,才可能成为刑法惩罚的对象,才可能视为我国刑法中犯罪构成的客观要件。

笔者的问题是,是否有(严重)社会危害性的行为都可以成为刑法惩罚的对象?犯罪行为与其他具有社会危害性的行为的区分界限在哪里,是否刑法没有调整对象或认为刑法没有独立的调整对象?是否如通说的观点所言,民法、经济法等部门法所保护和调整的只能是某种特定的社会关系,而刑法所保护的社会关系广泛,涉及社会生活的各个方面,所有部门法所保护和调整的社会关系都借助刑法的保护和调整?此外,如何判断行为的社会危害性呢?这本身就是一个争议很大的问题。行为的社会危害性,有些学者认为判断标准就是行为符合构成要件。社会危害性并不是刑法中的行为所特有,民事违法行为、行政违法行为等等都具有社会危害性。笔者认为,通过这一个本身不是特征的特征来定义行为,显然不符合逻辑。

(四)如何认定身份犯、持有犯的行为性问题

我国刑法理论通常将以特殊身份作为主体构成要件或者刑罚加减根据的犯罪称为身份犯。这里所谓 犯罪主体的特殊身份 ,是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的人身方面的特定资格、地位或状态[8]。笔者认为,通说的观点对解决诸如身份犯、持有犯的行为性的问题也不尽圆满。首先对于 身份犯 ,我国刑法理论目前无法解释 为什么身份犯不是根据做什么而是根据是什么来确定犯罪 [9]。例如我国∃刑法%第109条规定的叛逃罪,其主体#

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必须是国家机关工作人员。如果行为人不是国家机关工作人员,即使有叛逃的行为也不构成叛逃罪。此外,通说的观点还无法解释 持有犯 的问题。通说的观点认为行为是行为人在主观意志支配下危害社会的身体动静。而 持有 确切地说是一种状态而非行为&,如何认定其行为性似乎也是个难题。

三、我国刑法中行为理论的层次缺失

以上问题的提出,笔者认为根本原因就在于,我国刑法理论没有对刑法中的行为进行理论上的分类,从而造成行为理论的层次缺失。研讨刑法中的行为概念,首先需要澄清的就是行为理论的层次问题。

我国刑法理论并非完全没有行为的层次划分,问题在于对刑法中 行为 的层次划分是否正确,划分的依据是否整齐划一?大陆法系行为理论究竟是研究 危害行为 [8],还是研究刑法中的一般意义的行为,两者是否等同,笔者认为非常有必要澄清。熊选国博士应该说是在刑法学界首开先河,将刑法中的 行为 进行层次上的区分。其博士论文∃刑法中的行为论%明确提出行为应当分为最广义的行为、广义的行为和狭义行为的观点:1.最广义的行为,包括犯罪与非犯罪行为,乃泛指人的一切行为,是否犯罪,按照行为当时的法律、法令、政策来认定,符合犯罪条件的,即为犯罪,否则,即为非犯罪;2.广义的行为,是指成立犯罪的行为;3.狭义的行为,专指广义的行为中与主观方面分开观察的客观行为,即犯罪客观方面的 危害行为 [3]。笔者认为,熊选国博士首先对刑法中的 行为 分类固然可喜,但仍并没有对现有刑法中的行为理论进行修正,现有的行为理论存在的问题诸如不作为的行为性、身份犯与持有犯等问题也没有得到解决。

类似的观点还有,认为在我国的刑事立法中 行为 的含义可以归纳为三个层次:1.最广义的行为。这种 行为 是在一般意义上使用的,泛指人的一切行为,不论是否为犯罪行为。2.广义的行为。这种 行为 同犯罪行为含义相同,意指犯罪这种行为。3.狭义的行为。这种 行为 专指作为犯罪客观方面的要件的行为,即 危害行为 。这里的 行为 专指作为客观要件而不包括犯罪主观方面在内的 危害行为 [8]。

以上观点存在如下难题:其一是没有对我国刑事立法中的 行为 进行层次上的准确定性,仅仅简单地将我国刑事立法中的 行为 分为最广义的行为、广义的行为和狭义行为,而没有分别对这三个层次的行为含义准确定性。笔者认为我国刑事立法中的 行为 应当划分为一般意义的行为、刑法中的行为、犯罪行为和 危害行为 ,四个层次的行为概念紧密联系,但分别在其特定范围内有特定的含义;其二是我国刑法理论认为大陆法系四大行为理论是对 危害行为 的概念进行争论,并进而形成因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格责任论等多种行为理论学说。这种说法有待进一步推敲。无论是因果行为论、目的行为论、社会行为论、还是人格责任论的观点,笔者认为都是围绕刑法中一般意义的行为概念展开争论的,是构成要件符合性判断之前的行为。

(一)一般意义的行为

笔者认为,刑法中一般意义的 行为 概念应当是,行为人控制或应当控制的客观条件,作用于具体人或物的存

在状态的过程。刑法中一般意义的行为的概念,应当是行为理论中最广义的行为概念。

而传统理论认为,一般意义的行为概念认为行为是个体在环境的作用下有目的的活动。对此,笔者却有一定的异议。笔者认为,对行为如此定性主要存在以下问题:一是以 目的性 作为行为的要素是不正确的。原因如下:首先,行为如果仅仅认为是有目的的行为,那么过失行为、无意识的行为等就无法涵盖到行为中来,显然这样定义刑法中一般意义的行为是不妥的;其次,行为之所以是行为就在于是否引起外界的变化,如果仅仅体现目的性而没有引起外界的任何变化很难称之为行为;第三是传统的行为概念以 身体活动 作为行为的要素也不妥当。单纯的身体活动与动物活动区别的关键就在于人的活动是否是利用客观条件的过程,即利用客观条件作用于劳动对象的过程(也包含人有义务、有能力控制的活动),而仅凭简单的 身体活动 则很难概括行为的有体性特征。

基于此,笔者认为,刑法中一般意义的 行为 概念应当重构。首先,行为应当能够引起外界的变化,这是行为概念必须包含的要素。而如何引起外界的变化呢,就需要主体控制自己的行为从而导致外界的变化。这是一种事实判断。如果仅仅认为行为是人的有目的的活动则难以将行为全部涵盖,例如过失行为就难以说是有目的的行为;其次,行为不仅需要主体控制而引起外界的变化,行为还应当体现出主体有义务控制。而这是对行为的价值性判断。如果外界的变化非主体所能控制或主体完全没有义务控制,那么同样也不能认为是行为;再次,外界的变化应当与主体的控制之间有因果关系。笔者认为,任何一种行为都应当是事实判断和价值判断的统一,两者缺一不可。

故而,刑法中一般意义的 行为 概念应当是行为人控制或应当控制的客观条件,作用于具体人或物的存在状态的过程。一般意义的行为的概念,是最广义的行为概念。我国∃刑法%第12条规定: 中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律∋∋ 。该条规定的行为,就是刑法中一般意义的行为,也就是最广义的行为概念。

(二)刑法中的行为

笔者认为,刑法中的行为,是具有刑法意义,应按刑法规定予以法律评价的行为。刑法中的行为既包括犯罪行为,也包括正当化行为等刑法所评价的行为。

一般来说 刑法中的行为 有两种表现形式:一种是该行为给社会造成了与犯罪行为相同的危害结果,如意外事件、精神病人在不能辨认和不能控制自己行为时的行为等。但这种结果的发生,不是行为人主观意志支配下的实施的,不是行为人认识能力和控制能力的体现,因而不是一般意义的行为,也就更加不是犯罪行为。另一种表现形式是虽然在客观性质方面与犯罪行为类似,行为人也能认识和控制自己的行为,但由于行为人主观上具有与犯罪行为不同的内容,因而行为不仅不具有社会危害性,反而是对社会有益的行为。例如正当防卫、紧急避险等。确切地说,刑法中的行为并非完全严格意义的行为,具体有以下三个理由:第一,就现有的行为概念而言,精神病人的行为、意外事件等都是行为人的非目的性的活动,不符合现有行为概念的范畴;第二,就重构的行为概念而言,精神病人的行为、意外事件等造成的危害结果非行为主体所能控制,不包含主体的

主观要素,因而也不能认为是行为;第三,将其纳入刑法调整的范畴的缘由就在于精神病人的行为、意外事件等与犯罪行为在客观方面相类似,因而属于刑法评价的对象,但由于主观要件不具备,因而不是犯罪行为,不应受刑罚处罚。

(三)犯罪行为

笔者认为,犯罪行为应当定性为行为人控制或者应该控制的客观条件,作用于刑法所保护的人或物的存在状态的过程(。这个层次的行为概念是在犯罪构成意义上的行为概念,相当于符合犯罪构成的行为,即犯罪行为。例如我国∃刑法%第13条规定的行为就属于在犯罪构成意义上的行为概念。该条规定 一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。 犯罪行为与一般意义行为的区别就在行为对象是否是刑法所保护的犯罪对象。只有行为作用于刑法明确规定应当保护的人或物的存在状态时,才能是成立犯罪的行为。这也与我国刑法规定的罪刑法定原则相协调。而对于犯罪与犯罪行为的区分而言,虽然犯罪也是行为,犯罪行为也可以简称为犯罪,笔者还是认为两者并非完全等同。犯罪属于刑法对行为的否定评价,体现的是犯罪人对刑法所保护的法律秩序的敌视、蔑视的态度;而犯罪行为是符合我国刑法规定的犯罪构成的行为,属于犯罪构成意义上的行为的范畴。当然,过分区分两者也无多大意义,笔者区分的目的在于强调犯罪行为属于刑法中行为的一个层次的概念,而并非与犯罪完全等同。

(四) 危害行为

笔者认为, 危害行为 ,其确切称谓应当是 犯罪构成客观方面的行为要件 ,实质是犯罪行为的客观性质。 危害行为 是最狭义的行为概念,也是本文研究的核心所在。我国∃刑法%第15条规定: 应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。 该条规定的 行为 即为 犯罪构成客观方面的行为要件 。根据该条规定,即使我国刑法理论将作为 犯罪构成客观方面的行为要件 特定化为 危害行为 ,即赋予 危害行为 以特定含义,笔者认为也不能将其视为独立的行为。原因就在于 犯罪构成客观方面的行为要件 是不包含主观要件的,仅包含行为客观方面的行为要素。行为应当是主观要件与客观要件的有机统一体,缺乏主观要件,就不可能单独成立行为,也不具备独立存在的意义。

四、刑法中 危害行为 的重新诠释

如前所述,由于我国刑法理论存在对于行为问题的层次缺失,因此导致刑法中一般意义的行为、犯罪行为、刑法中的行为以及犯罪构成客观方面的行为要件相互混淆,难以区分。尤其是对于 危害行为 的概念,更是从称谓到定性,都需要进一步地探讨。 危害行为 究竟是犯罪构成客观方面的要件,还是犯罪行为的上位概念即具有社会危害性的行为?犯罪构成客观方面的要件与 危害行为 之间究竟是怎样的关系?可以说,以上问题是我国刑法学界长

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期忽视的问题,也是研究 危害行为 必须解决并加以澄清的问题。具体分析如下:

首先,对于 危害行为 的称谓,笔者不敢苟同。笔者认为,不如将 危害行为 的称谓恢复其本来面目,称之为 犯罪构成客观方面的行为要件 ,将其性质概括为犯罪行为的客观性质反而更为科学。我国刑法理论将作为犯罪客观方面的要件的行为,称之为 危害行为 。这也是我国刑法的传统称谓。笔者认为,这种传统观点值得商榷。顾名思义, 危害行为 是对社会具有危害性的行为。据此定义的话,那么 危害行为 的范围就非常广泛了,诸如一般违法行为、民事违法行为、行政违法行为以及犯罪行为等等。 危害行为 的外延大于犯罪行为,不能将其作为犯罪行为的上位概念)。而我国刑法理论却将作为犯罪行为客观方面的行为要件称为 危害行为 ,笔者认为逻辑上存在着偏差,犯了以偏盖全的错误。笔者认为,不如恢复其本来面目,将其准确定性为犯罪行为的客观性质,仅仅是犯罪行为的一个方面而已,并非实体意义的行为。即使为了理论研究的连贯性,套用 危害行为 的称谓也未尝不可,但刑法中研究的 危害行为 应当是具有特定意义的 危害行为 ,而非一般意义的 危害行为 所能概括的。这一点必须在理论上明确。

其次, 危害行为 并不是独立的实体行为。行为应当是主观因素与客观因素的有机统一体,由于 危害行为 完全不包含主观方面的内容,其实质是犯罪行为的客观性质,因而不可能作为独立的行为存在形式。即使我国刑法理论将作为犯罪行为客观方面的行为要件特定化为 危害行为 ,即赋予 危害行为 以特定含义,笔者认为,也不能将其视为独立的行为。原因就在于犯罪行为客观方面的行为要件是不包含主观要素的,仅包含行为的客观方面的行为要素。行为应当是主观因素与客观因素的有机统一体,缺乏主观因素就不可单独成立行为,其不具备独立存在的意义。

第三,刑法调整范畴的准入。通过以上论述,可知由于正当行为、精神病人的行为、意外事件等与犯罪行为在客观性质上相类似,因此刑法将其纳入刑法所调整的范畴。那么,应当如何判断行为的客观性质呢?笔者认为应当从行为的主体(包括行为主体的控制能力和控制义务)、行为的对象、利用何种客观条件等各构成因素来进行判断。正当行为、精神病人的行为、意外事件等这些非犯罪行为,在主体、主观方面和客体等方面均与犯罪行为不同,仅仅在构成要件的客观方面,即行为的客观性质上与犯罪行为具有类似之处:一种是该行为给社会造成了与犯罪行为相同的危害结果,如意外事件、精神病人在不能辨认和不能控制自己行为时的行为等。但这种结果的发生,不是行为人主观意志支配下的实施的,不是行为人认识能力和控制能力的体现,因而不是一般意义的行为,也就更加不是犯罪行为;另一种表现形式是虽然在客观性质方面与犯罪行为类似,行为人也能认识和控制自己的行为,但由于行为人主观上具有与犯罪行为不同的内容,因而行为不仅不具有社会危害性,反而是对社会有益的行为。刑法理论将这两种行为定性为正当化行为,只是由于在客观性质上与犯罪行为类似,刑法才将其纳入调整的范畴之内。

由此可见,应当将我国传统刑法理论中的 危害行为 恢复其本来面目,称之为 犯罪构成客观方面的行为要件 ,其实质是犯罪行为的客观性质。这样不仅与刑法中的行为、犯罪行为、刑法评价的行为等相近概念进行严格的区分,而且弥补了现有行为理论的层次缺失,行为理论中存在的一系列难题也就迎刃而解了。

(全文共12,463字)

注释:

∀危害行为之所以加引号,是因为笔者并不赞同危害行为的提法,笔者更倾向于采用 犯罪构成客观方面的行为要件 这一准确的称谓。理由有二:首先从逻辑上分析,一切对社会有危害性的行为都可以称之为危害行为,范畴应大于犯罪行为,属于犯罪行为的上位概念。而传统刑法理论中的危害行为,指的仅仅是犯罪行为客观方面的行为要件,是纯客观的,是犯罪行为客观方面的一个要素,将其称为犯罪行为的上位概念###危害行为并不科学;其次,行为必须是主观与客观有机结合的统一体,传统刑法理论中的 危害行为 实质为犯罪行为的客观性质,而不包含主观因素,因而不可能作为行为实体而存在,将其称为危害行为实不可取。即使为了理论研究的连贯性,套用危害行为的称谓也未尝不可,但刑法中研究的危害行为应当是具有特定意义的犯罪构成客观方面的行为要件,而非一般意义的危害行为,这一点必须在理论上明确,也是本文创作的初衷之所在。

&关于持有的性质,至今似无定论。有学者认为是第三种行为形式,也有学者认为是状态而非行为。

(笔者认为刑法中的行为与犯罪行为从概念上来说仅仅只是行为对象的不同。而行为对象的不同在于是否为刑法所保护的对象。这实质上就意味着是否行为符合犯罪构成而决定是否为犯罪行为,也就涉及刑法范畴的准入问题。

)犯罪行为应当是具有严重社会危害性的行为。而社会危害性的程度由以下因素决定:行为侵犯的客体;行为的手段、后果以及时间、地点;行为人的情况及其主观因素等等。因而仅从字面含义来看,可以认定危害行为是犯罪行为的上位概念。参考文献:[[[[[[[[1]2]3]4]5]6]7]8]

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