120
第21卷 第106期 财经理论与实践(双月刊) vol. 21 No. 1062000年7月 THE THEOR Y AND PRACTICE OF FINANCE AND ECONOMICS J ul. 2000
・经济法・
《澳门商法典》概述及其借鉴意义
肖和保 陈荣鑫
(湖南大学法学院, 湖南 长沙 410079)
Ξ
摘 要《澳门商法典》:是新形势发展的必然产物。, 商业企业之一般规则、, 。具有独特的立法特点, ; ; 文献标识码:A 文章编号:1003-7217(2000) 0420120203
自《中葡联合声明》签署之后, 澳门法律本地化便提上了日程。经中葡两国及澳门地区的法学理论界及法律实
(即务界的努力, 澳门地区“五大法典”《澳门民法典》《、澳
产物, 是建立在个人主义及自由主义的价值观基础之上的, 即以“个人本位”为价值取向; 而经过一个多世纪的发展后, 世界各国立法之价值取向在一定程度上发生了明显的改变。在保护个人权益之同时, 亦注意保障社会公众利益, 即所谓的“个人本位”向“社会本位”转变①。其三, 原有的商法只是葡国商法在澳门的延伸适用, 其许多规范并不符合澳门当地之法律文化, 所以其适用范围非常有限, 无法对澳门的商事活动予以全面规范。其四, 随着澳门回归的日程渐近, 澳门法律本地化要求制定一部与澳门本地及与《中葡联合声明》更吻合的商法典的呼声也越来越高。基于上述原因, 制定一部符合当今经济发展要求的《商法典》已势在必行。经过中葡澳三地官员、专家、学者及业内人士十多年的努力《澳门商法典》, 于1999年8月2日经澳门总督韦立奇签署, 于8月3日以澳门政府第40\99\
M 号法令颁布, 从1999年11月1日开始生效。
门民事诉讼法典》《、澳门刑法典》《、澳门刑事诉讼法典》、
) 相继问世。这些法典的颁布和实施意味着《澳门商法典》
澳门法律本地化工程的基本完成, 为“一国两制”下的大中华法系增添了新的内容。虽然澳门现行法律制度与中国大陆法律制度具有共同之处, 但由于其杂揉了中葡两国的法律文化, 因而有着与中国大陆法律制度不同的某些特点。对其予以研究以完善中国大陆法律不无意义, 本文仅对《澳门商法典》之立法模式、结构、特点及对我国商事立法的启示作初步探讨。
一、澳门商事立法的简要回顾
自1553年葡人获准在澳门居留时起至澳门回归中华人民共和国这四百多年间, 澳门的法律制度经历了以中国法律为主, 以葡萄牙法律为主, 澳门本地区立法及法律澳门本地化四个阶段。澳门的商事立法亦如此。在最初的一段时期内, 澳门的商事活动由当时的商事惯例调整。
1888年《葡萄牙商法典》, 颁布。六年后, 该法典延伸至澳
二《、澳门商法典》之立法模式
葡萄牙法律属于大陆法系, 由于葡萄牙在澳门推行殖民统治, 将其法律强行实施于澳门, 所以澳门法律也应归于大陆法系。在大陆法系中, 有民商分立和民商合一两种立法模式。《澳门商法典》采取的是民商分立的立法模式。具体说来, 在民商分立的立法模式中, 又有商人法主义, 商行为法主义和折衷主义。商人法主义是指先规定商人的概念, 然后从商人概念导出商行为的概念; 商行为法主义, 即法律先规定商行为的概念, 然后由商行为的概念导出商人概念; 折衷主义, 基本上采取商行为主义, 但并不严格贯
②
彻这一主义, 在许多方面又接近商人主义。《澳门商法
门适用。1901年《葡萄牙有限公司法》颁布并在澳门生效。《葡萄牙商法典》已作出了重大修改《有限公司法》, 则被新的立法所取代, 未延及澳门适用。因为这些法律已经越来越不能满足商事活动发展之需要。其一, 从时间因素上看, 该法典生效至今已有一百多年。在此期间, 商事活动领域已经发生了巨大的变化, 如新的技术革命、全球经济一体化等, 使得原来的商法对许多新的现象未能规范, 或者是原有的规范与商事活动的发展相冲突。所以, 原有的商事法律己不能切合该地区经济发展之需要。其二, 从立法的价值取向上看, 原有的商法是工业革命全盛时期的
典》第一编, 即规定了商业企业主、商业企业及商行为。该法典第一条将企业分为:(A ) 以自己的名义, 自行或通过第三人经营商业企业之一切自然人或法人; (B ) 公司。第
Ξ收稿日期:2000-03-25
2000年第4期(总第106期) 肖和保、陈荣鑫 《澳门商法典》概述及其借鉴意义
121
二条规定商业企业是指以持续及盈利为生产目的而从事经济活动之生产要素之组织……第三条规定了“商行为”。按该条规定, 商行为是指(A ) 法律视于商业企业之需要而特别规范之行为, 尤其本法典所规定之行为, 以及类似行为; (B ) 因经营商业企业而作出之行为。从上述规定可以看出《澳门商法典》, 采取的是“商人主义”立法。第一条规定“商人”, 然后再由“商人”概念导出商行为的概念(第三条) 。
三《、澳门商法典》之主要内容
《澳门商法典》规模适当, 内容较为详尽, 共四卷1268条。
次为:, 规定、, 已婚商业企。第二编为商业名称。主要包括了对商业企业的一般规定、特殊规定、商业记载及商业名称之取消。第三编商业记载, 第四编登记, 第五编帐目之提交, 第六编经营企业之代理, 第七编因经营企业而承担之责任, 第八编商业企业主之民事责任, 第九编商业企业, 第十编竞争规则。本卷不仅对商业企业设立、经营等作了详尽的规定, 而且对企业主及营业行为及法律责任也予以规制。
第二卷为合营企业之经营及企业经营之合作。本卷对各类企业形式作了规定, 具体包括公司、经济利益集团, 合作经营合同及隐名合伙, 第一编公司中设总则, 对各种公司所共同具备的事项予以规定。公司的形式则规定为无限公司, 两合公司, 有限责任公司及股份有限公司四类。因股份两合公司这种公司形式并未在实际生活中得以发展, 故而未作规定。第二编“经济利益集团”则对其性质、机关、成员之权利与义务、解散及清算以及成员的出、入作了详尽的规定。第三编“合作经营合同”规定了该合同的性质, 对内合作, 对外合作及该类合同的终止。第四编“隐名合伙”由三章组成, 分别为一般规定、合同之履行及合同之终止。
第三卷为“企业外部活动”。第一编对各种商业债务之共同点予以规定。第二编至第十八编共规定了十七类合同, 分别为寄售合同、供应合同、行纪合同、承揽运送合同、代办商合同、商业特许合同、特许经营合同、居间合同、广告合同、运送合同、一般仓储寄托, 旅舍住宿合同、交互计算合同、回购合同、银行合同、担保合同和保险合同。其中, 对商事活动中日益增多的广告合同、银行合同及保险合同规定得最为详尽。
第四卷为“债权证券”。这一卷为《澳门商法典》之首创。第一篇为“一般债权证券”, 规定了无记名式证券, 指示式证券和记名式证券。第二编“特别债权证券”则包括了汇票、本票及支票三种最为普遍的有价证券。
四《、澳门商法典》的立法特点
由澳门特殊的地理位置、与众不同的历史背景及其对世界经济的灵敏反应决定了《澳门商法典》具有以下几个方面的特点:
1. 本地化程度较强。较澳门其他法律而言《澳门商,
法典》更为本地化, 这主要取决于以下几个因素:一是商法特性使然。商法作为调整商业活动及因此而产生的各种商业法律规范, , 促进商事交易。, , 、。三③。以《公司法》为例, 为保持立法的地区特色, 即建立了以葡萄牙公司法为模式的澳门公司法框架, 结合本地区的实际情况及未来的发展, 以适应当地商事活动之需要。所以《澳门商法典》之第二卷公司法继承了《葡萄牙商法典》及《有限公司法》之精髓, 但其中又有符合当地实际之条款。
2. 以葡国法律为体, 以周边地区法律为用, 兼采世界
各国法律之长。如前所述, 澳门商法在很长一段时间内是葡国商法的延伸, 所以《澳门商法典》深受《葡萄牙商法典》及《有限公司法》之影响。其立法模式、结构、内容、风格均以葡国法律为范例。
与此同时, 因为澳门北接广东, 东邻香港, 所以华南地区之习惯和香港法律也对《澳门商法典》之制定有相当影响。而澳门一直与台湾地区有着较为紧密的经济联系, 所以台湾地区的法律也在《澳门商法典》中留下了较为深刻的痕迹。自1979年中葡建交以来, 特别是《中葡联合声明》签署以后, 澳门又转以中国大陆的法律为参照, 尤其是近年来, 随着澳门与大陆、台湾、香港的商业及经济往来的日益增多, 三地的商事法律己越来越多地渗透和影响着澳
④
门商事法律。因此《澳门商法典》, 就杂糅了周边地区的
商事法律。
《澳门商法典》在其立法过程中, 正是国际经济合作日益频繁之际, 而因澳门与世界各国均保持着充分、全面、紧密的联系, 所以有较多的机会了解世界各国商事立法并汲取其长处。如《公司法》卷规定了“公司秘书”一职(第
237、238条) , 并将其作为一个机关, 这一制度为英美法系
之独创, 其对公司日常管理效率有着极为重要的意义。此外《公司法》, 卷尚参照了日本、韩国等国的公司法例。
3. 《澳门商法典》富有创新性。文化交融为文化创新
提供了契机⑤。澳门是东西方文化荟萃之地, 故而澳门文化在交融之时也出现了较多的创新之处, 法律文化自不例外。就《澳门商法典》而言, 该法典第四卷第一编以概括性规范制定了债权证券规则, 尤其将债权证券确定为一法律概念, 这是其他国家的商法典所不具备的。另外, 该法典对商业企业及以商业企业作为标的之法律行为, 加以特别
122
规范, 订立了对企业之所有权也是其一大创新。
财经理论与实践(双月刊) 2000年第21卷
法活动中之地位微不足道。但随着法制建设的日益完善, 法学理论的研究也趋于繁荣, 并日益对立法、司法活动产生影响。但是在商法领域, 我国商法基础理论研究却是十分欠缺的。从事商法基础理论研究的学者较少, 研究成果自然也不丰富。基础理论的欠缺导致了我国商事立法的整体质量不高。随着我国市场经济体制的建立并逐步完善, 商事活动日益频繁、复杂。因此加强对商法理论研究, , , , 并采用国际上最新的
此外《澳门商法典》, 重视法学理论, 紧跟经济形势发展也是其突出特点。
五《、澳门商法典》对中国大陆商事立法的启示澳门回归祖国后, 澳门的法律制度给中国大陆法律制度赋予了全新的内容, 进一步丰富和发展了中国法律文化。由于澳门法律制度与中国大陆法律制度同属大陆法系, 二者存在诸多的共同点, 这为二者之间相互交流, 借鉴和提高提供了契机。同时也因为二者有不一样的社会、历史及文化背景, 以致在法律观念、具体制度及原则方面有诸多不同, 为, l. , 这已是大
商事立法, 以适用商法日益国际化的趋势。商法的国际统一是一个趋势⑦。随着当今国际形势的发展, 各国法律已出现趋同。为了融入国际经济之发展潮流, 我国大陆商事立法可以从以下几个方面借鉴《澳门商法典》:一是在突出大陆法系之特点时, 广泛吸收英美法等相关制度。《澳门商法典》在其制订过程中, 曾对英美法系一些富有影响的判例予以分析移植, 并对澳门本地一些判例也予以继承, 使判例成为商法典的有机部分。目前我国大陆司法判例尚未成为正式渊源。我国未来的商事立法, 应当将原有的一些司法判例纳入法典, 并将一些新的判例赋予普遍的约束力, 以补法典之不足; 二是适应经济形势发展, 对新的经济现象予以规制。如《澳门商法典》在其制订过程中, 充分考虑了公司、企业合并这一商业活动“热点”, 对其进行了充分、全面的规范。而我国当前的法律对现有的一些商事活动没有规范, 或是已有规范未能满足商事活动的发展需要。因此要尽快制定新法或是修改原有过时的法律; 三是适应国际经济的发展, 吸收国际商事立法。为了协调各国法律的冲突, 促进国际商事交易, 国际立法日益增多。各国把国际立法纳入国内法的进程是不可避免的⑧。《澳门商法典》中许多规定是与国际条约、惯例保持一致的。在我国商事立法中, 国际条约、惯例亦应得到重视。
注释:
①澳门政府法令第40\99\M 号。
②⑦王书江《:外国商法》中国政法大学出版社1987年版, 第2页、第19页。
③⑥米也天《澳门法制与大陆法系》:中国政法大学出版杜1996, 第107页、第112页。
④王春旭、罗斌《港澳台民商法》人民法院出版杜1997, 第374页。⑤季羡林《东方文化与西方文化》商务印书馆1982, 第102页。⑧施米托夫《国际贸易法文选》:中国大百科全书出版杜1993, 程正康译, 第ll 页。
。大陆法系最为突出的一个特点是法律法典化。具体就商法而言, 尽管许多学者认为我国应采取民商合一的立法体例。但笔者认为, 单独制订一部商法典仍至为必要。从理论上看:①作为民法重要组成部分的身份法与商法是不相容的; ②商法的世界主义精神是民法所阙如的; (3) 民法的过失责任原则在商法上也很少适用。从实践上来看, 民商合一国家也只是将民法规范和商法规范形式并列, 并无实质意义。
《澳门商法典》对我国大陆制定商法至少有以下方面值得借鉴:(1) 设立商法总则篇, 将商事主体、商行为、商法基本原则及其他一些基本制度(如商号、商业登记、商业薄记) 等予以规定。如此可使商法具有一个统帅, 更好地规范商事主体及各种商业交易活动。(2) 将现存的商事法律, 包括公司法、票据法、海商法、保险法(保险经营、保险组织、保险合同) 、证券交易等, 进行有序排列组合, 建立一个能包容各类商事交易和商事组织的商法典。(3) 对于商事合同, 凡是民法典中所共有的, 力求将其规定减至最少, 以简化私人经济活动之法律制度。但对民法典中所未能规定之合同, 则务必规定得科学、详尽, 如代办商合同、广告合同、银行合同等。
2. 重视商事法律基础理论的作用及其研究。任何一
⑥
部法律制度发展与完善都离不开法学理论的指导, 法学基础理论的水平直接影响到法律制度的成熟和完善程度。大陆法系受法学理论影响颇深。《澳门商法典》也深受法律学说的影响, 在其制订的过程中, 充分考虑了各国的学说, 许多法学家也有幸成为立法委员会委员直接参与该法典的起草。可以说《澳门商法典》, 随处可以见到法学家的法律思想闪烁着的光辉。
我国大陆的法制建设曾在相当长的时期内没有得到最起码的重视, 法学基础理论在国家行政管理、立法和司
(责任编校:叶向荣)
120
第21卷 第106期 财经理论与实践(双月刊) vol. 21 No. 1062000年7月 THE THEOR Y AND PRACTICE OF FINANCE AND ECONOMICS J ul. 2000
・经济法・
《澳门商法典》概述及其借鉴意义
肖和保 陈荣鑫
(湖南大学法学院, 湖南 长沙 410079)
Ξ
摘 要《澳门商法典》:是新形势发展的必然产物。, 商业企业之一般规则、, 。具有独特的立法特点, ; ; 文献标识码:A 文章编号:1003-7217(2000) 0420120203
自《中葡联合声明》签署之后, 澳门法律本地化便提上了日程。经中葡两国及澳门地区的法学理论界及法律实
(即务界的努力, 澳门地区“五大法典”《澳门民法典》《、澳
产物, 是建立在个人主义及自由主义的价值观基础之上的, 即以“个人本位”为价值取向; 而经过一个多世纪的发展后, 世界各国立法之价值取向在一定程度上发生了明显的改变。在保护个人权益之同时, 亦注意保障社会公众利益, 即所谓的“个人本位”向“社会本位”转变①。其三, 原有的商法只是葡国商法在澳门的延伸适用, 其许多规范并不符合澳门当地之法律文化, 所以其适用范围非常有限, 无法对澳门的商事活动予以全面规范。其四, 随着澳门回归的日程渐近, 澳门法律本地化要求制定一部与澳门本地及与《中葡联合声明》更吻合的商法典的呼声也越来越高。基于上述原因, 制定一部符合当今经济发展要求的《商法典》已势在必行。经过中葡澳三地官员、专家、学者及业内人士十多年的努力《澳门商法典》, 于1999年8月2日经澳门总督韦立奇签署, 于8月3日以澳门政府第40\99\
M 号法令颁布, 从1999年11月1日开始生效。
门民事诉讼法典》《、澳门刑法典》《、澳门刑事诉讼法典》、
) 相继问世。这些法典的颁布和实施意味着《澳门商法典》
澳门法律本地化工程的基本完成, 为“一国两制”下的大中华法系增添了新的内容。虽然澳门现行法律制度与中国大陆法律制度具有共同之处, 但由于其杂揉了中葡两国的法律文化, 因而有着与中国大陆法律制度不同的某些特点。对其予以研究以完善中国大陆法律不无意义, 本文仅对《澳门商法典》之立法模式、结构、特点及对我国商事立法的启示作初步探讨。
一、澳门商事立法的简要回顾
自1553年葡人获准在澳门居留时起至澳门回归中华人民共和国这四百多年间, 澳门的法律制度经历了以中国法律为主, 以葡萄牙法律为主, 澳门本地区立法及法律澳门本地化四个阶段。澳门的商事立法亦如此。在最初的一段时期内, 澳门的商事活动由当时的商事惯例调整。
1888年《葡萄牙商法典》, 颁布。六年后, 该法典延伸至澳
二《、澳门商法典》之立法模式
葡萄牙法律属于大陆法系, 由于葡萄牙在澳门推行殖民统治, 将其法律强行实施于澳门, 所以澳门法律也应归于大陆法系。在大陆法系中, 有民商分立和民商合一两种立法模式。《澳门商法典》采取的是民商分立的立法模式。具体说来, 在民商分立的立法模式中, 又有商人法主义, 商行为法主义和折衷主义。商人法主义是指先规定商人的概念, 然后从商人概念导出商行为的概念; 商行为法主义, 即法律先规定商行为的概念, 然后由商行为的概念导出商人概念; 折衷主义, 基本上采取商行为主义, 但并不严格贯
②
彻这一主义, 在许多方面又接近商人主义。《澳门商法
门适用。1901年《葡萄牙有限公司法》颁布并在澳门生效。《葡萄牙商法典》已作出了重大修改《有限公司法》, 则被新的立法所取代, 未延及澳门适用。因为这些法律已经越来越不能满足商事活动发展之需要。其一, 从时间因素上看, 该法典生效至今已有一百多年。在此期间, 商事活动领域已经发生了巨大的变化, 如新的技术革命、全球经济一体化等, 使得原来的商法对许多新的现象未能规范, 或者是原有的规范与商事活动的发展相冲突。所以, 原有的商事法律己不能切合该地区经济发展之需要。其二, 从立法的价值取向上看, 原有的商法是工业革命全盛时期的
典》第一编, 即规定了商业企业主、商业企业及商行为。该法典第一条将企业分为:(A ) 以自己的名义, 自行或通过第三人经营商业企业之一切自然人或法人; (B ) 公司。第
Ξ收稿日期:2000-03-25
2000年第4期(总第106期) 肖和保、陈荣鑫 《澳门商法典》概述及其借鉴意义
121
二条规定商业企业是指以持续及盈利为生产目的而从事经济活动之生产要素之组织……第三条规定了“商行为”。按该条规定, 商行为是指(A ) 法律视于商业企业之需要而特别规范之行为, 尤其本法典所规定之行为, 以及类似行为; (B ) 因经营商业企业而作出之行为。从上述规定可以看出《澳门商法典》, 采取的是“商人主义”立法。第一条规定“商人”, 然后再由“商人”概念导出商行为的概念(第三条) 。
三《、澳门商法典》之主要内容
《澳门商法典》规模适当, 内容较为详尽, 共四卷1268条。
次为:, 规定、, 已婚商业企。第二编为商业名称。主要包括了对商业企业的一般规定、特殊规定、商业记载及商业名称之取消。第三编商业记载, 第四编登记, 第五编帐目之提交, 第六编经营企业之代理, 第七编因经营企业而承担之责任, 第八编商业企业主之民事责任, 第九编商业企业, 第十编竞争规则。本卷不仅对商业企业设立、经营等作了详尽的规定, 而且对企业主及营业行为及法律责任也予以规制。
第二卷为合营企业之经营及企业经营之合作。本卷对各类企业形式作了规定, 具体包括公司、经济利益集团, 合作经营合同及隐名合伙, 第一编公司中设总则, 对各种公司所共同具备的事项予以规定。公司的形式则规定为无限公司, 两合公司, 有限责任公司及股份有限公司四类。因股份两合公司这种公司形式并未在实际生活中得以发展, 故而未作规定。第二编“经济利益集团”则对其性质、机关、成员之权利与义务、解散及清算以及成员的出、入作了详尽的规定。第三编“合作经营合同”规定了该合同的性质, 对内合作, 对外合作及该类合同的终止。第四编“隐名合伙”由三章组成, 分别为一般规定、合同之履行及合同之终止。
第三卷为“企业外部活动”。第一编对各种商业债务之共同点予以规定。第二编至第十八编共规定了十七类合同, 分别为寄售合同、供应合同、行纪合同、承揽运送合同、代办商合同、商业特许合同、特许经营合同、居间合同、广告合同、运送合同、一般仓储寄托, 旅舍住宿合同、交互计算合同、回购合同、银行合同、担保合同和保险合同。其中, 对商事活动中日益增多的广告合同、银行合同及保险合同规定得最为详尽。
第四卷为“债权证券”。这一卷为《澳门商法典》之首创。第一篇为“一般债权证券”, 规定了无记名式证券, 指示式证券和记名式证券。第二编“特别债权证券”则包括了汇票、本票及支票三种最为普遍的有价证券。
四《、澳门商法典》的立法特点
由澳门特殊的地理位置、与众不同的历史背景及其对世界经济的灵敏反应决定了《澳门商法典》具有以下几个方面的特点:
1. 本地化程度较强。较澳门其他法律而言《澳门商,
法典》更为本地化, 这主要取决于以下几个因素:一是商法特性使然。商法作为调整商业活动及因此而产生的各种商业法律规范, , 促进商事交易。, , 、。三③。以《公司法》为例, 为保持立法的地区特色, 即建立了以葡萄牙公司法为模式的澳门公司法框架, 结合本地区的实际情况及未来的发展, 以适应当地商事活动之需要。所以《澳门商法典》之第二卷公司法继承了《葡萄牙商法典》及《有限公司法》之精髓, 但其中又有符合当地实际之条款。
2. 以葡国法律为体, 以周边地区法律为用, 兼采世界
各国法律之长。如前所述, 澳门商法在很长一段时间内是葡国商法的延伸, 所以《澳门商法典》深受《葡萄牙商法典》及《有限公司法》之影响。其立法模式、结构、内容、风格均以葡国法律为范例。
与此同时, 因为澳门北接广东, 东邻香港, 所以华南地区之习惯和香港法律也对《澳门商法典》之制定有相当影响。而澳门一直与台湾地区有着较为紧密的经济联系, 所以台湾地区的法律也在《澳门商法典》中留下了较为深刻的痕迹。自1979年中葡建交以来, 特别是《中葡联合声明》签署以后, 澳门又转以中国大陆的法律为参照, 尤其是近年来, 随着澳门与大陆、台湾、香港的商业及经济往来的日益增多, 三地的商事法律己越来越多地渗透和影响着澳
④
门商事法律。因此《澳门商法典》, 就杂糅了周边地区的
商事法律。
《澳门商法典》在其立法过程中, 正是国际经济合作日益频繁之际, 而因澳门与世界各国均保持着充分、全面、紧密的联系, 所以有较多的机会了解世界各国商事立法并汲取其长处。如《公司法》卷规定了“公司秘书”一职(第
237、238条) , 并将其作为一个机关, 这一制度为英美法系
之独创, 其对公司日常管理效率有着极为重要的意义。此外《公司法》, 卷尚参照了日本、韩国等国的公司法例。
3. 《澳门商法典》富有创新性。文化交融为文化创新
提供了契机⑤。澳门是东西方文化荟萃之地, 故而澳门文化在交融之时也出现了较多的创新之处, 法律文化自不例外。就《澳门商法典》而言, 该法典第四卷第一编以概括性规范制定了债权证券规则, 尤其将债权证券确定为一法律概念, 这是其他国家的商法典所不具备的。另外, 该法典对商业企业及以商业企业作为标的之法律行为, 加以特别
122
规范, 订立了对企业之所有权也是其一大创新。
财经理论与实践(双月刊) 2000年第21卷
法活动中之地位微不足道。但随着法制建设的日益完善, 法学理论的研究也趋于繁荣, 并日益对立法、司法活动产生影响。但是在商法领域, 我国商法基础理论研究却是十分欠缺的。从事商法基础理论研究的学者较少, 研究成果自然也不丰富。基础理论的欠缺导致了我国商事立法的整体质量不高。随着我国市场经济体制的建立并逐步完善, 商事活动日益频繁、复杂。因此加强对商法理论研究, , , , 并采用国际上最新的
此外《澳门商法典》, 重视法学理论, 紧跟经济形势发展也是其突出特点。
五《、澳门商法典》对中国大陆商事立法的启示澳门回归祖国后, 澳门的法律制度给中国大陆法律制度赋予了全新的内容, 进一步丰富和发展了中国法律文化。由于澳门法律制度与中国大陆法律制度同属大陆法系, 二者存在诸多的共同点, 这为二者之间相互交流, 借鉴和提高提供了契机。同时也因为二者有不一样的社会、历史及文化背景, 以致在法律观念、具体制度及原则方面有诸多不同, 为, l. , 这已是大
商事立法, 以适用商法日益国际化的趋势。商法的国际统一是一个趋势⑦。随着当今国际形势的发展, 各国法律已出现趋同。为了融入国际经济之发展潮流, 我国大陆商事立法可以从以下几个方面借鉴《澳门商法典》:一是在突出大陆法系之特点时, 广泛吸收英美法等相关制度。《澳门商法典》在其制订过程中, 曾对英美法系一些富有影响的判例予以分析移植, 并对澳门本地一些判例也予以继承, 使判例成为商法典的有机部分。目前我国大陆司法判例尚未成为正式渊源。我国未来的商事立法, 应当将原有的一些司法判例纳入法典, 并将一些新的判例赋予普遍的约束力, 以补法典之不足; 二是适应经济形势发展, 对新的经济现象予以规制。如《澳门商法典》在其制订过程中, 充分考虑了公司、企业合并这一商业活动“热点”, 对其进行了充分、全面的规范。而我国当前的法律对现有的一些商事活动没有规范, 或是已有规范未能满足商事活动的发展需要。因此要尽快制定新法或是修改原有过时的法律; 三是适应国际经济的发展, 吸收国际商事立法。为了协调各国法律的冲突, 促进国际商事交易, 国际立法日益增多。各国把国际立法纳入国内法的进程是不可避免的⑧。《澳门商法典》中许多规定是与国际条约、惯例保持一致的。在我国商事立法中, 国际条约、惯例亦应得到重视。
注释:
①澳门政府法令第40\99\M 号。
②⑦王书江《:外国商法》中国政法大学出版社1987年版, 第2页、第19页。
③⑥米也天《澳门法制与大陆法系》:中国政法大学出版杜1996, 第107页、第112页。
④王春旭、罗斌《港澳台民商法》人民法院出版杜1997, 第374页。⑤季羡林《东方文化与西方文化》商务印书馆1982, 第102页。⑧施米托夫《国际贸易法文选》:中国大百科全书出版杜1993, 程正康译, 第ll 页。
。大陆法系最为突出的一个特点是法律法典化。具体就商法而言, 尽管许多学者认为我国应采取民商合一的立法体例。但笔者认为, 单独制订一部商法典仍至为必要。从理论上看:①作为民法重要组成部分的身份法与商法是不相容的; ②商法的世界主义精神是民法所阙如的; (3) 民法的过失责任原则在商法上也很少适用。从实践上来看, 民商合一国家也只是将民法规范和商法规范形式并列, 并无实质意义。
《澳门商法典》对我国大陆制定商法至少有以下方面值得借鉴:(1) 设立商法总则篇, 将商事主体、商行为、商法基本原则及其他一些基本制度(如商号、商业登记、商业薄记) 等予以规定。如此可使商法具有一个统帅, 更好地规范商事主体及各种商业交易活动。(2) 将现存的商事法律, 包括公司法、票据法、海商法、保险法(保险经营、保险组织、保险合同) 、证券交易等, 进行有序排列组合, 建立一个能包容各类商事交易和商事组织的商法典。(3) 对于商事合同, 凡是民法典中所共有的, 力求将其规定减至最少, 以简化私人经济活动之法律制度。但对民法典中所未能规定之合同, 则务必规定得科学、详尽, 如代办商合同、广告合同、银行合同等。
2. 重视商事法律基础理论的作用及其研究。任何一
⑥
部法律制度发展与完善都离不开法学理论的指导, 法学基础理论的水平直接影响到法律制度的成熟和完善程度。大陆法系受法学理论影响颇深。《澳门商法典》也深受法律学说的影响, 在其制订的过程中, 充分考虑了各国的学说, 许多法学家也有幸成为立法委员会委员直接参与该法典的起草。可以说《澳门商法典》, 随处可以见到法学家的法律思想闪烁着的光辉。
我国大陆的法制建设曾在相当长的时期内没有得到最起码的重视, 法学基础理论在国家行政管理、立法和司
(责任编校:叶向荣)