摘 要 非法证据排除对于维护司法公正，保护人权有着十分重要的意义。我国的法律对非法证据排除进行了符合国情的改变，但在实践中却依旧无法起到理想的效果。面对刑讯逼供证明的困难和证据收集能力的不足，我们应当将辅助制度如讯问时律师在场制度和私人取证的规制纳入视野，让司法实质公正日渐深入人心。 关键词 非法证据排除 刑讯逼供 实物证据 收集 作者简介：李丹婷，中国农业大学。 中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.345 一、非法证据排除的含义及中外对比 （一）非法证据排除概念 2012年刑事诉讼法修正案出台后，根据《刑事诉讼法》第五十四条第一款，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据予以排除。” （二）与“毒树之果”的比较 美国的非法证据排除规则被称作“毒树之果”，是指由任何非法行为或非法证据间接取得的证据。“毒树之果”规则在美国的确立，标志着美国非法证据制度规则达到了顶峰。按照这一规则，无论是直接还是间接获得的证据，都不能在审判中采纳，因为它们都是“有毒的树结出来的果实”，只要树有毒，则果也一定有毒，就都不能食用 。 非法证据排除和“毒树之果”出发点都是为了保障公民权利，是民主化、法治化的重要体现，都在保护犯罪嫌疑人、被告不受刑讯逼供的方面起到了非常关键的作用，是对人权的追求，在社会利益和个人利益中寻找平衡。两者亦有不同点，中国的非法证据排除规则对于实物证据留有一定的空间。因实物证据的客观性较强，在其搜集程序的非法性不严重影响司法公正的情况下，如果其真实性和关联性可以得到证明，那么它的证据能力即可受到法律的认可。而对于这个“严重影响司法公正”程度的判断，可以理解为对取证对象的人身权利如生命权、健康权等造成不可恢复的损害，实际上这些非法手段的底线是相对较低的。这在司法实践中，可由法官的自由心证从法律职业人的角度对司法公正进行判断。而“毒树之果”却是将来源不合法的证据及其衍生证据一并排除。 二、非法证据难以排除的原因 （一）刑讯逼供难以证明 在律师的会见权受到严格控制的现实之下，律师与犯罪嫌疑人的接触往往较少。倘若犯罪嫌疑人一般情况下，律师都会为维护当事人的权利做出最大努力，对于防止犯罪嫌疑人受到刑讯逼供或诱供骗供最有效的方法，就是建立讯问时律师在场制度。此时，律师作为监督者，对整个讯问过程进行监督。不仅让侦查人员的刑讯逼供行为无处可藏，也可在其诱供骗供时维护对此毫无防备的犯罪嫌疑人的合法权利，使得讯问所得口供更为公正。讯问后律师对口供的确认环节，也可成为排除非法证据的依据。如果在关系案件定罪的被追诉人言词证据上没有经过律师的认可，无法排除合理怀疑，那么法院应当以此为据对该证据不予采用。 相比全程录音录像制度，在重大复杂的案件的侦查中，录制后的保存和调取成本较高，保管如此庞大的数据库对于侦查机关来说并不容易。再者，随着科学技术的发展，录音录像的造假技术会日渐高明难以分辨。比起讯问时律师在场制度这一更具备人格性的监督手段，全程录音录像的价值可能会被逐渐削减。 而律师在场制度这一人格性特征带来的好处之多，其对于侦查效率的减损也是不可避免的。其消耗的人力物力会给侦查带来较重的负担，影响侦查的进程。所以律师在场制度是不能适用于每一宗案件的。对于重大复杂、社会影响较大的案件，直接规定适用该制度是最好的选择。对于一些特殊案件，若当地的公安机关有较多的刑讯逼供记录，因此导致的冤案错案率较高，律师可向检察院申请讯问时在场。公安机关移送审查时向检察院提交的口供应当为合法所得，才不致检察院因此类违规行为拖累工作进程甚至败诉。所以检察院应当结合公安机关和案件的实际情况，对律师在场制度的实行有所干预。 对于一般案件，据案件实际和经验法则判断并无通过非法手段取得口供的必要性，或是当场抓获无需通过口供定罪，则讯问时律师在场的意义不大。此时，可结合全程录音录像制度，以技术手段取代人力资源过多投入，也不会影响审讯效率，为非法证据排除提供了视听资料方面的依据。 我国当下的非法证据排除处于起步阶段，在实践中启动的比例并不高，它需要很多其他制度进行辅助。而以上谈及的两种制度，都能为非法言词证据的排除提供重要依据。然而这两项制度目前尚未真正落实，实质正义的维护道阻且长。 （二）证据收集能力有待提高 对于公安机关、检察院和法院来说，作为国家机关，是否实现实质公正往往没有办法通过客观标准估量，但其工作的成果却是由国家从整体的角度进行评判。这样的管理考核模式和巨大的工作量决定了司法机关追求效率高于追求公平，只是国家机器中进行纠纷解决和惩处犯罪的一个零部件，实质公正的法律理念很容易被忽略。而证据收集能力的不足及其导致的证据的珍稀性，使得法官在排除与案件有关的证据时内心愈发排斥。中国法官在犯罪主观要素的认定方面先天就处于某种结构性不利的位置，即证据供给的有限性制约了法官对推断的运用； 同时，由于缺乏立法与司法的有力保障，法官也无法充分使用推定这一技术 。 要大刀阔斧直接砍去包括实物证据在内的所有通过非法手段获得的证据，会使刑事审判中可用的证据数量减少，从而使实质公平和司法效率均受到损害。所以在实物证据上，法律并未给出明确的态度，这一做法为司法实践提供了大量的自由裁量空间，使得证据的采用更为灵活，更符合我国国情和司法现状，是为了适应我国侦查机关普遍的证据收集能力进行的妥协。虽然一些私人取证如未经对方同意隐蔽拍摄、录音等往往因该证据客观性和对案情分析具有关键性而被法官采用，但其实质是默许损害司法公正未达到严重程度的取证行为可以得到法院认可，其中可能涉及的当事人隐私权、名誉权等人身权利的损害仍然不容忽视。与其在非法证据排除中放任隐蔽取证等非法实物取证，不如更好地规范律师的取证权，放宽对律师会见证人的限制，甚至将律师取证权的时间范围提前至侦查阶段。既然选择了对这部分取证方式的存在持默许态度，不如将边缘地带不够规范的取证行为纳入法律规制的范围内，给犯罪嫌疑人最大可能的法律保护。 著名法学家托马斯・魏根特说：“在某种程度上，检察官和警察都坚持了这一客观性原则：搜集与案件相关的全面的信息符合他们的职业利益，因此他们不希望忽略任何将来会损害定罪的关键性事实。但是随着案件的侦查活动越来越集中到特定的犯罪嫌疑人身上时，警察会倾向于寻找强化和证实犯罪嫌疑的证据而不再留意可以证明无罪的证据。” 这指出了侦查机关基于职业特点和打击犯罪的目的往往更倾向于寻找有罪证据。要使犯罪嫌疑人得到最基本的司法公正，除了赋予其不得自证其罪的权利外，对能证明其无罪的证据收集应当持积极态度，给辩护律师更多的调查取证权。 证据收集能力的提升不仅局限于侦查机关，还可以理解成对私人收集证据尤其是律师这类法律职业人的调查取证的行为进行规范和放宽限制，合法证据的数量增加，法官判断有了更多的依据，使案件的结果更接近于真相，更能够保障当事人的权益。 三、 对非法证据排除的展望 对于一个国家来说，维持社会秩序和维护国家利益是一切行为的出发点。刑法作为规制犯罪的法律，其主要目的为惩戒而不是威慑，多数情况下属于事后惩罚措施。但刑法的另一隐含的宗旨是“使无辜者不受冤枉”，要想真正做到这一点，非法证据排除的作用就凸现出来。随着近年越来越多的冤假错案浮出水面，其中有相当一部分是由于不规范的审讯程序及其所得的非法证据造成的。同样，随着法治社会的推进和“保障人权，维护司法公正”的法律思想宣扬，司法界的对于犯罪一边倒的观念也将随着时间退去，与之匹配的制度也应当跟随思想一同进步。各项配套制度的完善下，非法证据排除终有一天能得到真正的践行。 注释： 何家弘、姚永吉.两大法系证据制度比较论.比较法研究.2003（4）. 郭松.非法证据为何难以有效排除――兼及中国非法证据排除的未来.法学论坛.2012（7）. [德]托马斯・魏根特著.岳礼玲、温小洁译.德国刑事诉讼程序.中国政法大学出版社.2004.152.
摘 要 非法证据排除对于维护司法公正，保护人权有着十分重要的意义。我国的法律对非法证据排除进行了符合国情的改变，但在实践中却依旧无法起到理想的效果。面对刑讯逼供证明的困难和证据收集能力的不足，我们应当将辅助制度如讯问时律师在场制度和私人取证的规制纳入视野，让司法实质公正日渐深入人心。 关键词 非法证据排除 刑讯逼供 实物证据 收集 作者简介：李丹婷，中国农业大学。 中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.345 一、非法证据排除的含义及中外对比 （一）非法证据排除概念 2012年刑事诉讼法修正案出台后，根据《刑事诉讼法》第五十四条第一款，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据予以排除。” （二）与“毒树之果”的比较 美国的非法证据排除规则被称作“毒树之果”，是指由任何非法行为或非法证据间接取得的证据。“毒树之果”规则在美国的确立，标志着美国非法证据制度规则达到了顶峰。按照这一规则，无论是直接还是间接获得的证据，都不能在审判中采纳，因为它们都是“有毒的树结出来的果实”，只要树有毒，则果也一定有毒，就都不能食用 。 非法证据排除和“毒树之果”出发点都是为了保障公民权利，是民主化、法治化的重要体现，都在保护犯罪嫌疑人、被告不受刑讯逼供的方面起到了非常关键的作用，是对人权的追求，在社会利益和个人利益中寻找平衡。两者亦有不同点，中国的非法证据排除规则对于实物证据留有一定的空间。因实物证据的客观性较强，在其搜集程序的非法性不严重影响司法公正的情况下，如果其真实性和关联性可以得到证明，那么它的证据能力即可受到法律的认可。而对于这个“严重影响司法公正”程度的判断，可以理解为对取证对象的人身权利如生命权、健康权等造成不可恢复的损害，实际上这些非法手段的底线是相对较低的。这在司法实践中，可由法官的自由心证从法律职业人的角度对司法公正进行判断。而“毒树之果”却是将来源不合法的证据及其衍生证据一并排除。 二、非法证据难以排除的原因 （一）刑讯逼供难以证明 在律师的会见权受到严格控制的现实之下，律师与犯罪嫌疑人的接触往往较少。倘若犯罪嫌疑人一般情况下，律师都会为维护当事人的权利做出最大努力，对于防止犯罪嫌疑人受到刑讯逼供或诱供骗供最有效的方法，就是建立讯问时律师在场制度。此时，律师作为监督者，对整个讯问过程进行监督。不仅让侦查人员的刑讯逼供行为无处可藏，也可在其诱供骗供时维护对此毫无防备的犯罪嫌疑人的合法权利，使得讯问所得口供更为公正。讯问后律师对口供的确认环节，也可成为排除非法证据的依据。如果在关系案件定罪的被追诉人言词证据上没有经过律师的认可，无法排除合理怀疑，那么法院应当以此为据对该证据不予采用。 相比全程录音录像制度，在重大复杂的案件的侦查中，录制后的保存和调取成本较高，保管如此庞大的数据库对于侦查机关来说并不容易。再者，随着科学技术的发展，录音录像的造假技术会日渐高明难以分辨。比起讯问时律师在场制度这一更具备人格性的监督手段，全程录音录像的价值可能会被逐渐削减。 而律师在场制度这一人格性特征带来的好处之多，其对于侦查效率的减损也是不可避免的。其消耗的人力物力会给侦查带来较重的负担，影响侦查的进程。所以律师在场制度是不能适用于每一宗案件的。对于重大复杂、社会影响较大的案件，直接规定适用该制度是最好的选择。对于一些特殊案件，若当地的公安机关有较多的刑讯逼供记录，因此导致的冤案错案率较高，律师可向检察院申请讯问时在场。公安机关移送审查时向检察院提交的口供应当为合法所得，才不致检察院因此类违规行为拖累工作进程甚至败诉。所以检察院应当结合公安机关和案件的实际情况，对律师在场制度的实行有所干预。 对于一般案件，据案件实际和经验法则判断并无通过非法手段取得口供的必要性，或是当场抓获无需通过口供定罪，则讯问时律师在场的意义不大。此时，可结合全程录音录像制度，以技术手段取代人力资源过多投入，也不会影响审讯效率，为非法证据排除提供了视听资料方面的依据。 我国当下的非法证据排除处于起步阶段，在实践中启动的比例并不高，它需要很多其他制度进行辅助。而以上谈及的两种制度，都能为非法言词证据的排除提供重要依据。然而这两项制度目前尚未真正落实，实质正义的维护道阻且长。 （二）证据收集能力有待提高 对于公安机关、检察院和法院来说，作为国家机关，是否实现实质公正往往没有办法通过客观标准估量，但其工作的成果却是由国家从整体的角度进行评判。这样的管理考核模式和巨大的工作量决定了司法机关追求效率高于追求公平，只是国家机器中进行纠纷解决和惩处犯罪的一个零部件，实质公正的法律理念很容易被忽略。而证据收集能力的不足及其导致的证据的珍稀性，使得法官在排除与案件有关的证据时内心愈发排斥。中国法官在犯罪主观要素的认定方面先天就处于某种结构性不利的位置，即证据供给的有限性制约了法官对推断的运用； 同时，由于缺乏立法与司法的有力保障，法官也无法充分使用推定这一技术 。 要大刀阔斧直接砍去包括实物证据在内的所有通过非法手段获得的证据，会使刑事审判中可用的证据数量减少，从而使实质公平和司法效率均受到损害。所以在实物证据上，法律并未给出明确的态度，这一做法为司法实践提供了大量的自由裁量空间，使得证据的采用更为灵活，更符合我国国情和司法现状，是为了适应我国侦查机关普遍的证据收集能力进行的妥协。虽然一些私人取证如未经对方同意隐蔽拍摄、录音等往往因该证据客观性和对案情分析具有关键性而被法官采用，但其实质是默许损害司法公正未达到严重程度的取证行为可以得到法院认可，其中可能涉及的当事人隐私权、名誉权等人身权利的损害仍然不容忽视。与其在非法证据排除中放任隐蔽取证等非法实物取证，不如更好地规范律师的取证权，放宽对律师会见证人的限制，甚至将律师取证权的时间范围提前至侦查阶段。既然选择了对这部分取证方式的存在持默许态度，不如将边缘地带不够规范的取证行为纳入法律规制的范围内，给犯罪嫌疑人最大可能的法律保护。 著名法学家托马斯・魏根特说：“在某种程度上，检察官和警察都坚持了这一客观性原则：搜集与案件相关的全面的信息符合他们的职业利益，因此他们不希望忽略任何将来会损害定罪的关键性事实。但是随着案件的侦查活动越来越集中到特定的犯罪嫌疑人身上时，警察会倾向于寻找强化和证实犯罪嫌疑的证据而不再留意可以证明无罪的证据。” 这指出了侦查机关基于职业特点和打击犯罪的目的往往更倾向于寻找有罪证据。要使犯罪嫌疑人得到最基本的司法公正，除了赋予其不得自证其罪的权利外，对能证明其无罪的证据收集应当持积极态度，给辩护律师更多的调查取证权。 证据收集能力的提升不仅局限于侦查机关，还可以理解成对私人收集证据尤其是律师这类法律职业人的调查取证的行为进行规范和放宽限制，合法证据的数量增加，法官判断有了更多的依据，使案件的结果更接近于真相，更能够保障当事人的权益。 三、 对非法证据排除的展望 对于一个国家来说，维持社会秩序和维护国家利益是一切行为的出发点。刑法作为规制犯罪的法律，其主要目的为惩戒而不是威慑，多数情况下属于事后惩罚措施。但刑法的另一隐含的宗旨是“使无辜者不受冤枉”，要想真正做到这一点，非法证据排除的作用就凸现出来。随着近年越来越多的冤假错案浮出水面，其中有相当一部分是由于不规范的审讯程序及其所得的非法证据造成的。同样，随着法治社会的推进和“保障人权，维护司法公正”的法律思想宣扬，司法界的对于犯罪一边倒的观念也将随着时间退去，与之匹配的制度也应当跟随思想一同进步。各项配套制度的完善下，非法证据排除终有一天能得到真正的践行。 注释： 何家弘、姚永吉.两大法系证据制度比较论.比较法研究.2003（4）. 郭松.非法证据为何难以有效排除――兼及中国非法证据排除的未来.法学论坛.2012（7）. [德]托马斯・魏根特著.岳礼玲、温小洁译.德国刑事诉讼程序.中国政法大学出版社.2004.152.