银行信贷业务常见法律合规风险
提 示
2012年第1期
目 录
一、公司章程的审查应注意问题 . ..................... 2
二、抵押担保——布满鲜花的陷阱 . ................... 9
附件1： . ........................................ 18
附件2: . ......................................... 37
附件3： . ........................................ 43
鉴于当前国内经济增速放缓，整体社会信用环境有进一步恶化的趋势，受信人及担保人道德风险高企，千方百计拖
延还款或摆脱担保责任，甚至出现了个别成功 ‚合法脱保‛的案例；业内个别银行由于贷前和贷后管理不到位，出现了授信脱保和执行难等问题。结合近期银行业相关诉讼案例中出现的问题及我行业务实际情况，针对授信业务中存在的常见法律风险，特独立出具以下风险提示，以供参考。
一、公司章程的审查应注意问题
（一）银行对有权决议的形式审查义务
根据2002年最高人民法院在济南召开的司法工作会议上确定的司法政策，对于公司借款（担保）纠纷，银行对于借款人和担保人的股东会或董事会决议，负有形式审查的义务。
2011年2月10日中华人民共和国最高人民法院公报
[2011]第2期出版公布的《中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京) 有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案》（详见附件1）的审判纪要中做了如下阐述：2005年修订的公司法第十六条第一款规定：‚公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。‛该条第
二款规定：‚公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。‛但公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。
最高院的上述论述，基本排除了公司违反章程对外担保导致公司章程无效的可能性。但并不排除担保人根据2005年修订的公司法第十六条第一款进行诉讼拖延的可能性。
（二）公司章程的陷阱——公司对外担保决议的注意事项
1、为公司股东或实际控制人提供担保
新公司法规定：为股东或实际控制人担保必须经股东（大）会决议，上述人（即股东或实际控制人控制的股东）无表决权，由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
注意事项：为股东或实际控制人担保的，股东或实际控制人控制的股东无表决权，不应在股东会决议上签字，但全体股东一致同意时，签字也无妨，但核签时应尽量避免。
2、为非关联企业提供担保
新公司法规定：非关联企业担保依照公司章程规定，由董事会或股东会决议。
注意事项：（1）对于公司为非关联企业提供担保的，有章程按照章程规定执行；（2）无章程明确约定的，应出具股东会决议。如董事会成员与股东会成员重合的，董事会决议亦有效。（3）章程中对于股东会和董事会均有约定可决议对外担保的，要仔细研读章程对董事会对外担保决议的授权范围，有明确授权范围的，要在授权范围内，超出对董事会授权的，要提供股东会决议；有授权，但无明确授权范围的，可提供董事会决议。
3、限额担保的陷阱
新公司法规定：公司对外提供担保，不得超过公司章程对外担保总额及单项担保数额的限制性规定。
注意事项：（1）审查担保人公司章程时，应当关注章程对公司对外提供担保有无限额要求；（2）对于公司章程对外担保有总额要求的，客户经理要通过企业财务报表或有负债构成、征信系统等多方进行调查，并要求担保人出具相关说明。（3）对于公司章程对外担保的单项担保数额有限制性规定的，不得超过该限额规定。如超过，应要求其更换担保人或追加其他担保。
4、外资企业有权决议
外资企业最高权利机构为董事会，表决机制为2/3以上
董事出席，重大事项由出席会议的董事一致通过，其他一般事项由全体董事的过半数同意通过。而中资企业董事会表决机制为：如无特别约定，则‚过半数董事出席，由全体董事过半数同意‛。
外资企业也有不设董事会的，公司一切重大事项由执行董事决定，执行董事出具决议即可。
注意事项：外资企业与中资企业具备较大区别，办理业务时，务必注意。
5、国有独资公司对外担保注意事项
根据《企业国有资产法》第30、32、45条规定：国有独资公司对外担保由企业负责人集体讨论决定，除非《章程》有特别规定，否则无须国资委审批同意。
注意事项：（1）有章程处理：国有独资公司对外担保的，要严格审查其章程，章程约定要报当地国资委审批的，必须报国资委审批同意。如无，则可出具经理办公会决议。（2）无公司章程的处理：没有企业章程或者其章程没有明确规定的，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。如果是关联方，则还应取得履行出资人职责的机构的书面同意。
6、境内上市公司及其控股子公司对外担保
《中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对
外担保若干问题的通知》（证监发[2003] 56 号）及《证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）对境内上市公司对外担保均做了较为详细的规定（详见附件2、附件3）。特别提示以下几点：
（1）除公司章程另有约定外，必须由上市公司股东大会决议的对外担保事项：
应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：
a 、上市公司及其控股子公司的对外担保总额, 超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；
b 、为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保； c 、单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保； d 、对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。 股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。
（2）应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。
（3）上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内
容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。
（4）上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。
（5）上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。
（6）新公司法规定的特别股东大会决议事项：上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额30%的，应当由出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。
注意事项：同时，证监发[2005]120号文还明确约定了银行的审查义务和违反责任。一旦银行在办理上市公司及其控股子公司对外担保事项时，未能严格按照该文件要求进行形式审查或担保决议不符合以上要求的，则面临较大的法律风险（行政处罚或刑事责任等）。
7、委托表决的法律风险
由于企业管理安排或股东、董事个人问题，公司管理中委托表决的情形较为普遍。同时，目前各上市公司出于对于公司控制权旁落的担忧，国内部分企业也引进了美国的表决权信托制度，如青啤与美国安海斯—布希公司（简称‚A_B
公司‛）的战略合作，A_B公司持有青啤27%的股权，其中20%通过表决权信托制度设计将其表决权转让给青岛市国资办，A_B公司仅享有其股权受益权。
如果委托表决手续不合规，则可能会导致公司有权决议的效力出现问题，或在银行主张债权时，对方借题提起撤销之诉，以此拖延诉讼。对于委托表决的委托手续合规性要注意以下几点：
（1）如公司股东、董事在将其表决权委托给其他人的，应当具备完备的委托手续，放款时要严格进行审查，一要看公司章程，是否有禁止委托表决的约定或其他禁止事项，二要看委托授权书是否合规，授权是否明确，是否和本次担保决议有关。
（2）境内委托的，原则上必须由境内公证机关对委托授权书进行公证。至于境内何地公证机关公证，不做限制。
（3）境外（不含港澳台）委托的，应由中国驻当地使领馆进行认证（加盖领事认证专用章）；
（4）在台湾地区委托的，应由海基会进行认证（加盖海基会转寄认证专用章）；
（5）在香港地区委托的，应由中国司法部指定的香港委托公证人名单内的香港律师出具，并由中国法律服务（香港）公司盖章和转递，方可在内地使用。
（6）在澳门进行委托的，目前中国内地和澳门之间的
民商事文书，可径在两地使用，无需办理确认手续。
（7）对于信托表决的，目前国内司法态度并不明朗，建议可谨慎接受知名企业的信托表决，但应当出具信托表决相关证明材料。
二、抵押担保——布满鲜花的陷阱
（一）共有房产抵押
共有房产的抵押，是银行信贷案件风险的高发区，存在较大的操作风险，办理共有房产的抵押时，应特别注意以下事项：
1、以共有房产提供抵押的，应当严格做好共有人的面签核保工作，严格核实共有人真实身份。
2、共有人如果无法进行当面核签的，原则上必须对其出具的法律文书进行公证或认证（境外）。
3、除制度或有权签批人有特别许可，谨慎接受只有一套住房的住房抵押。
（二）未成年人独有或共有房（财）产能否设定抵（质）押的问题
为了保护未成年人的利益，《民法通则》规定，处分未成年的财产，必须为未成年人的利益。因此，未成年人独有或共有房（财）产可以设定抵（质）押，但是必须对借款用
途做严格限定。
注意事项：1、在放款时，要严格审查抵（质）押人的身份资料的核查，看其是否为未成年人。2、借款用途必须为未成年人的利益，如未成年人出国留学贷款、住房按揭贷款（未成年人的房屋）、房屋装修贷款（未成年人的房屋）等。3、以未成年人房产提供抵押的，抵押合同缔约主体应该为该未成年的人合法监护人，而非该未成年人。
（三）最高额担保——布满诡雷的陷阱
最高额担保是为一定期间内连续发生的债权在最高限额内提供的担保。其具备一次签订协议可一定期限内重复使用的便捷性，深受客户和客户经理的‚宠爱‛。然而其存在的高风险往往会被忽视，血的教训比比皆是。常见的法律风险如下：
1、抵押（质）物被查封、扣押后放款，导致脱保的风险
根据物权法规定，抵押物被查封、扣押或债务人、抵押人破产时，最高额担保的抵押权人债权确定。换言之，抵押物被查封、扣押后发放的贷款，不属于最高额担保的债权。近期杭州联合银行发生一起案件，抵押物被法院查封，银行并不知情，继续发放贷款，结果导致脱保。
注意：1、办理最高额抵押的，放款前，要严格按照‚查
一笔放一笔‛的管理要求进行放款；2、客户经理贷后管理中，要定期对抵押物进行关注，一旦发现我行抵押物被查封、扣押时，要及时提起诉讼或采取其他应急措施。
2、最高担保余额的范围
目前对于最高担保余额的范围法律法规没有明确的规定，对最高额抵押权的最高限额的认定标准存在两种不同的观点：第一种观点持‚本金(主债权) 最高限额说‛，认为最高限额指本金，至于本金所生的利息、迟延利息、违约金等附随债权，在当事人没有相反约定时，根据《物权法》的规定本为抵押效力所及，应不受最高限额的限制；第二种观点持‚债权最高限额说‛，认为最高限额是指本金、利息、迟延利息以及违约金的合计最高金额，如果超过此金额，则无优先受偿权。
但近年来，也有个别地区法院判例采取第二种观点。如一起2008年发生的一起典型案例中，银行与抵押人在合同中约定的抵押担保范围为贷款本金(3100余万元) 及相应利息、罚息、费用。历经两审后，法院认定债权人对抵押物只在3100余万元最高额抵押债权数额范围内拥有优先受偿权，而对超出该数额之外的400余万元利、罚息均不享有优先受偿权。某省高院还将该案例作为辖区内的指导案例，从而扩大了该种认定标准的影响面。该判定使银行贷款利息等处于‚悬空‛状态，对银行债权安全构成极大影响。
注意事项：1、总行对于最高额担保合同，已经做了明确的要求，原则上必须上浮不低于10%，建议各部门严格遵守执行，做好客户的沟通和说服工作。2、对于不上浮的，应严格按照总行要求，由有权签批人审批同意后放款。经营部门要对其存在的风险有充分的认识，并做好一旦受信人无力偿还授信时，对于本金以外的利息、罚息及各项费用的担保可能落空的风险，提前做好风险管理预案。对于管理不到位导致我行蒙受损失的，建议应从重追究相关责任人责任。
（四）抵押权与租赁权的冲突及风险规避
买卖不破租赁，即在租赁关系存续期间，即使出租人将租赁物让与他人，对租赁关系也不产生任何影响，买受人不能以其已成为租赁物的所有人为由否认原租赁关系的存在并要求承租人返还租赁物。此为《合同法》229条及最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第119条所确立。
但是买卖不破租赁也有限制，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第六十六条规定：‚抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面
告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。‛
此外，承租人还享有优先购买权，出租人出卖房屋时，承租人在同等条件下，依法享有优先购买的权利。《合同法》第230条规定：“出租人出卖出租房屋的，应当在出卖之前的合理期间内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”；最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第118条规定：“出租人出卖房屋，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”。
以上这些规定都对银行处臵抵押物产生较大阻碍，尤其是租赁权在先抵押权在后的抵押物，如果未取得承租人放弃租赁权的声明或承诺，则抵押物极有可能面临流拍的风险。
注意问题：
1、对于抵押物，必须加强现场勘查，摸清其对外租赁情况；
2、贷前尽职调查不充分，之前存在租赁关系未发现的，贷后发现的，必须要求承租人出具放弃租赁权的声明或承诺；
3、对于抵押人和承租人虚构租赁合同或倒签租赁合同的，在诉讼中可以以租赁登记条款进行抗辩；
4、放款时，对于一次性付清租金和租赁期限比较长的，如果不能取得承租人的承诺，又其他担保措施的，建议原则上不得同意放款。
5、对于抵押物虽然没有出租，但是现实确为第三方实际使用的，要提高警惕，如果确为免费使用的，亦应要求免费使用人向我行出具相关说明，证明其确实为免费使用。
6、以厂房、商厦、酒店等对外抵押的，如果存在承包经营协议的，承包人亦应向我行出具放弃承包（租赁）权的声明或承诺。
（五）抵押物合法性审查
1、租用集体土地上无房产证的钢构厂房能否办理抵押 目前我省各地银行均在搞金融创新，2011年山东德州地区某银行办理了我省首例集体土地上无房产证的钢构厂房抵押登记，解决了个别小微企业融资难题，并被省政府作为典型在全省推广。
注意问题：鉴于钢构厂房易拆卸易安装的特殊性质， 1、从法律上分析，实际上该抵押为动产抵押，非房地产抵押，其抵押登记机关为当地工商管理部门，而非房地产登记部门；2、对于该抵押物的评估，应该不包含土地，其评估上应不同于房地产评估。3、租用集体土地上无房产证的钢构厂房的抵押，应谨慎接受。
2、对于擅自扩建、搭建的房屋能否抵押
擅自扩建、搭建的房屋，一般均属于违章建筑，根据物权法规定，违章建筑抵押无效，同时，房地产登记部门对于违章建筑过户时，一律不得办理过户。
因此，对于擅自扩建、搭建的房屋不得接受抵押。
（六）抵押物处置过程中的应当注意的法律风险
1、抵押物价值评估过高的风险
不动产法院在执行抵押物的时最多可以拍卖3次，动产抵押物法院执行时最多可以拍卖2次。一旦流拍后，法院会要求银行以物抵债。
试举一例：如某抵押房产市场价格为100万，评估价值为200万，担保债权100万。法院第一次拍卖是以该评估机构的评估价值为拍卖底价，结果导致流拍；第二次拍卖，则要最多可下浮20%，即160万基础上拍卖，结果仍然流拍；第三次拍卖，则最多可下浮20%，即128万，结果仍然流拍。三次拍卖不成功，法院会要求银行以物抵债，如果银行同意，则银行要扣除本息及各项费用后（假设为110万），则银行要返还给抵押人多余部分18万！如果银行不同意抵债，则执行终止，银行债权变为普通债权。
注意事项：要合理确定抵押物评估价值，可以参考以下公式确定：（1）不动产合理评估价值：评估价值*64%
价值；（2）动产合理评估价值：评估价值*80%
2、抵押物被第三方查封的风险
根据最高院的司法解释，在执行中由首查封人主持被执行财产的处臵，首查封人对被执行财产最长可以查封4年（第一次最长二年，续查封最长一年，经省高院同意，还可以再续封一年）。首查封人如果一直对其不处臵的话，将会对我行债权及时清收产生较为严重的影响。如系统内某分行一笔5000多万贷款，抵押物被当地工行首先查封，结果导致该笔贷款逾期后，我行对抵押物处臵多年一直悬而未决。
注意事项：1、在授信后续管理工作中应加强对客户的风险研判，做好担保财产的后续管理，对异地担保财产和民间借贷盛行、区域风险比较集中地区的担保财产，应加大排查频率。2、我行担保财产存在顺位抵（质）押给民间债权人、担保公司等异常情形的，应逐笔跟踪，一旦发现风险隐患，可能危及我行授信资产安全的，及时向法院申请财产保全，以获得对担保财产的处臵主动权，确保我行债权及时有效实现。
附件1:《中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京) 有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案》（中华人民共和国最
高人民法院公报[2011]第2期）
附件2:《中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003] 56 号）
附件3:《证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）
XX 银行济南分行
二○一二年五月二日
附件1：
中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京) 有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合
同纠纷案
（2011年2月10日中华人民共和国最高人民法院公报[2011]第
2期出版）
裁判摘要：
2005年修订的公司法第十六条第一款规定：‚公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。‛该条第二款规定：‚公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。‛但公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，
不利于维护合同的稳定和交易的安全。
原告：中建材集团进出口公司。
法定代表人：黄安中，该公司董事长。
被告：北京大地恒通经贸有限公司。
法定代表人：钟跃军，该公司经理。
被告：北京天元盛唐投资有限公司。
法定代表人：唐明军，该公司经理。
被告：天宝盛世科技发展(北京) 有限公司。
法定代表人：兰仰光，该公司经理。
被告：江苏银大科技有限公司。
法定代表人：贾银高，该公司董事长。
被告：四川宜宾俄欧工程发展有限公司。
法定代表人：唐明军，该公司经理。
原告中建材集团进出口公司(以下简称中建材公司) 因与被告北京大地恒通经贸有限公司(以下简称恒通公司) 、北京天元盛唐投资有限公司(以下简称天元公司) 、天宝盛世科技发展(北京) 有限公司 (以下简称天宝公司) 、江苏银大科技有限公司(以下简称银大公司) 、四川宜宾俄欧工程发展有限公司(以下简称俄欧公司) 发生进出口代理合同纠纷，向北京市第二中级人民法院提起诉讼。
原告中建材公司诉称：2005年，中建材公司接受被告恒通公司委托，为恒通公司代理进口工业计算机系统和其他物品，并
代垫有关费用，恒通公司向中建材公司支付进口工业计算机系统货款及各项费用 (包括进口代理费) 。中建材公司按照双方约定履行完进口代理义务后，恒通公司未能及时履行合同义务，一直拖欠部分货款及各项费用。
2006年10月10日，原告中建材公司、被告恒通公司和被告天元公司签订一份《备忘录》，确认截止至2006年9月30日，恒通公司仍欠中建材公司人民币共计 18 907 936．92元，其中进口货款、各项费用计人民币16201 656．92元，逾期利息计人民币2706280元。恒通公司需于2006年12月31日之前分期还清全部欠款。《备忘录》中同时约定，天元公司为恒通公司提供连带责任保证。此外，2006年10月19日、 2008年6月4日以及2008年6月6日，被告银大公司、天元公司、天宝公司与俄欧公司分别向中建材公司出具《承诺书》，承诺为恒通公司对中建材公司全部应偿还债务(包括但不限于本金及违约金、利息、追索债权费用) 提供连带责任保证。但恒通公司仍不能全部偿还本金，各保证人亦未能清偿全部货款和各项费用。请求判令恒通公司向中建材公司支付欠款本金人民币15 532175．94元以及自2006年10月10日起至全部债务清偿之日止按照日万分之五利率计算的逾期付款利息(违约金) ；判令天元公司、天宝公司、银大公司、俄欧公司对上述欠款及逾期付款违约金承担连带清偿责任。
原告中建材公司一审提交以下证据：
1．《进口项目委托代理协议书》5份，用以证明原告中建材公司接受被告恒通公司委托，为恒通公司代理进口事项，并代垫有关费用；
2．《备忘录》1份，用以证明原告中建材公司、被告恒通公司和被告天元公司共同确认，截至2006年9月30日，恒通公司欠中建材公司欠款、利息数额、还款期限以及天元公司承诺为恒通公司提供连带责任保证的事实属实；
3．被告银大公司出具的《承诺书》、被告天元公司出具的《承诺函》、被告天宝公司出具的《承诺书》、被告俄欧公司出具的《承诺书》各1份，用以证明银大公司、天元公司、天宝公司与俄欧公司承诺为被告恒通公司对原告中建材公司全部债务提供连带责任保证；
4．被告银大公司名称变更核准通知书、银大公司法定代表人变更登记情况，用以证明银大公司《承诺书》中落款印章江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司是同一单位，落款处的何寿山曾任银大公司法定代表人。
被告恒通公司、天元公司、天宝公司、俄欧公司辩称：原告中建材公司主张的利息数额不准确，2007年底新增加的30519．02元费用自2008年1月1日起计息不当，应当自判决生效之日计息。对中建材公司起诉的代理进口事实、保证事实无异议，认可中建材公司主张的欠款本金数额。
被告恒通公司、天元公司、天宝公司、俄欧公司一审未提交
证据。
被告银大公司辩称：银大公司不应承担连带保证责任。原银大公司法定代表人何寿山无权代表银大公司对外签署担保合同，未经董事会同意，擅自对外提供的担保无效。原告中建材公司在签署《承诺书》过程中存在过失，没有审查涉案担保是否经银大公司董事会同意。《承诺书》的签署时间是2006年10月19日，而在2005年5月，银大公司已变更公司名称，《承诺书》的主文是银大公司，但落款未加盖银大公司的印鉴，加盖的公章是银大公司的原名称江苏广兴达银大科技有限公司，形式上存在重大瑕疵，事实上，《承诺书》上的公章是何寿山通过其他来源取得的。因此，中建材公司与银大公司之间的担保合同无效，银大公司不应承担保证责任。
被告银大公司一审提交以下证据：
记载被告银大公司章程、江苏广兴达银大科技有限公司规章制度的书面材料各 1份，用以证明银大公司对对外提供担保有限制性要求，对印章使用有相应管理办法，原告中建材公司提交的《承诺书》中加盖的银大公司印鉴与备案的印模不一样。 北京市第二中级人民法院依法组织了质证，被告恒通公司、天元公司、天宝公司、银大公司、俄欧公司对原告中建材公司提交的证据3中涉及银大公司的《承诺书》有异议，认为该承诺书是复印件。银大公司还主张签署《承诺书》时，银大公司名称已变更。五被告对中建材公司提交的其他证据没有异议。北京市第
二中级人民法院认为，该《承诺书》虽为复印件，但何寿山在该复印件上签字认可，五被告对何寿山签字的真实性无异议，应予认定。故对中建材公司提交的证据1、证据2、证据3、证据4的真实性、关联性和合法性予以确认。
原告中建材公司对被告银大公司提交的证据有异议，认为两份材料均为复印件，真实性不足，且材料内容均是内部规定，对外无约束力，与本案关联性不足。北京市第二中级人民法院认为，银大公司提交的章程不能表明证据来源，其真实性无法核实，提交的公司内部规章制度对外缺乏约束力，故不予认定。
北京市第二中级人民法院一审查明： 2005年，原告中建材公司与被告恒通公司签订五份《进口项目委托代理协议书》，对中建材公司代理恒通公司进口新加坡 GXD公司工业计算机服务系统有关事宜进行了约定。
2006年10月10日，原告中建材公司与被告恒通公司、天元公司签订《备忘录》，确认截至2006年9月30日，恒通公司应向中建材公司支付上述五份《进口项目委托代理协议书》项下的代理进口货款、各项费用(含代理费) 共计34 279 548.21元，逾期利息 2 706 280元，恒通公司已支付18 077 891.29元，共欠中建材公司18 907 936.92元；恒通公司承诺于2006年10月归还200万元，每周还50万元，2006年11月归还1000万元，每周还250万元，2006年12 月归还 800万元，每周还200万元，并将10月至12月的逾期利息一并结清；天元公司为恒通公
司还款提供连带责任担保；恒通公司、天元公司承诺在还款期间，由广州海港大酒店代其每日还款，到期恒通公司未足额还款时，由银大公司无条件代为支付剩余欠款及利息，直至全部还清。《备忘录》的附件 1是恒通公司的应付款(至2006年8月30日) 的明细表，附件2是恒通公司付款情况表，附件3是利息及罚息的金额并载明利息罚息按日万分之五计算。
2006年10月19日出具，加盖有‚江苏广兴达银大科技有限公司‛印章和法定代表人何寿山签字的《承诺书》载明：‚中建材集团进出口公司：依照贵司于2006年 10月10日星期二下午在北京市朝阳区大屯路风林绿洲西奥中心北京大地恒通经贸有限公司会议室与北京大地恒通经贸有限公司和北京天元盛唐投资有限公司签署的备忘录，现我司承诺如下：如若北京大地恒通经贸有限公司和北京天元盛唐投资有限公司在上述备忘录的还款期限到期时未能足额还清贵司债务，本公司--江苏银大科技有限公司将无条件代为支付剩余全部欠款及利息等，还款期限20天，直至全部还清。本承诺书作为上述备忘录的补充文件，经我司盖章和法人代表签字后，与原备忘录具有同等效力。‛何寿山在《承诺书》复印件上签字确认。
2008年6月4日，被告天元公司向原告中建材公司出具《承诺函》，承诺为被告恒通公司向中建材公司归还《备忘录》中约定的剩余欠款及利息、违约金、损害赔偿金、诉讼费用和实现担保债权的费用等提供连带责任保证，直至款项全部还清。
2008年6月6日，被告天宝公司、俄欧公司分别向原告中建材公司出具《承诺书》，两公司均承诺对被告恒通公司根据《备忘录》对中建材公司的全部应偿还债务 (包括但不限于本金及违约金、利息、追索债权费用) 承担连带还款责任，该连带还款责任是独立的不可撤销的，直至债务全部还清。
前述《备忘录》、《承诺函》、《承诺书》签订和出具后，被告恒通公司仅向原告中建材公司归还欠款本金70万元，剩余欠款本金和利息未向中建材公司支付，被告天元公司、天宝公司、俄欧公司、银大公司亦未向中建材公司履行担保责任。庭审中，恒通公司和中建材公司共同确认，截至2007年12月31日，恒通公司的欠款本金为 15 501 656．92元，利息为6 304 904元。中建材公司主张自2008年1月1日起按日万分之五计算欠款本金15 532 175．94元 (其中包括2007年底新增加的费用 30 519．02元) 的利息，恒通公司对中建材公司主张的欠款本金总计15 532 175．94元予以认可，但主张自2008年1月1日起计算新增加的费用30 519．02元的利息没有依据，该笔费用应自判决生效之日起计算利息。
被告银大公司原名称为江苏广兴达银大科技有限公司，于2005年5月变更为现名称。2005年5月至2007年6月期间，何寿山系银大公司法定代表人。庭审中，银大公司虽主张2006年10月19日《承诺书》上加盖的印章并非其公司印鉴，但经一审法院释明，银大公司表示不申请鉴定。银大公司就原‚江苏广兴
达银大科技有限公司‛印章的去向向一审法院提交的书面说明中表述，该印章存放在银大公司档案室。
本案一审的争议焦点是：1．涉案债务的本金以及利息数额应当如何确定；2．被告银大公司在本案中是否应当承担保证责任。
北京市第二中级人民法院一审认为：
关于第一个争议焦点。原告中建材公司与被告恒通公司签订的《进口项目委托代理协议书》、中建材公司与恒通公司、被告天元公司签订的《备忘录》、天元公司向中建材公司出具的《承诺函》以及被告天宝公司、俄欧公司向中建材公司出具的《承诺书》均系各方当事人真实意思表示，合法有效，对各方当事人均具有约束力。恒通公司未按《备忘录》约定向中建材公司偿还债务，构成违约，应向中建材公司承担偿还债务本金及利息的责任。对于恒通公司认可的欠款本金及利息数额，予以确认。关于 2007年底新增加费用的计息起始时间问题，中建材公司未举证证明双方对该笔费用的支付期限进行过约定，亦未举证证明在该笔费用发生后其曾向恒通公司进行过催收，故该笔费用应自判决生效之日起计息。根据涉案《承诺函》、《承诺书》，天元公司、天宝公司、俄欧公司与中建材公司之间均存在合法保证合同关系。天元公司、天宝公司、俄欧公司应当对恒通公司的债务本息向中建材公司承担连带清偿责任。
关于第二个争议焦点。根据本案查明的事实，2006年10月
19日的《承诺书》出具时，何寿山系被告银大公司法定代表人，其在加盖有银大公司印鉴的《承诺书》复印件上签字的行为，表示其对该《承诺书》复印件真实性予以认可。江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司仅系公司名称变更的关系，两个名称所指向的为同一公司，银大公司虽对该《承诺书》上‚江苏广兴达银大科技有限公司‛印鉴的真实性和效力提出质疑，但庭审时表示不申请鉴定，且在银大公司名称变更后，原名称‚江苏广兴达银大科技有限公司‛的印鉴并未销毁而是由其自行保存，银大公司未能提交有效证据证明其原名称的公章不再使用，故银大公司应承担相应不利的法律后果，对其关于《承诺书》在形式要件上不能成立的主张，不予采信。银大公司主张何寿山无权签署《承诺书》，但未能提交有效证据证明银大公司在内部权限划分上，对法定代表人对外担保、订立担保合同进行了明确限制。故本案现有证据不能证明何寿山系超越权限签署《承诺书》，因此《承诺书》对银大公司有效，银大公司应对被告恒通公司的债务本息向原告中建材公司承担连带清偿责任。
综上，北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十九条第一款、第二十二条第一款之规定，于2008年11月11日判决：
一、被告恒通公司于本判决生效之日起十日内偿付原告中建
材公司欠款本金人民币15 532 175．94元；
二、被告恒通公司于本判决生效之日起十日内向原告中建材公司支付逾期付款利息(截至2007年12月30日的利息数额为人民币6 304 904元；自2008年1月1日起至本判决生效日的前一日止，按照日万分之五计算欠款本金人民币15501656．92元的利息；自本判决生效之日起至欠款全部付清之日止，按照日万分之五计算欠款本金人民币15 532 175．94元未付部分的利息) ；
三、被告天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司对本判决第一项、第二项内容承担连带清偿责任；
四、被告天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司承担保证责任后，有权向被告恒通公司追偿；
五、驳回原告中建材公司的其他诉讼请求。
银大公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，主要理由是：1．一审判决书所述的‚银大公司对该《承诺书》上江苏广兴达银大科技有限公司印鉴的真实性和效力提出质疑，但其表示不申请鉴定‛一项并非事实。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：‚下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：………(四) 无法与原件、原物核对的复印件、复制品；………‛因为被上诉人中建材公司无法提供《承诺书》的原件，也没有其他充分证据予以佐证，故《承诺书》复印件不能作为认定事实的依据。因此，并非银大公司不申请鉴定，而是无
须申请鉴定，客观上也无法申请鉴定。2．一审判决根据‚银大公司对该《承诺书》上江苏广兴达银大科技有限公司印鉴的真实性和效力提出质疑，但其表示不申请鉴定‛便得出法定代表人何寿山在《承诺书》复印件上签字的行为有效的结论是错误的。因为未经股东会或者股东大会决议，法定代表人无权代表公司对外提供担保，所以不管银大公司有无申请鉴定、鉴定结果如何，何寿山代表银大公司签订的担保合同均无效。该《承诺书》的有效与否，法律有明确的规定，不是申请鉴定与否所能改变的。3．银大公司并非涉案《承诺书》的签章人。涉案《承诺书》内容中虽然陈述了银大公司承担担保责任的内容，但首先，在《承诺书》上签章的并非是银大公司，内容与落款是矛盾的。当然，从事实上看，江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司确实是前后名称不同的同一民事主体，但江苏广兴达银大科技有限公司依法变更名称为银大公司后，实施新的民事行为时，不能再使用原名称，刻写着江苏广兴达银大科技有限公司名称的印章依法不能继续作为银大公司的印章使用，涉案《承诺书》以废弃一年多的江苏广兴达银大科技有限公司之名义陈述由银大公司承担担保责任的内容，真实性显然不足。第二，从签章的完整性上看，公司法人的落款应当包含法人印章以及法定代表人签字，涉案《承诺书》原件根本无法查明。而且，何寿山的签字是在涉案《承诺书》的复印件上签署的，即使涉案《承诺书》原件真实存在，也缺少银大公司法定代表人签名的要件。此外，何寿山在复印件上签名时，
是否仍担任银大公司法定代表人也存在疑问。因此，涉案《承诺书》在形式要件上存在重大瑕疵，依据涉案《承诺书》要求银大公司承担相应法律后果是没有法律依据的。4．一审法院关于何寿山是否有权代表公司对外提供担保的认定有误。从法律上看，2005年修订的、2006年1月1日正式实施的《中华人民共和国公司法》(以下简称公司法) 第十六条规定：‚公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。‛一方面，该规定明确使用了‚不得‛这样的措辞，是典型的禁止性规定。该规定事实上是法律对于公司法律对公司民事权利能力的限制。公司民事权利能力来自法律的规定，因此，当法律对公司的民事权利能力如投资、担保方面有明确限制时，公司及其组成人员必须遵守，这些关于民事权利能力的内容是法定的，公司股东无权以自己的意思表示予以改变，公司股东违反 2005年修订的公司法第十六条规定的行为首先是无效的。另一方面，虽然公司的章程并不能约束公司以外的第三人。但是公司法对于民事行为是否合法的规定，涉及股东、公司、第三人的权利义务关系，对公司以外的第三人应当产生法
律效力，公司以外的第三人与公司签订相应合同时，也应当受公司法的约束。此外，2005年修订的公司法第十六条是新修订的法律条文，该条对公司的投资和担保行为进行限制是为了保障股东的合法权益，依法确认违法担保合同无效能够更好地规范公司行为，规避商业风险。从事实看，在本案中，2006年银大公司的公司章程明确载明，鉴于2005年修订的公司法于 2006年1月1日正式实施，特修订银大公司章程。该章程第三十四条规定：‚董事、高级管理人员不得有下列行为……违反公司章程的约定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司资产为他人提供担保。‛银大公司法定代表人何寿山对外提供担保，并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，故何寿山擅自对外担保因违反2005年修订的公司法第十六条的强制性法律规定，应为无效担保。因此，一审判决适用法律错误。5．中建材公司未能尽到对涉案《承诺书》形式要件的审慎审查义务，一是签章明显不合法，二是2005年修订的公司法已经实施，公司担保所涉及的各方当事人均‚知道或应当知道‛2005年修订的《公司法》第十六条的规定，应当按照法律规定进行审查。本案即使勉强认定签章合法，且何寿山在涉案《承诺书》复印件上签字时仍担任银大公司法定代表人，中建材公司在订立合同时也存在重大瑕疵。因为法定代表人仅仅是法人的代表机关而非意思机关，股东会、股东大会才是法人意思机关，虽然对于法人的绝大多数事务，法定代表人可以直接以法人名义对外
代表法人进行民事活动，但是基于2005年修订的《公司法》第十六条的特别规定，法定代表人的对外担保行为是否属于法人的真实意思表示，法定代表人的对外担保行为是否属于有权处分，中建材公司均应当按照法律规定对股东会决议予以审查。中建材公司没有提供关于审查银大公司股东会决议的任何证据，其认为股东会决议属于公司内部程序的理由没有法律依据。因此，中建材公司不能作为善意第三人要求银大公司承担保证责任。
被上诉人中建材公司答辩称：1．一审法院认定事实清楚，查明了上诉人银大公司通过其法定代表人何寿山签订《承诺书》的事实。2．银大公司的上诉意见主要集中在银大公司提供的《承诺书》是否有效的问题。中建材公司认为，银大公司提供的《承诺书》是有效的，银大公司应当承担连带担保责任。
一审被告恒通公司、天宝公司述称：上诉人银大公司提供的《承诺书》是复印件，也没有公章，缺乏必要的形式要件，故一审法院判决银大公司承担担保责任有误。
一审被告天元公司、俄欧公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
北京市高级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。 另查明：根据2004年8月18日一审被告恒通公司向北京市工商行政管理局提交的企业变更(改制) 登记申请书载明：恒通公司由原名称北京广恒天一科技发展有限公司变更为恒通公司；法定代表人由王彬变更为何寿山。根据2005年8月26日恒通公司
向北京市工商行政管理局提交的企业变更(改制) 登记申请书载明：恒通公司法定代表人由何寿山变更为钟跃军。北京市工商行政管理局备案中有一份恒通公司第二届第二次股东会决议，该决议载明：免除何寿山执行董事及总经理的职务。
2006年上诉人银大公司的公司章程载明，鉴于2005年修订的公司法于 2006年1月1日正式实施，特修订银大公司章程。股东名称为北京唯美星计算机安全保护技术有限公司、何寿山、唐明华、郭佩芳和郝龙群。银大公司的注册资本为3058万元，其中北京唯美星计算机安全保护技术有限公司出资1070万元，郭佩芳出资 874．12万元，何寿山出资596．4万元，唐明华出资417．48万元，郝龙群出资为100万元。何寿山作为股东占银大公司股份的 19．5％。此外，银大公司公司章程第三十四条第二款约定：‚董事、高级经理人员不得有《公司法》第一百四十九条规定的行为。‛
本案二审的争议焦点是：上诉人银大公司是否构成合法有效的第三人保证问题。
北京市高级人民法院二审认为：
首先，涉案《承诺书》复印件具备相应的形式要件。本案中，虽然被上诉人中建材公司提供的《承诺书》是复印件，但该承诺提供担保的函件得到当时上诉人银大公司法定代表人何寿山的签字确认，故根据《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法) 第三十二条关于‚当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当
事人签字或者盖章时合同成立‛的规定，银大公司出具的《承诺书》有效成立。此外，公司的行为能力及意思表示通过法定代表人以公司的名义所为的行为，是公司法人的法律行为，由此产生的权利义务对公司法人具有约束力，故根据《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法通则) 第三十八条关于‚依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人‛以及民法通则第四十三条关于‚企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任‛的规定，银大公司法定代表人何寿山的行为在法律上即视为银大公司自身的行为，其在《承诺书》上签字的行为应当认定为银大公司对《承诺书》的确认。江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司仅系公司名称变更的关系，两个名称所指向的为同一公司，江苏广兴达银大科技有限公司的签章应当视为银大公司的签章。此外，银大公司一、二审均未申请鉴定何寿山在涉案《承诺书》复印件上签名的时间，故对银大公司关于其并非该《承诺书》的签章人、该《承诺书》在形式要件上不能成立以及法定代表人何寿山在《承诺书》复印件上签字的行为无效的上诉主张，不予采信。
第二，上诉人银大公司提供担保的承诺应为有效。虽然本案的《进口项目委托代理协议书》签订于2005年，但本案涉及的《备忘录》以及银大公司出具的《承诺书》签订于2006年10月，故本案应适用2005年修订的公司法。2005年修订的公司法第十六条规定：‚公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公
司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。‛第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定。第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。此外，关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一) 》第四条关于‚合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据‛以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释 (二) 》第十四条关于‚合同法第五十二条第 (五) 项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定‛的规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，2005年修订的公司法第十六条的规定并非效力性强制性的规定。在2005年修订的公司法没有明确规定公司违反2005年修订的公司法第十六条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。此外，根据合同法第五十条关于‚法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知
道其超越权限的以外，该代表行为有效‛以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十一条关于‚法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效‛的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。可见，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任，故本案银大公司的担保责任不能免除。
被上诉人中建材公司应为善意第三人。有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。因此，不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。故在上诉人银大公司不能举证证明中建材公司存在恶意的情形下，应当认定中建材公司为善意第三人，中建材公司已经尽到合理的审查义务。
可见，上诉人银大公司出具的《承诺书》担保形式完备，内容不违反法律、法规有关效力性的强制性法律规定，应认定为构成合法有效的第三人保证，银大公司应承担连带保证责任。故银
大公司上诉关于其法定代表人何寿山对外提供担保，其行为违反公司章程的规定，并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，故何寿山对外担保因违反《公司法》第十六条的强制性法律规定，应为无效担保的上诉请求以及被上诉人中建材公司未能尽到审慎的审查义务，不能作为善意的第三人要求银大公司承担保证责任的上诉请求，不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，北京市高级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第 (一) 项之规定，于2009年9月22日判决：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
附件2:
中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题
的通知
状态:有效 发布日期:2003-08-28 生效日期: 2003-08-28
发布部门: 中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理
委员会
发布文号: 证监发[2003] 56 号
各上市公司及其控股股东：
为进一步规范上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来，有效控制上市公司对外担保风险，保护投资者合法权益，根据《公司法》、《证券法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等法律法规，现就有关问题通知如下：
一、进一步规范上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来
上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来，应当遵守以下规定：
（一）控股股东及其他关联方与上市公司发生的经营性资金往来中，应当严格限制占用上市公司资金。控股股东及其他关联方不得要求上市公司为其垫支工资、福利、保险、广告等期间费用，也不得互相代为承担成本和其他支出；
（二）上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用：
1、有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用；
2、通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款；
3、委托控股股东及其他关联方进行投资活动；
4、为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业
承兑汇票；
5、代控股股东及其他关联方偿还债务；
6、中国证监会认定的其他方式。
（三）注册会计师在为上市公司年度财务会计报告进行审计工作中，应当根据上述规定事项，对上市公司存在控股股东及其他关联方占用资金的情况出具专项说明，公司应当就专项说明作出公告。
二、严格控制上市公司的对外担保风险
上市公司全体董事应当审慎对待和严格控制对外担保产生的债务风险，并对违规或失当的对外担保产生的损失依法承担连带责任。控股股东及其他关联方不得强制上市公司为他人提供担保。
上市公司对外担保应当遵守以下规定：
（一）上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。
（二）上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%。
（三）上市公司《章程》应当对对外担保的审批程序、被担保对象的资信标准做出规定。对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意，或者经股东大会批准；不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供债务担保。
（四）上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担
保的提供方应当具有实际承担能力。
（五）上市公司必须严格按照《上市规则》、《公司章程》的有关规定，认真履行对外担保情况的信息披露义务，必须按规定向注册会计师如实提供公司全部对外担保事项。
（六）上市公司独立董事应在年度报告中，对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明，并发表独立意见。
三、加大清理已发生的违规占用资金和担保事项的力度
（一）上市公司应自本《通知》发布之日起一个月内，按照本《通知》规定，对上市公司与控股股东及其他关联方已经发生的资金往来、资金占用以及对外担保情况进行自查。
自查报告应在规定期限内上报公司所在地中国证监会派出机构备案，经各地派出机构审核或检查后，应在最近一期年度报告中作为重大事项予以披露。
（二）国有资产监督管理机构应当指导和协调国有控股上市公司解决违规资金占用、关联担保问题，要求有关控股股东尊重、维护上市公司经营自主权和合法权益，促进上市公司依法经营管理，完善法人治理结构，增强上市公司的市场竞争力。
（三）上市公司董事会应当针对历史形成的资金占用、对外担保问题，制定切实可行的解决措施，保证违反本《通知》规定的资金占用量、对外担保形成的或有债务，在每个会计年度至少下降30%。
（四）上市公司被关联方占用的资金，原则上应当以现金清偿。在符合现行法律法规的条件下，可以探索金融创新的方式进行清偿，但需按法定程序报有关部门批准。
（五）严格控制关联方以非现金资产清偿占用的上市公司资金。关联方拟用非现金资产清偿占用的上市公司资金，应当遵守以下规定：
1、用于抵偿的资产必须属于上市公司同一业务体系，并有利于增强上市公司独立性和核心竞争力，减少关联交易，不得是尚未投入使用的资产或没有客观明确账面净值的资产。
2、上市公司应当聘请有证券期货相关业务资格的中介机构对符合以资抵债条件的资产进行评估，以资产评估值或经审计的账面净值作为以资抵债的定价基础，但最终定价不得损害上市公司利益，并充分考虑所占用资金的现值予以折扣。
审计报告和评估报告应当向社会公告。
3、独立董事应当就上市公司关联方以资抵债方案发表独立意见，或者聘请有证券期货相关业务资格的中介机构出具独立财务顾问报告。
4、上市公司关联方的以资抵债方案应当报中国证监会批准。中国证监会认为以资抵债方案不符本《通知》规定，或者有明显损害公司和中小投资者利益的情形，可以制止该方案的实施。
5、上市公司关联方以资抵债方案须经股东大会审议批准，关联方股东应当回避投票。
四、依法追究违规占用资金和对外担保行为的责任
（一）中国证监会与国务院国有资产监督管理委员会（以下简称‚国资委‛）等部门加强监管合作，共同建立规范国有控股股东行为的监管协作机制，加大对违规占用资金和对外担保行为的查处力度，依法追究相关当事人的法律责任。
（二）上市公司及其董事、监事、经理等高级管理人员违反本《通知》规定，中国证监会将责令整改，依法予以处罚，并自发现上市公司存在违反本《通知》规定行为起12个月内不受理其再融资申请。
（三）上市公司控股股东违反本《通知》规定或不及时清偿违规占用上市公司资金的，中国证监会不受理其公开发行证券的申请或其他审批事项，并将其资信不良记录向国资委、中国银行业监督管理委员会和有关地方政府通报。
国有控股股东违反本《通知》规定的，国有资产监督管理机构对直接负责的主管人员和直接责任人依法给予纪律处分，直至撤销职务；给上市公司或其他股东利益造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。非国有控股股东直接负责的主管人员和直接责任人违反本《通知》规定的，给上市公司造成损失或严重损害其他股东利益的，应负赔偿责任，并由相关部门依法处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
五、其他
本《通知》所称‚关联方‛按财政部《企业会计准则至关联
方关系及其交易的披露》规定执行。纳入上市公司合并会计报表范围的子公司对外担保、与关联方之间进行的资金往来适用本《通知》规定。
六、本通知自发布之日起施行。
中国证券监督管理委员会
国务院国有资产监督管理委员会
二○○三年八月二十八日
附件3：
证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知
状态:有效 发布日期:2005-11-14 生效日期: 2006-01-01 发布部门: 证监会、银监会
发布文号: 证监发[2005]120号
各上市公司，各银行业金融机构：
为规范上市公司对外担保行为和银行业金融机构审批由上市公司提供担保的贷款行为，有效防范上市公司对外担保风险和
金融机构信贷风险，根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》和《中华人民共和国担保法》等法律、法规的规定，现就上市公司对外担保有关问题通知如下：
一、规范上市公司对外担保行为，严格控制上市公司对外担保风险
（一）上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。
（二）上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。
（三）应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：
1、上市公司及其控股子公司的对外担保总额, 超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；
2、为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；
3、单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；
4、对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。
股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。
（四）应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。
（五）上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。
（六）上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。
（七）上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。
二、规范银行业金融机构贷款担保审批行为，有效防范银行业金融机构发放由上市公司提供担保的贷款风险
（一）各银行业金融机构应当严格依据《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国公司法》、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》等法律法规，加强对由上市公司提供担保的贷款申请的审查，切实防范相关信贷风险，并应及时将贷款、担保信息登录征信管理系统。
（二）各银行业金融机构必须依据本《通知》、上市公司《公司章程》及其他有关规定，认真审核以下事项：
1、由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合
规性；
2、上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况；
3、上市公司对外担保履行信息披露义务的情况；
4、上市公司的担保能力；
5、贷款人的资信、偿还能力等其他事项。
（三）各银行业金融机构应根据《商业银行授信工作尽职指引》等规定完善内部控制制度，控制贷款风险。
（四）对由上市公司控股子公司提供担保的贷款申请，比照上述规定执行。
三、加强监管协作，加大对涉及上市公司违规对外担保行为的责任追究力度
（一）中国证监会及其派出机构与中国银监会及其派出机构加强监管协作，实施信息共享，共同建立监管协作机制，共同加大对上市公司隐瞒担保信息、违规担保和银行业金融机构违规发放贷款等行为的查处力度，依法追究相关当事人的法律责任。
（二）上市公司及其董事、监事、经理等高级管理人员违反本《通知》规定的，中国证监会责令其整改，并依法予以处罚；涉嫌犯罪的，移送司法机关予以处理。
（三）银行业金融机构违反法律、法规的，中国银监会依法对相关机构及当事人予以处罚；涉嫌犯罪的，移送司法机关等措施追究法律责任。
四、其他
（一）各上市公司应当按照上述规定，修订和完善《公司章程》；各银行业金融机构应将上市公司对外担保纳入统一授信管理，严格按照有关规定进行审批和管理。
（二）本《通知》所称‚银行业金融机构‛，按《中华人民共和国银行业监督管理法》规定执行。所称‚对外担保‛，是指上市公司为他人提供的担保，包括上市公司对控股子公司的担保。所称‚上市公司及其控股子公司的对外担保总额‛，是指包括上市公司对控股子公司担保在内的上市公司对外担保总额与上市公司控股子公司对外担保总额之和。
（三）金融类上市公司不适用本《通知》规定。
（四）《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（证监公司字[2000]61号）、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003]56号）中与本《通知》规定不一致的，按本《通知》执行。
五、本《通知》自2006年1月1日起施行。
银行信贷业务常见法律合规风险
提 示
2012年第1期
目 录
一、公司章程的审查应注意问题 . ..................... 2
二、抵押担保——布满鲜花的陷阱 . ................... 9
附件1： . ........................................ 18
附件2: . ......................................... 37
附件3： . ........................................ 43
鉴于当前国内经济增速放缓，整体社会信用环境有进一步恶化的趋势，受信人及担保人道德风险高企，千方百计拖
延还款或摆脱担保责任，甚至出现了个别成功 ‚合法脱保‛的案例；业内个别银行由于贷前和贷后管理不到位，出现了授信脱保和执行难等问题。结合近期银行业相关诉讼案例中出现的问题及我行业务实际情况，针对授信业务中存在的常见法律风险，特独立出具以下风险提示，以供参考。
一、公司章程的审查应注意问题
（一）银行对有权决议的形式审查义务
根据2002年最高人民法院在济南召开的司法工作会议上确定的司法政策，对于公司借款（担保）纠纷，银行对于借款人和担保人的股东会或董事会决议，负有形式审查的义务。
2011年2月10日中华人民共和国最高人民法院公报
[2011]第2期出版公布的《中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京) 有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案》（详见附件1）的审判纪要中做了如下阐述：2005年修订的公司法第十六条第一款规定：‚公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。‛该条第
二款规定：‚公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。‛但公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。
最高院的上述论述，基本排除了公司违反章程对外担保导致公司章程无效的可能性。但并不排除担保人根据2005年修订的公司法第十六条第一款进行诉讼拖延的可能性。
（二）公司章程的陷阱——公司对外担保决议的注意事项
1、为公司股东或实际控制人提供担保
新公司法规定：为股东或实际控制人担保必须经股东（大）会决议，上述人（即股东或实际控制人控制的股东）无表决权，由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
注意事项：为股东或实际控制人担保的，股东或实际控制人控制的股东无表决权，不应在股东会决议上签字，但全体股东一致同意时，签字也无妨，但核签时应尽量避免。
2、为非关联企业提供担保
新公司法规定：非关联企业担保依照公司章程规定，由董事会或股东会决议。
注意事项：（1）对于公司为非关联企业提供担保的，有章程按照章程规定执行；（2）无章程明确约定的，应出具股东会决议。如董事会成员与股东会成员重合的，董事会决议亦有效。（3）章程中对于股东会和董事会均有约定可决议对外担保的，要仔细研读章程对董事会对外担保决议的授权范围，有明确授权范围的，要在授权范围内，超出对董事会授权的，要提供股东会决议；有授权，但无明确授权范围的，可提供董事会决议。
3、限额担保的陷阱
新公司法规定：公司对外提供担保，不得超过公司章程对外担保总额及单项担保数额的限制性规定。
注意事项：（1）审查担保人公司章程时，应当关注章程对公司对外提供担保有无限额要求；（2）对于公司章程对外担保有总额要求的，客户经理要通过企业财务报表或有负债构成、征信系统等多方进行调查，并要求担保人出具相关说明。（3）对于公司章程对外担保的单项担保数额有限制性规定的，不得超过该限额规定。如超过，应要求其更换担保人或追加其他担保。
4、外资企业有权决议
外资企业最高权利机构为董事会，表决机制为2/3以上
董事出席，重大事项由出席会议的董事一致通过，其他一般事项由全体董事的过半数同意通过。而中资企业董事会表决机制为：如无特别约定，则‚过半数董事出席，由全体董事过半数同意‛。
外资企业也有不设董事会的，公司一切重大事项由执行董事决定，执行董事出具决议即可。
注意事项：外资企业与中资企业具备较大区别，办理业务时，务必注意。
5、国有独资公司对外担保注意事项
根据《企业国有资产法》第30、32、45条规定：国有独资公司对外担保由企业负责人集体讨论决定，除非《章程》有特别规定，否则无须国资委审批同意。
注意事项：（1）有章程处理：国有独资公司对外担保的，要严格审查其章程，章程约定要报当地国资委审批的，必须报国资委审批同意。如无，则可出具经理办公会决议。（2）无公司章程的处理：没有企业章程或者其章程没有明确规定的，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。如果是关联方，则还应取得履行出资人职责的机构的书面同意。
6、境内上市公司及其控股子公司对外担保
《中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对
外担保若干问题的通知》（证监发[2003] 56 号）及《证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）对境内上市公司对外担保均做了较为详细的规定（详见附件2、附件3）。特别提示以下几点：
（1）除公司章程另有约定外，必须由上市公司股东大会决议的对外担保事项：
应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：
a 、上市公司及其控股子公司的对外担保总额, 超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；
b 、为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保； c 、单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保； d 、对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。 股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。
（2）应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。
（3）上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内
容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。
（4）上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。
（5）上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。
（6）新公司法规定的特别股东大会决议事项：上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额30%的，应当由出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。
注意事项：同时，证监发[2005]120号文还明确约定了银行的审查义务和违反责任。一旦银行在办理上市公司及其控股子公司对外担保事项时，未能严格按照该文件要求进行形式审查或担保决议不符合以上要求的，则面临较大的法律风险（行政处罚或刑事责任等）。
7、委托表决的法律风险
由于企业管理安排或股东、董事个人问题，公司管理中委托表决的情形较为普遍。同时，目前各上市公司出于对于公司控制权旁落的担忧，国内部分企业也引进了美国的表决权信托制度，如青啤与美国安海斯—布希公司（简称‚A_B
公司‛）的战略合作，A_B公司持有青啤27%的股权，其中20%通过表决权信托制度设计将其表决权转让给青岛市国资办，A_B公司仅享有其股权受益权。
如果委托表决手续不合规，则可能会导致公司有权决议的效力出现问题，或在银行主张债权时，对方借题提起撤销之诉，以此拖延诉讼。对于委托表决的委托手续合规性要注意以下几点：
（1）如公司股东、董事在将其表决权委托给其他人的，应当具备完备的委托手续，放款时要严格进行审查，一要看公司章程，是否有禁止委托表决的约定或其他禁止事项，二要看委托授权书是否合规，授权是否明确，是否和本次担保决议有关。
（2）境内委托的，原则上必须由境内公证机关对委托授权书进行公证。至于境内何地公证机关公证，不做限制。
（3）境外（不含港澳台）委托的，应由中国驻当地使领馆进行认证（加盖领事认证专用章）；
（4）在台湾地区委托的，应由海基会进行认证（加盖海基会转寄认证专用章）；
（5）在香港地区委托的，应由中国司法部指定的香港委托公证人名单内的香港律师出具，并由中国法律服务（香港）公司盖章和转递，方可在内地使用。
（6）在澳门进行委托的，目前中国内地和澳门之间的
民商事文书，可径在两地使用，无需办理确认手续。
（7）对于信托表决的，目前国内司法态度并不明朗，建议可谨慎接受知名企业的信托表决，但应当出具信托表决相关证明材料。
二、抵押担保——布满鲜花的陷阱
（一）共有房产抵押
共有房产的抵押，是银行信贷案件风险的高发区，存在较大的操作风险，办理共有房产的抵押时，应特别注意以下事项：
1、以共有房产提供抵押的，应当严格做好共有人的面签核保工作，严格核实共有人真实身份。
2、共有人如果无法进行当面核签的，原则上必须对其出具的法律文书进行公证或认证（境外）。
3、除制度或有权签批人有特别许可，谨慎接受只有一套住房的住房抵押。
（二）未成年人独有或共有房（财）产能否设定抵（质）押的问题
为了保护未成年人的利益，《民法通则》规定，处分未成年的财产，必须为未成年人的利益。因此，未成年人独有或共有房（财）产可以设定抵（质）押，但是必须对借款用
途做严格限定。
注意事项：1、在放款时，要严格审查抵（质）押人的身份资料的核查，看其是否为未成年人。2、借款用途必须为未成年人的利益，如未成年人出国留学贷款、住房按揭贷款（未成年人的房屋）、房屋装修贷款（未成年人的房屋）等。3、以未成年人房产提供抵押的，抵押合同缔约主体应该为该未成年的人合法监护人，而非该未成年人。
（三）最高额担保——布满诡雷的陷阱
最高额担保是为一定期间内连续发生的债权在最高限额内提供的担保。其具备一次签订协议可一定期限内重复使用的便捷性，深受客户和客户经理的‚宠爱‛。然而其存在的高风险往往会被忽视，血的教训比比皆是。常见的法律风险如下：
1、抵押（质）物被查封、扣押后放款，导致脱保的风险
根据物权法规定，抵押物被查封、扣押或债务人、抵押人破产时，最高额担保的抵押权人债权确定。换言之，抵押物被查封、扣押后发放的贷款，不属于最高额担保的债权。近期杭州联合银行发生一起案件，抵押物被法院查封，银行并不知情，继续发放贷款，结果导致脱保。
注意：1、办理最高额抵押的，放款前，要严格按照‚查
一笔放一笔‛的管理要求进行放款；2、客户经理贷后管理中，要定期对抵押物进行关注，一旦发现我行抵押物被查封、扣押时，要及时提起诉讼或采取其他应急措施。
2、最高担保余额的范围
目前对于最高担保余额的范围法律法规没有明确的规定，对最高额抵押权的最高限额的认定标准存在两种不同的观点：第一种观点持‚本金(主债权) 最高限额说‛，认为最高限额指本金，至于本金所生的利息、迟延利息、违约金等附随债权，在当事人没有相反约定时，根据《物权法》的规定本为抵押效力所及，应不受最高限额的限制；第二种观点持‚债权最高限额说‛，认为最高限额是指本金、利息、迟延利息以及违约金的合计最高金额，如果超过此金额，则无优先受偿权。
但近年来，也有个别地区法院判例采取第二种观点。如一起2008年发生的一起典型案例中，银行与抵押人在合同中约定的抵押担保范围为贷款本金(3100余万元) 及相应利息、罚息、费用。历经两审后，法院认定债权人对抵押物只在3100余万元最高额抵押债权数额范围内拥有优先受偿权，而对超出该数额之外的400余万元利、罚息均不享有优先受偿权。某省高院还将该案例作为辖区内的指导案例，从而扩大了该种认定标准的影响面。该判定使银行贷款利息等处于‚悬空‛状态，对银行债权安全构成极大影响。
注意事项：1、总行对于最高额担保合同，已经做了明确的要求，原则上必须上浮不低于10%，建议各部门严格遵守执行，做好客户的沟通和说服工作。2、对于不上浮的，应严格按照总行要求，由有权签批人审批同意后放款。经营部门要对其存在的风险有充分的认识，并做好一旦受信人无力偿还授信时，对于本金以外的利息、罚息及各项费用的担保可能落空的风险，提前做好风险管理预案。对于管理不到位导致我行蒙受损失的，建议应从重追究相关责任人责任。
（四）抵押权与租赁权的冲突及风险规避
买卖不破租赁，即在租赁关系存续期间，即使出租人将租赁物让与他人，对租赁关系也不产生任何影响，买受人不能以其已成为租赁物的所有人为由否认原租赁关系的存在并要求承租人返还租赁物。此为《合同法》229条及最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第119条所确立。
但是买卖不破租赁也有限制，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第六十六条规定：‚抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面
告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。‛
此外，承租人还享有优先购买权，出租人出卖房屋时，承租人在同等条件下，依法享有优先购买的权利。《合同法》第230条规定：“出租人出卖出租房屋的，应当在出卖之前的合理期间内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”；最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第118条规定：“出租人出卖房屋，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”。
以上这些规定都对银行处臵抵押物产生较大阻碍，尤其是租赁权在先抵押权在后的抵押物，如果未取得承租人放弃租赁权的声明或承诺，则抵押物极有可能面临流拍的风险。
注意问题：
1、对于抵押物，必须加强现场勘查，摸清其对外租赁情况；
2、贷前尽职调查不充分，之前存在租赁关系未发现的，贷后发现的，必须要求承租人出具放弃租赁权的声明或承诺；
3、对于抵押人和承租人虚构租赁合同或倒签租赁合同的，在诉讼中可以以租赁登记条款进行抗辩；
4、放款时，对于一次性付清租金和租赁期限比较长的，如果不能取得承租人的承诺，又其他担保措施的，建议原则上不得同意放款。
5、对于抵押物虽然没有出租，但是现实确为第三方实际使用的，要提高警惕，如果确为免费使用的，亦应要求免费使用人向我行出具相关说明，证明其确实为免费使用。
6、以厂房、商厦、酒店等对外抵押的，如果存在承包经营协议的，承包人亦应向我行出具放弃承包（租赁）权的声明或承诺。
（五）抵押物合法性审查
1、租用集体土地上无房产证的钢构厂房能否办理抵押 目前我省各地银行均在搞金融创新，2011年山东德州地区某银行办理了我省首例集体土地上无房产证的钢构厂房抵押登记，解决了个别小微企业融资难题，并被省政府作为典型在全省推广。
注意问题：鉴于钢构厂房易拆卸易安装的特殊性质， 1、从法律上分析，实际上该抵押为动产抵押，非房地产抵押，其抵押登记机关为当地工商管理部门，而非房地产登记部门；2、对于该抵押物的评估，应该不包含土地，其评估上应不同于房地产评估。3、租用集体土地上无房产证的钢构厂房的抵押，应谨慎接受。
2、对于擅自扩建、搭建的房屋能否抵押
擅自扩建、搭建的房屋，一般均属于违章建筑，根据物权法规定，违章建筑抵押无效，同时，房地产登记部门对于违章建筑过户时，一律不得办理过户。
因此，对于擅自扩建、搭建的房屋不得接受抵押。
（六）抵押物处置过程中的应当注意的法律风险
1、抵押物价值评估过高的风险
不动产法院在执行抵押物的时最多可以拍卖3次，动产抵押物法院执行时最多可以拍卖2次。一旦流拍后，法院会要求银行以物抵债。
试举一例：如某抵押房产市场价格为100万，评估价值为200万，担保债权100万。法院第一次拍卖是以该评估机构的评估价值为拍卖底价，结果导致流拍；第二次拍卖，则要最多可下浮20%，即160万基础上拍卖，结果仍然流拍；第三次拍卖，则最多可下浮20%，即128万，结果仍然流拍。三次拍卖不成功，法院会要求银行以物抵债，如果银行同意，则银行要扣除本息及各项费用后（假设为110万），则银行要返还给抵押人多余部分18万！如果银行不同意抵债，则执行终止，银行债权变为普通债权。
注意事项：要合理确定抵押物评估价值，可以参考以下公式确定：（1）不动产合理评估价值：评估价值*64%
价值；（2）动产合理评估价值：评估价值*80%
2、抵押物被第三方查封的风险
根据最高院的司法解释，在执行中由首查封人主持被执行财产的处臵，首查封人对被执行财产最长可以查封4年（第一次最长二年，续查封最长一年，经省高院同意，还可以再续封一年）。首查封人如果一直对其不处臵的话，将会对我行债权及时清收产生较为严重的影响。如系统内某分行一笔5000多万贷款，抵押物被当地工行首先查封，结果导致该笔贷款逾期后，我行对抵押物处臵多年一直悬而未决。
注意事项：1、在授信后续管理工作中应加强对客户的风险研判，做好担保财产的后续管理，对异地担保财产和民间借贷盛行、区域风险比较集中地区的担保财产，应加大排查频率。2、我行担保财产存在顺位抵（质）押给民间债权人、担保公司等异常情形的，应逐笔跟踪，一旦发现风险隐患，可能危及我行授信资产安全的，及时向法院申请财产保全，以获得对担保财产的处臵主动权，确保我行债权及时有效实现。
附件1:《中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京) 有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案》（中华人民共和国最
高人民法院公报[2011]第2期）
附件2:《中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003] 56 号）
附件3:《证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）
XX 银行济南分行
二○一二年五月二日
附件1：
中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京) 有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合
同纠纷案
（2011年2月10日中华人民共和国最高人民法院公报[2011]第
2期出版）
裁判摘要：
2005年修订的公司法第十六条第一款规定：‚公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。‛该条第二款规定：‚公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。‛但公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，
不利于维护合同的稳定和交易的安全。
原告：中建材集团进出口公司。
法定代表人：黄安中，该公司董事长。
被告：北京大地恒通经贸有限公司。
法定代表人：钟跃军，该公司经理。
被告：北京天元盛唐投资有限公司。
法定代表人：唐明军，该公司经理。
被告：天宝盛世科技发展(北京) 有限公司。
法定代表人：兰仰光，该公司经理。
被告：江苏银大科技有限公司。
法定代表人：贾银高，该公司董事长。
被告：四川宜宾俄欧工程发展有限公司。
法定代表人：唐明军，该公司经理。
原告中建材集团进出口公司(以下简称中建材公司) 因与被告北京大地恒通经贸有限公司(以下简称恒通公司) 、北京天元盛唐投资有限公司(以下简称天元公司) 、天宝盛世科技发展(北京) 有限公司 (以下简称天宝公司) 、江苏银大科技有限公司(以下简称银大公司) 、四川宜宾俄欧工程发展有限公司(以下简称俄欧公司) 发生进出口代理合同纠纷，向北京市第二中级人民法院提起诉讼。
原告中建材公司诉称：2005年，中建材公司接受被告恒通公司委托，为恒通公司代理进口工业计算机系统和其他物品，并
代垫有关费用，恒通公司向中建材公司支付进口工业计算机系统货款及各项费用 (包括进口代理费) 。中建材公司按照双方约定履行完进口代理义务后，恒通公司未能及时履行合同义务，一直拖欠部分货款及各项费用。
2006年10月10日，原告中建材公司、被告恒通公司和被告天元公司签订一份《备忘录》，确认截止至2006年9月30日，恒通公司仍欠中建材公司人民币共计 18 907 936．92元，其中进口货款、各项费用计人民币16201 656．92元，逾期利息计人民币2706280元。恒通公司需于2006年12月31日之前分期还清全部欠款。《备忘录》中同时约定，天元公司为恒通公司提供连带责任保证。此外，2006年10月19日、 2008年6月4日以及2008年6月6日，被告银大公司、天元公司、天宝公司与俄欧公司分别向中建材公司出具《承诺书》，承诺为恒通公司对中建材公司全部应偿还债务(包括但不限于本金及违约金、利息、追索债权费用) 提供连带责任保证。但恒通公司仍不能全部偿还本金，各保证人亦未能清偿全部货款和各项费用。请求判令恒通公司向中建材公司支付欠款本金人民币15 532175．94元以及自2006年10月10日起至全部债务清偿之日止按照日万分之五利率计算的逾期付款利息(违约金) ；判令天元公司、天宝公司、银大公司、俄欧公司对上述欠款及逾期付款违约金承担连带清偿责任。
原告中建材公司一审提交以下证据：
1．《进口项目委托代理协议书》5份，用以证明原告中建材公司接受被告恒通公司委托，为恒通公司代理进口事项，并代垫有关费用；
2．《备忘录》1份，用以证明原告中建材公司、被告恒通公司和被告天元公司共同确认，截至2006年9月30日，恒通公司欠中建材公司欠款、利息数额、还款期限以及天元公司承诺为恒通公司提供连带责任保证的事实属实；
3．被告银大公司出具的《承诺书》、被告天元公司出具的《承诺函》、被告天宝公司出具的《承诺书》、被告俄欧公司出具的《承诺书》各1份，用以证明银大公司、天元公司、天宝公司与俄欧公司承诺为被告恒通公司对原告中建材公司全部债务提供连带责任保证；
4．被告银大公司名称变更核准通知书、银大公司法定代表人变更登记情况，用以证明银大公司《承诺书》中落款印章江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司是同一单位，落款处的何寿山曾任银大公司法定代表人。
被告恒通公司、天元公司、天宝公司、俄欧公司辩称：原告中建材公司主张的利息数额不准确，2007年底新增加的30519．02元费用自2008年1月1日起计息不当，应当自判决生效之日计息。对中建材公司起诉的代理进口事实、保证事实无异议，认可中建材公司主张的欠款本金数额。
被告恒通公司、天元公司、天宝公司、俄欧公司一审未提交
证据。
被告银大公司辩称：银大公司不应承担连带保证责任。原银大公司法定代表人何寿山无权代表银大公司对外签署担保合同，未经董事会同意，擅自对外提供的担保无效。原告中建材公司在签署《承诺书》过程中存在过失，没有审查涉案担保是否经银大公司董事会同意。《承诺书》的签署时间是2006年10月19日，而在2005年5月，银大公司已变更公司名称，《承诺书》的主文是银大公司，但落款未加盖银大公司的印鉴，加盖的公章是银大公司的原名称江苏广兴达银大科技有限公司，形式上存在重大瑕疵，事实上，《承诺书》上的公章是何寿山通过其他来源取得的。因此，中建材公司与银大公司之间的担保合同无效，银大公司不应承担保证责任。
被告银大公司一审提交以下证据：
记载被告银大公司章程、江苏广兴达银大科技有限公司规章制度的书面材料各 1份，用以证明银大公司对对外提供担保有限制性要求，对印章使用有相应管理办法，原告中建材公司提交的《承诺书》中加盖的银大公司印鉴与备案的印模不一样。 北京市第二中级人民法院依法组织了质证，被告恒通公司、天元公司、天宝公司、银大公司、俄欧公司对原告中建材公司提交的证据3中涉及银大公司的《承诺书》有异议，认为该承诺书是复印件。银大公司还主张签署《承诺书》时，银大公司名称已变更。五被告对中建材公司提交的其他证据没有异议。北京市第
二中级人民法院认为，该《承诺书》虽为复印件，但何寿山在该复印件上签字认可，五被告对何寿山签字的真实性无异议，应予认定。故对中建材公司提交的证据1、证据2、证据3、证据4的真实性、关联性和合法性予以确认。
原告中建材公司对被告银大公司提交的证据有异议，认为两份材料均为复印件，真实性不足，且材料内容均是内部规定，对外无约束力，与本案关联性不足。北京市第二中级人民法院认为，银大公司提交的章程不能表明证据来源，其真实性无法核实，提交的公司内部规章制度对外缺乏约束力，故不予认定。
北京市第二中级人民法院一审查明： 2005年，原告中建材公司与被告恒通公司签订五份《进口项目委托代理协议书》，对中建材公司代理恒通公司进口新加坡 GXD公司工业计算机服务系统有关事宜进行了约定。
2006年10月10日，原告中建材公司与被告恒通公司、天元公司签订《备忘录》，确认截至2006年9月30日，恒通公司应向中建材公司支付上述五份《进口项目委托代理协议书》项下的代理进口货款、各项费用(含代理费) 共计34 279 548.21元，逾期利息 2 706 280元，恒通公司已支付18 077 891.29元，共欠中建材公司18 907 936.92元；恒通公司承诺于2006年10月归还200万元，每周还50万元，2006年11月归还1000万元，每周还250万元，2006年12 月归还 800万元，每周还200万元，并将10月至12月的逾期利息一并结清；天元公司为恒通公
司还款提供连带责任担保；恒通公司、天元公司承诺在还款期间，由广州海港大酒店代其每日还款，到期恒通公司未足额还款时，由银大公司无条件代为支付剩余欠款及利息，直至全部还清。《备忘录》的附件 1是恒通公司的应付款(至2006年8月30日) 的明细表，附件2是恒通公司付款情况表，附件3是利息及罚息的金额并载明利息罚息按日万分之五计算。
2006年10月19日出具，加盖有‚江苏广兴达银大科技有限公司‛印章和法定代表人何寿山签字的《承诺书》载明：‚中建材集团进出口公司：依照贵司于2006年 10月10日星期二下午在北京市朝阳区大屯路风林绿洲西奥中心北京大地恒通经贸有限公司会议室与北京大地恒通经贸有限公司和北京天元盛唐投资有限公司签署的备忘录，现我司承诺如下：如若北京大地恒通经贸有限公司和北京天元盛唐投资有限公司在上述备忘录的还款期限到期时未能足额还清贵司债务，本公司--江苏银大科技有限公司将无条件代为支付剩余全部欠款及利息等，还款期限20天，直至全部还清。本承诺书作为上述备忘录的补充文件，经我司盖章和法人代表签字后，与原备忘录具有同等效力。‛何寿山在《承诺书》复印件上签字确认。
2008年6月4日，被告天元公司向原告中建材公司出具《承诺函》，承诺为被告恒通公司向中建材公司归还《备忘录》中约定的剩余欠款及利息、违约金、损害赔偿金、诉讼费用和实现担保债权的费用等提供连带责任保证，直至款项全部还清。
2008年6月6日，被告天宝公司、俄欧公司分别向原告中建材公司出具《承诺书》，两公司均承诺对被告恒通公司根据《备忘录》对中建材公司的全部应偿还债务 (包括但不限于本金及违约金、利息、追索债权费用) 承担连带还款责任，该连带还款责任是独立的不可撤销的，直至债务全部还清。
前述《备忘录》、《承诺函》、《承诺书》签订和出具后，被告恒通公司仅向原告中建材公司归还欠款本金70万元，剩余欠款本金和利息未向中建材公司支付，被告天元公司、天宝公司、俄欧公司、银大公司亦未向中建材公司履行担保责任。庭审中，恒通公司和中建材公司共同确认，截至2007年12月31日，恒通公司的欠款本金为 15 501 656．92元，利息为6 304 904元。中建材公司主张自2008年1月1日起按日万分之五计算欠款本金15 532 175．94元 (其中包括2007年底新增加的费用 30 519．02元) 的利息，恒通公司对中建材公司主张的欠款本金总计15 532 175．94元予以认可，但主张自2008年1月1日起计算新增加的费用30 519．02元的利息没有依据，该笔费用应自判决生效之日起计算利息。
被告银大公司原名称为江苏广兴达银大科技有限公司，于2005年5月变更为现名称。2005年5月至2007年6月期间，何寿山系银大公司法定代表人。庭审中，银大公司虽主张2006年10月19日《承诺书》上加盖的印章并非其公司印鉴，但经一审法院释明，银大公司表示不申请鉴定。银大公司就原‚江苏广兴
达银大科技有限公司‛印章的去向向一审法院提交的书面说明中表述，该印章存放在银大公司档案室。
本案一审的争议焦点是：1．涉案债务的本金以及利息数额应当如何确定；2．被告银大公司在本案中是否应当承担保证责任。
北京市第二中级人民法院一审认为：
关于第一个争议焦点。原告中建材公司与被告恒通公司签订的《进口项目委托代理协议书》、中建材公司与恒通公司、被告天元公司签订的《备忘录》、天元公司向中建材公司出具的《承诺函》以及被告天宝公司、俄欧公司向中建材公司出具的《承诺书》均系各方当事人真实意思表示，合法有效，对各方当事人均具有约束力。恒通公司未按《备忘录》约定向中建材公司偿还债务，构成违约，应向中建材公司承担偿还债务本金及利息的责任。对于恒通公司认可的欠款本金及利息数额，予以确认。关于 2007年底新增加费用的计息起始时间问题，中建材公司未举证证明双方对该笔费用的支付期限进行过约定，亦未举证证明在该笔费用发生后其曾向恒通公司进行过催收，故该笔费用应自判决生效之日起计息。根据涉案《承诺函》、《承诺书》，天元公司、天宝公司、俄欧公司与中建材公司之间均存在合法保证合同关系。天元公司、天宝公司、俄欧公司应当对恒通公司的债务本息向中建材公司承担连带清偿责任。
关于第二个争议焦点。根据本案查明的事实，2006年10月
19日的《承诺书》出具时，何寿山系被告银大公司法定代表人，其在加盖有银大公司印鉴的《承诺书》复印件上签字的行为，表示其对该《承诺书》复印件真实性予以认可。江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司仅系公司名称变更的关系，两个名称所指向的为同一公司，银大公司虽对该《承诺书》上‚江苏广兴达银大科技有限公司‛印鉴的真实性和效力提出质疑，但庭审时表示不申请鉴定，且在银大公司名称变更后，原名称‚江苏广兴达银大科技有限公司‛的印鉴并未销毁而是由其自行保存，银大公司未能提交有效证据证明其原名称的公章不再使用，故银大公司应承担相应不利的法律后果，对其关于《承诺书》在形式要件上不能成立的主张，不予采信。银大公司主张何寿山无权签署《承诺书》，但未能提交有效证据证明银大公司在内部权限划分上，对法定代表人对外担保、订立担保合同进行了明确限制。故本案现有证据不能证明何寿山系超越权限签署《承诺书》，因此《承诺书》对银大公司有效，银大公司应对被告恒通公司的债务本息向原告中建材公司承担连带清偿责任。
综上，北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十九条第一款、第二十二条第一款之规定，于2008年11月11日判决：
一、被告恒通公司于本判决生效之日起十日内偿付原告中建
材公司欠款本金人民币15 532 175．94元；
二、被告恒通公司于本判决生效之日起十日内向原告中建材公司支付逾期付款利息(截至2007年12月30日的利息数额为人民币6 304 904元；自2008年1月1日起至本判决生效日的前一日止，按照日万分之五计算欠款本金人民币15501656．92元的利息；自本判决生效之日起至欠款全部付清之日止，按照日万分之五计算欠款本金人民币15 532 175．94元未付部分的利息) ；
三、被告天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司对本判决第一项、第二项内容承担连带清偿责任；
四、被告天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司承担保证责任后，有权向被告恒通公司追偿；
五、驳回原告中建材公司的其他诉讼请求。
银大公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，主要理由是：1．一审判决书所述的‚银大公司对该《承诺书》上江苏广兴达银大科技有限公司印鉴的真实性和效力提出质疑，但其表示不申请鉴定‛一项并非事实。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：‚下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：………(四) 无法与原件、原物核对的复印件、复制品；………‛因为被上诉人中建材公司无法提供《承诺书》的原件，也没有其他充分证据予以佐证，故《承诺书》复印件不能作为认定事实的依据。因此，并非银大公司不申请鉴定，而是无
须申请鉴定，客观上也无法申请鉴定。2．一审判决根据‚银大公司对该《承诺书》上江苏广兴达银大科技有限公司印鉴的真实性和效力提出质疑，但其表示不申请鉴定‛便得出法定代表人何寿山在《承诺书》复印件上签字的行为有效的结论是错误的。因为未经股东会或者股东大会决议，法定代表人无权代表公司对外提供担保，所以不管银大公司有无申请鉴定、鉴定结果如何，何寿山代表银大公司签订的担保合同均无效。该《承诺书》的有效与否，法律有明确的规定，不是申请鉴定与否所能改变的。3．银大公司并非涉案《承诺书》的签章人。涉案《承诺书》内容中虽然陈述了银大公司承担担保责任的内容，但首先，在《承诺书》上签章的并非是银大公司，内容与落款是矛盾的。当然，从事实上看，江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司确实是前后名称不同的同一民事主体，但江苏广兴达银大科技有限公司依法变更名称为银大公司后，实施新的民事行为时，不能再使用原名称，刻写着江苏广兴达银大科技有限公司名称的印章依法不能继续作为银大公司的印章使用，涉案《承诺书》以废弃一年多的江苏广兴达银大科技有限公司之名义陈述由银大公司承担担保责任的内容，真实性显然不足。第二，从签章的完整性上看，公司法人的落款应当包含法人印章以及法定代表人签字，涉案《承诺书》原件根本无法查明。而且，何寿山的签字是在涉案《承诺书》的复印件上签署的，即使涉案《承诺书》原件真实存在，也缺少银大公司法定代表人签名的要件。此外，何寿山在复印件上签名时，
是否仍担任银大公司法定代表人也存在疑问。因此，涉案《承诺书》在形式要件上存在重大瑕疵，依据涉案《承诺书》要求银大公司承担相应法律后果是没有法律依据的。4．一审法院关于何寿山是否有权代表公司对外提供担保的认定有误。从法律上看，2005年修订的、2006年1月1日正式实施的《中华人民共和国公司法》(以下简称公司法) 第十六条规定：‚公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。‛一方面，该规定明确使用了‚不得‛这样的措辞，是典型的禁止性规定。该规定事实上是法律对于公司法律对公司民事权利能力的限制。公司民事权利能力来自法律的规定，因此，当法律对公司的民事权利能力如投资、担保方面有明确限制时，公司及其组成人员必须遵守，这些关于民事权利能力的内容是法定的，公司股东无权以自己的意思表示予以改变，公司股东违反 2005年修订的公司法第十六条规定的行为首先是无效的。另一方面，虽然公司的章程并不能约束公司以外的第三人。但是公司法对于民事行为是否合法的规定，涉及股东、公司、第三人的权利义务关系，对公司以外的第三人应当产生法
律效力，公司以外的第三人与公司签订相应合同时，也应当受公司法的约束。此外，2005年修订的公司法第十六条是新修订的法律条文，该条对公司的投资和担保行为进行限制是为了保障股东的合法权益，依法确认违法担保合同无效能够更好地规范公司行为，规避商业风险。从事实看，在本案中，2006年银大公司的公司章程明确载明，鉴于2005年修订的公司法于 2006年1月1日正式实施，特修订银大公司章程。该章程第三十四条规定：‚董事、高级管理人员不得有下列行为……违反公司章程的约定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司资产为他人提供担保。‛银大公司法定代表人何寿山对外提供担保，并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，故何寿山擅自对外担保因违反2005年修订的公司法第十六条的强制性法律规定，应为无效担保。因此，一审判决适用法律错误。5．中建材公司未能尽到对涉案《承诺书》形式要件的审慎审查义务，一是签章明显不合法，二是2005年修订的公司法已经实施，公司担保所涉及的各方当事人均‚知道或应当知道‛2005年修订的《公司法》第十六条的规定，应当按照法律规定进行审查。本案即使勉强认定签章合法，且何寿山在涉案《承诺书》复印件上签字时仍担任银大公司法定代表人，中建材公司在订立合同时也存在重大瑕疵。因为法定代表人仅仅是法人的代表机关而非意思机关，股东会、股东大会才是法人意思机关，虽然对于法人的绝大多数事务，法定代表人可以直接以法人名义对外
代表法人进行民事活动，但是基于2005年修订的《公司法》第十六条的特别规定，法定代表人的对外担保行为是否属于法人的真实意思表示，法定代表人的对外担保行为是否属于有权处分，中建材公司均应当按照法律规定对股东会决议予以审查。中建材公司没有提供关于审查银大公司股东会决议的任何证据，其认为股东会决议属于公司内部程序的理由没有法律依据。因此，中建材公司不能作为善意第三人要求银大公司承担保证责任。
被上诉人中建材公司答辩称：1．一审法院认定事实清楚，查明了上诉人银大公司通过其法定代表人何寿山签订《承诺书》的事实。2．银大公司的上诉意见主要集中在银大公司提供的《承诺书》是否有效的问题。中建材公司认为，银大公司提供的《承诺书》是有效的，银大公司应当承担连带担保责任。
一审被告恒通公司、天宝公司述称：上诉人银大公司提供的《承诺书》是复印件，也没有公章，缺乏必要的形式要件，故一审法院判决银大公司承担担保责任有误。
一审被告天元公司、俄欧公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
北京市高级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。 另查明：根据2004年8月18日一审被告恒通公司向北京市工商行政管理局提交的企业变更(改制) 登记申请书载明：恒通公司由原名称北京广恒天一科技发展有限公司变更为恒通公司；法定代表人由王彬变更为何寿山。根据2005年8月26日恒通公司
向北京市工商行政管理局提交的企业变更(改制) 登记申请书载明：恒通公司法定代表人由何寿山变更为钟跃军。北京市工商行政管理局备案中有一份恒通公司第二届第二次股东会决议，该决议载明：免除何寿山执行董事及总经理的职务。
2006年上诉人银大公司的公司章程载明，鉴于2005年修订的公司法于 2006年1月1日正式实施，特修订银大公司章程。股东名称为北京唯美星计算机安全保护技术有限公司、何寿山、唐明华、郭佩芳和郝龙群。银大公司的注册资本为3058万元，其中北京唯美星计算机安全保护技术有限公司出资1070万元，郭佩芳出资 874．12万元，何寿山出资596．4万元，唐明华出资417．48万元，郝龙群出资为100万元。何寿山作为股东占银大公司股份的 19．5％。此外，银大公司公司章程第三十四条第二款约定：‚董事、高级经理人员不得有《公司法》第一百四十九条规定的行为。‛
本案二审的争议焦点是：上诉人银大公司是否构成合法有效的第三人保证问题。
北京市高级人民法院二审认为：
首先，涉案《承诺书》复印件具备相应的形式要件。本案中，虽然被上诉人中建材公司提供的《承诺书》是复印件，但该承诺提供担保的函件得到当时上诉人银大公司法定代表人何寿山的签字确认，故根据《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法) 第三十二条关于‚当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当
事人签字或者盖章时合同成立‛的规定，银大公司出具的《承诺书》有效成立。此外，公司的行为能力及意思表示通过法定代表人以公司的名义所为的行为，是公司法人的法律行为，由此产生的权利义务对公司法人具有约束力，故根据《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法通则) 第三十八条关于‚依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人‛以及民法通则第四十三条关于‚企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任‛的规定，银大公司法定代表人何寿山的行为在法律上即视为银大公司自身的行为，其在《承诺书》上签字的行为应当认定为银大公司对《承诺书》的确认。江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司仅系公司名称变更的关系，两个名称所指向的为同一公司，江苏广兴达银大科技有限公司的签章应当视为银大公司的签章。此外，银大公司一、二审均未申请鉴定何寿山在涉案《承诺书》复印件上签名的时间，故对银大公司关于其并非该《承诺书》的签章人、该《承诺书》在形式要件上不能成立以及法定代表人何寿山在《承诺书》复印件上签字的行为无效的上诉主张，不予采信。
第二，上诉人银大公司提供担保的承诺应为有效。虽然本案的《进口项目委托代理协议书》签订于2005年，但本案涉及的《备忘录》以及银大公司出具的《承诺书》签订于2006年10月，故本案应适用2005年修订的公司法。2005年修订的公司法第十六条规定：‚公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公
司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。‛第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定。第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。此外，关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一) 》第四条关于‚合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据‛以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释 (二) 》第十四条关于‚合同法第五十二条第 (五) 项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定‛的规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，2005年修订的公司法第十六条的规定并非效力性强制性的规定。在2005年修订的公司法没有明确规定公司违反2005年修订的公司法第十六条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。此外，根据合同法第五十条关于‚法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知
道其超越权限的以外，该代表行为有效‛以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十一条关于‚法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效‛的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。可见，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任，故本案银大公司的担保责任不能免除。
被上诉人中建材公司应为善意第三人。有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。因此，不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。故在上诉人银大公司不能举证证明中建材公司存在恶意的情形下，应当认定中建材公司为善意第三人，中建材公司已经尽到合理的审查义务。
可见，上诉人银大公司出具的《承诺书》担保形式完备，内容不违反法律、法规有关效力性的强制性法律规定，应认定为构成合法有效的第三人保证，银大公司应承担连带保证责任。故银
大公司上诉关于其法定代表人何寿山对外提供担保，其行为违反公司章程的规定，并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，故何寿山对外担保因违反《公司法》第十六条的强制性法律规定，应为无效担保的上诉请求以及被上诉人中建材公司未能尽到审慎的审查义务，不能作为善意的第三人要求银大公司承担保证责任的上诉请求，不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，北京市高级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第 (一) 项之规定，于2009年9月22日判决：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
附件2:
中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题
的通知
状态:有效 发布日期:2003-08-28 生效日期: 2003-08-28
发布部门: 中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理
委员会
发布文号: 证监发[2003] 56 号
各上市公司及其控股股东：
为进一步规范上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来，有效控制上市公司对外担保风险，保护投资者合法权益，根据《公司法》、《证券法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等法律法规，现就有关问题通知如下：
一、进一步规范上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来
上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来，应当遵守以下规定：
（一）控股股东及其他关联方与上市公司发生的经营性资金往来中，应当严格限制占用上市公司资金。控股股东及其他关联方不得要求上市公司为其垫支工资、福利、保险、广告等期间费用，也不得互相代为承担成本和其他支出；
（二）上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用：
1、有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用；
2、通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款；
3、委托控股股东及其他关联方进行投资活动；
4、为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业
承兑汇票；
5、代控股股东及其他关联方偿还债务；
6、中国证监会认定的其他方式。
（三）注册会计师在为上市公司年度财务会计报告进行审计工作中，应当根据上述规定事项，对上市公司存在控股股东及其他关联方占用资金的情况出具专项说明，公司应当就专项说明作出公告。
二、严格控制上市公司的对外担保风险
上市公司全体董事应当审慎对待和严格控制对外担保产生的债务风险，并对违规或失当的对外担保产生的损失依法承担连带责任。控股股东及其他关联方不得强制上市公司为他人提供担保。
上市公司对外担保应当遵守以下规定：
（一）上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。
（二）上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%。
（三）上市公司《章程》应当对对外担保的审批程序、被担保对象的资信标准做出规定。对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意，或者经股东大会批准；不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供债务担保。
（四）上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担
保的提供方应当具有实际承担能力。
（五）上市公司必须严格按照《上市规则》、《公司章程》的有关规定，认真履行对外担保情况的信息披露义务，必须按规定向注册会计师如实提供公司全部对外担保事项。
（六）上市公司独立董事应在年度报告中，对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明，并发表独立意见。
三、加大清理已发生的违规占用资金和担保事项的力度
（一）上市公司应自本《通知》发布之日起一个月内，按照本《通知》规定，对上市公司与控股股东及其他关联方已经发生的资金往来、资金占用以及对外担保情况进行自查。
自查报告应在规定期限内上报公司所在地中国证监会派出机构备案，经各地派出机构审核或检查后，应在最近一期年度报告中作为重大事项予以披露。
（二）国有资产监督管理机构应当指导和协调国有控股上市公司解决违规资金占用、关联担保问题，要求有关控股股东尊重、维护上市公司经营自主权和合法权益，促进上市公司依法经营管理，完善法人治理结构，增强上市公司的市场竞争力。
（三）上市公司董事会应当针对历史形成的资金占用、对外担保问题，制定切实可行的解决措施，保证违反本《通知》规定的资金占用量、对外担保形成的或有债务，在每个会计年度至少下降30%。
（四）上市公司被关联方占用的资金，原则上应当以现金清偿。在符合现行法律法规的条件下，可以探索金融创新的方式进行清偿，但需按法定程序报有关部门批准。
（五）严格控制关联方以非现金资产清偿占用的上市公司资金。关联方拟用非现金资产清偿占用的上市公司资金，应当遵守以下规定：
1、用于抵偿的资产必须属于上市公司同一业务体系，并有利于增强上市公司独立性和核心竞争力，减少关联交易，不得是尚未投入使用的资产或没有客观明确账面净值的资产。
2、上市公司应当聘请有证券期货相关业务资格的中介机构对符合以资抵债条件的资产进行评估，以资产评估值或经审计的账面净值作为以资抵债的定价基础，但最终定价不得损害上市公司利益，并充分考虑所占用资金的现值予以折扣。
审计报告和评估报告应当向社会公告。
3、独立董事应当就上市公司关联方以资抵债方案发表独立意见，或者聘请有证券期货相关业务资格的中介机构出具独立财务顾问报告。
4、上市公司关联方的以资抵债方案应当报中国证监会批准。中国证监会认为以资抵债方案不符本《通知》规定，或者有明显损害公司和中小投资者利益的情形，可以制止该方案的实施。
5、上市公司关联方以资抵债方案须经股东大会审议批准，关联方股东应当回避投票。
四、依法追究违规占用资金和对外担保行为的责任
（一）中国证监会与国务院国有资产监督管理委员会（以下简称‚国资委‛）等部门加强监管合作，共同建立规范国有控股股东行为的监管协作机制，加大对违规占用资金和对外担保行为的查处力度，依法追究相关当事人的法律责任。
（二）上市公司及其董事、监事、经理等高级管理人员违反本《通知》规定，中国证监会将责令整改，依法予以处罚，并自发现上市公司存在违反本《通知》规定行为起12个月内不受理其再融资申请。
（三）上市公司控股股东违反本《通知》规定或不及时清偿违规占用上市公司资金的，中国证监会不受理其公开发行证券的申请或其他审批事项，并将其资信不良记录向国资委、中国银行业监督管理委员会和有关地方政府通报。
国有控股股东违反本《通知》规定的，国有资产监督管理机构对直接负责的主管人员和直接责任人依法给予纪律处分，直至撤销职务；给上市公司或其他股东利益造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。非国有控股股东直接负责的主管人员和直接责任人违反本《通知》规定的，给上市公司造成损失或严重损害其他股东利益的，应负赔偿责任，并由相关部门依法处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
五、其他
本《通知》所称‚关联方‛按财政部《企业会计准则至关联
方关系及其交易的披露》规定执行。纳入上市公司合并会计报表范围的子公司对外担保、与关联方之间进行的资金往来适用本《通知》规定。
六、本通知自发布之日起施行。
中国证券监督管理委员会
国务院国有资产监督管理委员会
二○○三年八月二十八日
附件3：
证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知
状态:有效 发布日期:2005-11-14 生效日期: 2006-01-01 发布部门: 证监会、银监会
发布文号: 证监发[2005]120号
各上市公司，各银行业金融机构：
为规范上市公司对外担保行为和银行业金融机构审批由上市公司提供担保的贷款行为，有效防范上市公司对外担保风险和
金融机构信贷风险，根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》和《中华人民共和国担保法》等法律、法规的规定，现就上市公司对外担保有关问题通知如下：
一、规范上市公司对外担保行为，严格控制上市公司对外担保风险
（一）上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。
（二）上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。
（三）应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：
1、上市公司及其控股子公司的对外担保总额, 超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；
2、为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；
3、单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；
4、对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。
股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。
（四）应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。
（五）上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。
（六）上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。
（七）上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。
二、规范银行业金融机构贷款担保审批行为，有效防范银行业金融机构发放由上市公司提供担保的贷款风险
（一）各银行业金融机构应当严格依据《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国公司法》、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》等法律法规，加强对由上市公司提供担保的贷款申请的审查，切实防范相关信贷风险，并应及时将贷款、担保信息登录征信管理系统。
（二）各银行业金融机构必须依据本《通知》、上市公司《公司章程》及其他有关规定，认真审核以下事项：
1、由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合
规性；
2、上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况；
3、上市公司对外担保履行信息披露义务的情况；
4、上市公司的担保能力；
5、贷款人的资信、偿还能力等其他事项。
（三）各银行业金融机构应根据《商业银行授信工作尽职指引》等规定完善内部控制制度，控制贷款风险。
（四）对由上市公司控股子公司提供担保的贷款申请，比照上述规定执行。
三、加强监管协作，加大对涉及上市公司违规对外担保行为的责任追究力度
（一）中国证监会及其派出机构与中国银监会及其派出机构加强监管协作，实施信息共享，共同建立监管协作机制，共同加大对上市公司隐瞒担保信息、违规担保和银行业金融机构违规发放贷款等行为的查处力度，依法追究相关当事人的法律责任。
（二）上市公司及其董事、监事、经理等高级管理人员违反本《通知》规定的，中国证监会责令其整改，并依法予以处罚；涉嫌犯罪的，移送司法机关予以处理。
（三）银行业金融机构违反法律、法规的，中国银监会依法对相关机构及当事人予以处罚；涉嫌犯罪的，移送司法机关等措施追究法律责任。
四、其他
（一）各上市公司应当按照上述规定，修订和完善《公司章程》；各银行业金融机构应将上市公司对外担保纳入统一授信管理，严格按照有关规定进行审批和管理。
（二）本《通知》所称‚银行业金融机构‛，按《中华人民共和国银行业监督管理法》规定执行。所称‚对外担保‛，是指上市公司为他人提供的担保，包括上市公司对控股子公司的担保。所称‚上市公司及其控股子公司的对外担保总额‛，是指包括上市公司对控股子公司担保在内的上市公司对外担保总额与上市公司控股子公司对外担保总额之和。
（三）金融类上市公司不适用本《通知》规定。
（四）《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（证监公司字[2000]61号）、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003]56号）中与本《通知》规定不一致的，按本《通知》执行。
五、本《通知》自2006年1月1日起施行。