摘要本文从立法目的、现有立法的支持、公司治理结构、国外经验、国有控股公司本身承载的特殊社会功能诸方面考察认为国有金融机构等国有控股公司应视为国有公司,从而参照国有公司的规定认定其中国家工作人员的范围。 关键词国有控股金融机构 国有公司 国家工作人员 中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)09-069-02 一、问题的提出 所谓国有控股金融机构,本文讨论的是国有投资主体在公司的股份达到一定的比例,占据控股地位的各类金融机构,即国家控股的金融机构。对国有控股金融机构中国家工作人员主体身份的界定,关涉刑法上的实体问题和程序问题,直接决定着对该类公司中职务犯罪的打击力度。在全球性金融危机爆发的环境下,加大对金融领域职务犯罪的打击力度,维护良好的金融秩序显得尤为重要。因此,国有控股金融机构中国家工作人员主体身份的认定对司法实践具有重大意义。 二、问题的缘由 关于国家工作人员,现行刑法定义为在国有公司中从事公务的人员,然而对于国有公司的范围,却并未明确规定。或许在立法过程中,立法者认为国有企业的涵义是很明确的,不需要在相关条文中作出具体说明。事实上,1988年颁布的《全民所有制工业企业法》中正式确认了“全民所有制企业”的主体地位,明确了“企业的财产属于全民所有”。可见,在当时的历史条件下,国有企业指的就是资产完全归国家所有,从事商品生产和经营的企业。随着国有企业改革的逐步展开和深入,众多国有企业开始引入多元的投资主体,依照现代企业制度组成有限责任公司和股份有限公司,并依据国有股份所占的比例出现了“绝对控股”、“相对控股”两种国有控股公司以及国家参股而不控股的公司。关于国家控股、参股公司如何定性以及在该类公司中如何认定国家工作人员的问题开始引起理论和实务界的争论,而这其中国有控股金融机构中表现得比较突出。 三、国有控股金融机构应当视为国有公司 结合我国的法律、经济现实,并借鉴国际经验,笔者认为我国宜将国有控股公司视为国有公司,并以此为前提确定国有控股公司中国家工作人员的范围。以下笔者从五个方面对该问题进行讨论: (一)立法目的 在计划经济时代的特定历史条件下,政企合一,国有企业工作人员都具有“国家干部”的身份,在刑法中将在国有企业中从事公务的工作人员划归为国家工作人员是毫无疑义且十分必要的。随着国有企业改革的逐步推进,国有企业工作人员的身份在发生变更。在我国国企改革引入多元投资主体的过程中,以及在改制之后的经营管理过程中,国有企业及改制后的国有控股公司管理者的各种犯罪行为导致了国有资产的大量流失。①作为最后保护机制的刑法理应对国有资产提供较之其他财产更严格的保护措施。这不仅是依据现实需要而设,更由我国的社会主义性质所决定。而在作为我国国有资产的重要载体的国有控股公司中,对国有资产有效的保护措施就是将该类公司视为国有公司,以便对相关管理者的犯罪行为进行严厉惩处。 (二)现有立法的支持 事实上,我国现有的立法中已经直接或者间接地承认了国有控股公司的国有公司地位。例如《审计法实施条例》第20条规定,对国有资产占控股地位或者主导地位的企业进行审计监督时,比照对国有企业进行审计的相关规定,这种规定显然是将国有控股公司视为国有公司。另据学者透露,国有资产监督管理委员会在起草中的《企业国有产权界定与产权纠纷调处暂行办法》中亦将明确规定:“国有股权占控股地位的股份制企业(包括绝对控股和相对控股),比照国有企业相关规定”。②可见,随着我国国有企业改革的深入,国有控股公司逐渐增多的情况下,国家立法已逐渐对此引起重视,并表明了将国有控股公司视为国有公司进行管理规制的态度。 (三)公司治理结构 根据现代企业制度,股东会是公司的权力机构,公司的重大事项的决定权都归属股东会或股东大会。公司股东会基本掌控了对公司财产的占有、使用、收益、处分等权利,从而可以说公司的股东会掌握着公司的财产所有权。《公司法》规定,公司的股东会中股东依其所拥有的股份行使权利,故而占有控股地位的股东实际上控制着公司的经营管理。在国有控股公司中,国有投资主体将凭着控股地位实际掌控国有控股公司的财产所有权。同时,占据控股地位的国有投资主体能在很大程度上建立对本方最为有利的管理层。可见,国有投资主体无论是在国有控股公司的重大经营事项还是管理层的决定权方面都占据主导地位,其运营本身与国有公司并无本质差异,因此从该角度看也应将国有控股公司视为国有公司。 (四)国外经验 世界银行对发展中国家国有企业的定义是:“由政府拥有或控制的经济实体……包含:政府部门直接经营的企业,政府直接间接地通过其他国有企业持有大部分股份的企业。只要其余股份的分布不妨碍政府有效控制,这也包括政府持有少量股份的企业。”欧洲共同体1980年6月在其法规指南中描述:国有企业是指“任何一个企业,只要国家能够凭借其所有权、财政参与、章程以及其他规范企业活动的规定,可以直接或者间接行使支配性的影响。如果国家对一个企业能够直接或间接地(1)在企业注册资本中占有多数股份;或者(2)拥有企业份额相关的多数表决权;或者(3)可以决定企业的管理机构、领导机构或者监事会一半以上的成员,这就可能推断,国家对这个企业能够行使支配性影响。”③在这两个规定中,国有企业被定义为政府当局可以凭借它对企业的所有权、控股权或管理条例,对其施加直接或间接支配性影响的企业,国有控股公司亦属此类。另外,世界上许多其他国家,如德国、加拿大、韩国等亦存在类似的规定。 (五)国有控股公司本身承载的特殊社会功能 一般来说,国有企业具有社会公益功能,包括整体市场的基础性配置功能、产业协调和宏观调控功能及弥补普通商事主体投资缺陷功能等。④国有企业与非国有企业之间最大的区别在于,国有公司、企业不仅承担着追求盈利的功能,更承担着上述一系列的社会公益功能。正因为国有企业承担着如此重要的特殊社会公益功能,在该类公司出现资金困难的时候,国家一般会给予财政补贴。 综上所述,无论是从国内法律、国外经验、公司治理结构还是国有控股公司本身的特殊社会功能角度看,都应当将国有控股公司视为国有公司。而作为国有控股公司的一类,国有控股金融机构自当被视为国有公司。 四、制度的建构 笔者认为,参照国有公司中国家工作人员的范围,国有控股金融机构中从事公务的人员一般应认定为国家工作人员,但非国有投资主体在该公司中的代表除外。 对于国有公司中国家工作人员的认定,从现行刑法的具体规定看,关键在于对“从事公务”内涵的把握。对此,自现行刑法颁行以来,刑法界经过探讨达成的基本共识认为:“从事公务”,是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等活动。它具有两方面的特点:一是具有管理性,即对公共事务进行管理,其范围涉及政治、经济、文化、军事、文体、卫生、科技以及同社会秩序有关的各种事务的管理;二是具有国家代表性,即这种活动是代表国家而进行的,它是一种国家管理性质的行为,而不是代表个人或集体的行为。换句话说,这种活动是国家权力的一种体现或是国家权力的派生权力的一种体现。⑤因此,对于国有控股金融机构来说,“从事公务”就是代表国家――具体来说就是代表国有投资主体――对本公司的资产或者经营活动进行管理的活动。笔者认为,在国有控股金融机构中从事公务的人员,即国家工作人员应当包括以下两类:
第一,国有投资主体直接任命的管理人员,亦即《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》中规定的:“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员,以国有公司、企业人员论。”他们直接代表着国有投资主体对国有控股金融机构进行经营管理,对于该类人员认定为国家工作人员,目前刑法界当无争议。 第二,国有控股金融机构中受委任从事管理工作的工作人员,即受公司股东会或董事会任命的管理人员(非国有投资主体的代表除外),他们可以是通过正式任命担任一定职务的工作人员,亦可以是受聘临时从事管理工作而不具有特定职务的工作人员。对于该类人员,笔者认为,根据公司治理结构,国有控股金融机构中国有股份占控股地位,其在股东会和董事会中均占有优势地位,实际上掌控着公司的人事权,故除了非国有投资主体的代表,公司的其他管理人员实际上是接受作为国有投资主体代表的公司管理层委任而经营管理该国有控股金融机构的工作人员。他们一方面直接管理着关系到国有资产收益的国有控股金融机构;另一方面受国有投资主体代表的委任,间接代表着国有投资主体,因而此类人员具备了前述的管理性和国家代表性,亦应当认定为国家工作人员。 除上述两类人员之外,国有控股金融机构中还有两类人员,他们都不宜列入国家工作人员行列。 其一为事务性工作人员,亦可称为劳务性工作人员。他们从事的主要是劳务性工作,即使期间有管理国有资产的行为也只是暂时性的,并不符合上述“从事公务”的构成条件。参照国有公司中国家工作人员的范围,该类人员无疑不能认定为国家工作人员。 其二为非国有投资主体的代表。如前文所述,由于国有控股金融机构是引入非国有投资主体构建的公司,其资本构成中含有非国有经济成分,虽可视为国有公司,但不是纯粹的国有公司。根据公司治理结构,非国有投资主体的代表可以进入公司管理层参与管理工作,然而他们的工作主要是为了维护非国有投资主体的利益,故排除了其国家代表性,也不符合“从事公务”的条件。因此,为了保护非国有投资主体的合法权益,鼓励其投资积极性,对于非国有投资主体的代表,不能认定为国家工作人员,其职务犯罪应当按非国家工作人员犯罪处理。 注释: ①韩喜平,丁天舒.国有资产流失形式及法律对策.北方论丛.2006(6). ②石晶.也谈国有公司的刑事司法认定标准.检察实践.2005(3). ③王晓哗.欧共体竞争法中的国有企业.外国法译.1999(3). ④陈晓星.市场经济下我国国有企业概念的重新界定.企业天地.2006(4). ⑤赵秉志,于志刚,孙勤.论国家工作人员范围的界定.法律科学.1999(5).
摘要本文从立法目的、现有立法的支持、公司治理结构、国外经验、国有控股公司本身承载的特殊社会功能诸方面考察认为国有金融机构等国有控股公司应视为国有公司,从而参照国有公司的规定认定其中国家工作人员的范围。 关键词国有控股金融机构 国有公司 国家工作人员 中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)09-069-02 一、问题的提出 所谓国有控股金融机构,本文讨论的是国有投资主体在公司的股份达到一定的比例,占据控股地位的各类金融机构,即国家控股的金融机构。对国有控股金融机构中国家工作人员主体身份的界定,关涉刑法上的实体问题和程序问题,直接决定着对该类公司中职务犯罪的打击力度。在全球性金融危机爆发的环境下,加大对金融领域职务犯罪的打击力度,维护良好的金融秩序显得尤为重要。因此,国有控股金融机构中国家工作人员主体身份的认定对司法实践具有重大意义。 二、问题的缘由 关于国家工作人员,现行刑法定义为在国有公司中从事公务的人员,然而对于国有公司的范围,却并未明确规定。或许在立法过程中,立法者认为国有企业的涵义是很明确的,不需要在相关条文中作出具体说明。事实上,1988年颁布的《全民所有制工业企业法》中正式确认了“全民所有制企业”的主体地位,明确了“企业的财产属于全民所有”。可见,在当时的历史条件下,国有企业指的就是资产完全归国家所有,从事商品生产和经营的企业。随着国有企业改革的逐步展开和深入,众多国有企业开始引入多元的投资主体,依照现代企业制度组成有限责任公司和股份有限公司,并依据国有股份所占的比例出现了“绝对控股”、“相对控股”两种国有控股公司以及国家参股而不控股的公司。关于国家控股、参股公司如何定性以及在该类公司中如何认定国家工作人员的问题开始引起理论和实务界的争论,而这其中国有控股金融机构中表现得比较突出。 三、国有控股金融机构应当视为国有公司 结合我国的法律、经济现实,并借鉴国际经验,笔者认为我国宜将国有控股公司视为国有公司,并以此为前提确定国有控股公司中国家工作人员的范围。以下笔者从五个方面对该问题进行讨论: (一)立法目的 在计划经济时代的特定历史条件下,政企合一,国有企业工作人员都具有“国家干部”的身份,在刑法中将在国有企业中从事公务的工作人员划归为国家工作人员是毫无疑义且十分必要的。随着国有企业改革的逐步推进,国有企业工作人员的身份在发生变更。在我国国企改革引入多元投资主体的过程中,以及在改制之后的经营管理过程中,国有企业及改制后的国有控股公司管理者的各种犯罪行为导致了国有资产的大量流失。①作为最后保护机制的刑法理应对国有资产提供较之其他财产更严格的保护措施。这不仅是依据现实需要而设,更由我国的社会主义性质所决定。而在作为我国国有资产的重要载体的国有控股公司中,对国有资产有效的保护措施就是将该类公司视为国有公司,以便对相关管理者的犯罪行为进行严厉惩处。 (二)现有立法的支持 事实上,我国现有的立法中已经直接或者间接地承认了国有控股公司的国有公司地位。例如《审计法实施条例》第20条规定,对国有资产占控股地位或者主导地位的企业进行审计监督时,比照对国有企业进行审计的相关规定,这种规定显然是将国有控股公司视为国有公司。另据学者透露,国有资产监督管理委员会在起草中的《企业国有产权界定与产权纠纷调处暂行办法》中亦将明确规定:“国有股权占控股地位的股份制企业(包括绝对控股和相对控股),比照国有企业相关规定”。②可见,随着我国国有企业改革的深入,国有控股公司逐渐增多的情况下,国家立法已逐渐对此引起重视,并表明了将国有控股公司视为国有公司进行管理规制的态度。 (三)公司治理结构 根据现代企业制度,股东会是公司的权力机构,公司的重大事项的决定权都归属股东会或股东大会。公司股东会基本掌控了对公司财产的占有、使用、收益、处分等权利,从而可以说公司的股东会掌握着公司的财产所有权。《公司法》规定,公司的股东会中股东依其所拥有的股份行使权利,故而占有控股地位的股东实际上控制着公司的经营管理。在国有控股公司中,国有投资主体将凭着控股地位实际掌控国有控股公司的财产所有权。同时,占据控股地位的国有投资主体能在很大程度上建立对本方最为有利的管理层。可见,国有投资主体无论是在国有控股公司的重大经营事项还是管理层的决定权方面都占据主导地位,其运营本身与国有公司并无本质差异,因此从该角度看也应将国有控股公司视为国有公司。 (四)国外经验 世界银行对发展中国家国有企业的定义是:“由政府拥有或控制的经济实体……包含:政府部门直接经营的企业,政府直接间接地通过其他国有企业持有大部分股份的企业。只要其余股份的分布不妨碍政府有效控制,这也包括政府持有少量股份的企业。”欧洲共同体1980年6月在其法规指南中描述:国有企业是指“任何一个企业,只要国家能够凭借其所有权、财政参与、章程以及其他规范企业活动的规定,可以直接或者间接行使支配性的影响。如果国家对一个企业能够直接或间接地(1)在企业注册资本中占有多数股份;或者(2)拥有企业份额相关的多数表决权;或者(3)可以决定企业的管理机构、领导机构或者监事会一半以上的成员,这就可能推断,国家对这个企业能够行使支配性影响。”③在这两个规定中,国有企业被定义为政府当局可以凭借它对企业的所有权、控股权或管理条例,对其施加直接或间接支配性影响的企业,国有控股公司亦属此类。另外,世界上许多其他国家,如德国、加拿大、韩国等亦存在类似的规定。 (五)国有控股公司本身承载的特殊社会功能 一般来说,国有企业具有社会公益功能,包括整体市场的基础性配置功能、产业协调和宏观调控功能及弥补普通商事主体投资缺陷功能等。④国有企业与非国有企业之间最大的区别在于,国有公司、企业不仅承担着追求盈利的功能,更承担着上述一系列的社会公益功能。正因为国有企业承担着如此重要的特殊社会公益功能,在该类公司出现资金困难的时候,国家一般会给予财政补贴。 综上所述,无论是从国内法律、国外经验、公司治理结构还是国有控股公司本身的特殊社会功能角度看,都应当将国有控股公司视为国有公司。而作为国有控股公司的一类,国有控股金融机构自当被视为国有公司。 四、制度的建构 笔者认为,参照国有公司中国家工作人员的范围,国有控股金融机构中从事公务的人员一般应认定为国家工作人员,但非国有投资主体在该公司中的代表除外。 对于国有公司中国家工作人员的认定,从现行刑法的具体规定看,关键在于对“从事公务”内涵的把握。对此,自现行刑法颁行以来,刑法界经过探讨达成的基本共识认为:“从事公务”,是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等活动。它具有两方面的特点:一是具有管理性,即对公共事务进行管理,其范围涉及政治、经济、文化、军事、文体、卫生、科技以及同社会秩序有关的各种事务的管理;二是具有国家代表性,即这种活动是代表国家而进行的,它是一种国家管理性质的行为,而不是代表个人或集体的行为。换句话说,这种活动是国家权力的一种体现或是国家权力的派生权力的一种体现。⑤因此,对于国有控股金融机构来说,“从事公务”就是代表国家――具体来说就是代表国有投资主体――对本公司的资产或者经营活动进行管理的活动。笔者认为,在国有控股金融机构中从事公务的人员,即国家工作人员应当包括以下两类:
第一,国有投资主体直接任命的管理人员,亦即《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》中规定的:“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员,以国有公司、企业人员论。”他们直接代表着国有投资主体对国有控股金融机构进行经营管理,对于该类人员认定为国家工作人员,目前刑法界当无争议。 第二,国有控股金融机构中受委任从事管理工作的工作人员,即受公司股东会或董事会任命的管理人员(非国有投资主体的代表除外),他们可以是通过正式任命担任一定职务的工作人员,亦可以是受聘临时从事管理工作而不具有特定职务的工作人员。对于该类人员,笔者认为,根据公司治理结构,国有控股金融机构中国有股份占控股地位,其在股东会和董事会中均占有优势地位,实际上掌控着公司的人事权,故除了非国有投资主体的代表,公司的其他管理人员实际上是接受作为国有投资主体代表的公司管理层委任而经营管理该国有控股金融机构的工作人员。他们一方面直接管理着关系到国有资产收益的国有控股金融机构;另一方面受国有投资主体代表的委任,间接代表着国有投资主体,因而此类人员具备了前述的管理性和国家代表性,亦应当认定为国家工作人员。 除上述两类人员之外,国有控股金融机构中还有两类人员,他们都不宜列入国家工作人员行列。 其一为事务性工作人员,亦可称为劳务性工作人员。他们从事的主要是劳务性工作,即使期间有管理国有资产的行为也只是暂时性的,并不符合上述“从事公务”的构成条件。参照国有公司中国家工作人员的范围,该类人员无疑不能认定为国家工作人员。 其二为非国有投资主体的代表。如前文所述,由于国有控股金融机构是引入非国有投资主体构建的公司,其资本构成中含有非国有经济成分,虽可视为国有公司,但不是纯粹的国有公司。根据公司治理结构,非国有投资主体的代表可以进入公司管理层参与管理工作,然而他们的工作主要是为了维护非国有投资主体的利益,故排除了其国家代表性,也不符合“从事公务”的条件。因此,为了保护非国有投资主体的合法权益,鼓励其投资积极性,对于非国有投资主体的代表,不能认定为国家工作人员,其职务犯罪应当按非国家工作人员犯罪处理。 注释: ①韩喜平,丁天舒.国有资产流失形式及法律对策.北方论丛.2006(6). ②石晶.也谈国有公司的刑事司法认定标准.检察实践.2005(3). ③王晓哗.欧共体竞争法中的国有企业.外国法译.1999(3). ④陈晓星.市场经济下我国国有企业概念的重新界定.企业天地.2006(4). ⑤赵秉志,于志刚,孙勤.论国家工作人员范围的界定.法律科学.1999(5).