世界各国法律都规定了合议庭制度, 可见, 合议庭制度在审判中具有十分重要的地位和作用。但是, 我国现行立法对合议庭制度规定过于粗略, 学者们也没有在理论上对合议庭制度进行探讨和分析, 因而在审判实践中, 合议庭制度本身应有的功能没有得以发挥, 甚至有些法院, 其合议庭审判纯粹流于形式, 有名无实, 这已是大家共知的事实。针对我国合议庭制度的现实状况, 本文拟就对合议庭设置的内在机理和功能, 以及评议原则进行一番讨论, 以期改进和完善我国现行的合议庭制度。
一、设置合议庭的内在机理及其功能
（一） 追求裁判事实基础客观化。在民事审判中, 主要涉及两大问题, 即事实问题和法律问题, 对民事案件的裁判, 也就是对事实适用法律, 即以法律为大前提, 事实为小前提, 依照三段论的推理方法获得结论。探知案件真实事实的最有效的方法是, 事实审理者自己能够亲自耳闻目睹, 这样能够获得最高的确信度。然而诉讼当事人所主张的事实, 均是法官无法干预的过去的事实或行为, 这种具有最高确信度的事实探知方法,自然不能适用。于是, 唯一的探知方法只能是依据直接经历者当事人或证人对案件事实所作的叙述（当事人陈述或证人证言） , 或案件发生时记录的文书材料（书证） 以及其他证据材料对事实进行判断。这种判断是间接性的, 探求事实真实将面临诸多困难, 具有相当的复杂性。更何况当事人陈述、证人证言、文书材料等证据资料, 由于故意或过失的原因, 本身也会出现错误。法官是在如此困难的情况下认定事实, 依据不甚充分的资料和间接的方法, 对事实作出的判断结论当然就会欠缺充分性和完整性。就我国民事诉讼制度而言, 法官审判案件, 有审判期限的限制, 任何一个案件都必须在法律规定的期限内作出裁判, 在这种情况下要充分的认识案件的客观面目, 其困难可想而知。所以, 日本民事诉讼法学者谷口安平教授认为, 由于人的认识能力的限制, 追求完全的实体真实往往不可能, 只能退而求其次, 追求程序正义, 实现程序公正。（P3）
可见, 法官所谓认定事实, 并不是认识或确认事实, 亦即不是发现案件的客观事实, 绝大部分不过是主观推理或推测, 甚至是一种臆测。日本学者中岛弘道认为, 司法审判中对事实的认定, 具有以下三个特点: 第一, 不完全性。法官认定事实由于其认识方法的间接性, 以及其他诸多困难所致, 不可避免地带有一定的不确实性。第二, 意志性。依据不完全的方法认定事实, 往往难以达到“确信不疑”的程度（强的心证） , 而基于民事诉讼的目的和现实的需要, 达到某种程序的心证时, 便抛开其他微弱的疑义,果敢地对事实作出判断。这种判断并不完全是“知”的结果, 另有“情”和“意”的协助作用。第三, 创造性。审判上对事实的认识, 由于“知”的能力所限, 除忠实的听从理性之外, 还要服从意志。换言之, 事实的认定, 并非纯粹是对过去事实的忠实描述,或者展现过去已发生过的事实, 而是在一定程度上抹杀过去事实的某种“创造”。（P25） 英国证据法法学家丹尼斯指出: “我们对事实审理者合理期盼的, 也是事实审理者能做到的就是在条件有限的情况下, 作出最佳的判定。这最佳的判定就是最大限度地接近在这个世界上过去发生的事实, 但却不是保证其准确性。”（P92）
司法审判的公正性无疑应当以裁判基础的真实性为基本前提, 裁判基础（对事实的认定） 的真实程度越高, 裁判的公正性也就越高。尽可能地克服法官在认定事实中的“意志性”和“创造性”, 最大限度地接受案件的客观真实, 使法院裁判客观化, 是设置合议庭制度的内在根据之一。因为在合议庭共同认定事实的情况下, 每一个法官在认定案件事实的逻辑思维过程中, 既包括有客观的、合理的成分, 同时也必然含有法官的“意志性”和“创造性”。在许多情况下, 法官对案件事实的认识中所包含的主观成分和客观成分并不是完全相同的, 由于客观的东西更具有内在的合理性和逻辑性, 因而在合议庭进行评议时, 法官认识案件事实中所包含的客观成分会相互重叠、补充, 从而强化对案件事实认识的客观化。与此同时, 法官认识案件事实中所包含的主观成分则相互“碰撞”, 因为主观的东西更具有个人属性, 其结果必然是相互抵消各自的主观性, 使得对事实的认定更趋于客观化。
（二） 抑制主观偏见, 把握法律精神, 统一适用法律。在已经认定的案件事实基础上, 法官理解和适用法律作出裁判, 同对事实的认定一样, 在一定程度上也具有主观性和创造性。不同的法官因其所受的教育程度、审判实践经验、思想品德、思维方式、意识形态和潜在的好恶心里等个人因素不同, 对同一法律条款或都存在不同的, 甚至截然相反的理解。凯尔瑞斯认为: “先例原则在具体案件中既没有导向作用, 司法判决最终仍然是基于法官的价值取向而作出的判断, 而这种判断因法官不同而不同, 法律不过是另一种形式的政治。”美国现实主义法学在分析个人特质对判决的影响后, 甚至认为个人的经历、社会环境乃至潜在意识、预感、直觉等决定了其在判决中的倾向性, 而这些因素都难以归入“理性思维”的范畴。美国大法官霍姆斯以实用主义为指导, 指出了法律的不确定性, 他强调“法律的生命始终在于经验而从来不是逻辑”。（P211） 可见, 法官理解并适用法律进行裁判的过程中, 由于其个体因素和主观性, 使得裁判结果具有很大的不确定性。实行合议庭审判, 依据多数法官的意见裁判, 尽管不能完全排除理解和适用法律的不确定性, 但在一定程度上能够减少或限制这种不确定性, 抑制主观偏见, 使裁判尽可能地体现出法律的精神。（三） 权力制约, 防止滥用。法官是经过严格程序遴选出来的社会精英, 一般均具有精深的专业技能, 渊博的学识, 强烈的社会正义感和良好的个人品行。在社会生活中享有崇高的地位, 倍受世人尊敬, 被喻为“法律的保管者”、“活着的圣瑜”。可以说,法官是公正的象征, 法官通过其对审判权的行使所作出的裁判, 向社会公众昭示着正义, 导向人们的行为。在审判中, 法官是独立行使其审判权, 不受外界任何因素的不当干预, 就独立行使审判权的内在本质要求而言, 任何外在力量都不能影响法官对审判权的行使。即使外界认为法官行使审判权不当, 也只能在法官作出裁判以后, 由当事人提出上诉或申请再审等救济途径纠正不当的裁判, 而不能在法官行使审判权的过程中施加影响。然而, 法官也是普通的人, 具有人的本性, 也可能因某种因素的影响, 或者在某种情况下不当行使其审判权, 甚至滥用审判权。因此, 对可能出现的审判权的滥用和不当行使, 只能通过合议庭成员平等行使审判权产生的制约力量来防止①。
二、合议庭评议原则
合议庭是作为一个整体对外行使审判权, 该审判权行使的客观效果如何, 即能否实现其应有的功能, 在很大程度上取决于合议庭内部每一个成员行使审判权的运作机制,以及每一个成员行使审判权的相互作用和影响。众所周知, 合议庭行使审判权最核心和最集中的表现, 就是合议庭评议案件并作出裁判。因此, 合议庭对案件的评议原则和要求将直接影响到合议庭的功能能否实现。以下从合议庭的内在机理和功能出发, 探讨合议庭评议案件时应当遵循的原则。
（一） 禁止弃权原则。从前面对合议庭设置的内在机理和功能的分析可以看到, 由于法官的个体因素存在差异, 即使出于法官的良知和对正义追求的忠诚信念, 对证据采信、事实认定和法律的理解也会出现不同的见解, 其中可能包括不当的、偏激的、甚至错误的看法, 更何况还不能完全排除个别法官的故意行为。合议庭评议案件时, 每一个法官积极行使其审判权, 就能抵消这些消极的后果。如果允许法官弃权, 就无法实现这一功能, 有悖于设置合议庭的根本目的。
对当事人和社会而言, 虽然是合议庭作为一个整体在行使审判权, 但合议庭行使审判权必须依赖于合议庭成员对审判权的行使, 合议庭作出的裁判实质上是每一个合议庭成员行使审判权相互整合的结果。法院对民事案件的审判权, “是人民法院对民事案件进行审理, 并通过审理作出裁判的权力,”审判权的基本构成是审理权和裁判权。（P10） 审理权又包含着若干具体的权力, 如调查权、传唤权、取证权、强制措施实施权、询问权、程序控制权等维护诉讼程序顺利进行或推动诉讼程序的其他权力。裁判权包括法院对实体问题的裁决和程序问题的裁决。审判权的一个显著特征是审判权行使的被动性, 审判权只有在其他权力或权利的启动下才能行使。（P11） 正是由于审判权具有被动性的特点, 所以审判权的运行要受到当事人权利的制约, 一旦当事人依法提起诉讼, 就必将启动法院的审判权, 以审理和裁决当事人之间的争议； 如果当事人依法撤回诉讼, 也就导致审判运行的终止。与此同理, 因当事人依法提起诉讼而启动审判权以后, 如果当事人没有撤回诉讼, 审判权必将继续运行, 而不能主动终止。弃权就是法官主动终止审判权的运行, 就是拒绝裁判, 与基本的诉讼法理相悖。诉讼法学中的一句谚语: “法官无拒绝裁判的权力”, 正是说明了这个道理。
从另一个角度来看, 审判权是一种国家权力, 而国家权力不同于民事权利, 具有不能放弃的特点②。其实, 法律在设立合议庭制度的时候, 要求合议庭的组成人员必须是三人、五人等单数, 不得由双数的人员组成合议庭, 其目的无非就是在合议庭评议案件进行表决时, 能够形成多数意见, 如果可以弃权, 这一目的就无法实现。因此, 在合议庭评议案件时, 合议庭成员不能以任何方式放弃对案件进行表决的权利。
（二） 公开心证过程原则。在民事诉讼中, 法官对当事人的主张是否存在进行判断的过程, 实际上就是运用三段论进行逻辑推论的过程, 即以实体法为大前提, 具体案件事实（纷争事实） 为小前提, 从攗_歘？而作出主张是否存在的结论。这一逻辑推论过程存在于法官的内心也就更能实现裁判的公正。一是相互冲突或相反的印象、认识及其推论, 会促使法官重新审视其心证过程。在相反认识的作用下, 对每一个法官而言, 原先如果是弱的心证,欠缺合理性的推论, 必将被修正； 如果本身是强的心证, 具有充分合理性的推论, 就将得到进一步的强化, 而将与之相反的印象、认识予以抵消或吞并。这样一来, 缺少合理性的印象、认识及其推论在各自心证的相互整合过程中被排除, 客观的、合理的和符合逻辑的心证被强化, 从而使得认得事实更具有客观性。根据这一原则的要求, 合议庭法官评议案件时, 不仅仅是对案件的最终裁判结果进行表决, 或者是对某一法官的裁判意见表示同意或不同意, 而必须充分展示其对案件的整个心证过程。
（三） 发言顺序限定原则。合议庭评议案件时, 每一个法官都必须毫无保留地、充分地展示其心证过程, 以及对案件作出自己的判断。在言词辩论终结以后, 法官斟酌辩论的全部意旨以及证据调查的结果, 依据理论法则和经验法则, 本于自由心证主义原则对案件事实的真伪作出判断③。就自由心证主义原则的实质来看, 法官心证的形成是其本身的职责, 也是独立审判的必然要求, 不受外界干预。合议庭在评议案件时, 法官必须如实地展示其内心所形成的心证, 不应当受到任何因素的干扰, 特别是合议庭其他法官所展示出的不同认识、不同判断等不同心证结果所产生的影响。但是, 任何一个人都有其难以克服的心理弱点及其他方面的弱点, 对于一个资历浅的年轻法官而言, 在经验丰富、学识渊博的老资格法官事先展示了与自己不同的心证的情况下, 年轻法官难免会出于尊敬, 或者出于人情世故, 甚至出于盲从, 不展示自己内心的真实心证, 而是以虚假的认识和判断来应付合议庭的评议。而资深法官陈述其与资历较浅的法官对案件的不同意见时, 则一般不会有多少顾虑, 容易展示其内心真实的心证。因此, 为了避免消极后果的发生, 确保每一个法官能充分展示其内心的真实心证, 必须限定合议庭成员评议案件时的发言顺序。我国台湾地区合议庭评议案件时, 每一个法官都必须陈述自己的意见, 其顺序是, 以资历最浅者为先, 资历相同的, 以年龄小的为先, 最后由审判长发言。审判长一般就是合议庭中资历最深的法官, 因为审判长由庭长担任, 在没有庭长的情况下, 由最资深的法官担任审判长。（P119）
（四） 过半数决定原则。合议庭法官对案件的处理都持相同的意见, 自然将意见作为对案件裁判的最后决定。如果合议庭法官存在两种不同意见, 无疑应以多数意见对案件作出裁判, 因为此种情况下必然存在多数意见, 而且该多数意见一定过半数。但是,并不是对任何案件的评议结果, 都会存在超过半数的多数意见, 例如, 由三名法官组成的合议庭, 在评议案件时有三种处理意见, 或者由五名法官组成的合议庭有四种或五种意见等, 在这种没有过半数意见的情况下, 依据何种意见对案件进行裁判？ 但不管怎样, 有一点应当是非常肯定的, 就是作为审判组织的合议庭必须依据评议意见对案件作出裁判。为此, 我国台湾地区以这样的原则来处理: 在第一种意见“各不达半数时, 以最多额之意见顺次算入次多额之意见, 至达过半数为止”。（P119） 如A、B、C 三名法官组成合议庭, 对一个伤害赔偿案件进行评议时, A 法官主张赔偿8 万元, B 法官主张赔偿9 万元, C 法官主张赔偿12 万元。没有过半数的意见, 于是, 将主张最高赔偿额C 法官的意见, 算入主张次高额赔偿B 法官的意见之中, 此时出现了过半数意见,即应当判决赔偿9 万元。再举一例以说明, 甲、乙、丙、丁、戊五名法官组成合议庭就一违约纠纷案件进行评议时, 关于违约损害赔偿出现了几种不同意见: 甲法官主张赔偿300 万元, 乙法官主张赔偿300 万元, 丙、丁、戊三名法官分别主张赔偿400 万元、500 万元和550 万元。在这四种意见中, 虽然甲、乙二位法官的意见是多数意见, 但未能过半数, 不能作为最后的裁判意见。只能依上述原则要求, 将主张最高赔偿额戊法官的意见算入主张次高赔偿额丁法官的意见之中, 但此时仍未过到过半数意见, 于是, 又将该意见（即赔偿500 万元） 算入主张再次高额的丙法官的意见之中, 这时便达到了过半数意见, 即以赔偿400 万元作为最后的裁判意见④。
三、对我国合议庭制度的反思及其改进
（一） 合议庭制度的现实状况及其弊端。合议庭在我国的审判制度中具有非常重要的地位和作用, 该制度要求合议庭成员具有同等的权利和责任, 每一个合议庭法官都必须自始至终地参与对案件的审判, 中途不得无故退出或更换, 同时还应当认真地参与案件的评议, 如实地、充分地陈述对案件的裁判意见。但是, 长期以来, 我国合议制流于形式, 在审判实践中一直存在着名为合议庭审判, 实为单个法官独自办案, 三人署名的习惯做法。因此, 就大多数案件而言, 名义上是合议庭审理案件, 实际上每一个具体案件只有一位承办人, 由承办人对案件的事实和法律负重要责任。从庭前准备、证据调查到案件裁决的基本意见都是由承办人一人独立完成, 其他合议庭成员并不直接参与审判活动, 只是在最后评议案件时, 凭阅卷和承办人的汇报意见, 就承办人的裁决意见进行表态而已。案件的把关自然便交给院长、庭长, 从而导致合议庭合而不议, 合议制实质上变成了独任制, 合议制应有的功能完全没有发挥出来。（P3）
这种状况的存在, 除合议庭在事实上没有对案件的裁判权外⑤, 合议制本身不完善和欠合理的规定也是一个重要原因。
1、关于合议庭评议原则。我国民事诉讼法第43 条规定: “合议庭评议案件, 实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录, 由合议庭成员签名, 评议时的不同意见, 必须如实记入笔录。”因此, 少数服从多数是合议庭进行评议的一项重要原则⑥, 如何具体实施该项原则, 学者们都没有进一步的论述。笔者认为这一原则存在诸多问题:
第一,“少数服从多数”原则中的“少数”或“多数”究竟是指法官的数量, 还是意见的数量, 规定不明确, 含混不清。如由A、B、C、D、E 五名法官组成合议庭, 对一侵害名誉权纠纷案件所涉及的精神损害赔偿费的表决意见分别是赔偿8 万元、8 万元、10 万元、11 万元和13 万元, 如果依少数服从多数意见, 主张赔偿8 万元与其他三种意见相比将是多数意见, 势必依此作为合议庭的判决意见。但是, 依据少数法官的意见服从多数法官的意见, 虽然A、B 两位法官均主张8 万元的赔偿费, 但还有C、D、E三位持不同意见, 因而赔偿8 万元并不是多数法官的意见。可见, 对“少数”或“多数”所指的对象理解不同, 其运用结果也完全不同。我国有学者主张应当是法官的人数, 认为“合议庭成员的意见不一致时, 按照少数服从多数的原则, 以多数人的意见为合议庭意见。”我国刑事诉讼法规定的合议庭评议原则就是如此, 该法第148 条也规定: “合议庭进行评议的时候, 如果意见分歧, 应当按多数人的意见作出决定。”但民事诉讼法没有这样具体规定, 难免引起理解上的歧义, 从而导致裁判结果上悬殊。
第二, 即使是像刑事诉讼法那样具体规定, 按照多数合议庭成员的意见来决定, 还是面临这样一个问题, 合议的结果是否一定会出现多数意见？ 事实上, 少数服从多数的原则隐含着这样一个假设性的前提, 即合议庭只能有两种不同的意见, 因为只有这样,由单数合议庭成员进行评议的结果, 才会必然出现“多数”或“少数”, 也才能依此原则作出最后的裁决意见。但在具体的案件中并不总是如此。当设立该项原则假设的前提不成立时, 就必然无法适用该原则确定合议庭的最终意见。换言之, 合议庭出现三种以上意见时, 如何根据“少数服从多数”的原则以确定合议庭对案件的裁决意见, 立法没有予以考虑, 也就没有进一步的规定。审判实际中, 遇此情况便往往认为属于复杂、疑难案件, 求助于院长、庭长“把关”, 或者提交审判委员会进行讨论。由此可见, 合议庭不能充分行使其裁判权力, 在一定程度上与其不够完善的合议庭原则相关联。
2、 关于合议庭评议过程。对合议庭的评议过程, 诸如合议庭成员陈述意见的先后顺序； 是否展开对证据力大小作用判断、认定案件事实的心证形成过程和心证的强弱程度等, 我国法律未作任何具体的, 造成法官在评议案件时无法律规范的约束。审判实践中普遍的做法是, 承办法官就案件的事实先进行简要的介绍, 然后提出自己对案件的处理意见, 最后由其他法官对该处理意见进行表态。在这个过程中, 其他法官往往不展示其对案件事实认定的心证过程, 也不详细陈述作出判断的法律理由, 仅仅简单地表达出结果性意见。由于承办法官以外的其他合议庭法官通常没有认真参与案件的审理, 也没有认真审核诉讼材料, 对案件未进行深入地分析思考⑦, 因而有不少评议意见只有“同意”两个字。这种表态形式的评议完全是无“理”的意见, 但却不能认为是违法的。
（二） 完善我国合议庭制度的几点建议。基于合议庭制度设置的内在机理, 为发挥合议庭制度的应有功能, 针对我国合议庭运作的现实状况和存在的问题, 笔者提出以下几点建议: 第一, 禁止结论性的评议意见。在进行案件评议时, 合议庭成员必须展示其评判证据效力、认定案件事实的心证程度和心证过程, 以及适用法律作出判决结论的逻辑推理过程, 禁止仅仅作出“同意”或“不同意”之类的表态性的评议意见。对于合议庭中人民陪审员, 同样应当禁止仅仅作出表态, 必须阐明其意见和理由, 但无须像法官那样严格要求。第二, 一次评议原则。合议庭在对案件进行评议之前, 每一个合议庭成员理应充分了解案情, 在评议时不得含糊其辞, 模棱两可, 必须阐明自己对案件的意见。根据合议庭成员的评议意见, 依照合议庭的评议活动原则合议庭必须作出对案件的最终判决意见。即使合议庭成员之间存在较大的分歧, 也必须严格遵照评议活动原则,作出判决, 禁止成员之间为取得一致意见相互协商、讨论、妥协和让步, 更不允许反复合议, 一次合议以后必须有判决意见①。需要由审判委员会讨论的重大、疑难案件, 在提交审判委员会讨论前, 合议庭也必须提出对案件的判决意见。实践中有这样的情况,其合议庭的最后意见是: “提交审判委员会讨论”, 这种现象务必坚决禁止。第三, 限定合议庭成员在合议时发言的先后顺序。我国台湾地区法律规定的合议庭成员发言顺序规则值得我们借鉴, 它有助于展示每一个合议庭成员内在的真实意见。但针对我国的现实情况, 笔者认为应当这样设置发言顺序: 资历最浅的法官最先发言； 其次是在法院担任行政职务（正副院长、庭长） 最高的法官发言, 如果是担任同一级行政级别职务的, 则由法官资历较浅的先发言； 最后是案件的承办法官发言。第四, 对“少数服从多数”的评议活动原则进一步具体化。前面已经阐述了我国现行民事诉讼法规定的“少数服从多数”的原则不够具体、明确, 在合议庭出现三种以上的分歧意见时, 难以适用该原则作出合议庭的最后判决意见。为此, 笔者主张借鉴我国台湾地区民事诉讼法规定: “各不达半数者, 以最多额之意见顺次算入次多额之意见, 至达过半数为止,”以此意义来解释和阐述“少数服从多数”原则, 从而使该原则有效地适用于各种情况。
世界各国法律都规定了合议庭制度, 可见, 合议庭制度在审判中具有十分重要的地位和作用。但是, 我国现行立法对合议庭制度规定过于粗略, 学者们也没有在理论上对合议庭制度进行探讨和分析, 因而在审判实践中, 合议庭制度本身应有的功能没有得以发挥, 甚至有些法院, 其合议庭审判纯粹流于形式, 有名无实, 这已是大家共知的事实。针对我国合议庭制度的现实状况, 本文拟就对合议庭设置的内在机理和功能, 以及评议原则进行一番讨论, 以期改进和完善我国现行的合议庭制度。
一、设置合议庭的内在机理及其功能
（一） 追求裁判事实基础客观化。在民事审判中, 主要涉及两大问题, 即事实问题和法律问题, 对民事案件的裁判, 也就是对事实适用法律, 即以法律为大前提, 事实为小前提, 依照三段论的推理方法获得结论。探知案件真实事实的最有效的方法是, 事实审理者自己能够亲自耳闻目睹, 这样能够获得最高的确信度。然而诉讼当事人所主张的事实, 均是法官无法干预的过去的事实或行为, 这种具有最高确信度的事实探知方法,自然不能适用。于是, 唯一的探知方法只能是依据直接经历者当事人或证人对案件事实所作的叙述（当事人陈述或证人证言） , 或案件发生时记录的文书材料（书证） 以及其他证据材料对事实进行判断。这种判断是间接性的, 探求事实真实将面临诸多困难, 具有相当的复杂性。更何况当事人陈述、证人证言、文书材料等证据资料, 由于故意或过失的原因, 本身也会出现错误。法官是在如此困难的情况下认定事实, 依据不甚充分的资料和间接的方法, 对事实作出的判断结论当然就会欠缺充分性和完整性。就我国民事诉讼制度而言, 法官审判案件, 有审判期限的限制, 任何一个案件都必须在法律规定的期限内作出裁判, 在这种情况下要充分的认识案件的客观面目, 其困难可想而知。所以, 日本民事诉讼法学者谷口安平教授认为, 由于人的认识能力的限制, 追求完全的实体真实往往不可能, 只能退而求其次, 追求程序正义, 实现程序公正。（P3）
可见, 法官所谓认定事实, 并不是认识或确认事实, 亦即不是发现案件的客观事实, 绝大部分不过是主观推理或推测, 甚至是一种臆测。日本学者中岛弘道认为, 司法审判中对事实的认定, 具有以下三个特点: 第一, 不完全性。法官认定事实由于其认识方法的间接性, 以及其他诸多困难所致, 不可避免地带有一定的不确实性。第二, 意志性。依据不完全的方法认定事实, 往往难以达到“确信不疑”的程度（强的心证） , 而基于民事诉讼的目的和现实的需要, 达到某种程序的心证时, 便抛开其他微弱的疑义,果敢地对事实作出判断。这种判断并不完全是“知”的结果, 另有“情”和“意”的协助作用。第三, 创造性。审判上对事实的认识, 由于“知”的能力所限, 除忠实的听从理性之外, 还要服从意志。换言之, 事实的认定, 并非纯粹是对过去事实的忠实描述,或者展现过去已发生过的事实, 而是在一定程度上抹杀过去事实的某种“创造”。（P25） 英国证据法法学家丹尼斯指出: “我们对事实审理者合理期盼的, 也是事实审理者能做到的就是在条件有限的情况下, 作出最佳的判定。这最佳的判定就是最大限度地接近在这个世界上过去发生的事实, 但却不是保证其准确性。”（P92）
司法审判的公正性无疑应当以裁判基础的真实性为基本前提, 裁判基础（对事实的认定） 的真实程度越高, 裁判的公正性也就越高。尽可能地克服法官在认定事实中的“意志性”和“创造性”, 最大限度地接受案件的客观真实, 使法院裁判客观化, 是设置合议庭制度的内在根据之一。因为在合议庭共同认定事实的情况下, 每一个法官在认定案件事实的逻辑思维过程中, 既包括有客观的、合理的成分, 同时也必然含有法官的“意志性”和“创造性”。在许多情况下, 法官对案件事实的认识中所包含的主观成分和客观成分并不是完全相同的, 由于客观的东西更具有内在的合理性和逻辑性, 因而在合议庭进行评议时, 法官认识案件事实中所包含的客观成分会相互重叠、补充, 从而强化对案件事实认识的客观化。与此同时, 法官认识案件事实中所包含的主观成分则相互“碰撞”, 因为主观的东西更具有个人属性, 其结果必然是相互抵消各自的主观性, 使得对事实的认定更趋于客观化。
（二） 抑制主观偏见, 把握法律精神, 统一适用法律。在已经认定的案件事实基础上, 法官理解和适用法律作出裁判, 同对事实的认定一样, 在一定程度上也具有主观性和创造性。不同的法官因其所受的教育程度、审判实践经验、思想品德、思维方式、意识形态和潜在的好恶心里等个人因素不同, 对同一法律条款或都存在不同的, 甚至截然相反的理解。凯尔瑞斯认为: “先例原则在具体案件中既没有导向作用, 司法判决最终仍然是基于法官的价值取向而作出的判断, 而这种判断因法官不同而不同, 法律不过是另一种形式的政治。”美国现实主义法学在分析个人特质对判决的影响后, 甚至认为个人的经历、社会环境乃至潜在意识、预感、直觉等决定了其在判决中的倾向性, 而这些因素都难以归入“理性思维”的范畴。美国大法官霍姆斯以实用主义为指导, 指出了法律的不确定性, 他强调“法律的生命始终在于经验而从来不是逻辑”。（P211） 可见, 法官理解并适用法律进行裁判的过程中, 由于其个体因素和主观性, 使得裁判结果具有很大的不确定性。实行合议庭审判, 依据多数法官的意见裁判, 尽管不能完全排除理解和适用法律的不确定性, 但在一定程度上能够减少或限制这种不确定性, 抑制主观偏见, 使裁判尽可能地体现出法律的精神。（三） 权力制约, 防止滥用。法官是经过严格程序遴选出来的社会精英, 一般均具有精深的专业技能, 渊博的学识, 强烈的社会正义感和良好的个人品行。在社会生活中享有崇高的地位, 倍受世人尊敬, 被喻为“法律的保管者”、“活着的圣瑜”。可以说,法官是公正的象征, 法官通过其对审判权的行使所作出的裁判, 向社会公众昭示着正义, 导向人们的行为。在审判中, 法官是独立行使其审判权, 不受外界任何因素的不当干预, 就独立行使审判权的内在本质要求而言, 任何外在力量都不能影响法官对审判权的行使。即使外界认为法官行使审判权不当, 也只能在法官作出裁判以后, 由当事人提出上诉或申请再审等救济途径纠正不当的裁判, 而不能在法官行使审判权的过程中施加影响。然而, 法官也是普通的人, 具有人的本性, 也可能因某种因素的影响, 或者在某种情况下不当行使其审判权, 甚至滥用审判权。因此, 对可能出现的审判权的滥用和不当行使, 只能通过合议庭成员平等行使审判权产生的制约力量来防止①。
二、合议庭评议原则
合议庭是作为一个整体对外行使审判权, 该审判权行使的客观效果如何, 即能否实现其应有的功能, 在很大程度上取决于合议庭内部每一个成员行使审判权的运作机制,以及每一个成员行使审判权的相互作用和影响。众所周知, 合议庭行使审判权最核心和最集中的表现, 就是合议庭评议案件并作出裁判。因此, 合议庭对案件的评议原则和要求将直接影响到合议庭的功能能否实现。以下从合议庭的内在机理和功能出发, 探讨合议庭评议案件时应当遵循的原则。
（一） 禁止弃权原则。从前面对合议庭设置的内在机理和功能的分析可以看到, 由于法官的个体因素存在差异, 即使出于法官的良知和对正义追求的忠诚信念, 对证据采信、事实认定和法律的理解也会出现不同的见解, 其中可能包括不当的、偏激的、甚至错误的看法, 更何况还不能完全排除个别法官的故意行为。合议庭评议案件时, 每一个法官积极行使其审判权, 就能抵消这些消极的后果。如果允许法官弃权, 就无法实现这一功能, 有悖于设置合议庭的根本目的。
对当事人和社会而言, 虽然是合议庭作为一个整体在行使审判权, 但合议庭行使审判权必须依赖于合议庭成员对审判权的行使, 合议庭作出的裁判实质上是每一个合议庭成员行使审判权相互整合的结果。法院对民事案件的审判权, “是人民法院对民事案件进行审理, 并通过审理作出裁判的权力,”审判权的基本构成是审理权和裁判权。（P10） 审理权又包含着若干具体的权力, 如调查权、传唤权、取证权、强制措施实施权、询问权、程序控制权等维护诉讼程序顺利进行或推动诉讼程序的其他权力。裁判权包括法院对实体问题的裁决和程序问题的裁决。审判权的一个显著特征是审判权行使的被动性, 审判权只有在其他权力或权利的启动下才能行使。（P11） 正是由于审判权具有被动性的特点, 所以审判权的运行要受到当事人权利的制约, 一旦当事人依法提起诉讼, 就必将启动法院的审判权, 以审理和裁决当事人之间的争议； 如果当事人依法撤回诉讼, 也就导致审判运行的终止。与此同理, 因当事人依法提起诉讼而启动审判权以后, 如果当事人没有撤回诉讼, 审判权必将继续运行, 而不能主动终止。弃权就是法官主动终止审判权的运行, 就是拒绝裁判, 与基本的诉讼法理相悖。诉讼法学中的一句谚语: “法官无拒绝裁判的权力”, 正是说明了这个道理。
从另一个角度来看, 审判权是一种国家权力, 而国家权力不同于民事权利, 具有不能放弃的特点②。其实, 法律在设立合议庭制度的时候, 要求合议庭的组成人员必须是三人、五人等单数, 不得由双数的人员组成合议庭, 其目的无非就是在合议庭评议案件进行表决时, 能够形成多数意见, 如果可以弃权, 这一目的就无法实现。因此, 在合议庭评议案件时, 合议庭成员不能以任何方式放弃对案件进行表决的权利。
（二） 公开心证过程原则。在民事诉讼中, 法官对当事人的主张是否存在进行判断的过程, 实际上就是运用三段论进行逻辑推论的过程, 即以实体法为大前提, 具体案件事实（纷争事实） 为小前提, 从攗_歘？而作出主张是否存在的结论。这一逻辑推论过程存在于法官的内心也就更能实现裁判的公正。一是相互冲突或相反的印象、认识及其推论, 会促使法官重新审视其心证过程。在相反认识的作用下, 对每一个法官而言, 原先如果是弱的心证,欠缺合理性的推论, 必将被修正； 如果本身是强的心证, 具有充分合理性的推论, 就将得到进一步的强化, 而将与之相反的印象、认识予以抵消或吞并。这样一来, 缺少合理性的印象、认识及其推论在各自心证的相互整合过程中被排除, 客观的、合理的和符合逻辑的心证被强化, 从而使得认得事实更具有客观性。根据这一原则的要求, 合议庭法官评议案件时, 不仅仅是对案件的最终裁判结果进行表决, 或者是对某一法官的裁判意见表示同意或不同意, 而必须充分展示其对案件的整个心证过程。
（三） 发言顺序限定原则。合议庭评议案件时, 每一个法官都必须毫无保留地、充分地展示其心证过程, 以及对案件作出自己的判断。在言词辩论终结以后, 法官斟酌辩论的全部意旨以及证据调查的结果, 依据理论法则和经验法则, 本于自由心证主义原则对案件事实的真伪作出判断③。就自由心证主义原则的实质来看, 法官心证的形成是其本身的职责, 也是独立审判的必然要求, 不受外界干预。合议庭在评议案件时, 法官必须如实地展示其内心所形成的心证, 不应当受到任何因素的干扰, 特别是合议庭其他法官所展示出的不同认识、不同判断等不同心证结果所产生的影响。但是, 任何一个人都有其难以克服的心理弱点及其他方面的弱点, 对于一个资历浅的年轻法官而言, 在经验丰富、学识渊博的老资格法官事先展示了与自己不同的心证的情况下, 年轻法官难免会出于尊敬, 或者出于人情世故, 甚至出于盲从, 不展示自己内心的真实心证, 而是以虚假的认识和判断来应付合议庭的评议。而资深法官陈述其与资历较浅的法官对案件的不同意见时, 则一般不会有多少顾虑, 容易展示其内心真实的心证。因此, 为了避免消极后果的发生, 确保每一个法官能充分展示其内心的真实心证, 必须限定合议庭成员评议案件时的发言顺序。我国台湾地区合议庭评议案件时, 每一个法官都必须陈述自己的意见, 其顺序是, 以资历最浅者为先, 资历相同的, 以年龄小的为先, 最后由审判长发言。审判长一般就是合议庭中资历最深的法官, 因为审判长由庭长担任, 在没有庭长的情况下, 由最资深的法官担任审判长。（P119）
（四） 过半数决定原则。合议庭法官对案件的处理都持相同的意见, 自然将意见作为对案件裁判的最后决定。如果合议庭法官存在两种不同意见, 无疑应以多数意见对案件作出裁判, 因为此种情况下必然存在多数意见, 而且该多数意见一定过半数。但是,并不是对任何案件的评议结果, 都会存在超过半数的多数意见, 例如, 由三名法官组成的合议庭, 在评议案件时有三种处理意见, 或者由五名法官组成的合议庭有四种或五种意见等, 在这种没有过半数意见的情况下, 依据何种意见对案件进行裁判？ 但不管怎样, 有一点应当是非常肯定的, 就是作为审判组织的合议庭必须依据评议意见对案件作出裁判。为此, 我国台湾地区以这样的原则来处理: 在第一种意见“各不达半数时, 以最多额之意见顺次算入次多额之意见, 至达过半数为止”。（P119） 如A、B、C 三名法官组成合议庭, 对一个伤害赔偿案件进行评议时, A 法官主张赔偿8 万元, B 法官主张赔偿9 万元, C 法官主张赔偿12 万元。没有过半数的意见, 于是, 将主张最高赔偿额C 法官的意见, 算入主张次高额赔偿B 法官的意见之中, 此时出现了过半数意见,即应当判决赔偿9 万元。再举一例以说明, 甲、乙、丙、丁、戊五名法官组成合议庭就一违约纠纷案件进行评议时, 关于违约损害赔偿出现了几种不同意见: 甲法官主张赔偿300 万元, 乙法官主张赔偿300 万元, 丙、丁、戊三名法官分别主张赔偿400 万元、500 万元和550 万元。在这四种意见中, 虽然甲、乙二位法官的意见是多数意见, 但未能过半数, 不能作为最后的裁判意见。只能依上述原则要求, 将主张最高赔偿额戊法官的意见算入主张次高赔偿额丁法官的意见之中, 但此时仍未过到过半数意见, 于是, 又将该意见（即赔偿500 万元） 算入主张再次高额的丙法官的意见之中, 这时便达到了过半数意见, 即以赔偿400 万元作为最后的裁判意见④。
三、对我国合议庭制度的反思及其改进
（一） 合议庭制度的现实状况及其弊端。合议庭在我国的审判制度中具有非常重要的地位和作用, 该制度要求合议庭成员具有同等的权利和责任, 每一个合议庭法官都必须自始至终地参与对案件的审判, 中途不得无故退出或更换, 同时还应当认真地参与案件的评议, 如实地、充分地陈述对案件的裁判意见。但是, 长期以来, 我国合议制流于形式, 在审判实践中一直存在着名为合议庭审判, 实为单个法官独自办案, 三人署名的习惯做法。因此, 就大多数案件而言, 名义上是合议庭审理案件, 实际上每一个具体案件只有一位承办人, 由承办人对案件的事实和法律负重要责任。从庭前准备、证据调查到案件裁决的基本意见都是由承办人一人独立完成, 其他合议庭成员并不直接参与审判活动, 只是在最后评议案件时, 凭阅卷和承办人的汇报意见, 就承办人的裁决意见进行表态而已。案件的把关自然便交给院长、庭长, 从而导致合议庭合而不议, 合议制实质上变成了独任制, 合议制应有的功能完全没有发挥出来。（P3）
这种状况的存在, 除合议庭在事实上没有对案件的裁判权外⑤, 合议制本身不完善和欠合理的规定也是一个重要原因。
1、关于合议庭评议原则。我国民事诉讼法第43 条规定: “合议庭评议案件, 实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录, 由合议庭成员签名, 评议时的不同意见, 必须如实记入笔录。”因此, 少数服从多数是合议庭进行评议的一项重要原则⑥, 如何具体实施该项原则, 学者们都没有进一步的论述。笔者认为这一原则存在诸多问题:
第一,“少数服从多数”原则中的“少数”或“多数”究竟是指法官的数量, 还是意见的数量, 规定不明确, 含混不清。如由A、B、C、D、E 五名法官组成合议庭, 对一侵害名誉权纠纷案件所涉及的精神损害赔偿费的表决意见分别是赔偿8 万元、8 万元、10 万元、11 万元和13 万元, 如果依少数服从多数意见, 主张赔偿8 万元与其他三种意见相比将是多数意见, 势必依此作为合议庭的判决意见。但是, 依据少数法官的意见服从多数法官的意见, 虽然A、B 两位法官均主张8 万元的赔偿费, 但还有C、D、E三位持不同意见, 因而赔偿8 万元并不是多数法官的意见。可见, 对“少数”或“多数”所指的对象理解不同, 其运用结果也完全不同。我国有学者主张应当是法官的人数, 认为“合议庭成员的意见不一致时, 按照少数服从多数的原则, 以多数人的意见为合议庭意见。”我国刑事诉讼法规定的合议庭评议原则就是如此, 该法第148 条也规定: “合议庭进行评议的时候, 如果意见分歧, 应当按多数人的意见作出决定。”但民事诉讼法没有这样具体规定, 难免引起理解上的歧义, 从而导致裁判结果上悬殊。
第二, 即使是像刑事诉讼法那样具体规定, 按照多数合议庭成员的意见来决定, 还是面临这样一个问题, 合议的结果是否一定会出现多数意见？ 事实上, 少数服从多数的原则隐含着这样一个假设性的前提, 即合议庭只能有两种不同的意见, 因为只有这样,由单数合议庭成员进行评议的结果, 才会必然出现“多数”或“少数”, 也才能依此原则作出最后的裁决意见。但在具体的案件中并不总是如此。当设立该项原则假设的前提不成立时, 就必然无法适用该原则确定合议庭的最终意见。换言之, 合议庭出现三种以上意见时, 如何根据“少数服从多数”的原则以确定合议庭对案件的裁决意见, 立法没有予以考虑, 也就没有进一步的规定。审判实际中, 遇此情况便往往认为属于复杂、疑难案件, 求助于院长、庭长“把关”, 或者提交审判委员会进行讨论。由此可见, 合议庭不能充分行使其裁判权力, 在一定程度上与其不够完善的合议庭原则相关联。
2、 关于合议庭评议过程。对合议庭的评议过程, 诸如合议庭成员陈述意见的先后顺序； 是否展开对证据力大小作用判断、认定案件事实的心证形成过程和心证的强弱程度等, 我国法律未作任何具体的, 造成法官在评议案件时无法律规范的约束。审判实践中普遍的做法是, 承办法官就案件的事实先进行简要的介绍, 然后提出自己对案件的处理意见, 最后由其他法官对该处理意见进行表态。在这个过程中, 其他法官往往不展示其对案件事实认定的心证过程, 也不详细陈述作出判断的法律理由, 仅仅简单地表达出结果性意见。由于承办法官以外的其他合议庭法官通常没有认真参与案件的审理, 也没有认真审核诉讼材料, 对案件未进行深入地分析思考⑦, 因而有不少评议意见只有“同意”两个字。这种表态形式的评议完全是无“理”的意见, 但却不能认为是违法的。
（二） 完善我国合议庭制度的几点建议。基于合议庭制度设置的内在机理, 为发挥合议庭制度的应有功能, 针对我国合议庭运作的现实状况和存在的问题, 笔者提出以下几点建议: 第一, 禁止结论性的评议意见。在进行案件评议时, 合议庭成员必须展示其评判证据效力、认定案件事实的心证程度和心证过程, 以及适用法律作出判决结论的逻辑推理过程, 禁止仅仅作出“同意”或“不同意”之类的表态性的评议意见。对于合议庭中人民陪审员, 同样应当禁止仅仅作出表态, 必须阐明其意见和理由, 但无须像法官那样严格要求。第二, 一次评议原则。合议庭在对案件进行评议之前, 每一个合议庭成员理应充分了解案情, 在评议时不得含糊其辞, 模棱两可, 必须阐明自己对案件的意见。根据合议庭成员的评议意见, 依照合议庭的评议活动原则合议庭必须作出对案件的最终判决意见。即使合议庭成员之间存在较大的分歧, 也必须严格遵照评议活动原则,作出判决, 禁止成员之间为取得一致意见相互协商、讨论、妥协和让步, 更不允许反复合议, 一次合议以后必须有判决意见①。需要由审判委员会讨论的重大、疑难案件, 在提交审判委员会讨论前, 合议庭也必须提出对案件的判决意见。实践中有这样的情况,其合议庭的最后意见是: “提交审判委员会讨论”, 这种现象务必坚决禁止。第三, 限定合议庭成员在合议时发言的先后顺序。我国台湾地区法律规定的合议庭成员发言顺序规则值得我们借鉴, 它有助于展示每一个合议庭成员内在的真实意见。但针对我国的现实情况, 笔者认为应当这样设置发言顺序: 资历最浅的法官最先发言； 其次是在法院担任行政职务（正副院长、庭长） 最高的法官发言, 如果是担任同一级行政级别职务的, 则由法官资历较浅的先发言； 最后是案件的承办法官发言。第四, 对“少数服从多数”的评议活动原则进一步具体化。前面已经阐述了我国现行民事诉讼法规定的“少数服从多数”的原则不够具体、明确, 在合议庭出现三种以上的分歧意见时, 难以适用该原则作出合议庭的最后判决意见。为此, 笔者主张借鉴我国台湾地区民事诉讼法规定: “各不达半数者, 以最多额之意见顺次算入次多额之意见, 至达过半数为止,”以此意义来解释和阐述“少数服从多数”原则, 从而使该原则有效地适用于各种情况。