民法总则基本制度之构建
——以《民法通则》为基础
柳经纬
【内容提要】在民法典编纂问题上，民法总则是一个重点。编纂民法典，制定民法总则, 不可绕过《民法通则》，但也不能照抄照搬，应以通则所确立的基本制度为基础，通过制度重构，制定民法总则，最终实现民法典编纂的目标。
【关键词】民法通则 民法草案 自然人 法人 法律行为 时效
【作者简介】柳经纬，“2011计划”司法文明协同创新中心创新团队首席科学家，中国政法大学教授，博士生导师。
【项目来源】国家社科基金2011年度重点项目：中国民法理论体系构建问题，项目号：11AFX003
无论是基于对过往民事立法的尊重，还是基于法典化的逻辑，我国编纂民法典，制定总则，都无法绕过1986年的《民法通则》。2002年底提交审议的《中华人民共和国民法草案》（以下简称《民法草案》）总则编基本沿袭了《民法通则》的结构和内容，也许就是一个很好的例证。
《民法通则》所构建的民事基本制度包括自然人、法人、民事法律行为、民事权利、民事责任和诉讼时效。在法典的框架下，民事权利和民事责任分属于民法分则，自然人、法人、民事法律行为和诉讼时效正是传统民法总则编之基本制度。②因此，以《民法通则》为基础制定民法总则，③亦势所必然。
然而，受制于其时改革发展目标之不确定和民法学理论准备之不足，《民法通则》所确立的四项民事基本制度，既因时势之局限或观念之落伍而无法适应社会生活发展之需要，也因理论上的不成熟而无法满足法典科学性之要求。因此，以《民法通则》所确立的基本制度为基础制定民法总则，不能照抄照搬，必须进行制度重构。 ①①彭诚信教授对《民法草案》总则编与《民法通则》作了比较，指出“民法草案总则编基本上继受了《民法通则》的结构体系”，认为“民法草案总则编对《民法通则》的继承之处大大超过其创新之处”。彭诚信：“论我国未来民法典总则编的结构设计”，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2005年第3期。 ② 总则编之内容虽不限于此四项，亦包括基本原则、客体、权利救济之一般规范、期间等，但从法律技术层面上看，此四项制度与分则编和民商事特别法的制度之间关系更加密切，其制度构建如何直接影响到分则编和民商事特别法之制度构建，因此历来为总则编之重点；而且，相对而言，我国现行法上此四项制度存在的制度性问题也大些，当为总则编立法之重点。
③ 王利明：“民法典总则设立的必要性及基本结构”，《湖南社会科学》2003年第5期；王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第392-394页。
一、自然人制度
《民法通则》第二章“公民（自然人）”，内容包括：民事权利能力和民事行为能力，监护，宣告失踪和宣告死亡，个体工商户、农村承包经营户和个人合伙。《民法草案》总则编第二章“自然人”，放弃了“公民”的概念，同时不再规定“个体工商户、农村承包经营户和个人合伙”，这是可取的。但是，在其他方面，仍基本延续着《民法通则》的规定。《民法通则》在自然人制度上最大的缺失是欠缺胎儿主体地位的规定和关于自然人权利能力平等性的规定欠缺合理性。
（一）胎儿的主体地位问题
在自然人问题上，《民法通则》最大的缺失是没有胎儿主体地位的规定，《民法草案》总则编也未弥补这一缺失。
《民法通则》第9条、《民法草案》总则编第10条规定公民的权利能力始于出生，且无关于胎儿权利能力的特别规定，这就从根本上否定了胎儿的权利主体地位。立法的这种情形与我国实行计划生育的国策有关。然而，保护胎儿权益是一个现实的问题，法官面对因交通肇事而陷入困境的“遗腹子”权益保护之类的纠纷案件，无论是基本的道义还是基于人权的观念，都不能冷漠到以法无规定为由将其拒之法律门外。因此，在司法实践中，对胎儿权益给与保护早已司空见惯。但是由于现行法并不承认胎儿的主体地位，从而也导致司法实践中胎儿权益的保护长期处于“于法无据”的状态，造成了“同案不同判”的司法混乱现象。这也使得一些地方司法机关不得不另辟蹊径，在现行法中尽可能寻求可供胎儿权益保护的法律资源，以统一胎儿权益保护的法律适用。例如，广东省高级人民法院1996年发布的《关于处理道路交通事故案件若干具体问题的意见》（粤高法发[1996]15号）通过对“被抚养人”的解释，将胎儿属于“被抚养人”的范畴，从而为因交通事故而受损害的胎儿提供保护（第38条）；河南省高级人民法院1999年发布的《关于审理人身损害赔偿案件中确定赔偿范围及标准的意见》（豫高法[1999]第20号）规定“未出生的胎儿，视为间接受害人”，从而将胎儿权益纳入保护范围（第16条）；江苏省高级人民法院2001年发布的《全省民事审判工作座谈会纪要》则明确规定“死者在因交通事故死亡前，其配偶已经受孕但尚未生产，如胎儿出生后系活体的，应当赔偿其必要的生活费。”尽管这些地方法院的司法指导意见对于个别领域的保护胎儿权益提供了一定的依据，但就全国范围而言仍然存在法律适用不统一的问题；而且，这些地方性的司法意见毕竟不是法律，甚至连司法解释都够不上，与《民法通则》①①参见郭明瑞等：《民商法原理：民商法总论、人身权法》，中国人民大学出版社1999年版，第131页。
关于自然人权利能力的规定也存在着严重的冲突。编纂民法典，制定总则，应当赋予胎儿（以将来出生为条件，视为出生）以主体地位，以弥补这一制度缺失。
（二）自然人权利能力的平等性与差异性问题
《民法通则》第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等。”《民法草案》总则编第11条延续了这一规定。这一规定对于彰显人的平等精神具有重要的意义。
从法的规范层面分析，如果不考虑自然人可能享有权利的范围，仅从权利能力的起始来看，这一规定是正确的，既然自然人的权利能力始于出生、终于死亡，那么每一个人从出生到死亡都具有权利能力，自然人的权利能力因而就是平等的。但是，如果从自然人可能享有权利的范围来看，这一规定则因其用语过于绝对而有失合理性。因为，在现行法上，自然人可能享有权利的范围还是存在一定的差异，并非绝对的“一律平等”。一是对外国人、无国籍人权利能力的限制。《民法通则》第8条第2款规定：“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”此所谓“法律另有规定的除外”，意味着我国关于公民权利能力的规定，并不完全适用于外国人和无国籍人。二是未成年人劳动权利能力的限制。为保护未成年人的身心健康和合法权益，各国法律都明文规定禁止雇用童工。《劳动法》第15条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”这是对未满十六周岁的未成年人劳动权利能力的限制。三是结婚权利能力的限制。依《婚姻法》第6条和第7条规定，男女双方结婚须达到法定婚龄（男22周岁、女20周岁），且不属于患有医学上认为不应当结婚的疾病的自然人，如未达到法定婚龄或患有禁止结婚的疾病，其结婚之权利能力就受限制。四是公务人员商事权利能力的限制。早在1984年，中共中央、国务院就发布了《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》（中发〔1984〕27号）；2005年通过的《公务员法》第53条明确规定公务员不得“从事或者参与营利性活动”，第102条进而规定“公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内，„„不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。”
在民法上，自然人的权利能力以平等为原则，以限制为例外。由于对自然人权利能力加以限制，关系到人的自由和享有权利的范围，因此应以法律明文规定为必要。基于这一原则，民法典关于自然人权利能力平等性的规定，不应完成承袭《民法通则》第10条和《民法草案》总则编第11条的规定，而应改为：“自然人的权利能力平等，非依法律规定不得加以限制或剥夺。”
二、法人制度
《民法通则》第三章“法人”，设四节，分别为一般规定，企业法人，机关、事业单位和社会团体法人，联营。《民法草案》总则编不设节，13个条文仅规定了法人的概念、条件、住所、各类法人的成立原则、法人的活动原则、法人机关及其意思表示和责任归属、法人的分离合并终止的原则，内容极为简略。较之《民法通则》，《民法草案》总则编的可取之处仅在于两点：一是不再规定“联营”；二是对基金会法人和社会团体法人分别规定，解决了现
①行法上基金会与社会团体法人未做明确区分的问题。在法人制度构建的主体方面，《民法草
案》总则编并没有解决《民法通则》存在的问题。而且，由于《民法草案》的有关规定过于简略，其规范性更差，较之《民法通则》不是进步反而是退步了。
《民法通则》规定的法人制度具有两个鲜明的特点：一是强调法人须“能够独立承担民事责任”，以此作为法人的必备条件（第37条）；二是采取了企业法人与非企业法人（机关、事业单位和社会团体法人）的分类，大部分内容是关于企业法人的规定。②正是这两个特点给民法总则关于团体人格的制度构建带来难题，法人制度重构也必须从这两点着手。
（一）法人独立承担责任问题③
法人“能够独立承担民事责任”这一观念源自前苏俄民法学的法人理论。这种理论认为，法人最重要的特征是独立财产和独立责任。所谓独立财产，是指法人的财产具有独立性，法人的财产与其成员的财产以及其他法人的财产是分立的。所谓独立责任，是指法人以自己的财产对法人的债务负责，其他人对此不负责任。④
根据法人独立承担责任的理论，在以成员为基础的法人，法人独立承担责任也就是成员
⑤的有限责任，对于法人说是独立责任，对于成员来说则是有限责任。这在1993年颁布的《公
司法》里得到完整的表达。该法第3条规定“有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”（第2款）“股份有限公司，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”（第3款）
上述情形给团体人格的立法带来难题。在大陆法系的传统中，民事主体只有自然人和法① 1988年《基金会管理办法》第2条规定，基金会“是社会团体法人”。2004年《基金会管理条例》没有规定基金会是社会团体法人，将其定性为“非营利性法人”（第2条）。
② 《民法通则》第三章“法人”共4节、18条（第36条—53条）。其中，3节、17条或是以企业法人为基础的规定（第一节“一般规定”），或是直接关于企业法人的规定（第二节“企业法人”），或是与企业法人有关的规定（第四节“联营”），关于其他法人的规定仅有第三节“机关、事业单位和社会团体法人”，1个条文（第50条）。
③ 参见柳经纬：“民法典编纂中的法人制度重构——以法人责任为核心”，《法学》2015年第5期。 ④参见佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，第52页；杨振山：“论我国的法人制度”，载陶希晋主编：《民法文集》，山西人民出版社1985年版，第197-198页。
⑤ 在不以成员为基础的团体中（如基金会），由于无成员存在，也就无成员责任之说。
人，并无第三类民事主体。然而，按照《民法通则》所确立的法人制度，合伙企业、个人独资企业以及类似的其他团体，①虽然依法设立，能够以自己的名义参与民事活动，享有权利和承担义务（责任），但无法归属于法人。为了解决合伙企业等团体的主体资格问题，《合同法》等创设了“其他组织”的概念，②学界则发明了“非法人团体”或“非法人组织”的概念。③但是，“其他组织”或“非法人团体”、“非法人组织”均不具有法律概念所必需的确定性，并不是科学的法律概念，将“其他组织”或“非法人团体”、“非法人组织”作为自然人、法人之外的第三类主体，显然不符合科学立法和法典化的要求。在学者主持完成的民法典草案建议稿中，也有过构建非法人团体制度的尝试，但与法人制度比较，大多内容雷同，④在自然人、法人之外另行构建第三类主体制度的尝试并不成功。
一个周知的法学常识是，所谓民事主体，是指具有一定权利能力、能够以自己的名义享有权利和承担义务（责任）的“人”，因此凡民事主体就一定具有相应的权利能力，否则就不是民事主体。这就意味着，合伙企业等“其他组织”，虽然不具有法人资格， 但也能以自己的名义对外独立承担责任。⑤因此能否独立承担责任并不是法人与“其他组织”的本质区别，《民法通则》将“能够独立承担责任”作为法人的条件，并以此区分法人和“其他组织”是不正确的。至于将“能够独立承担责任”这一条件转换为成员的有限责任，以此作为区分法人和“其他组织”的依据，就更不能成立。在大陆法系的传统中，公司不仅包括股东承担有限责任的有限责任公司和股份有限公司，也包括股东承担无限责任的无限公司和部分股东承担无限的两合公司，但并非只有前者才是法人，后者也是法人。⑥这也说明了，在大陆法系的传统中，法人的人格与其成员是否负有限责任没有关系，无论是成员是否负有限责任，均不影响其法人资格。 ① 《民办非企业单位登记管理暂行条例》第12条规定，民办非企业单位“根据其依法承担民事责任的不同方式”，分为法人型、合伙型和个体型。
②参见《合同法》第2条、《著作权法》第2条、《商标法》第4条、《民事诉讼法》第3条、《仲裁法》第2条、《行政诉讼法》第2条、《行政复议法》第2条。
③ 参见中国民法典立法研究课题组（负责人：梁慧星）：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第18页；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第151-154页；赵群：“非法人团体作为第三民事主体问题的研究”，《中国法学》1999年第1期；胡安潮：“对我国民法典中应否设定第三类民事主体的思考”，《北京理工大学学报》2003年第5期。
④ 例如，在梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》中，设六个条文规定“非法人团体”，除了定义和承担责任条两条外，其余四个条文的内容与关于法人的规定相同或类似。参见中国民法典立法研究课题组（负责人：梁慧星）：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第12-14页（关于法人的规定）、第18页（关于非法人团体的规定）。
⑤ 例如，《合伙企业法》（2006年修订）第38条规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”以此规定，合伙企业可以以自己的名义对外承担责任，尤其是在其财产足以承担责任的情形下。《个人独资企业法》第31条也有类似规定。
⑥ 《法国商法典》第5条规定，商事公司自登记之日起享有法人资格，商事公司包括合股公司（无限公司）、简单两合公司、有限公司和股份公司、隐名合伙公司；《日本公司法典》第2条第1项规定，公司包括股份有限公司、无效公司、两合公司和合作公司，第3条规定公司是法人；我国台湾地区《公司法》第1条规定公司是社团法人，第2条规定公司包括无限公司、有限公司、两合公司和股份有限公司。
因此，在法人制度构建问题上，应当删去法人条件中“能够独立承担民事责任”的规定，依法设立的团体即享有法人资格，而不论其成员是否有限责任，从而为合伙企业等“其他组
①织”归入法人奠定制度基础，在民事主体类型和法人制度上保持与大陆法系传统的一致性，
以解决现行法下民事主体制度构建的困境。
（二）法人的分类问题
在法律上，类型化是规范体系构建的基础，科学的分类有利于构建科学的规范体系，不科学的分类必将导致规范体系构建的混乱。《民法通则》将法人企业法人与非企业法人，主要是关于企业法人的规定，非企业法人（机关、事业单位和社会团体法人）只有一条原则性规定（第50条），并无相应的规范构建。后者是《民法通则》的不足。但是，如果按照《民法通则》这一分类构建法人的规范体系，则问题更大。一是将不属于民法规范的国家机关、负有管理职能的事业单位以及部分担负着政治功能的社会团体作为民事主体来规定，不仅混淆了公法与私法的界限；二是同样以成员为基础的企业法人和一般社会团体被归入不同的法人类型，而以捐赠行为为基础的基金会和以成员为基础的一般社会团体则归于同一法人类型，造成法人分类标准的混乱；三是没有严格区分公益法人和营利法人，为公益法人设定特殊规范。在这种混乱的法人分类基础上，不可能构建科学的规范体系。
因此，在法人制度构建上，应摒弃《民法通则》的分类法，以法人设立基础为标准分别建立社团法人和财团法人的规范体系，辅以营利法人和公益法人的分类，进一步完善法人制度。
除了上述两点外，《民法通则》关于法人的规定还有一个不足，即关于法人治理结构的规定过于粗略。在社团法人的治理结构方面，《公司法》、《农民专业合作社法》已有较为健全的规定；在财团法人的治理结构方面，《基金会管理条例》也有较为健全的规定。应当吸收立法的成就，完善总则编法人治理结构的规定。
三、法律行为制度
民事法律行为大概《民法通则》所创设的最具“特色”的民事制度之一。②它一反传统① 以此为基础的相关法律改革可以有两种方案：一是修改《公司法》，增加无限公司和两合公司，废止合伙企业法和个人独资企业法，将现有的合伙企业和个人独资企业分别纳入无限公司（在《公司法》承认一人有限公司后，承认一人无限公司——即个人独资企业，应不是问题）和两合公司（即现行《合伙企业法》上的有限合伙）；二是不修改《公司法》，修改《合伙企业法》和《个人独资企业法》，分别增加“合伙企业具有法人资格”和“个人独资企业具有法人资格”的规定。上述第一方案为首选。在此基础上，修改其他相关法律。
② 另一项极具“特色”的制度是民事责任。《民法通则》第六章“民事责任”试图构建一个统揽违约责任和侵权责任的民事责任。这被认为是“世界民事立法史上的重大突破”（杨振山主编《中国民法教程》修订本，
民法关于法律行为的本质是意思表示的定性，以“合法性”定性民事法律行为，以此为基础构建民事法律行为的规范体系，并创设了一套不同于传统民法的法律行为概念体系。《民法草案》总则编第四章“民事法律行为”基本延续了《民法通则》的规定。
《民法通则》第四章“民事法律行为与代理”第一节“民事法律行为”计9条，即第54条-第62条。第54条定义民事法律行为是“合法行为”，第55条和第56条分别规定了民事法律行为的实体要件和形式要件，第57条规定了民事法律行为——具备第55条和第56条之要件的行为——之效力，第58条至第61条则规定了违背第55条和第56条规定的行为类型——无效民事行为、可变更可撤销民事行为——及其法律后果，第62条规定附条件民事法律行为。由此可见，“合法性”贯穿于民事法律行为规范的始终。而且，鉴于民事法律行为本质上是“合法行为”，人们认为传统民法上的“法律行为无效”存在着逻辑上的矛盾，①从而抛弃了传统民法的“无效法律行为”、“可撤销法律行为”的概念，另行创设了“民事行为”、“无效民事行为”、“可变更可撤销的民事行为”的概念，与“民事法律行为”构成了《民法通则》的法律行为概念体系。
《民法通则》关于民事法律行为“合法性”的定性备受学界的批评。人们认为它将法律行为推入法定主义的轨道，是前苏俄所推崇的法律本质“意志论”（法律是统治阶级的意志）的产物，反映的是计划经济体的需要；②从私法的角度看，是“对私法理念特别是对意思自治原则的高度压制”，是对私法的否定。③
不仅如此，以“合法性”定性为基础而构建的法律行为概念体系还严重脱离实际生活。在现实生活中，本无法律行为，法律行为不过是合同、遗嘱等具体行为的高度抽象，因此法律行为的概念体系必须与现实生活中的合同、遗嘱等概念相对应，这样的概念体系才具有科学性。按照《民法通则》所构建的概念体系，无效的法律行为不是法律行为，那么无效的合 中国政法大学出版社1999年版，第602页），“从内容到体系结构都有所创新”，反映了“中国民法的特色”（余能斌、马俊驹主编《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版，第665页），是“我国民法的创造”（顾昂然：《新中国民事法律概述》，法律出版社2000年版，第60页）。但这一“特色”制度被后来的立法所抛弃。参见柳经纬：《当代中国民法学的理论转型》，中国法制出版社2010年版，第128-131页。 ①顾昂然：《新中国民事法律概述》，法律出版社2000年版，第35页。这种认知源自当时民法学的主流观念。已故佟柔教授主编的具有“统编教材”之称的《民法原理》（法律出版社1983年版）就指出“无效法律行为虽然具备法律行为的形式，但并不具备法律行为的本质特征。所以，它并不是法律行为，也不是法律行为的一个种类；二是与法律行为有关的独立的概念。”（第90-91页）1987年，该书修订本出版，就不再使用“无效法律行为”的提法，而改称“无效民事行为”。（第107页）
②参见高在敏及其合作者陈涛的系列论文：高在敏、陈涛：“对民事法律行为本质合法说的质疑”，《法律科学》1996年第1期；高在敏、陈涛：“论法律行为的合法与本质——对民事法律行为本质合法说质疑之二”，《法律科学》1998年第5期；高在敏：“法律行为本质合法说观点源头考——对民事法律行为本质合法说质疑之三”，《法律科学》1999年第6期；高在敏、陈涛：“论‘质、剂、契、券’不等于法律行为——对民事法律行为本质合法说质疑之四”，《法律科学》2002年第6期；高在敏、陈涛：“法律行为在近代欧洲率先出现的原因辨析——对民事法律行为本质合法说质疑之五”，《法律科学》2005年第5期。 ③ 薛军：“法律行为‘合法性’迷局之破解”，《法商研究》2008年第2期。
同就不是合同，无效的遗嘱也不是遗嘱。那么，无效的合同、无效的遗嘱又该如何称谓呢？《民法通则》及其理论并没有给出说法，于是现实生活中无效的合同仍叫合同，无效的遗嘱仍叫遗嘱。
《民法通则》产生于上个世纪80年代，其时经济体制改革刚刚起步，计划经济体制仍占统治地位，因此强调民事活动的“合法性”，排除当事人意思自治，自有其理由。但是，随着市场化改革的不断深入，尤其是中共十四大确立了市场经济体制的目标之后，这一制度已经不能适应社会经济发展的需要。按照市场经济的要求，判断交易行为效力的准则是“法无禁止即可为”，①而不是“合法性”，法律行为制度应回复其私法自治“工具”的地位，②以意思表示为基础构建法律行为制度应成为新的立法思路。
1999年《合同法》没有因袭《民法通则》的成例，没有关于合同必须是合法行为、合同有效条件之类的规定。《合同法》第2条第1款规定合同是当事人之间的“协议”，协议不过是合意状态的意思表示；第二章“合同的订立”，尤其是关于“要约”、“承诺”的规定，旨在为当事人的意思表示提供指引；第三章“合同的效力”尤其是第52条第5项关于违法性合同的规定，旨在严格无效合同的认定依据，保障当事人意思自治；第四章“合同的履行”
第62条关于合同条款欠缺的补充性规范，旨在弥补当事人意思表示的欠缺；第25条关于合同解释应确定当事人“这是意思”的规定，旨在维护当事人的真意。所有这些都旨在实现当事人自治，扮演着私法自治“工具”的作用。因此，《合同法》基本恢复了传统法律行为制度的面貌。
重塑法律行为制度应以《合同法》为基础，要点是：放弃“合法性”的定性，可以将法律行为表述为“自然人、法人基于其意思表示而为的设立、变更、终止一定民事权利义务关系的行为”；不再规定法律行为的有效条件，只规定法律上有瑕疵的行为，按照《合同法》关于合同效力的规定，区分为效力待定、可变更可撤销和无效；关于法律行为无效，应贯彻“法无禁止即可为”的精神，将《合同法》第52条第5项改造为“违反法律禁止规定的行为无效”；应抛弃《民法通则》创设的概念体系，以《合同法》为基础，恢复法律行为、无效法律行为和可变更撤销法律行为的概念体系，与合同、遗嘱的概念体系保持一致。此外，在意思表示的内容和形式、意思表示的解释、附条件和附期限行为等方面，均应以《合同法》的有关规定为基础建立法律行为的规范。 ① 参见李克强总理2014年2月11日在国务院第二次廉政工作会议上的讲话。
http://news.xinhuanet.com/politics/2014-02/24/c_119460787_3.htm。访问时间2015年4月10日。 ② [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。
四、时效制度
《民法通则》只规定了诉讼时效（第七章），没有规定取得时效。《民法草案》总则编同时规定了诉讼时效和取得时效（第八章），其中关于诉讼时效的规定（第一节）基本延续了通则的规定，所不同的是，适当延长了普通诉讼时效的期间（2年延长到3年）和特殊权益保护的最长时效期间（20年延至30年）。①
《民法通则》关于诉讼时效的规定，与大陆法系的传统比较，有两个不同点：一是没有采用消灭时效的概念，而采用了前苏俄民法的诉讼时效概念；二是时效期间短，普通时效期间为2年，特殊时效期间为1年。重构诉讼时效制度应从这两点着手。
关于概念问题，应当放弃诉讼时效的概念，恢复消灭时效的概念。理由是：诉讼时效概念难以反映这一制度的全貌。关于消灭时效效力的立法例，有实体权（债权）消灭说、请求权消灭说和胜诉权消灭说（诉讼时效），但无论采取何种立法例，其实际效果均表现为：一般情况下，当时效期间已经届满，权利人请求义务人履行义务时，不论是诉讼内还是在诉讼外，义务人有权以时效期间届满为由予以拒绝；但是，在时效期间届满后，如果义务人主动履行了义务，权利人均有权接受，而不受时效的影响。即便是诉讼上，被告的时效抗辩被法院采纳，权利人已经败诉，义务人主动履行的，权利人仍可接受。上述情形表明，诉讼时效概念只能反映诉讼内当事人主张权利和时效抗辩的情形，而无法反映诉讼外的权利主张和拒绝履行义务的情形。当前，为了和谐社会建设，也为了缓解司法的压力，多元纠纷解决机制（ADR ）受到广泛的重视，甚至连最高法院也把多元纠纷解决机制列入推进法院体制改革的重要措施之一。②在这种形势下，保留“诉讼时效”的概念就更加不合时宜。
关于时效期间过短的问题，《民法草案》总则编已注意到，将普通诉讼时效期间从2年延至3年，特殊时效期间仍为1年。笔者认为，普通时效期间3年仍然偏短，对权利人极其不利。应当平衡权利人和义务人之间的利益，根据不同适用对象（请求权）适当延长时效期间：一般请求权的时效期间为5年；旅游费、酒店费用、运费、租金、医疗费、咨询服务、① 《民法草案》总则编第100条第1款：“诉讼时效期间，自民事权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有下列情形之一，超过三十年的，人民法院不予保护：（一）药品质量不合格造成人身伤害的；
（二）医疗事故造成人身伤害的；（三）环境污染造成人身伤害的；（四）建筑物质量不合格的，但约定的质量保证期长于三十年的，按照其约定。”
②《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要（2014--2018）》（法发〔2015〕3号）：“46. 健全多元化纠纷解决机制。继续推进调解、仲裁、行政裁决、行政复议等纠纷解决机制与诉讼的有机衔接、相互协调，引导当事人选择适当的纠纷解决方式。推动在征地拆迁、环境保护、劳动保障、医疗卫生、交通事故、物业管理、保险纠纷等领域加强行业性、专业性纠纷解决组织建设，推动仲裁制度和行政裁决制度的完善。建立人民调解、行政调解、行业调解、商事调解、司法调解联动工作体系。推动多元化纠纷解决机制立法进程，构建系统、科学的多元化纠纷解决体系。”
http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-13520.html。访问时间2015年4月18日。
短期劳动报酬以及律师会计师公证费等特定合同之债的请求权的时效期间为2年；物权请求权的时效期间为15年。①
在时效制度的问题上，有必要顺带讨论一下《民法草案》总则编关于取得时效的规定。如果说现行民事法律还存在着某些制度缺失，那么取得时效算一项。因此，在民法典编纂之际，弥补这一制度缺失，理所应当。至于取得时效应安排在总则编还是在物权编，由于均有外国立法例可供参照，②因此如何安排均无不当。但是，如果从适用范围来看，取得时效只是所有权及个别用益物权的取得方式之一，并不适用于债权，因此安排在物权编更为合适。这与消灭时效不同，后者适用于请求权，而请求权不限于债编，总则编和其他分则编也分布着形形色色的请求权，包括不属于合同、侵权行为、无因管理和不当得利的“非典型之债”。③因此，消灭时效安排在总则编为合适。
《民法草案》总则编关于取得时效的规定共3条，最大的特点是将取得时效与诉讼时效嫁接起来，赋予取得时效以解决诉讼时效届满后遗留的占有人所占有之物的归属问题的功能。草案总则编第105条第1款规定：“权利人不行使权利，致使诉讼时效期间届满，占有人以所有的意思，公开、持续占有他人不动产经过五年的，取得该不动产的所有权。”第106条第1款规定：“权利人不主张权利，致使诉讼时效期间届满，占有人以所有的意思，公开、持续占有他人动产经过二年的，取得该动产的所有权。”这种制度安排存在的问题是：一是取得时效的适用以诉讼时效完成为前提，使得取得时效的适用范围极为狭窄，大大削弱了取得时效制度的作用；二是取得时效与诉讼时效在适用条件上存在着巨大的差异，取得时效的适用条件复杂得多，即便是所有权人的返还原物请求权超过诉讼时效，无权占有人也不一定能够通过持续占有而取得占有物的所有权，返还原物请求权因诉讼时效届满而出现的占有物归属不确定的状态无法得到彻底解决，取得时效并不能真正起到解决诉讼时效完成后遗留问题的作用。因此，《民法草案》总则编的安排不可取。
最后需要特别指出，时效制度旨在确认和维护权利不行使（消灭时效）或持续占有（取得时效）形成的新秩序，涉及到原被告双方对立的利益，法官面对原被告的利益时，应保持中立，因此是否主张时效利益应取决于当事人，如当事人不主张时效利益，法官不能依职权主动适用时效规定，否则法官就会丧失中立地位，而成为当事人一方的代言人。④立法上应①
② 柳经纬：“关于时效制度的若干理论问题”，《比较法研究》2004年第5期。 《日本民法典》将取得时效安排在总则编，《德国民法典》则安排在物权编，取得时效是所有权的取得方式之一。
③ 关于非典型之债及其分布情况，参见柳经纬：“非典型之债初探”，《中国政法大学学报》2008年第4期。 ④ 有关分析，详见柳经纬：“关于时效制度的若干理论问题”，《比较法研究》2004年第5期。
借鉴《法国民法典》、《意大利民法典》的经验，①增加“法官不得依职权援引时效”的规定。这一点对于确保司法公正、促进司法文明尤为重要。
载《法商研究》2015年第4期。题为“论民法典总则的基本构造——以《中华人民共和国民法通则》为基础”。
① 《法国民法典》第2223条规定：“审判员不得自动援用时效的方法。”《意大利民法典》第2939条规定：“法官不得依职权提起没有主张的时效。”
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民法总则基本制度之构建
——以《民法通则》为基础
柳经纬
【内容提要】在民法典编纂问题上，民法总则是一个重点。编纂民法典，制定民法总则, 不可绕过《民法通则》，但也不能照抄照搬，应以通则所确立的基本制度为基础，通过制度重构，制定民法总则，最终实现民法典编纂的目标。
【关键词】民法通则 民法草案 自然人 法人 法律行为 时效
【作者简介】柳经纬，“2011计划”司法文明协同创新中心创新团队首席科学家，中国政法大学教授，博士生导师。
【项目来源】国家社科基金2011年度重点项目：中国民法理论体系构建问题，项目号：11AFX003
无论是基于对过往民事立法的尊重，还是基于法典化的逻辑，我国编纂民法典，制定总则，都无法绕过1986年的《民法通则》。2002年底提交审议的《中华人民共和国民法草案》（以下简称《民法草案》）总则编基本沿袭了《民法通则》的结构和内容，也许就是一个很好的例证。
《民法通则》所构建的民事基本制度包括自然人、法人、民事法律行为、民事权利、民事责任和诉讼时效。在法典的框架下，民事权利和民事责任分属于民法分则，自然人、法人、民事法律行为和诉讼时效正是传统民法总则编之基本制度。②因此，以《民法通则》为基础制定民法总则，③亦势所必然。
然而，受制于其时改革发展目标之不确定和民法学理论准备之不足，《民法通则》所确立的四项民事基本制度，既因时势之局限或观念之落伍而无法适应社会生活发展之需要，也因理论上的不成熟而无法满足法典科学性之要求。因此，以《民法通则》所确立的基本制度为基础制定民法总则，不能照抄照搬，必须进行制度重构。 ①①彭诚信教授对《民法草案》总则编与《民法通则》作了比较，指出“民法草案总则编基本上继受了《民法通则》的结构体系”，认为“民法草案总则编对《民法通则》的继承之处大大超过其创新之处”。彭诚信：“论我国未来民法典总则编的结构设计”，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2005年第3期。 ② 总则编之内容虽不限于此四项，亦包括基本原则、客体、权利救济之一般规范、期间等，但从法律技术层面上看，此四项制度与分则编和民商事特别法的制度之间关系更加密切，其制度构建如何直接影响到分则编和民商事特别法之制度构建，因此历来为总则编之重点；而且，相对而言，我国现行法上此四项制度存在的制度性问题也大些，当为总则编立法之重点。
③ 王利明：“民法典总则设立的必要性及基本结构”，《湖南社会科学》2003年第5期；王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第392-394页。
一、自然人制度
《民法通则》第二章“公民（自然人）”，内容包括：民事权利能力和民事行为能力，监护，宣告失踪和宣告死亡，个体工商户、农村承包经营户和个人合伙。《民法草案》总则编第二章“自然人”，放弃了“公民”的概念，同时不再规定“个体工商户、农村承包经营户和个人合伙”，这是可取的。但是，在其他方面，仍基本延续着《民法通则》的规定。《民法通则》在自然人制度上最大的缺失是欠缺胎儿主体地位的规定和关于自然人权利能力平等性的规定欠缺合理性。
（一）胎儿的主体地位问题
在自然人问题上，《民法通则》最大的缺失是没有胎儿主体地位的规定，《民法草案》总则编也未弥补这一缺失。
《民法通则》第9条、《民法草案》总则编第10条规定公民的权利能力始于出生，且无关于胎儿权利能力的特别规定，这就从根本上否定了胎儿的权利主体地位。立法的这种情形与我国实行计划生育的国策有关。然而，保护胎儿权益是一个现实的问题，法官面对因交通肇事而陷入困境的“遗腹子”权益保护之类的纠纷案件，无论是基本的道义还是基于人权的观念，都不能冷漠到以法无规定为由将其拒之法律门外。因此，在司法实践中，对胎儿权益给与保护早已司空见惯。但是由于现行法并不承认胎儿的主体地位，从而也导致司法实践中胎儿权益的保护长期处于“于法无据”的状态，造成了“同案不同判”的司法混乱现象。这也使得一些地方司法机关不得不另辟蹊径，在现行法中尽可能寻求可供胎儿权益保护的法律资源，以统一胎儿权益保护的法律适用。例如，广东省高级人民法院1996年发布的《关于处理道路交通事故案件若干具体问题的意见》（粤高法发[1996]15号）通过对“被抚养人”的解释，将胎儿属于“被抚养人”的范畴，从而为因交通事故而受损害的胎儿提供保护（第38条）；河南省高级人民法院1999年发布的《关于审理人身损害赔偿案件中确定赔偿范围及标准的意见》（豫高法[1999]第20号）规定“未出生的胎儿，视为间接受害人”，从而将胎儿权益纳入保护范围（第16条）；江苏省高级人民法院2001年发布的《全省民事审判工作座谈会纪要》则明确规定“死者在因交通事故死亡前，其配偶已经受孕但尚未生产，如胎儿出生后系活体的，应当赔偿其必要的生活费。”尽管这些地方法院的司法指导意见对于个别领域的保护胎儿权益提供了一定的依据，但就全国范围而言仍然存在法律适用不统一的问题；而且，这些地方性的司法意见毕竟不是法律，甚至连司法解释都够不上，与《民法通则》①①参见郭明瑞等：《民商法原理：民商法总论、人身权法》，中国人民大学出版社1999年版，第131页。
关于自然人权利能力的规定也存在着严重的冲突。编纂民法典，制定总则，应当赋予胎儿（以将来出生为条件，视为出生）以主体地位，以弥补这一制度缺失。
（二）自然人权利能力的平等性与差异性问题
《民法通则》第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等。”《民法草案》总则编第11条延续了这一规定。这一规定对于彰显人的平等精神具有重要的意义。
从法的规范层面分析，如果不考虑自然人可能享有权利的范围，仅从权利能力的起始来看，这一规定是正确的，既然自然人的权利能力始于出生、终于死亡，那么每一个人从出生到死亡都具有权利能力，自然人的权利能力因而就是平等的。但是，如果从自然人可能享有权利的范围来看，这一规定则因其用语过于绝对而有失合理性。因为，在现行法上，自然人可能享有权利的范围还是存在一定的差异，并非绝对的“一律平等”。一是对外国人、无国籍人权利能力的限制。《民法通则》第8条第2款规定：“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”此所谓“法律另有规定的除外”，意味着我国关于公民权利能力的规定，并不完全适用于外国人和无国籍人。二是未成年人劳动权利能力的限制。为保护未成年人的身心健康和合法权益，各国法律都明文规定禁止雇用童工。《劳动法》第15条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”这是对未满十六周岁的未成年人劳动权利能力的限制。三是结婚权利能力的限制。依《婚姻法》第6条和第7条规定，男女双方结婚须达到法定婚龄（男22周岁、女20周岁），且不属于患有医学上认为不应当结婚的疾病的自然人，如未达到法定婚龄或患有禁止结婚的疾病，其结婚之权利能力就受限制。四是公务人员商事权利能力的限制。早在1984年，中共中央、国务院就发布了《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》（中发〔1984〕27号）；2005年通过的《公务员法》第53条明确规定公务员不得“从事或者参与营利性活动”，第102条进而规定“公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内，„„不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。”
在民法上，自然人的权利能力以平等为原则，以限制为例外。由于对自然人权利能力加以限制，关系到人的自由和享有权利的范围，因此应以法律明文规定为必要。基于这一原则，民法典关于自然人权利能力平等性的规定，不应完成承袭《民法通则》第10条和《民法草案》总则编第11条的规定，而应改为：“自然人的权利能力平等，非依法律规定不得加以限制或剥夺。”
二、法人制度
《民法通则》第三章“法人”，设四节，分别为一般规定，企业法人，机关、事业单位和社会团体法人，联营。《民法草案》总则编不设节，13个条文仅规定了法人的概念、条件、住所、各类法人的成立原则、法人的活动原则、法人机关及其意思表示和责任归属、法人的分离合并终止的原则，内容极为简略。较之《民法通则》，《民法草案》总则编的可取之处仅在于两点：一是不再规定“联营”；二是对基金会法人和社会团体法人分别规定，解决了现
①行法上基金会与社会团体法人未做明确区分的问题。在法人制度构建的主体方面，《民法草
案》总则编并没有解决《民法通则》存在的问题。而且，由于《民法草案》的有关规定过于简略，其规范性更差，较之《民法通则》不是进步反而是退步了。
《民法通则》规定的法人制度具有两个鲜明的特点：一是强调法人须“能够独立承担民事责任”，以此作为法人的必备条件（第37条）；二是采取了企业法人与非企业法人（机关、事业单位和社会团体法人）的分类，大部分内容是关于企业法人的规定。②正是这两个特点给民法总则关于团体人格的制度构建带来难题，法人制度重构也必须从这两点着手。
（一）法人独立承担责任问题③
法人“能够独立承担民事责任”这一观念源自前苏俄民法学的法人理论。这种理论认为，法人最重要的特征是独立财产和独立责任。所谓独立财产，是指法人的财产具有独立性，法人的财产与其成员的财产以及其他法人的财产是分立的。所谓独立责任，是指法人以自己的财产对法人的债务负责，其他人对此不负责任。④
根据法人独立承担责任的理论，在以成员为基础的法人，法人独立承担责任也就是成员
⑤的有限责任，对于法人说是独立责任，对于成员来说则是有限责任。这在1993年颁布的《公
司法》里得到完整的表达。该法第3条规定“有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”（第2款）“股份有限公司，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”（第3款）
上述情形给团体人格的立法带来难题。在大陆法系的传统中，民事主体只有自然人和法① 1988年《基金会管理办法》第2条规定，基金会“是社会团体法人”。2004年《基金会管理条例》没有规定基金会是社会团体法人，将其定性为“非营利性法人”（第2条）。
② 《民法通则》第三章“法人”共4节、18条（第36条—53条）。其中，3节、17条或是以企业法人为基础的规定（第一节“一般规定”），或是直接关于企业法人的规定（第二节“企业法人”），或是与企业法人有关的规定（第四节“联营”），关于其他法人的规定仅有第三节“机关、事业单位和社会团体法人”，1个条文（第50条）。
③ 参见柳经纬：“民法典编纂中的法人制度重构——以法人责任为核心”，《法学》2015年第5期。 ④参见佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，第52页；杨振山：“论我国的法人制度”，载陶希晋主编：《民法文集》，山西人民出版社1985年版，第197-198页。
⑤ 在不以成员为基础的团体中（如基金会），由于无成员存在，也就无成员责任之说。
人，并无第三类民事主体。然而，按照《民法通则》所确立的法人制度，合伙企业、个人独资企业以及类似的其他团体，①虽然依法设立，能够以自己的名义参与民事活动，享有权利和承担义务（责任），但无法归属于法人。为了解决合伙企业等团体的主体资格问题，《合同法》等创设了“其他组织”的概念，②学界则发明了“非法人团体”或“非法人组织”的概念。③但是，“其他组织”或“非法人团体”、“非法人组织”均不具有法律概念所必需的确定性，并不是科学的法律概念，将“其他组织”或“非法人团体”、“非法人组织”作为自然人、法人之外的第三类主体，显然不符合科学立法和法典化的要求。在学者主持完成的民法典草案建议稿中，也有过构建非法人团体制度的尝试，但与法人制度比较，大多内容雷同，④在自然人、法人之外另行构建第三类主体制度的尝试并不成功。
一个周知的法学常识是，所谓民事主体，是指具有一定权利能力、能够以自己的名义享有权利和承担义务（责任）的“人”，因此凡民事主体就一定具有相应的权利能力，否则就不是民事主体。这就意味着，合伙企业等“其他组织”，虽然不具有法人资格， 但也能以自己的名义对外独立承担责任。⑤因此能否独立承担责任并不是法人与“其他组织”的本质区别，《民法通则》将“能够独立承担责任”作为法人的条件，并以此区分法人和“其他组织”是不正确的。至于将“能够独立承担责任”这一条件转换为成员的有限责任，以此作为区分法人和“其他组织”的依据，就更不能成立。在大陆法系的传统中，公司不仅包括股东承担有限责任的有限责任公司和股份有限公司，也包括股东承担无限责任的无限公司和部分股东承担无限的两合公司，但并非只有前者才是法人，后者也是法人。⑥这也说明了，在大陆法系的传统中，法人的人格与其成员是否负有限责任没有关系，无论是成员是否负有限责任，均不影响其法人资格。 ① 《民办非企业单位登记管理暂行条例》第12条规定，民办非企业单位“根据其依法承担民事责任的不同方式”，分为法人型、合伙型和个体型。
②参见《合同法》第2条、《著作权法》第2条、《商标法》第4条、《民事诉讼法》第3条、《仲裁法》第2条、《行政诉讼法》第2条、《行政复议法》第2条。
③ 参见中国民法典立法研究课题组（负责人：梁慧星）：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第18页；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第151-154页；赵群：“非法人团体作为第三民事主体问题的研究”，《中国法学》1999年第1期；胡安潮：“对我国民法典中应否设定第三类民事主体的思考”，《北京理工大学学报》2003年第5期。
④ 例如，在梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》中，设六个条文规定“非法人团体”，除了定义和承担责任条两条外，其余四个条文的内容与关于法人的规定相同或类似。参见中国民法典立法研究课题组（负责人：梁慧星）：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第12-14页（关于法人的规定）、第18页（关于非法人团体的规定）。
⑤ 例如，《合伙企业法》（2006年修订）第38条规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”以此规定，合伙企业可以以自己的名义对外承担责任，尤其是在其财产足以承担责任的情形下。《个人独资企业法》第31条也有类似规定。
⑥ 《法国商法典》第5条规定，商事公司自登记之日起享有法人资格，商事公司包括合股公司（无限公司）、简单两合公司、有限公司和股份公司、隐名合伙公司；《日本公司法典》第2条第1项规定，公司包括股份有限公司、无效公司、两合公司和合作公司，第3条规定公司是法人；我国台湾地区《公司法》第1条规定公司是社团法人，第2条规定公司包括无限公司、有限公司、两合公司和股份有限公司。
因此，在法人制度构建问题上，应当删去法人条件中“能够独立承担民事责任”的规定，依法设立的团体即享有法人资格，而不论其成员是否有限责任，从而为合伙企业等“其他组
①织”归入法人奠定制度基础，在民事主体类型和法人制度上保持与大陆法系传统的一致性，
以解决现行法下民事主体制度构建的困境。
（二）法人的分类问题
在法律上，类型化是规范体系构建的基础，科学的分类有利于构建科学的规范体系，不科学的分类必将导致规范体系构建的混乱。《民法通则》将法人企业法人与非企业法人，主要是关于企业法人的规定，非企业法人（机关、事业单位和社会团体法人）只有一条原则性规定（第50条），并无相应的规范构建。后者是《民法通则》的不足。但是，如果按照《民法通则》这一分类构建法人的规范体系，则问题更大。一是将不属于民法规范的国家机关、负有管理职能的事业单位以及部分担负着政治功能的社会团体作为民事主体来规定，不仅混淆了公法与私法的界限；二是同样以成员为基础的企业法人和一般社会团体被归入不同的法人类型，而以捐赠行为为基础的基金会和以成员为基础的一般社会团体则归于同一法人类型，造成法人分类标准的混乱；三是没有严格区分公益法人和营利法人，为公益法人设定特殊规范。在这种混乱的法人分类基础上，不可能构建科学的规范体系。
因此，在法人制度构建上，应摒弃《民法通则》的分类法，以法人设立基础为标准分别建立社团法人和财团法人的规范体系，辅以营利法人和公益法人的分类，进一步完善法人制度。
除了上述两点外，《民法通则》关于法人的规定还有一个不足，即关于法人治理结构的规定过于粗略。在社团法人的治理结构方面，《公司法》、《农民专业合作社法》已有较为健全的规定；在财团法人的治理结构方面，《基金会管理条例》也有较为健全的规定。应当吸收立法的成就，完善总则编法人治理结构的规定。
三、法律行为制度
民事法律行为大概《民法通则》所创设的最具“特色”的民事制度之一。②它一反传统① 以此为基础的相关法律改革可以有两种方案：一是修改《公司法》，增加无限公司和两合公司，废止合伙企业法和个人独资企业法，将现有的合伙企业和个人独资企业分别纳入无限公司（在《公司法》承认一人有限公司后，承认一人无限公司——即个人独资企业，应不是问题）和两合公司（即现行《合伙企业法》上的有限合伙）；二是不修改《公司法》，修改《合伙企业法》和《个人独资企业法》，分别增加“合伙企业具有法人资格”和“个人独资企业具有法人资格”的规定。上述第一方案为首选。在此基础上，修改其他相关法律。
② 另一项极具“特色”的制度是民事责任。《民法通则》第六章“民事责任”试图构建一个统揽违约责任和侵权责任的民事责任。这被认为是“世界民事立法史上的重大突破”（杨振山主编《中国民法教程》修订本，
民法关于法律行为的本质是意思表示的定性，以“合法性”定性民事法律行为，以此为基础构建民事法律行为的规范体系，并创设了一套不同于传统民法的法律行为概念体系。《民法草案》总则编第四章“民事法律行为”基本延续了《民法通则》的规定。
《民法通则》第四章“民事法律行为与代理”第一节“民事法律行为”计9条，即第54条-第62条。第54条定义民事法律行为是“合法行为”，第55条和第56条分别规定了民事法律行为的实体要件和形式要件，第57条规定了民事法律行为——具备第55条和第56条之要件的行为——之效力，第58条至第61条则规定了违背第55条和第56条规定的行为类型——无效民事行为、可变更可撤销民事行为——及其法律后果，第62条规定附条件民事法律行为。由此可见，“合法性”贯穿于民事法律行为规范的始终。而且，鉴于民事法律行为本质上是“合法行为”，人们认为传统民法上的“法律行为无效”存在着逻辑上的矛盾，①从而抛弃了传统民法的“无效法律行为”、“可撤销法律行为”的概念，另行创设了“民事行为”、“无效民事行为”、“可变更可撤销的民事行为”的概念，与“民事法律行为”构成了《民法通则》的法律行为概念体系。
《民法通则》关于民事法律行为“合法性”的定性备受学界的批评。人们认为它将法律行为推入法定主义的轨道，是前苏俄所推崇的法律本质“意志论”（法律是统治阶级的意志）的产物，反映的是计划经济体的需要；②从私法的角度看，是“对私法理念特别是对意思自治原则的高度压制”，是对私法的否定。③
不仅如此，以“合法性”定性为基础而构建的法律行为概念体系还严重脱离实际生活。在现实生活中，本无法律行为，法律行为不过是合同、遗嘱等具体行为的高度抽象，因此法律行为的概念体系必须与现实生活中的合同、遗嘱等概念相对应，这样的概念体系才具有科学性。按照《民法通则》所构建的概念体系，无效的法律行为不是法律行为，那么无效的合 中国政法大学出版社1999年版，第602页），“从内容到体系结构都有所创新”，反映了“中国民法的特色”（余能斌、马俊驹主编《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版，第665页），是“我国民法的创造”（顾昂然：《新中国民事法律概述》，法律出版社2000年版，第60页）。但这一“特色”制度被后来的立法所抛弃。参见柳经纬：《当代中国民法学的理论转型》，中国法制出版社2010年版，第128-131页。 ①顾昂然：《新中国民事法律概述》，法律出版社2000年版，第35页。这种认知源自当时民法学的主流观念。已故佟柔教授主编的具有“统编教材”之称的《民法原理》（法律出版社1983年版）就指出“无效法律行为虽然具备法律行为的形式，但并不具备法律行为的本质特征。所以，它并不是法律行为，也不是法律行为的一个种类；二是与法律行为有关的独立的概念。”（第90-91页）1987年，该书修订本出版，就不再使用“无效法律行为”的提法，而改称“无效民事行为”。（第107页）
②参见高在敏及其合作者陈涛的系列论文：高在敏、陈涛：“对民事法律行为本质合法说的质疑”，《法律科学》1996年第1期；高在敏、陈涛：“论法律行为的合法与本质——对民事法律行为本质合法说质疑之二”，《法律科学》1998年第5期；高在敏：“法律行为本质合法说观点源头考——对民事法律行为本质合法说质疑之三”，《法律科学》1999年第6期；高在敏、陈涛：“论‘质、剂、契、券’不等于法律行为——对民事法律行为本质合法说质疑之四”，《法律科学》2002年第6期；高在敏、陈涛：“法律行为在近代欧洲率先出现的原因辨析——对民事法律行为本质合法说质疑之五”，《法律科学》2005年第5期。 ③ 薛军：“法律行为‘合法性’迷局之破解”，《法商研究》2008年第2期。
同就不是合同，无效的遗嘱也不是遗嘱。那么，无效的合同、无效的遗嘱又该如何称谓呢？《民法通则》及其理论并没有给出说法，于是现实生活中无效的合同仍叫合同，无效的遗嘱仍叫遗嘱。
《民法通则》产生于上个世纪80年代，其时经济体制改革刚刚起步，计划经济体制仍占统治地位，因此强调民事活动的“合法性”，排除当事人意思自治，自有其理由。但是，随着市场化改革的不断深入，尤其是中共十四大确立了市场经济体制的目标之后，这一制度已经不能适应社会经济发展的需要。按照市场经济的要求，判断交易行为效力的准则是“法无禁止即可为”，①而不是“合法性”，法律行为制度应回复其私法自治“工具”的地位，②以意思表示为基础构建法律行为制度应成为新的立法思路。
1999年《合同法》没有因袭《民法通则》的成例，没有关于合同必须是合法行为、合同有效条件之类的规定。《合同法》第2条第1款规定合同是当事人之间的“协议”，协议不过是合意状态的意思表示；第二章“合同的订立”，尤其是关于“要约”、“承诺”的规定，旨在为当事人的意思表示提供指引；第三章“合同的效力”尤其是第52条第5项关于违法性合同的规定，旨在严格无效合同的认定依据，保障当事人意思自治；第四章“合同的履行”
第62条关于合同条款欠缺的补充性规范，旨在弥补当事人意思表示的欠缺；第25条关于合同解释应确定当事人“这是意思”的规定，旨在维护当事人的真意。所有这些都旨在实现当事人自治，扮演着私法自治“工具”的作用。因此，《合同法》基本恢复了传统法律行为制度的面貌。
重塑法律行为制度应以《合同法》为基础，要点是：放弃“合法性”的定性，可以将法律行为表述为“自然人、法人基于其意思表示而为的设立、变更、终止一定民事权利义务关系的行为”；不再规定法律行为的有效条件，只规定法律上有瑕疵的行为，按照《合同法》关于合同效力的规定，区分为效力待定、可变更可撤销和无效；关于法律行为无效，应贯彻“法无禁止即可为”的精神，将《合同法》第52条第5项改造为“违反法律禁止规定的行为无效”；应抛弃《民法通则》创设的概念体系，以《合同法》为基础，恢复法律行为、无效法律行为和可变更撤销法律行为的概念体系，与合同、遗嘱的概念体系保持一致。此外，在意思表示的内容和形式、意思表示的解释、附条件和附期限行为等方面，均应以《合同法》的有关规定为基础建立法律行为的规范。 ① 参见李克强总理2014年2月11日在国务院第二次廉政工作会议上的讲话。
http://news.xinhuanet.com/politics/2014-02/24/c_119460787_3.htm。访问时间2015年4月10日。 ② [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。
四、时效制度
《民法通则》只规定了诉讼时效（第七章），没有规定取得时效。《民法草案》总则编同时规定了诉讼时效和取得时效（第八章），其中关于诉讼时效的规定（第一节）基本延续了通则的规定，所不同的是，适当延长了普通诉讼时效的期间（2年延长到3年）和特殊权益保护的最长时效期间（20年延至30年）。①
《民法通则》关于诉讼时效的规定，与大陆法系的传统比较，有两个不同点：一是没有采用消灭时效的概念，而采用了前苏俄民法的诉讼时效概念；二是时效期间短，普通时效期间为2年，特殊时效期间为1年。重构诉讼时效制度应从这两点着手。
关于概念问题，应当放弃诉讼时效的概念，恢复消灭时效的概念。理由是：诉讼时效概念难以反映这一制度的全貌。关于消灭时效效力的立法例，有实体权（债权）消灭说、请求权消灭说和胜诉权消灭说（诉讼时效），但无论采取何种立法例，其实际效果均表现为：一般情况下，当时效期间已经届满，权利人请求义务人履行义务时，不论是诉讼内还是在诉讼外，义务人有权以时效期间届满为由予以拒绝；但是，在时效期间届满后，如果义务人主动履行了义务，权利人均有权接受，而不受时效的影响。即便是诉讼上，被告的时效抗辩被法院采纳，权利人已经败诉，义务人主动履行的，权利人仍可接受。上述情形表明，诉讼时效概念只能反映诉讼内当事人主张权利和时效抗辩的情形，而无法反映诉讼外的权利主张和拒绝履行义务的情形。当前，为了和谐社会建设，也为了缓解司法的压力，多元纠纷解决机制（ADR ）受到广泛的重视，甚至连最高法院也把多元纠纷解决机制列入推进法院体制改革的重要措施之一。②在这种形势下，保留“诉讼时效”的概念就更加不合时宜。
关于时效期间过短的问题，《民法草案》总则编已注意到，将普通诉讼时效期间从2年延至3年，特殊时效期间仍为1年。笔者认为，普通时效期间3年仍然偏短，对权利人极其不利。应当平衡权利人和义务人之间的利益，根据不同适用对象（请求权）适当延长时效期间：一般请求权的时效期间为5年；旅游费、酒店费用、运费、租金、医疗费、咨询服务、① 《民法草案》总则编第100条第1款：“诉讼时效期间，自民事权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有下列情形之一，超过三十年的，人民法院不予保护：（一）药品质量不合格造成人身伤害的；
（二）医疗事故造成人身伤害的；（三）环境污染造成人身伤害的；（四）建筑物质量不合格的，但约定的质量保证期长于三十年的，按照其约定。”
②《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要（2014--2018）》（法发〔2015〕3号）：“46. 健全多元化纠纷解决机制。继续推进调解、仲裁、行政裁决、行政复议等纠纷解决机制与诉讼的有机衔接、相互协调，引导当事人选择适当的纠纷解决方式。推动在征地拆迁、环境保护、劳动保障、医疗卫生、交通事故、物业管理、保险纠纷等领域加强行业性、专业性纠纷解决组织建设，推动仲裁制度和行政裁决制度的完善。建立人民调解、行政调解、行业调解、商事调解、司法调解联动工作体系。推动多元化纠纷解决机制立法进程，构建系统、科学的多元化纠纷解决体系。”
http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-13520.html。访问时间2015年4月18日。
短期劳动报酬以及律师会计师公证费等特定合同之债的请求权的时效期间为2年；物权请求权的时效期间为15年。①
在时效制度的问题上，有必要顺带讨论一下《民法草案》总则编关于取得时效的规定。如果说现行民事法律还存在着某些制度缺失，那么取得时效算一项。因此，在民法典编纂之际，弥补这一制度缺失，理所应当。至于取得时效应安排在总则编还是在物权编，由于均有外国立法例可供参照，②因此如何安排均无不当。但是，如果从适用范围来看，取得时效只是所有权及个别用益物权的取得方式之一，并不适用于债权，因此安排在物权编更为合适。这与消灭时效不同，后者适用于请求权，而请求权不限于债编，总则编和其他分则编也分布着形形色色的请求权，包括不属于合同、侵权行为、无因管理和不当得利的“非典型之债”。③因此，消灭时效安排在总则编为合适。
《民法草案》总则编关于取得时效的规定共3条，最大的特点是将取得时效与诉讼时效嫁接起来，赋予取得时效以解决诉讼时效届满后遗留的占有人所占有之物的归属问题的功能。草案总则编第105条第1款规定：“权利人不行使权利，致使诉讼时效期间届满，占有人以所有的意思，公开、持续占有他人不动产经过五年的，取得该不动产的所有权。”第106条第1款规定：“权利人不主张权利，致使诉讼时效期间届满，占有人以所有的意思，公开、持续占有他人动产经过二年的，取得该动产的所有权。”这种制度安排存在的问题是：一是取得时效的适用以诉讼时效完成为前提，使得取得时效的适用范围极为狭窄，大大削弱了取得时效制度的作用；二是取得时效与诉讼时效在适用条件上存在着巨大的差异，取得时效的适用条件复杂得多，即便是所有权人的返还原物请求权超过诉讼时效，无权占有人也不一定能够通过持续占有而取得占有物的所有权，返还原物请求权因诉讼时效届满而出现的占有物归属不确定的状态无法得到彻底解决，取得时效并不能真正起到解决诉讼时效完成后遗留问题的作用。因此，《民法草案》总则编的安排不可取。
最后需要特别指出，时效制度旨在确认和维护权利不行使（消灭时效）或持续占有（取得时效）形成的新秩序，涉及到原被告双方对立的利益，法官面对原被告的利益时，应保持中立，因此是否主张时效利益应取决于当事人，如当事人不主张时效利益，法官不能依职权主动适用时效规定，否则法官就会丧失中立地位，而成为当事人一方的代言人。④立法上应①
② 柳经纬：“关于时效制度的若干理论问题”，《比较法研究》2004年第5期。 《日本民法典》将取得时效安排在总则编，《德国民法典》则安排在物权编，取得时效是所有权的取得方式之一。
③ 关于非典型之债及其分布情况，参见柳经纬：“非典型之债初探”，《中国政法大学学报》2008年第4期。 ④ 有关分析，详见柳经纬：“关于时效制度的若干理论问题”，《比较法研究》2004年第5期。
借鉴《法国民法典》、《意大利民法典》的经验，①增加“法官不得依职权援引时效”的规定。这一点对于确保司法公正、促进司法文明尤为重要。
载《法商研究》2015年第4期。题为“论民法典总则的基本构造——以《中华人民共和国民法通则》为基础”。
① 《法国民法典》第2223条规定：“审判员不得自动援用时效的方法。”《意大利民法典》第2939条规定：“法官不得依职权提起没有主张的时效。”
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