免予刑事处罚的条件与适用
〖作者：丹东市振兴区人民检察院 林乐秋 添加日期：2005-12-3〗 我国《刑法》第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚„„”，也就是说，对虽然构成犯罪的被告人只要符合一定的条件，达到“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的法定要求，可以免予刑事处罚。但是，由于该条文没有规定免予刑事处罚的具体条件和标准，再加之，对该条文所规定的“情节轻微不需要判处刑罚”这一内容“能否直接做免予刑事处罚的独立事由”存有不同的理解，从而使得司法实践中，对免予刑事处罚的适用存有误区并常常引发争议。下面笔者就免予刑事处罚的有关问题谈谈自己的看法。 一、对“免予刑事处罚”的理解 “免予刑事处罚”是人民法院认定某种行为构成犯罪，但因犯罪情节轻微，而判决免予刑罚的一种处罚。是人民法院以被告人构成犯罪为前提，以“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”为概括性条件的随法选择。既法律规定应当免除刑罚的，必须判决免除刑罚，如《刑法》二十四条规定对没有造成损害的中止犯，应当免予刑事处罚；法律规定可以免除刑罚的则可视案情具体情况选择决定是否免予刑事处罚。如《刑法》三百五十一条规定，对非法种植毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚的情况。 免予刑事处罚，只是免除对被告人刑罚而没有免除被告人的刑事责任。这点从免予刑事处罚的前提必须确认被告人构成犯罪这一条件中就足可得到证明。在当前的司法实践中，免予刑事处罚虽不具有刑罚的性质和作用，但却是刑罚的必要补充，具有不可替代的法律地位。 需要说明的是：有的刑法学观点认为“免予刑事处罚”与“免除处罚”是有区别的，是性质不同的两种刑罚适用制度〈1〉.但笔者认为，因二者的法律实质后果都是定罪不处罚，而二者的其他区别与本文所将探讨的问题又不发生质的关联，故就二者异同问题，在此笔者不做深入探讨。本文所表述的“免予刑事处罚”的条件与适用同样包括免除处罚。 二、《刑法》中关于免予刑事处罚的有关规定 1、《刑法》中的明文规定： 我国《刑法》中明文涉及免予刑事处罚的条款共有十六条，分别分布在《刑法》的总则和分则中。其中《刑法》总则中涉及免予刑事处罚的条款共十一条四大类：①关于《刑法》适用范围中的规定。刑法第十条规定，对在国外犯罪，依我国《刑法》应当负刑事责任的，如经外国审判，在外国已受刑罚处罚的可以免除或者减轻处罚。②关于犯罪和刑事责任中的规定。《刑法》第十九条规定对又聋又哑的人或者盲人犯罪的，可以从轻减轻或者免除处罚。再如第二十条规定的，对正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任的，应当减轻或免除处罚。其他免除处罚的规定还有《刑法》第二十一条关于紧急避险超过必要限度的处罚规定；第二十二条关于预备犯、第二十四条关于中止犯、第二十七条关于从犯、第二十八条关于胁从犯的处罚的规定。③关于刑罚种类中的规定。《刑法》第三十七条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。④关于自首和立功的免除处罚的规定。如《刑法》第六十七条规定对犯罪较轻的自首分子可以免除处罚；第六十八条规定的，对有重大立功表现的犯罪分子，可以减轻或者免除处罚。 《刑法》分则中涉及免予刑事处罚的条款共有五条，分别是： ①《刑法》一百六十四条规定的，对公司企业人员行贿的，在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。 ②《刑法》三百五十一条规定对非法种植毒品原植物，在收获前自行铲除的，可以免除处罚。 ③《刑法》三百八十三条规定，关于个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的可以免予刑事处罚。 ④《刑法》三百九十条关于行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以免除处罚的规定。
2 免予刑事处罚的条件与适用 ⑤《刑法》第三百九十二条关于介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻或免除处罚的规定。 2、《刑法》中的隐性规定： 所谓隐性规定，是指除上述明文规定应当或可以免予刑事处罚的十六个条款之外，其他可依法做出免予刑事处罚决定的相关条款。具体可分为： ①对《刑法》分则中法定最低刑为管制，并同时具有其它可减轻处罚情节的，可减轻为免予刑事处罚。 我国刑罚主刑种类从低到高依次
排列顺序为管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。如果所犯罪行可以判处管制，再有减轻处罚情节，则依照法律规定可以在管制刑以下减轻为免予刑事处罚。否则，只能依主刑从高到低的顺序依次递减，而不能直接减为免予刑事处罚。例如对有立功表现的、犯非法持有枪支罪的，可以适用免予刑事处罚。因为《刑法》六十八条规定对有一般立功表现的可减轻处罚，一百二十八条规定对非法持有枪支的最低法定刑为管制，而对有立功表现的、犯丢失枪支不报罪的，则不可直接适用免予刑事处罚。因为《刑法》一百二十九条规定，丢失枪支不报罪的最低法定刑为拘役而不是管制，既使减轻处罚，也只能逐级递减为管制，而不能直接减为免予刑事处罚。 ②依据《刑法》第六十三条，经最高人民法院核准，在法定刑以下判处刑罚的特殊情况。 三、当前对适用“免予刑事处罚”的法律标准与条件的主要争议 一种观点认为：上述的免予刑事处罚的所有规定均可做为免予刑事处罚的独立依据。即犯罪行为只要符合上述法律规定的条件，均可对该行为免除（或可以免除）刑事处罚。 另一种观点认为：上述规定中除《刑法》第三十七条外，其余规定均可做为免予刑事处罚的独立依据。即《刑法》第三十七条不能做为免予刑事处罚的独立依据。也就是说，当犯罪行为没有上述的其他法律规定的免予刑事处罚的具体情况时，只依据《刑法》第三十七条，不可做出免予刑事处罚的决定。 笔者同意上述的第二种观点，其理由是： ①以《刑法》三十七条作为免予刑事处罚的独立根据，不符合立法本意。 首先，《刑法》第三十七条是设置在《刑法》第三章刑罚第一节刑罚的种类之中。其立法本意是在该条文规定我国的刑罚制度，不仅包括刑罚方法，同时对符合一定条件的犯罪分子，也可适用非刑罚处理方法。其只旨在概括规定对犯罪的处罚种类和方法，而非规定具体适用的条件和标准。 其次，《刑法》第三十七条所规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”只是对免予刑事处罚法定情节的一般性概括描述，不具有做为条件和标准的可依据性和可操作性。正如《刑法》第十三条所规定的犯罪的概念一样，那只是一个概括性的规定，而不是判定犯罪的具体条件和标准。试问有谁会以《刑法》十三条做为判定犯罪的独立条件和具体标准呢？ ②以《刑法》三十七条作为免予刑事处罚的独立根据，违背罪刑法定原则，同时也不利于司法实践。 前文提到，《刑法》第三十七条所规定的“犯罪情节轻微”是一个相当抽象、模糊的概念，没有具体的规定和标准，倘若以此做免予刑事处罚的独立事由，那必将令人无所适从。具有什么样的情节是轻微？没有客观的具体的判断标准，仅凭法官的主观判断吗？那无疑将会使法官的自由裁量权失控、过大，这不仅违背了我国《刑法》的罪刑法定这一根本原则，同时也会导致司法实践的无序和混乱，不利于司法实践。 ③以《刑法》第三十七条作为免予刑事处罚的独立根据，不仅与《刑法》的其他法律条文矛盾、冲突，同时也破坏了《刑法》的协调性。 《刑法》第六十三条二款规定，对不具有《刑法》规定的减轻处罚情节而又需要减轻处罚的，只有经过最高人民法院的核准才可以减轻处罚。如果在不具有其他免予刑事处罚的条件下，可以直接根据《刑法》三十七条的规定免除处罚而又不必须经最高人民法院核准的话，这显然是极度不协调且与六十三条的规定相矛盾和冲突的。因我们肯定不能认为《刑法》对不具有法定减轻处罚情节的减轻处罚需要经人民法院核准，而对不具有法定免除刑罚处罚情节的免予刑罚处罚可以由任何人民法院决定，而不需最高人民法院核准，这显然是一个常识性的无需证明的问题。 另外，从以上的叙述中还可以看出，《刑法》总则与分则中均有关于免予刑事处罚的规定，特别是《刑法》分则中的条款，对具体的罪名及情节均有明文规定。倘若可以以《刑法》三十七条的规定，做为免予刑罚处罚的独立事由，那么分则中的这些规定岂不多余？因为总则中的第三十七条不仅没有规定具体免予刑罚的情节而且又完全可以适用于分则中的任一条规定，根本无需再做重复规定，所以显然这又是一矛盾的冲突。 由此可见，《刑法》第三十七条的规定，不能直接做为免予刑事处罚的独立标准。 四、免予刑事处罚条件的结论性意见 综上，适用免予刑事处罚只有下述三种情况： ①总则、分则条款中有明确规定免予刑事处罚条款的（刑法第三十七条除外）； ②分则条款中法定最低刑为管制，同时具有总则中规定的
可减轻处罚的法定情节的； ③不具备上述条件，但经最高人民法院核准的。 另外，值得注意的是，免予刑事处罚的条件和标准同样也应做为检察机关的相对不起诉的条件和标准。因为，虽然免予刑事处罚和相对不起诉两者在决定机关、诉讼程序、依据法规等诸多方面有所不同，但二者对案情的实质要求则都是一致的，即均要求：犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，而该要求的法定条件与标准则正是上述《刑法》中可做为免予刑事处罚的独立根据的那些相关规定。 以上是笔者就此类问题的探讨意见，不当之处敬请批评指正。
中华人民共和国刑法第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。对符合总则该条规定而刑法分则相关条文中又没有“可以免除处罚”规定的犯罪，能否直接根据第三十七条对被告人免予刑事处罚？ 关于此问题，国内刑法理论界主要有两种观点：一种观点认为，我国刑法总则中已经规定了若干个可以免除处罚的情况，如犯罪的预备犯、中止犯、从犯、胁从犯、防卫过当、紧急避险过当、自首立功等。如果具备以上情节之一，需要免除处罚时，应当依照规定上述情节的有关条文，判决免予刑事处分。如果不具备上述免刑情节，而又需要免除处罚的，则应当依据第三十七条规定，判决免予刑事处分。我国刑法学者王作富、何秉松、苏惠渔等均持该观点。 另一种以学者张明楷为代表的观点认为，刑法第三十七条所规定的不是独立的免除处罚的事由，只是其他具体的免除处罚情节的概括性规定，只有当被告人具有刑法规定的具体的免除处罚的情节时，才能免除处罚。 在大陆法系德国、法国及我国台湾地区，刑罚的免除主要有法律上的免除和裁判上的免除两种。法律上的免除包括一般免除和特别免除两个方面：刑法总则所规定的适用一般情况的免除事由属于一般免除， 而分则中对特定犯罪规定了免除事由的为特别免除。裁判上的免除是指法官依照法律的规定减轻被告人的刑罚后仍嫌过重者，有权免除其刑罚。由于免除处罚牵涉国家治理权威和被告人自由等重大利益，不可不加限制，因此这些国家和地区对法律上的免除和裁判上的免除情形均有详细规定。 与上述国家和地区相比较，我国关于免予刑事处罚的总则和分则性规定较为粗疏，因此在未来立法时应注意借鉴德、法等国的做法不断予以完善。但这并不意味着目前在司法实务中法官不能作出免予处罚的判决。我们认为，如果法官根据案件事实认定被告人犯罪情节轻微不需要判处刑罚，即便分则条文没有明确规定“可以免除处罚”，也可直接根据刑法第三十七条对被告人免予刑事处罚。主要理由如下： 首先，从刑法总则和分则的关系来分析。第三十七条在刑法体系中属于总则性规定。从法理学原理和刑法总则内容与分则内容的关系来看，总则是对犯罪和刑罚的一般性规定，即原则性规定；分则是对具体的犯罪行为及其如何处罚的规定。总则和分则是指导和被指导、统领和被统领的关系。因此，总则关于一般性原则的规定可以适用于分则的各条具体规定，包括分则中已有与总则相应规定的和没有相应规定的条文。但如果分则中已有相应具体规定的，应当直接适用分则的规定而不应适用总则的规定，例如对情节轻微的贪污、贿赂犯罪可以直接适用刑法分则第三百八十三条的规定而不是适用刑法总则第三十七条的规定对被告人免予刑事处罚。刑法总则第一百零一条 为上述观点提供了一定参考依据。因为该条文所说的“其他有刑罚规定的法律”一般都属于刑法分则规定的范畴。在民法和行政法领域，根据总则规定裁判案件就更为明显和普遍，有些民事案件甚至直接根据法律的基本原则进行裁判。 其次，从刑罚裁量情节来分析。刑罚裁量情节分为法定情节和酌定情节。法定情节指刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节。法定情节又有总则性法定情节与分则性法定情节。前者是指依据总则性刑法规范的规定对各种犯罪共同适用的情节；后者指依据分则性刑法规范的规定对特定犯罪适用的情节。由于两者都属于量刑的法定情节，因而都应当是量刑的依据。具有分则法定情节的，依据分则规定量刑；具有总则法定情节的，依据总则规定量刑；既具有分则又具有总则法定情节的，直接依据分则量刑。如果不这样理解，就无法解释为什么对具有自首、立功、共同犯罪等法定情节的要依据总则予以认定和量刑，而不因分则没有规定就不予认定。 第三，从刑法的立法技术和立法意图来分析。
在有的分则条文中将总则规定进一步具体化或者有与总则相应的规定，这样更便于准确把握总则的精神，如前述刑法第三百八十三条关于免处的规定。但大量的分则条文则没有再将总则的内容具体化，即分则条文里没有总则条文的相关内容。我们认为这是立法技术上的考虑而绝不意味着总则就不能直接适用于分则。例如，总则规定的自首、立功、犯罪中止、累犯等犯罪和量刑情节，在分则条文中虽无明确规定，但法官仍在裁判过程中将总则规定其适用于具体犯罪，这在理论和实践上并没产生任何问题和争议。再如，刑法总则中关于共同犯罪的规定，在分则中仅有第一百五十六条（走私犯罪的共犯）、第三百一十条（包庇罪的共犯）、第三百四十九条、第三百五十条（走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯）、第三百八十二条（贪污犯罪的共犯）作了规定，但在司法实践中，法官也直接根据总则性规定，对大量共同犯罪作了合法恰当的处理。这也没有任何问题和争议。 具体到本文提出的问题，在刑法分则中明确规定“可以免除处罚”情节的只有七个条文：第一百六十四条（对公司、企业人员行贿罪）、第三百五十一条（非法种植毒品原植物罪）、第三百八十三条（贪污罪）、第三百八十六条（受贿罪）、三百九十条（行贿罪）、第三百九十二条（介绍贿赂罪）、第三百九十五条第二款（隐瞒境外存款罪）。加上总则的预备犯、中止犯、从犯、胁从犯、防卫过当、紧急避险过当、自首立功等，可以免处的情况也不多。如果总则不能适用于分则其他条文，意味着“可以免除处罚”这一法定情节适用范围很小。这既不符合刑法的立法精神，也不科学，因为很多与上述危害程度相当的犯罪都可能存在“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的情况，如滥用职权罪、非法拘禁罪等。 另外，从文字表述上，我们也可以推测免予刑事处罚可以适用于分则没有具体规定的犯罪的立法意图。因为，如果立法者的意图只是对分则有规定的免处情况的概括性规定而不能适用于其他犯罪，那么这一点立法者很容易也应当表述清楚，即可以表述为：对于本法规定的犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。但立法却没有这样表述。所以我们有理由根据总则和分则的一般关系和立法原理，推测立法意图是免处可以适用于分则没有规定免处的犯罪。第四，从刑罚的发展趋势来分析。根据第三十七条的规定对被告人予以免处符合刑罚的发展趋势。目前，世界各国刑罚出现了由报应刑向教育刑发展的基本趋势。为有利于被告人改造和回归社会，刑罚的适用必须审慎根据犯罪案件和犯罪人的具体情况，注重对其改造教育，才能收到良好的社会效果。在这一背景下，对符合条件的被告人适用第三十七条，既符合世界刑罚的发展趋势，从刑事司法政策角度讲也具有积极意义。第五，从争论的缘由来分析。刑法第三十七条直接适用于分则是否会导致法官滥用自由裁量权？由于“情节轻微不需要判处刑罚”相对于自首、立功等比较难以把握，空间也比较大，我们认为这种担忧有一定道理。但如果因此而不适用，无异于因噎废食。一个可以作为支撑的事实是：检察机关依据刑事诉讼法第一百四十二条第二款规定作出的不起诉决定不在少数，但并未因滥用自由裁量权而失去社会公众信任，故不必担心法官适用第三十七条可能导致的弊害。但为防止权力滥用，应当慎重适用，严格把关。
免予刑事处罚的条件与适用
〖作者：丹东市振兴区人民检察院 林乐秋 添加日期：2005-12-3〗 我国《刑法》第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚„„”，也就是说，对虽然构成犯罪的被告人只要符合一定的条件，达到“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的法定要求，可以免予刑事处罚。但是，由于该条文没有规定免予刑事处罚的具体条件和标准，再加之，对该条文所规定的“情节轻微不需要判处刑罚”这一内容“能否直接做免予刑事处罚的独立事由”存有不同的理解，从而使得司法实践中，对免予刑事处罚的适用存有误区并常常引发争议。下面笔者就免予刑事处罚的有关问题谈谈自己的看法。 一、对“免予刑事处罚”的理解 “免予刑事处罚”是人民法院认定某种行为构成犯罪，但因犯罪情节轻微，而判决免予刑罚的一种处罚。是人民法院以被告人构成犯罪为前提，以“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”为概括性条件的随法选择。既法律规定应当免除刑罚的，必须判决免除刑罚，如《刑法》二十四条规定对没有造成损害的中止犯，应当免予刑事处罚；法律规定可以免除刑罚的则可视案情具体情况选择决定是否免予刑事处罚。如《刑法》三百五十一条规定，对非法种植毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚的情况。 免予刑事处罚，只是免除对被告人刑罚而没有免除被告人的刑事责任。这点从免予刑事处罚的前提必须确认被告人构成犯罪这一条件中就足可得到证明。在当前的司法实践中，免予刑事处罚虽不具有刑罚的性质和作用，但却是刑罚的必要补充，具有不可替代的法律地位。 需要说明的是：有的刑法学观点认为“免予刑事处罚”与“免除处罚”是有区别的，是性质不同的两种刑罚适用制度〈1〉.但笔者认为，因二者的法律实质后果都是定罪不处罚，而二者的其他区别与本文所将探讨的问题又不发生质的关联，故就二者异同问题，在此笔者不做深入探讨。本文所表述的“免予刑事处罚”的条件与适用同样包括免除处罚。 二、《刑法》中关于免予刑事处罚的有关规定 1、《刑法》中的明文规定： 我国《刑法》中明文涉及免予刑事处罚的条款共有十六条，分别分布在《刑法》的总则和分则中。其中《刑法》总则中涉及免予刑事处罚的条款共十一条四大类：①关于《刑法》适用范围中的规定。刑法第十条规定，对在国外犯罪，依我国《刑法》应当负刑事责任的，如经外国审判，在外国已受刑罚处罚的可以免除或者减轻处罚。②关于犯罪和刑事责任中的规定。《刑法》第十九条规定对又聋又哑的人或者盲人犯罪的，可以从轻减轻或者免除处罚。再如第二十条规定的，对正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任的，应当减轻或免除处罚。其他免除处罚的规定还有《刑法》第二十一条关于紧急避险超过必要限度的处罚规定；第二十二条关于预备犯、第二十四条关于中止犯、第二十七条关于从犯、第二十八条关于胁从犯的处罚的规定。③关于刑罚种类中的规定。《刑法》第三十七条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。④关于自首和立功的免除处罚的规定。如《刑法》第六十七条规定对犯罪较轻的自首分子可以免除处罚；第六十八条规定的，对有重大立功表现的犯罪分子，可以减轻或者免除处罚。 《刑法》分则中涉及免予刑事处罚的条款共有五条，分别是： ①《刑法》一百六十四条规定的，对公司企业人员行贿的，在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。 ②《刑法》三百五十一条规定对非法种植毒品原植物，在收获前自行铲除的，可以免除处罚。 ③《刑法》三百八十三条规定，关于个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的可以免予刑事处罚。 ④《刑法》三百九十条关于行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以免除处罚的规定。
2 免予刑事处罚的条件与适用 ⑤《刑法》第三百九十二条关于介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻或免除处罚的规定。 2、《刑法》中的隐性规定： 所谓隐性规定，是指除上述明文规定应当或可以免予刑事处罚的十六个条款之外，其他可依法做出免予刑事处罚决定的相关条款。具体可分为： ①对《刑法》分则中法定最低刑为管制，并同时具有其它可减轻处罚情节的，可减轻为免予刑事处罚。 我国刑罚主刑种类从低到高依次
排列顺序为管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。如果所犯罪行可以判处管制，再有减轻处罚情节，则依照法律规定可以在管制刑以下减轻为免予刑事处罚。否则，只能依主刑从高到低的顺序依次递减，而不能直接减为免予刑事处罚。例如对有立功表现的、犯非法持有枪支罪的，可以适用免予刑事处罚。因为《刑法》六十八条规定对有一般立功表现的可减轻处罚，一百二十八条规定对非法持有枪支的最低法定刑为管制，而对有立功表现的、犯丢失枪支不报罪的，则不可直接适用免予刑事处罚。因为《刑法》一百二十九条规定，丢失枪支不报罪的最低法定刑为拘役而不是管制，既使减轻处罚，也只能逐级递减为管制，而不能直接减为免予刑事处罚。 ②依据《刑法》第六十三条，经最高人民法院核准，在法定刑以下判处刑罚的特殊情况。 三、当前对适用“免予刑事处罚”的法律标准与条件的主要争议 一种观点认为：上述的免予刑事处罚的所有规定均可做为免予刑事处罚的独立依据。即犯罪行为只要符合上述法律规定的条件，均可对该行为免除（或可以免除）刑事处罚。 另一种观点认为：上述规定中除《刑法》第三十七条外，其余规定均可做为免予刑事处罚的独立依据。即《刑法》第三十七条不能做为免予刑事处罚的独立依据。也就是说，当犯罪行为没有上述的其他法律规定的免予刑事处罚的具体情况时，只依据《刑法》第三十七条，不可做出免予刑事处罚的决定。 笔者同意上述的第二种观点，其理由是： ①以《刑法》三十七条作为免予刑事处罚的独立根据，不符合立法本意。 首先，《刑法》第三十七条是设置在《刑法》第三章刑罚第一节刑罚的种类之中。其立法本意是在该条文规定我国的刑罚制度，不仅包括刑罚方法，同时对符合一定条件的犯罪分子，也可适用非刑罚处理方法。其只旨在概括规定对犯罪的处罚种类和方法，而非规定具体适用的条件和标准。 其次，《刑法》第三十七条所规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”只是对免予刑事处罚法定情节的一般性概括描述，不具有做为条件和标准的可依据性和可操作性。正如《刑法》第十三条所规定的犯罪的概念一样，那只是一个概括性的规定，而不是判定犯罪的具体条件和标准。试问有谁会以《刑法》十三条做为判定犯罪的独立条件和具体标准呢？ ②以《刑法》三十七条作为免予刑事处罚的独立根据，违背罪刑法定原则，同时也不利于司法实践。 前文提到，《刑法》第三十七条所规定的“犯罪情节轻微”是一个相当抽象、模糊的概念，没有具体的规定和标准，倘若以此做免予刑事处罚的独立事由，那必将令人无所适从。具有什么样的情节是轻微？没有客观的具体的判断标准，仅凭法官的主观判断吗？那无疑将会使法官的自由裁量权失控、过大，这不仅违背了我国《刑法》的罪刑法定这一根本原则，同时也会导致司法实践的无序和混乱，不利于司法实践。 ③以《刑法》第三十七条作为免予刑事处罚的独立根据，不仅与《刑法》的其他法律条文矛盾、冲突，同时也破坏了《刑法》的协调性。 《刑法》第六十三条二款规定，对不具有《刑法》规定的减轻处罚情节而又需要减轻处罚的，只有经过最高人民法院的核准才可以减轻处罚。如果在不具有其他免予刑事处罚的条件下，可以直接根据《刑法》三十七条的规定免除处罚而又不必须经最高人民法院核准的话，这显然是极度不协调且与六十三条的规定相矛盾和冲突的。因我们肯定不能认为《刑法》对不具有法定减轻处罚情节的减轻处罚需要经人民法院核准，而对不具有法定免除刑罚处罚情节的免予刑罚处罚可以由任何人民法院决定，而不需最高人民法院核准，这显然是一个常识性的无需证明的问题。 另外，从以上的叙述中还可以看出，《刑法》总则与分则中均有关于免予刑事处罚的规定，特别是《刑法》分则中的条款，对具体的罪名及情节均有明文规定。倘若可以以《刑法》三十七条的规定，做为免予刑罚处罚的独立事由，那么分则中的这些规定岂不多余？因为总则中的第三十七条不仅没有规定具体免予刑罚的情节而且又完全可以适用于分则中的任一条规定，根本无需再做重复规定，所以显然这又是一矛盾的冲突。 由此可见，《刑法》第三十七条的规定，不能直接做为免予刑事处罚的独立标准。 四、免予刑事处罚条件的结论性意见 综上，适用免予刑事处罚只有下述三种情况： ①总则、分则条款中有明确规定免予刑事处罚条款的（刑法第三十七条除外）； ②分则条款中法定最低刑为管制，同时具有总则中规定的
可减轻处罚的法定情节的； ③不具备上述条件，但经最高人民法院核准的。 另外，值得注意的是，免予刑事处罚的条件和标准同样也应做为检察机关的相对不起诉的条件和标准。因为，虽然免予刑事处罚和相对不起诉两者在决定机关、诉讼程序、依据法规等诸多方面有所不同，但二者对案情的实质要求则都是一致的，即均要求：犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，而该要求的法定条件与标准则正是上述《刑法》中可做为免予刑事处罚的独立根据的那些相关规定。 以上是笔者就此类问题的探讨意见，不当之处敬请批评指正。
中华人民共和国刑法第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。对符合总则该条规定而刑法分则相关条文中又没有“可以免除处罚”规定的犯罪，能否直接根据第三十七条对被告人免予刑事处罚？ 关于此问题，国内刑法理论界主要有两种观点：一种观点认为，我国刑法总则中已经规定了若干个可以免除处罚的情况，如犯罪的预备犯、中止犯、从犯、胁从犯、防卫过当、紧急避险过当、自首立功等。如果具备以上情节之一，需要免除处罚时，应当依照规定上述情节的有关条文，判决免予刑事处分。如果不具备上述免刑情节，而又需要免除处罚的，则应当依据第三十七条规定，判决免予刑事处分。我国刑法学者王作富、何秉松、苏惠渔等均持该观点。 另一种以学者张明楷为代表的观点认为，刑法第三十七条所规定的不是独立的免除处罚的事由，只是其他具体的免除处罚情节的概括性规定，只有当被告人具有刑法规定的具体的免除处罚的情节时，才能免除处罚。 在大陆法系德国、法国及我国台湾地区，刑罚的免除主要有法律上的免除和裁判上的免除两种。法律上的免除包括一般免除和特别免除两个方面：刑法总则所规定的适用一般情况的免除事由属于一般免除， 而分则中对特定犯罪规定了免除事由的为特别免除。裁判上的免除是指法官依照法律的规定减轻被告人的刑罚后仍嫌过重者，有权免除其刑罚。由于免除处罚牵涉国家治理权威和被告人自由等重大利益，不可不加限制，因此这些国家和地区对法律上的免除和裁判上的免除情形均有详细规定。 与上述国家和地区相比较，我国关于免予刑事处罚的总则和分则性规定较为粗疏，因此在未来立法时应注意借鉴德、法等国的做法不断予以完善。但这并不意味着目前在司法实务中法官不能作出免予处罚的判决。我们认为，如果法官根据案件事实认定被告人犯罪情节轻微不需要判处刑罚，即便分则条文没有明确规定“可以免除处罚”，也可直接根据刑法第三十七条对被告人免予刑事处罚。主要理由如下： 首先，从刑法总则和分则的关系来分析。第三十七条在刑法体系中属于总则性规定。从法理学原理和刑法总则内容与分则内容的关系来看，总则是对犯罪和刑罚的一般性规定，即原则性规定；分则是对具体的犯罪行为及其如何处罚的规定。总则和分则是指导和被指导、统领和被统领的关系。因此，总则关于一般性原则的规定可以适用于分则的各条具体规定，包括分则中已有与总则相应规定的和没有相应规定的条文。但如果分则中已有相应具体规定的，应当直接适用分则的规定而不应适用总则的规定，例如对情节轻微的贪污、贿赂犯罪可以直接适用刑法分则第三百八十三条的规定而不是适用刑法总则第三十七条的规定对被告人免予刑事处罚。刑法总则第一百零一条 为上述观点提供了一定参考依据。因为该条文所说的“其他有刑罚规定的法律”一般都属于刑法分则规定的范畴。在民法和行政法领域，根据总则规定裁判案件就更为明显和普遍，有些民事案件甚至直接根据法律的基本原则进行裁判。 其次，从刑罚裁量情节来分析。刑罚裁量情节分为法定情节和酌定情节。法定情节指刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节。法定情节又有总则性法定情节与分则性法定情节。前者是指依据总则性刑法规范的规定对各种犯罪共同适用的情节；后者指依据分则性刑法规范的规定对特定犯罪适用的情节。由于两者都属于量刑的法定情节，因而都应当是量刑的依据。具有分则法定情节的，依据分则规定量刑；具有总则法定情节的，依据总则规定量刑；既具有分则又具有总则法定情节的，直接依据分则量刑。如果不这样理解，就无法解释为什么对具有自首、立功、共同犯罪等法定情节的要依据总则予以认定和量刑，而不因分则没有规定就不予认定。 第三，从刑法的立法技术和立法意图来分析。
在有的分则条文中将总则规定进一步具体化或者有与总则相应的规定，这样更便于准确把握总则的精神，如前述刑法第三百八十三条关于免处的规定。但大量的分则条文则没有再将总则的内容具体化，即分则条文里没有总则条文的相关内容。我们认为这是立法技术上的考虑而绝不意味着总则就不能直接适用于分则。例如，总则规定的自首、立功、犯罪中止、累犯等犯罪和量刑情节，在分则条文中虽无明确规定，但法官仍在裁判过程中将总则规定其适用于具体犯罪，这在理论和实践上并没产生任何问题和争议。再如，刑法总则中关于共同犯罪的规定，在分则中仅有第一百五十六条（走私犯罪的共犯）、第三百一十条（包庇罪的共犯）、第三百四十九条、第三百五十条（走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯）、第三百八十二条（贪污犯罪的共犯）作了规定，但在司法实践中，法官也直接根据总则性规定，对大量共同犯罪作了合法恰当的处理。这也没有任何问题和争议。 具体到本文提出的问题，在刑法分则中明确规定“可以免除处罚”情节的只有七个条文：第一百六十四条（对公司、企业人员行贿罪）、第三百五十一条（非法种植毒品原植物罪）、第三百八十三条（贪污罪）、第三百八十六条（受贿罪）、三百九十条（行贿罪）、第三百九十二条（介绍贿赂罪）、第三百九十五条第二款（隐瞒境外存款罪）。加上总则的预备犯、中止犯、从犯、胁从犯、防卫过当、紧急避险过当、自首立功等，可以免处的情况也不多。如果总则不能适用于分则其他条文，意味着“可以免除处罚”这一法定情节适用范围很小。这既不符合刑法的立法精神，也不科学，因为很多与上述危害程度相当的犯罪都可能存在“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的情况，如滥用职权罪、非法拘禁罪等。 另外，从文字表述上，我们也可以推测免予刑事处罚可以适用于分则没有具体规定的犯罪的立法意图。因为，如果立法者的意图只是对分则有规定的免处情况的概括性规定而不能适用于其他犯罪，那么这一点立法者很容易也应当表述清楚，即可以表述为：对于本法规定的犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。但立法却没有这样表述。所以我们有理由根据总则和分则的一般关系和立法原理，推测立法意图是免处可以适用于分则没有规定免处的犯罪。第四，从刑罚的发展趋势来分析。根据第三十七条的规定对被告人予以免处符合刑罚的发展趋势。目前，世界各国刑罚出现了由报应刑向教育刑发展的基本趋势。为有利于被告人改造和回归社会，刑罚的适用必须审慎根据犯罪案件和犯罪人的具体情况，注重对其改造教育，才能收到良好的社会效果。在这一背景下，对符合条件的被告人适用第三十七条，既符合世界刑罚的发展趋势，从刑事司法政策角度讲也具有积极意义。第五，从争论的缘由来分析。刑法第三十七条直接适用于分则是否会导致法官滥用自由裁量权？由于“情节轻微不需要判处刑罚”相对于自首、立功等比较难以把握，空间也比较大，我们认为这种担忧有一定道理。但如果因此而不适用，无异于因噎废食。一个可以作为支撑的事实是：检察机关依据刑事诉讼法第一百四十二条第二款规定作出的不起诉决定不在少数，但并未因滥用自由裁量权而失去社会公众信任，故不必担心法官适用第三十七条可能导致的弊害。但为防止权力滥用，应当慎重适用，严格把关。