关于逮捕条件的论证及修改
2007年03月21日16:56 东方法眼崔家国评论0条
字号:T |T
（作者系中国人民公安大学 刑事诉讼方向博士研究生）
[内容提要] 我国刑事诉讼法对逮捕条件的规定存在一定的缺陷，从而造成司法实践出现一定的问题。笔者经过对逮捕的三个条件进行分析、论证，认为：逮捕的第一个条件“有证据证明有犯罪事实”的表述既不符合文法，也不准确，在将来的刑事诉讼法修改时，可以使用“有证据足以认定存在重大犯罪嫌疑”；而逮捕的第二个条件“可能判处徒刑以上刑罚”也缺乏严谨性，可修改为“可能判处三年有期徒刑以上刑罚”；而第三个条件具有“社会危险性”而“有逮捕必要”缺乏可操作性，应作出具体规定。
[关键词] 逮捕条件 犯罪事实 徒刑 社会危险性
我国刑事诉讼法第60条的规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”该规定表明了逮捕的条件应包括三个方面：一是有证据证明有犯罪事实；二是可能判处徒刑以上刑罚；三是采取
取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危
险性，而有逮捕必要，而且这三个条件要同时具备。逮捕的条件规定得是否科学、合理，能够体现刑事诉讼打击犯罪与保护人权的目的能否实现、刑事司法中国家权力与公民权利的配置是否平衡。正因为如此，对于逮捕的条件，无论是立法的规定，还是司法实践都需要严格要求。然而笔者认为，从立法的角度看，我国刑事诉讼法规定的逮捕的三个条件都不同程度地存在一定的缺陷，并且弹性较大、不易把握，从而造成司法实践中不好操作，以致出现偏差的情况，因此需要加以修改。
一、对“有证据证明有犯罪事实”的分析
“有证据证明有犯罪事实”是逮捕条件中最基本的条件，也是实践中较难掌握的条件。它包括了两方面的含义：一是对实体事实的要求，即存在“犯罪事实”；二是对证据的要求，即要“有证据证明”，该“犯罪事
实”是有“证据”证明、客观存在的。对于该条件，我国现行刑事诉讼法的规定存在一定的问题。
（一）关于“有”字的使用
“有证据证明有犯罪事实”这一表述中使用了两个“有”字，首先是读起来就比较拗口；其次是存在重复用词之嫌。“有”字的含义是什么呢？按照《现代汉语词典》的解释，“有”字具有九种含义，其中之一是“存在”的意思。 此处两个“有”字的含义应该说是相同的，都有“存在”的意思。在现代汉语中，组词造句一般要避免用词重复。而作为立法语言，更应该在用词、造句中杜绝重复用词现象。按照现代汉语语法要求，为避免用词重复，在表达相同的意思时，往往使用同义词。 因此，“有证据证明有犯罪事实”中的两个“有”字可用
它的同义词--“存在”代替使用其一，可表述为：“有证据证明存在犯罪事实”，这就避免了用词重复。
（二）对“犯罪事实”的理解
1．立法学分析。
要理解“犯罪事实”的字面含义，就必须先准确理解“事实”的含义。所谓“事实”，《现代汉语词典》、《当代汉语词典》、《精编当代汉语词典》以及《新华汉语词典》的解释是一致的，都把“事实”界定为“事情的真实情况”。因此，“犯罪事实”，就可以理解为“犯罪的真实情况”。从哲学上讲，“事实”的基本特征之一就是其“客观真实性”， 而笔者认为，刑事诉讼法第60条使用了“犯罪事实”，但这里的“犯罪事实”不一定属于客观事实，需要经过审判，最终由法官认定。
从另一角度看，假如认为犯罪嫌疑人的行为已经构成“犯罪事实”的话，那么这就与后面使用“犯罪嫌疑人”的表述产生矛盾，既然构成了犯罪事实，就没有必要再称之为“犯罪嫌疑人”。而且，“事实”的另一基本特征就是其“不变性”。它包含这样的意思，即事实虽然是可以被发现、被创造的，但事实一经被发现或创造出来，它就是不能更改的。由于逮捕不是终结处理，所以逮捕后的案件情况和有关证据需要进一步查证核实，先前认定的犯罪情况往往会发生变化，甚至有被推翻的可能。因此可以得出结论，刑事诉讼法第60条所使用的“犯罪事实”的表述是不准确的。而“准确性是立法语言的灵魂和生命，也是立法政策和立法意志记载、表达和传递的第一要义。”由于立法语言讲求准确无误，所以这里“犯罪事实”的使用就不符合立法语言的准确性标准。
我国台湾地区的“刑事诉讼法”对逮捕以及羁押的规定，相对来说就比较合理。该法第101条规定：“被告经法官讯问后，认为犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一，非予羁押，显难进行追诉、审判或执行者，得羁押之：……”该规定就没有使用“犯罪事实”或类似词语，而是采用了“犯罪嫌疑重大”的表述。
2．认定“犯罪事实”中存在的问题。
假如我们使用“犯罪事实”表述，那么在司法实践中对“犯罪事实”的认定也会导致逻辑上的混乱。按照刑事诉讼法的规定，检察机关有权批准和决定逮捕，审判机关有权决定逮捕，因此对于是否属于“犯罪事实”，该两机关都有权认定。但是我国刑事诉讼法规定，任何人未经审判都不能定罪处刑。在批准或决定逮捕过程中，如果认定犯罪嫌疑人存在“犯罪事实”，实际上就相当
于对犯罪嫌疑人定罪了，这就与我国刑事诉讼法的原则相悖。1979年刑事诉讼法规定的免予起诉制度就与此类似。1996年修改后的刑事诉讼法取消了该制度，主要原因之一就是由于检察机关不经审判就认定犯罪嫌疑人的“犯罪事实”，“实实在在地侵犯了依据宪法应由人民法院独立行使的审判权。” 在司法实践中，由于侦查过程所查明的犯罪情况，不一定是全部犯罪的真实情况，在犯罪嫌疑人逮捕后的诉讼过程中，证据和侦查结果还可能发生变化。批准逮捕时认为符合法定逮捕条件的，到了审查起诉阶段、审判阶段可能认为不能起诉或不能判处有期徒刑以上刑罚。因此，这里的“有犯罪事实”只是在采取强制措施环节的一种判定，既不是定案，也不是处理结果。
由上可以看出，这里使用“犯罪事实”一词，是经不起推敲的，所谓的“犯罪事实”，充其量只是“犯罪
嫌疑”。其实，刑事诉讼法规定的刑事拘留条件，使用“重大嫌疑”一词就比较恰当。因此对于逮捕的条件，使用“重大犯罪嫌疑”比使用“犯罪事实”更为合理和科学。
（三）对“有证据证明”的分析
1．立法规定存在的问题。
我国刑事诉讼法规定逮捕的证据条件--“有证据证明有犯事实”中的“有证据证明”规定得不明确，在司法实践中不容易操作。正因为如此，公安、司法机关在1996年刑事诉讼法出台后，各自又出台了各自部门的解释。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第26条规定：“有证据
证明有犯罪事实，是指同时具备下列情形：（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实。犯罪事实可以是犯罪嫌疑人实施的数个犯罪行为中的一个。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第116条和最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》第86条第2款对“有证据证明”也作了类似解释。而1996年刑事诉讼法将1979年刑事诉讼法中规定的“主要犯罪事实已经查清”，修改为“有证据证明有犯罪事实”，主要就是想放宽逮捕的条件，取消收容审查。而各部门的规定，又有将犯罪条件严格化的趋势。其实, 这些规定完全可以用一句简洁的表达概括, 即“有证据足以认定”即可。这一表述既没有将逮捕的条件严格化，又给予批准决定机关自由裁量权，只要达到有证据，又在量上能够认定犯罪行为即可。
从我国刑事诉讼法的其他条文规定也可以得出该结论。刑事诉讼法第6条规定：“公安机关对于被拘留的，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问……对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审或者监视居住。”第133条也有“需要逮捕而证据不足”的规定。这就表明，虽有证据但证据还不充分的，不能对被拘留的人逮捕。也就是说，逮捕必须具备证据充分、足以认定的条件。我们来看其他国家和地区的类似规定。《日本刑事诉讼法典》规定：“在有充分理由足以怀疑被指控人曾经犯过罪时，可以根据审判员预先签发的逮捕证进行逮捕。”《澳门刑事诉讼法典》第186条（羁押）规定：“一、如属下列情况，且法官认为以上各条所指之措施对于有关情况系不适当或不足够，得命令将嫌犯羁押：ａ）有强烈迹象显示嫌犯曾故意实施可处以最高限度超逾三年徒刑之犯罪……”台湾地区“刑事诉讼法”规定：法官为前项之讯问时，检察官得到场陈述声请羁押之理由及提出
必要之证据。虽然上述法律中使用“有充分理由足以怀疑”、“有强烈迹象显示”、以及“必要之证据”的措词内涵略有不同，但都不同程度地表达出了“有证据足以认定”的含义。
2．司法实践的情况。
通常认为, 逮捕的证据条件，应当高于立案条件和刑事拘留条件；又应当接近但略低于起诉条件和审判条件。实际上，无论是公安机关提请批准逮捕的案件，还是人民检察院、人民法院决定逮捕的案件，肯定都有一定的证据证明存在犯罪嫌疑，只存在证据多少、充足与否问题，而不存在没有证据的问题。
既然无论是公安机关提请批准逮捕的案件，还是人民检察院、人民法院决定逮捕的案件，都符合“有证据
证明”的条件，如果再符合逮捕的其他条件，就可以作出逮捕的决定。然而，司法实践表明：如果没有充分证据足以证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，所作出的逮捕决定就可能因证据不足而出现错误。实际上在多数情况下，人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件，人民检察院和人民法院对于自己决定逮捕的案件，如果没有充分证据足以证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，都会以证据不足为由作出不予逮捕决定。由此可见，“有证据证明”这一逮捕条件，客观上已被“有证据足以认定”所取代。
（四）修改思路
根据以上论述，笔者认为，“有证据证明有犯罪事实”的表述既不符合文法，也不准确。在将来的刑事诉
讼法修改时，可以使用“有证据足以认定存在重大犯罪嫌疑”，这样能避免出现以上论述中所涉及的问题。
二、对“可能判处徒刑以上刑罚的”分析
“可能判处徒刑以上刑罚”是适用逮捕的刑罚条件。由于我国刑事诉讼法对这一条件规定得不科学，因此司法实务部门基本上不考虑嫌疑人可能处以何种刑罚，导致逮捕的刑罚条件形同虚设。笔者认为，“可能判处徒刑以上刑罚”作为逮捕的前提性条件之一，对于保障人权与防止滥用逮捕权，具有十分重要的意义，有必要认真加以分析、论证。
（一）对“徒刑”的理解
“可能判处徒刑以上刑罚”，是关于犯罪严重程度的规定。通常理解为，基于现有的证据所证明的犯罪情况，根据《中华人民共和国刑法》的有关规定，初步判定犯罪嫌疑人、被告人可能被处以有期徒刑以上的刑罚，而不是可能被判处管制、拘役。
那么，如何准确理解“徒刑”的含义呢？我们从历史和现实两个角度进行分析：
1．“徒刑”的历史考察。
“徒刑”的称谓源于封建“五刑”制度，该制度一直适用至晚清。清朝颁布的《大清新刑律》更定了刑制，主刑分死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘留和罚金五种。至此，无期徒刑和有期徒刑取代了“徒刑”的称谓。《中华人民共和国刑法》第33条、第34条的规定，在我国的
刑罚体系中，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种。由此可见，目前我国的刑罚体系中并不包含“徒刑”这一刑种。
2．我国港澳台地区的刑法规定。
我国台湾地区“刑事诉讼法”第101条规定：“被告经法官讯问后，认为犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一，非予羁押，显难进行追诉、审判或执行者，得羁押
之：…… 三、所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为五年以上有期徒刑之罪者。”该条是把死刑、无期徒刑、有期徒刑全部列出，没有简单使用“徒刑”一词。《澳门刑事诉讼法典》第186条（羁押）使用了“徒刑”一词而没有使用“有期徒刑”，是因为《澳门刑法典》也规定了“徒刑”这一刑种，该“徒刑”专指有期徒刑，并且其刑罚体系中没有无期徒刑。由此可以看出，台湾和澳门
地区并没有以“徒刑”一词来代替“有期徒刑”或无期徒刑。
因此，我国刑事诉讼法第60条的规定逮捕条件中，使用“徒刑”的表述是不严谨的。而立法语言以准确为生命，因此表达时必须字斟句酌，力求周详严密、无懈可击。 而且刑事诉讼法在其他有关条文中又使用了“有期徒刑”一词，如第51条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监视居住：……（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。”这里又使用了“有期徒刑”的表述而没有使用“徒刑”。
也许有的人会认为，这里的“徒刑”应理解为包括“有期徒刑”和“无期徒刑”，既然有期徒刑以上都符
合逮捕的条件，无期徒刑以上当然更适用，因此在司法实践中不会有什么问题。但是，既然按照通常理解，“徒刑”包括“有期徒刑”和“无期徒刑”，那么如何理解“徒刑以上”，就会出现逻辑上的混乱。举一个简单的例子，假如规定“考试分数达到60分和70分以上才及格”，那么我们就不能确定，到底是60分以上及格还是70分以上及格？
（二）对“有期徒刑”底限的分析
1．立法规定存在的问题。
“可能判处徒刑以上刑罚”的规定，没有表明达到多长刑期的有期徒刑才符合逮捕的条件。由于我国刑法中的任何一种罪行，都规定了可判处有期徒刑这一刑罚， 因而只要构成了犯罪，就有可能被判处徒刑以上刑
罚，即使是犯罪情节较轻或符合其他从轻、减轻条件，但这种可能性也还是存在的。由于我国有期徒刑最底期限为6个月以上，也就是说只要可能判处6个月以上有期徒刑的犯罪嫌疑人都可能逮捕，鉴于逮捕的严厉性，应当把人权保障作为设计逮捕制度的价值追求，慎用逮捕权，坚持逮捕的谦抑性原则，就是在批准或决定逮捕的过程中，尽可能地少捕或不捕，以减小逮捕给人权带来的危险性。因此，对逮捕适用的刑罚条件应该有一个最低期限的限制。
对逮捕的刑罚条件，其他国家或地区一般规定可能判处2－5年以上的有期徒刑，而没有规定只要犯罪嫌疑人可能判处有期徒刑就可以逮捕或羁押。我国台湾地区“刑事诉讼法”规定为“最轻本刑为五年以上有期徒刑之罪”；《澳门刑事诉讼法典》规定“最高限度超逾三
年徒刑之犯罪”。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》规定羁押的刑罚条件为有期徒刑2年以上。
2．司法实践的问题。
20世纪90年代以来，随着流动人口的激增，出现了流窜作案、外地人犯罪案件不断增加的趋势。这些流窜犯罪分子，在本地无户口、无保证人、无保证资金、无固定地址，即使可能被判处管制、拘役或者独立适用附加刑，除逮捕外，采取其他强制措施很难保证刑事诉讼程序的顺利进行。而且，在司法实践中，受匮于办案效率低下以及办案人员不足，大多刑事犯罪嫌疑人都会被逮捕，从而争取办案时间，等到审判结束犯罪嫌疑人往往已被羁押数月之久。在一些较轻的刑事案件中，犯罪嫌疑人有的只被判处一年以下有期徒刑，这就出现很滑稽的情形，经过刑期折抵，有的犯罪嫌疑人接到判决书
没有几天就被刑满释放了。这与逮捕作为刑事强制措施的功能不协调。逮捕作为一种刑事强制措施，既不是刑罚处罚，也不是行政措施，而是在刑事诉讼中适用于特定对象的预防性措施，目的是防止犯罪嫌疑人、被告人采取自杀、串供、隐匿和毁灭罪证、阻碍证人作证等方法逃避侦查、起诉和审判，防止继续发生诸如重新犯罪等社会危害性和人身危险性，保证刑事活动的顺利进行。而刑罚的目的在于通过对犯罪分子适用刑罚，惩罚改造犯罪分子，预防他们重新犯罪；同时威慑、儆戒潜在的犯罪者，防止他们走上犯罪的道路。这里以羁押替代了刑罚，就失去了刑罚的惩罚改造作用。另外，在司法实践中，还有另外一种情况，对于已被逮捕的犯罪嫌疑人有可能判处较轻刑罚或缓刑的，审判机关往往会判处短期有期徒刑，以免存在刑期折抵上的麻烦。
这里可以看出，为了取消收容审查，1996年刑事诉讼法放宽了逮捕的条件，而司法实践中又出现了滥用逮捕的趋势，可捕可不捕的一律捕之。究其原因，与逮捕条件没有设定一个有期徒刑的最低期限不无联系。
（三）修改思路
因此，对于“可能判处徒刑以上刑罚”这一逮捕条件，在将来修改刑事诉讼法时，可以借鉴国外或港、澳、台的法律规定，将其修改为“可能判处三年有期徒刑以上刑罚”，这就可以有效避免出现以上论及的问题。修改这一条件还有以下积极意义：（1）有利于教育感化犯罪嫌疑人。对涉嫌犯罪但情节较轻，有悔罪表现的初犯、偶犯、青少年犯以及过失犯罪嫌疑人，以及有自首、立功表现的可能判处较轻刑罚的犯罪嫌疑人，做出不逮捕决定，可以促使其悔过自新，同时可以防止看守所复杂
环境的交叉感染；（2）有利于维护司法统一，维护司法机关的整体形象。当前，检察机关批捕的案件中，也有一些最后法院最后判处了缓刑甚至单处罚金，由于前捕后放给人造成执法不统一的感觉，一定程度上损害了检察机关的威信；（3）有利于缓解看守所的压力，避免看守所人满为患的状况，从而一定程度上降低了诉讼成本；
（4）有利于分化瓦解共同犯罪人。根据区别对待的刑事政策，对共同犯罪嫌疑人不适用逮捕措施，可以促使其中的从犯、胁从犯为争取宽大处理而积极交代自己的犯罪行为，检举揭发他人罪行，甚至协助司法机关调查取证，缉拿其他犯罪嫌疑人。
三、对“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以
防止发生社会危险性，而有逮捕必要”的分析
（一）“社会危险性”的含义
“社会危险性”应当是指犯罪嫌疑人、被告人带来新的危害的可能性。从大多数国家有关羁押的立法来看，社会危险性可分为两种情况：一种是基于犯罪嫌疑人、被告人自身的人身因素可能给社会带来到危险性，可称为“人身危险性”；另一种是基于犯罪嫌疑人、被告人所实施罪行的因素而可能给社会带来的社会危险性，可称为“罪行危险性”。《公安机关办理刑事案件程序规定》第64条规定：“对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候审。”该规定就考虑了犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性与罪行危险性。
判定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，需结合案件的具体情况，从有无可能逃避侦查、继续犯罪，到案件性质、情节轻重，嫌疑人认罪态度和悔罪表现及有无其他不利于刑事诉讼的可能等方面综合判断。当认为采取取保候审、监视居住等方法不足以防止发生社会危险性时才有必要采取逮捕的强制措施。在审查批准逮捕时，要综合考虑这些要件，作出逮捕与否的批准或决定。但我国刑事诉讼法并未具体规定什么情况才符合“社会危险性”而有逮捕必要，因此司法实践中不易操作。
（二）关于“有逮捕必要”的分析
1．“有逮捕必要”的价值体现。
“有逮捕必要”实际上是对犯罪嫌疑人、被告人“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会
危险性”的直接结果，两者的紧密联系，不可分割。因此，必须正确理解何种情况下才符合“有逮捕必要”。逮捕措施作为一种控制人身自由的严厉诉讼性措施，其目的从根本上讲是为了保障诉讼的顺利进行，但同时，作为刑事诉讼主要目的之一的“保护人权”亦应在逮捕规定中有明显体现。“逮捕存在的目的之一就是为了保障人权，然而却是以限制或者剥夺具体人的基本人权--人身自由为条件的。逮捕既可以成为保障绝大多数人安全、保障绝大多数人生存权、自由、财产所有权的手段，同时也可能成为侵犯人权的凶手。人权从原理上是排斥逮捕的，但它又从来没有离开过逮捕以及刑罚等暴力对自己的保护，一旦失去这些保护，人权很可能荡然无存。”
因此，正确理解“有逮捕必要”的意义在于，“有逮捕必要“是”控制犯罪“与”保护人权“的兼容，即对有证据证明有犯罪嫌疑，可能判处有期徒刑以上刑罚
的犯罪嫌疑人、被告人，只有在认为采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危害性，而有逮捕必要的，才具有逮捕条件；反之，无逮捕必要的，则不应逮捕，”有逮捕必要“条件的设置，既保证了对有社会危害性的犯罪人的控制，同时又是”保护人权“的一道重要防线，可以说”有逮捕必要“条件的设置是”犯罪控制“与”人权保护“的一个总体平衡。
2．司法实践中的问题。
假如对犯罪嫌疑人、被告人曾采取过取保候审、监视居住等措施，结果发生了诸如重新犯罪、犯罪后有自杀、逃跑、毁灭、伪造证据等社会危险性的情况，说明有逮捕必要，这是顺理成章的。但是，如果对犯罪嫌疑人、被告人未曾采取过取保候审、监视居住等措施，预
先断定采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性而有逮捕必要，相对来说，就不好把握。
因此，在司法实践中，司法人员根据各种案件的具体情况进行判断和猜测，缺乏充分的根据，是不科学的。而实际上有不少司法人员利用这一点，片面强调逮捕的作用，认为”只要有犯罪嫌疑“就有逮捕必要，逮捕才能体现对犯罪分子的打击力度。有的把逮捕作为侦破案件的重要手段。侦查人员出于有罪推定的惯性思维，疏于利用侦查技术、手段通过侦查人员的智慧和艰苦的侦破工作在严格的法定程序下去侦破案件、收集证据，而是采取一劳永逸的方法，将犯罪嫌疑人逮捕，通过刑讯逼供或指供、诱供等方式，来收集证据，让犯罪嫌疑人”自证其罪“。还有的司法人员因为适用“有逮捕必要”条件的度难以把握，办案人员不愿冒这样的风险，因而将采取取保候审、监视居住等方法可以防止社会危险性
的犯罪嫌疑人也作了逮捕。特别是对一些初犯、偶犯以及青少年犯，本是可捕可不捕的案件，但在实践中大多都作了逮捕决定，从而与刑法、刑事诉讼法本身所倡导的教育、感化、挽救功能背道而驰。
（三）修改思路
为了解决司法实践中的难题，对于具有“社会危险性”而“有逮捕必要”必须作出具体规定。笔者认为，“有逮捕必要”和“社会危险性”评价的影响因素很多，应当全方位，多角度去综合观察。“社会危险性”应同时包括犯罪嫌疑人、被告人人身危险性与罪行危险性的因素，一般应包括以下内容：（1）企图自伤、自残、逃跑，逃避侦查、审查起诉；（2）实施毁灭、伪造证据或者串供，以暴力、威胁方法干扰证人作证的，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行；（3）对累犯、犯罪集团
的主犯，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人；（4）有可能继续实施犯罪的。在司法实践中还应当考虑以下情况：（1）情节轻重：犯罪情节严重，手段恶劣、残忍，后果严重等情节因素均可表明社会危险性较大；（2）犯罪人主观恶性：即主观方面，一般而言，故意犯罪的社会危险性往往大于过失犯罪；（3）犯罪人行为惯性：就是犯罪人的一惯表现，是否有违法犯罪前科，是否惯犯，累犯等，这些因素的负面值往往与其社会危险性的预期值成正比；（4）环境约束性：即犯罪人的家庭关系，所处社会环境、人际关系及是否有正当职业等因素有时也会影响其社会危险性的判定；（5）客观危险能力：如已失去危险能力，则可以取保候审或监视居住。
当然，过于具体的立法会导致法条烦琐，但是对于一些重大的诉讼制度，如直接涉及公民人身自由的逮捕
程序，在立法上就应当尽量细化、具体化，从而增强其规范性以及可操作性，而不应只考虑法条的多少。我国台湾以及澳门地区的刑事诉讼法，对此就作出了不厌其烦的规定。两地区的法律对“社会危险性”的规定皆采用列举的方法，既包括犯罪嫌疑人、被告人人身危险性因素，又包括罪行的危险性因素。如台湾地区的“刑事诉讼法”第101条规定：“被告经法官讯问后，认为犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一，非予羁押，显难进行追诉、审判或执行者，得羁押之：一、逃亡或有事实足认为有逃亡之虞者。二、有事实足认为有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞者。三、所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为五年以上有期徒刑之罪者。”第101-1条又规定了22种重罪符合羁押的条件。《澳门刑事诉讼法典》第188条和第193条规定：“一、如所归责之犯罪系以暴力实施，且可处以最高限度超逾八年之徒刑，则法官应对嫌犯采用羁押措施。二、为着上款之规
定之效力，凡犯罪涉及侵犯生命、身体完整性或人身自由，或犯罪中有作出该侵犯者，均视为以暴力实施犯罪。
三、如所归责之犯罪属下列情况，只要该犯罪可处以最高限度超逾八年之徒刑，则第一款之规定，相应适用之：ａ）盗窃车辆，或伪造与车辆有关之文件或车辆之认别资料；ｂ）伪造货币、债权证券、印花票证、印花及等同之物，或将之转手；或ｃ）不法制造或贩卖毒品。”
因此，为增强“不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要”这一条件的可操作性，可采取列举的方法，将应当逮捕的情形尽量一一列举出来。对于这种方式，实际上在有些规定中已经出现，如《人民检察院刑事诉讼规则》第53条规定：“对下列违反取保候审规定的犯罪嫌疑人，应当予以逮捕：(一) 企图自杀、逃跑、逃避侦查、审查起诉……(四) 经传讯不到案，造成严重后果，或
者两次经传讯不到案的。”该规则第68条也作了类似的规定。
当然在实际操作中，对一些案件，在审查批捕时，还要具体情况具体对待。如对于有证据证明有犯罪嫌疑的流动人口犯罪案件，有的犯罪嫌疑人是青少年、犯罪数额小，积极退赃，认罪态度好，可能判处三年有期徒刑以上刑罚。但如果对这类嫌疑人如不批捕，极有可能出现逃跑、串供、继续危害社会情况，不利于进一步侦查和深挖打击流窜犯罪，公安机关需要采用刑事拘留后提请逮捕，对此类案件也应批准逮捕。
通过以上论证与分析，可以看出刑事诉讼法第60条规定的逮捕条件存在着一定的问题，将来应当予以修改，以规范立法以及适应司法实践的客观需要。综合起来讲，逮捕的条件应该修改为：“有证据足以认定存在重大犯
罪嫌疑，可能判处三年有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，具有以下条件之一，采取取保候审、监视居住尚不足以防止发生社会危险性、而有逮捕必要的，应即逮捕：(一) 企图自杀、自残、逃跑、逃避侦查、审查起诉和审判的；(二) 企图毁灭、伪造证据或串供、干扰证人作证、报复被害人、证人、司法人员，足以影响侦查、审查起诉、审判工作正常进行的；(三) 犯罪集团或共同犯罪中的首犯、主犯，累犯、惯犯或连续犯；(四) 涉嫌故意杀人、故意伤害(重伤) 、抢劫、强奸、放火、爆炸、投毒、绑架、毒品、(重大) 盗窃等严重危害社会治安的犯罪的；
(五) 犯罪影响广泛、情节严重的；(六) 可能继续实施犯罪行为，危害社会的；(七) 有可能妨碍其他案件侦查的。”
关于逮捕条件的论证及修改
2007年03月21日16:56 东方法眼崔家国评论0条
字号:T |T
（作者系中国人民公安大学 刑事诉讼方向博士研究生）
[内容提要] 我国刑事诉讼法对逮捕条件的规定存在一定的缺陷，从而造成司法实践出现一定的问题。笔者经过对逮捕的三个条件进行分析、论证，认为：逮捕的第一个条件“有证据证明有犯罪事实”的表述既不符合文法，也不准确，在将来的刑事诉讼法修改时，可以使用“有证据足以认定存在重大犯罪嫌疑”；而逮捕的第二个条件“可能判处徒刑以上刑罚”也缺乏严谨性，可修改为“可能判处三年有期徒刑以上刑罚”；而第三个条件具有“社会危险性”而“有逮捕必要”缺乏可操作性，应作出具体规定。
[关键词] 逮捕条件 犯罪事实 徒刑 社会危险性
我国刑事诉讼法第60条的规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”该规定表明了逮捕的条件应包括三个方面：一是有证据证明有犯罪事实；二是可能判处徒刑以上刑罚；三是采取
取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危
险性，而有逮捕必要，而且这三个条件要同时具备。逮捕的条件规定得是否科学、合理，能够体现刑事诉讼打击犯罪与保护人权的目的能否实现、刑事司法中国家权力与公民权利的配置是否平衡。正因为如此，对于逮捕的条件，无论是立法的规定，还是司法实践都需要严格要求。然而笔者认为，从立法的角度看，我国刑事诉讼法规定的逮捕的三个条件都不同程度地存在一定的缺陷，并且弹性较大、不易把握，从而造成司法实践中不好操作，以致出现偏差的情况，因此需要加以修改。
一、对“有证据证明有犯罪事实”的分析
“有证据证明有犯罪事实”是逮捕条件中最基本的条件，也是实践中较难掌握的条件。它包括了两方面的含义：一是对实体事实的要求，即存在“犯罪事实”；二是对证据的要求，即要“有证据证明”，该“犯罪事
实”是有“证据”证明、客观存在的。对于该条件，我国现行刑事诉讼法的规定存在一定的问题。
（一）关于“有”字的使用
“有证据证明有犯罪事实”这一表述中使用了两个“有”字，首先是读起来就比较拗口；其次是存在重复用词之嫌。“有”字的含义是什么呢？按照《现代汉语词典》的解释，“有”字具有九种含义，其中之一是“存在”的意思。 此处两个“有”字的含义应该说是相同的，都有“存在”的意思。在现代汉语中，组词造句一般要避免用词重复。而作为立法语言，更应该在用词、造句中杜绝重复用词现象。按照现代汉语语法要求，为避免用词重复，在表达相同的意思时，往往使用同义词。 因此，“有证据证明有犯罪事实”中的两个“有”字可用
它的同义词--“存在”代替使用其一，可表述为：“有证据证明存在犯罪事实”，这就避免了用词重复。
（二）对“犯罪事实”的理解
1．立法学分析。
要理解“犯罪事实”的字面含义，就必须先准确理解“事实”的含义。所谓“事实”，《现代汉语词典》、《当代汉语词典》、《精编当代汉语词典》以及《新华汉语词典》的解释是一致的，都把“事实”界定为“事情的真实情况”。因此，“犯罪事实”，就可以理解为“犯罪的真实情况”。从哲学上讲，“事实”的基本特征之一就是其“客观真实性”， 而笔者认为，刑事诉讼法第60条使用了“犯罪事实”，但这里的“犯罪事实”不一定属于客观事实，需要经过审判，最终由法官认定。
从另一角度看，假如认为犯罪嫌疑人的行为已经构成“犯罪事实”的话，那么这就与后面使用“犯罪嫌疑人”的表述产生矛盾，既然构成了犯罪事实，就没有必要再称之为“犯罪嫌疑人”。而且，“事实”的另一基本特征就是其“不变性”。它包含这样的意思，即事实虽然是可以被发现、被创造的，但事实一经被发现或创造出来，它就是不能更改的。由于逮捕不是终结处理，所以逮捕后的案件情况和有关证据需要进一步查证核实，先前认定的犯罪情况往往会发生变化，甚至有被推翻的可能。因此可以得出结论，刑事诉讼法第60条所使用的“犯罪事实”的表述是不准确的。而“准确性是立法语言的灵魂和生命，也是立法政策和立法意志记载、表达和传递的第一要义。”由于立法语言讲求准确无误，所以这里“犯罪事实”的使用就不符合立法语言的准确性标准。
我国台湾地区的“刑事诉讼法”对逮捕以及羁押的规定，相对来说就比较合理。该法第101条规定：“被告经法官讯问后，认为犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一，非予羁押，显难进行追诉、审判或执行者，得羁押之：……”该规定就没有使用“犯罪事实”或类似词语，而是采用了“犯罪嫌疑重大”的表述。
2．认定“犯罪事实”中存在的问题。
假如我们使用“犯罪事实”表述，那么在司法实践中对“犯罪事实”的认定也会导致逻辑上的混乱。按照刑事诉讼法的规定，检察机关有权批准和决定逮捕，审判机关有权决定逮捕，因此对于是否属于“犯罪事实”，该两机关都有权认定。但是我国刑事诉讼法规定，任何人未经审判都不能定罪处刑。在批准或决定逮捕过程中，如果认定犯罪嫌疑人存在“犯罪事实”，实际上就相当
于对犯罪嫌疑人定罪了，这就与我国刑事诉讼法的原则相悖。1979年刑事诉讼法规定的免予起诉制度就与此类似。1996年修改后的刑事诉讼法取消了该制度，主要原因之一就是由于检察机关不经审判就认定犯罪嫌疑人的“犯罪事实”，“实实在在地侵犯了依据宪法应由人民法院独立行使的审判权。” 在司法实践中，由于侦查过程所查明的犯罪情况，不一定是全部犯罪的真实情况，在犯罪嫌疑人逮捕后的诉讼过程中，证据和侦查结果还可能发生变化。批准逮捕时认为符合法定逮捕条件的，到了审查起诉阶段、审判阶段可能认为不能起诉或不能判处有期徒刑以上刑罚。因此，这里的“有犯罪事实”只是在采取强制措施环节的一种判定，既不是定案，也不是处理结果。
由上可以看出，这里使用“犯罪事实”一词，是经不起推敲的，所谓的“犯罪事实”，充其量只是“犯罪
嫌疑”。其实，刑事诉讼法规定的刑事拘留条件，使用“重大嫌疑”一词就比较恰当。因此对于逮捕的条件，使用“重大犯罪嫌疑”比使用“犯罪事实”更为合理和科学。
（三）对“有证据证明”的分析
1．立法规定存在的问题。
我国刑事诉讼法规定逮捕的证据条件--“有证据证明有犯事实”中的“有证据证明”规定得不明确，在司法实践中不容易操作。正因为如此，公安、司法机关在1996年刑事诉讼法出台后，各自又出台了各自部门的解释。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第26条规定：“有证据
证明有犯罪事实，是指同时具备下列情形：（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实。犯罪事实可以是犯罪嫌疑人实施的数个犯罪行为中的一个。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第116条和最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》第86条第2款对“有证据证明”也作了类似解释。而1996年刑事诉讼法将1979年刑事诉讼法中规定的“主要犯罪事实已经查清”，修改为“有证据证明有犯罪事实”，主要就是想放宽逮捕的条件，取消收容审查。而各部门的规定，又有将犯罪条件严格化的趋势。其实, 这些规定完全可以用一句简洁的表达概括, 即“有证据足以认定”即可。这一表述既没有将逮捕的条件严格化，又给予批准决定机关自由裁量权，只要达到有证据，又在量上能够认定犯罪行为即可。
从我国刑事诉讼法的其他条文规定也可以得出该结论。刑事诉讼法第6条规定：“公安机关对于被拘留的，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问……对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审或者监视居住。”第133条也有“需要逮捕而证据不足”的规定。这就表明，虽有证据但证据还不充分的，不能对被拘留的人逮捕。也就是说，逮捕必须具备证据充分、足以认定的条件。我们来看其他国家和地区的类似规定。《日本刑事诉讼法典》规定：“在有充分理由足以怀疑被指控人曾经犯过罪时，可以根据审判员预先签发的逮捕证进行逮捕。”《澳门刑事诉讼法典》第186条（羁押）规定：“一、如属下列情况，且法官认为以上各条所指之措施对于有关情况系不适当或不足够，得命令将嫌犯羁押：ａ）有强烈迹象显示嫌犯曾故意实施可处以最高限度超逾三年徒刑之犯罪……”台湾地区“刑事诉讼法”规定：法官为前项之讯问时，检察官得到场陈述声请羁押之理由及提出
必要之证据。虽然上述法律中使用“有充分理由足以怀疑”、“有强烈迹象显示”、以及“必要之证据”的措词内涵略有不同，但都不同程度地表达出了“有证据足以认定”的含义。
2．司法实践的情况。
通常认为, 逮捕的证据条件，应当高于立案条件和刑事拘留条件；又应当接近但略低于起诉条件和审判条件。实际上，无论是公安机关提请批准逮捕的案件，还是人民检察院、人民法院决定逮捕的案件，肯定都有一定的证据证明存在犯罪嫌疑，只存在证据多少、充足与否问题，而不存在没有证据的问题。
既然无论是公安机关提请批准逮捕的案件，还是人民检察院、人民法院决定逮捕的案件，都符合“有证据
证明”的条件，如果再符合逮捕的其他条件，就可以作出逮捕的决定。然而，司法实践表明：如果没有充分证据足以证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，所作出的逮捕决定就可能因证据不足而出现错误。实际上在多数情况下，人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件，人民检察院和人民法院对于自己决定逮捕的案件，如果没有充分证据足以证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，都会以证据不足为由作出不予逮捕决定。由此可见，“有证据证明”这一逮捕条件，客观上已被“有证据足以认定”所取代。
（四）修改思路
根据以上论述，笔者认为，“有证据证明有犯罪事实”的表述既不符合文法，也不准确。在将来的刑事诉
讼法修改时，可以使用“有证据足以认定存在重大犯罪嫌疑”，这样能避免出现以上论述中所涉及的问题。
二、对“可能判处徒刑以上刑罚的”分析
“可能判处徒刑以上刑罚”是适用逮捕的刑罚条件。由于我国刑事诉讼法对这一条件规定得不科学，因此司法实务部门基本上不考虑嫌疑人可能处以何种刑罚，导致逮捕的刑罚条件形同虚设。笔者认为，“可能判处徒刑以上刑罚”作为逮捕的前提性条件之一，对于保障人权与防止滥用逮捕权，具有十分重要的意义，有必要认真加以分析、论证。
（一）对“徒刑”的理解
“可能判处徒刑以上刑罚”，是关于犯罪严重程度的规定。通常理解为，基于现有的证据所证明的犯罪情况，根据《中华人民共和国刑法》的有关规定，初步判定犯罪嫌疑人、被告人可能被处以有期徒刑以上的刑罚，而不是可能被判处管制、拘役。
那么，如何准确理解“徒刑”的含义呢？我们从历史和现实两个角度进行分析：
1．“徒刑”的历史考察。
“徒刑”的称谓源于封建“五刑”制度，该制度一直适用至晚清。清朝颁布的《大清新刑律》更定了刑制，主刑分死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘留和罚金五种。至此，无期徒刑和有期徒刑取代了“徒刑”的称谓。《中华人民共和国刑法》第33条、第34条的规定，在我国的
刑罚体系中，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种。由此可见，目前我国的刑罚体系中并不包含“徒刑”这一刑种。
2．我国港澳台地区的刑法规定。
我国台湾地区“刑事诉讼法”第101条规定：“被告经法官讯问后，认为犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一，非予羁押，显难进行追诉、审判或执行者，得羁押
之：…… 三、所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为五年以上有期徒刑之罪者。”该条是把死刑、无期徒刑、有期徒刑全部列出，没有简单使用“徒刑”一词。《澳门刑事诉讼法典》第186条（羁押）使用了“徒刑”一词而没有使用“有期徒刑”，是因为《澳门刑法典》也规定了“徒刑”这一刑种，该“徒刑”专指有期徒刑，并且其刑罚体系中没有无期徒刑。由此可以看出，台湾和澳门
地区并没有以“徒刑”一词来代替“有期徒刑”或无期徒刑。
因此，我国刑事诉讼法第60条的规定逮捕条件中，使用“徒刑”的表述是不严谨的。而立法语言以准确为生命，因此表达时必须字斟句酌，力求周详严密、无懈可击。 而且刑事诉讼法在其他有关条文中又使用了“有期徒刑”一词，如第51条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监视居住：……（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。”这里又使用了“有期徒刑”的表述而没有使用“徒刑”。
也许有的人会认为，这里的“徒刑”应理解为包括“有期徒刑”和“无期徒刑”，既然有期徒刑以上都符
合逮捕的条件，无期徒刑以上当然更适用，因此在司法实践中不会有什么问题。但是，既然按照通常理解，“徒刑”包括“有期徒刑”和“无期徒刑”，那么如何理解“徒刑以上”，就会出现逻辑上的混乱。举一个简单的例子，假如规定“考试分数达到60分和70分以上才及格”，那么我们就不能确定，到底是60分以上及格还是70分以上及格？
（二）对“有期徒刑”底限的分析
1．立法规定存在的问题。
“可能判处徒刑以上刑罚”的规定，没有表明达到多长刑期的有期徒刑才符合逮捕的条件。由于我国刑法中的任何一种罪行，都规定了可判处有期徒刑这一刑罚， 因而只要构成了犯罪，就有可能被判处徒刑以上刑
罚，即使是犯罪情节较轻或符合其他从轻、减轻条件，但这种可能性也还是存在的。由于我国有期徒刑最底期限为6个月以上，也就是说只要可能判处6个月以上有期徒刑的犯罪嫌疑人都可能逮捕，鉴于逮捕的严厉性，应当把人权保障作为设计逮捕制度的价值追求，慎用逮捕权，坚持逮捕的谦抑性原则，就是在批准或决定逮捕的过程中，尽可能地少捕或不捕，以减小逮捕给人权带来的危险性。因此，对逮捕适用的刑罚条件应该有一个最低期限的限制。
对逮捕的刑罚条件，其他国家或地区一般规定可能判处2－5年以上的有期徒刑，而没有规定只要犯罪嫌疑人可能判处有期徒刑就可以逮捕或羁押。我国台湾地区“刑事诉讼法”规定为“最轻本刑为五年以上有期徒刑之罪”；《澳门刑事诉讼法典》规定“最高限度超逾三
年徒刑之犯罪”。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》规定羁押的刑罚条件为有期徒刑2年以上。
2．司法实践的问题。
20世纪90年代以来，随着流动人口的激增，出现了流窜作案、外地人犯罪案件不断增加的趋势。这些流窜犯罪分子，在本地无户口、无保证人、无保证资金、无固定地址，即使可能被判处管制、拘役或者独立适用附加刑，除逮捕外，采取其他强制措施很难保证刑事诉讼程序的顺利进行。而且，在司法实践中，受匮于办案效率低下以及办案人员不足，大多刑事犯罪嫌疑人都会被逮捕，从而争取办案时间，等到审判结束犯罪嫌疑人往往已被羁押数月之久。在一些较轻的刑事案件中，犯罪嫌疑人有的只被判处一年以下有期徒刑，这就出现很滑稽的情形，经过刑期折抵，有的犯罪嫌疑人接到判决书
没有几天就被刑满释放了。这与逮捕作为刑事强制措施的功能不协调。逮捕作为一种刑事强制措施，既不是刑罚处罚，也不是行政措施，而是在刑事诉讼中适用于特定对象的预防性措施，目的是防止犯罪嫌疑人、被告人采取自杀、串供、隐匿和毁灭罪证、阻碍证人作证等方法逃避侦查、起诉和审判，防止继续发生诸如重新犯罪等社会危害性和人身危险性，保证刑事活动的顺利进行。而刑罚的目的在于通过对犯罪分子适用刑罚，惩罚改造犯罪分子，预防他们重新犯罪；同时威慑、儆戒潜在的犯罪者，防止他们走上犯罪的道路。这里以羁押替代了刑罚，就失去了刑罚的惩罚改造作用。另外，在司法实践中，还有另外一种情况，对于已被逮捕的犯罪嫌疑人有可能判处较轻刑罚或缓刑的，审判机关往往会判处短期有期徒刑，以免存在刑期折抵上的麻烦。
这里可以看出，为了取消收容审查，1996年刑事诉讼法放宽了逮捕的条件，而司法实践中又出现了滥用逮捕的趋势，可捕可不捕的一律捕之。究其原因，与逮捕条件没有设定一个有期徒刑的最低期限不无联系。
（三）修改思路
因此，对于“可能判处徒刑以上刑罚”这一逮捕条件，在将来修改刑事诉讼法时，可以借鉴国外或港、澳、台的法律规定，将其修改为“可能判处三年有期徒刑以上刑罚”，这就可以有效避免出现以上论及的问题。修改这一条件还有以下积极意义：（1）有利于教育感化犯罪嫌疑人。对涉嫌犯罪但情节较轻，有悔罪表现的初犯、偶犯、青少年犯以及过失犯罪嫌疑人，以及有自首、立功表现的可能判处较轻刑罚的犯罪嫌疑人，做出不逮捕决定，可以促使其悔过自新，同时可以防止看守所复杂
环境的交叉感染；（2）有利于维护司法统一，维护司法机关的整体形象。当前，检察机关批捕的案件中，也有一些最后法院最后判处了缓刑甚至单处罚金，由于前捕后放给人造成执法不统一的感觉，一定程度上损害了检察机关的威信；（3）有利于缓解看守所的压力，避免看守所人满为患的状况，从而一定程度上降低了诉讼成本；
（4）有利于分化瓦解共同犯罪人。根据区别对待的刑事政策，对共同犯罪嫌疑人不适用逮捕措施，可以促使其中的从犯、胁从犯为争取宽大处理而积极交代自己的犯罪行为，检举揭发他人罪行，甚至协助司法机关调查取证，缉拿其他犯罪嫌疑人。
三、对“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以
防止发生社会危险性，而有逮捕必要”的分析
（一）“社会危险性”的含义
“社会危险性”应当是指犯罪嫌疑人、被告人带来新的危害的可能性。从大多数国家有关羁押的立法来看，社会危险性可分为两种情况：一种是基于犯罪嫌疑人、被告人自身的人身因素可能给社会带来到危险性，可称为“人身危险性”；另一种是基于犯罪嫌疑人、被告人所实施罪行的因素而可能给社会带来的社会危险性，可称为“罪行危险性”。《公安机关办理刑事案件程序规定》第64条规定：“对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候审。”该规定就考虑了犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性与罪行危险性。
判定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，需结合案件的具体情况，从有无可能逃避侦查、继续犯罪，到案件性质、情节轻重，嫌疑人认罪态度和悔罪表现及有无其他不利于刑事诉讼的可能等方面综合判断。当认为采取取保候审、监视居住等方法不足以防止发生社会危险性时才有必要采取逮捕的强制措施。在审查批准逮捕时，要综合考虑这些要件，作出逮捕与否的批准或决定。但我国刑事诉讼法并未具体规定什么情况才符合“社会危险性”而有逮捕必要，因此司法实践中不易操作。
（二）关于“有逮捕必要”的分析
1．“有逮捕必要”的价值体现。
“有逮捕必要”实际上是对犯罪嫌疑人、被告人“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会
危险性”的直接结果，两者的紧密联系，不可分割。因此，必须正确理解何种情况下才符合“有逮捕必要”。逮捕措施作为一种控制人身自由的严厉诉讼性措施，其目的从根本上讲是为了保障诉讼的顺利进行，但同时，作为刑事诉讼主要目的之一的“保护人权”亦应在逮捕规定中有明显体现。“逮捕存在的目的之一就是为了保障人权，然而却是以限制或者剥夺具体人的基本人权--人身自由为条件的。逮捕既可以成为保障绝大多数人安全、保障绝大多数人生存权、自由、财产所有权的手段，同时也可能成为侵犯人权的凶手。人权从原理上是排斥逮捕的，但它又从来没有离开过逮捕以及刑罚等暴力对自己的保护，一旦失去这些保护，人权很可能荡然无存。”
因此，正确理解“有逮捕必要”的意义在于，“有逮捕必要“是”控制犯罪“与”保护人权“的兼容，即对有证据证明有犯罪嫌疑，可能判处有期徒刑以上刑罚
的犯罪嫌疑人、被告人，只有在认为采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危害性，而有逮捕必要的，才具有逮捕条件；反之，无逮捕必要的，则不应逮捕，”有逮捕必要“条件的设置，既保证了对有社会危害性的犯罪人的控制，同时又是”保护人权“的一道重要防线，可以说”有逮捕必要“条件的设置是”犯罪控制“与”人权保护“的一个总体平衡。
2．司法实践中的问题。
假如对犯罪嫌疑人、被告人曾采取过取保候审、监视居住等措施，结果发生了诸如重新犯罪、犯罪后有自杀、逃跑、毁灭、伪造证据等社会危险性的情况，说明有逮捕必要，这是顺理成章的。但是，如果对犯罪嫌疑人、被告人未曾采取过取保候审、监视居住等措施，预
先断定采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性而有逮捕必要，相对来说，就不好把握。
因此，在司法实践中，司法人员根据各种案件的具体情况进行判断和猜测，缺乏充分的根据，是不科学的。而实际上有不少司法人员利用这一点，片面强调逮捕的作用，认为”只要有犯罪嫌疑“就有逮捕必要，逮捕才能体现对犯罪分子的打击力度。有的把逮捕作为侦破案件的重要手段。侦查人员出于有罪推定的惯性思维，疏于利用侦查技术、手段通过侦查人员的智慧和艰苦的侦破工作在严格的法定程序下去侦破案件、收集证据，而是采取一劳永逸的方法，将犯罪嫌疑人逮捕，通过刑讯逼供或指供、诱供等方式，来收集证据，让犯罪嫌疑人”自证其罪“。还有的司法人员因为适用“有逮捕必要”条件的度难以把握，办案人员不愿冒这样的风险，因而将采取取保候审、监视居住等方法可以防止社会危险性
的犯罪嫌疑人也作了逮捕。特别是对一些初犯、偶犯以及青少年犯，本是可捕可不捕的案件，但在实践中大多都作了逮捕决定，从而与刑法、刑事诉讼法本身所倡导的教育、感化、挽救功能背道而驰。
（三）修改思路
为了解决司法实践中的难题，对于具有“社会危险性”而“有逮捕必要”必须作出具体规定。笔者认为，“有逮捕必要”和“社会危险性”评价的影响因素很多，应当全方位，多角度去综合观察。“社会危险性”应同时包括犯罪嫌疑人、被告人人身危险性与罪行危险性的因素，一般应包括以下内容：（1）企图自伤、自残、逃跑，逃避侦查、审查起诉；（2）实施毁灭、伪造证据或者串供，以暴力、威胁方法干扰证人作证的，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行；（3）对累犯、犯罪集团
的主犯，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人；（4）有可能继续实施犯罪的。在司法实践中还应当考虑以下情况：（1）情节轻重：犯罪情节严重，手段恶劣、残忍，后果严重等情节因素均可表明社会危险性较大；（2）犯罪人主观恶性：即主观方面，一般而言，故意犯罪的社会危险性往往大于过失犯罪；（3）犯罪人行为惯性：就是犯罪人的一惯表现，是否有违法犯罪前科，是否惯犯，累犯等，这些因素的负面值往往与其社会危险性的预期值成正比；（4）环境约束性：即犯罪人的家庭关系，所处社会环境、人际关系及是否有正当职业等因素有时也会影响其社会危险性的判定；（5）客观危险能力：如已失去危险能力，则可以取保候审或监视居住。
当然，过于具体的立法会导致法条烦琐，但是对于一些重大的诉讼制度，如直接涉及公民人身自由的逮捕
程序，在立法上就应当尽量细化、具体化，从而增强其规范性以及可操作性，而不应只考虑法条的多少。我国台湾以及澳门地区的刑事诉讼法，对此就作出了不厌其烦的规定。两地区的法律对“社会危险性”的规定皆采用列举的方法，既包括犯罪嫌疑人、被告人人身危险性因素，又包括罪行的危险性因素。如台湾地区的“刑事诉讼法”第101条规定：“被告经法官讯问后，认为犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一，非予羁押，显难进行追诉、审判或执行者，得羁押之：一、逃亡或有事实足认为有逃亡之虞者。二、有事实足认为有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞者。三、所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为五年以上有期徒刑之罪者。”第101-1条又规定了22种重罪符合羁押的条件。《澳门刑事诉讼法典》第188条和第193条规定：“一、如所归责之犯罪系以暴力实施，且可处以最高限度超逾八年之徒刑，则法官应对嫌犯采用羁押措施。二、为着上款之规
定之效力，凡犯罪涉及侵犯生命、身体完整性或人身自由，或犯罪中有作出该侵犯者，均视为以暴力实施犯罪。
三、如所归责之犯罪属下列情况，只要该犯罪可处以最高限度超逾八年之徒刑，则第一款之规定，相应适用之：ａ）盗窃车辆，或伪造与车辆有关之文件或车辆之认别资料；ｂ）伪造货币、债权证券、印花票证、印花及等同之物，或将之转手；或ｃ）不法制造或贩卖毒品。”
因此，为增强“不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要”这一条件的可操作性，可采取列举的方法，将应当逮捕的情形尽量一一列举出来。对于这种方式，实际上在有些规定中已经出现，如《人民检察院刑事诉讼规则》第53条规定：“对下列违反取保候审规定的犯罪嫌疑人，应当予以逮捕：(一) 企图自杀、逃跑、逃避侦查、审查起诉……(四) 经传讯不到案，造成严重后果，或
者两次经传讯不到案的。”该规则第68条也作了类似的规定。
当然在实际操作中，对一些案件，在审查批捕时，还要具体情况具体对待。如对于有证据证明有犯罪嫌疑的流动人口犯罪案件，有的犯罪嫌疑人是青少年、犯罪数额小，积极退赃，认罪态度好，可能判处三年有期徒刑以上刑罚。但如果对这类嫌疑人如不批捕，极有可能出现逃跑、串供、继续危害社会情况，不利于进一步侦查和深挖打击流窜犯罪，公安机关需要采用刑事拘留后提请逮捕，对此类案件也应批准逮捕。
通过以上论证与分析，可以看出刑事诉讼法第60条规定的逮捕条件存在着一定的问题，将来应当予以修改，以规范立法以及适应司法实践的客观需要。综合起来讲，逮捕的条件应该修改为：“有证据足以认定存在重大犯
罪嫌疑，可能判处三年有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，具有以下条件之一，采取取保候审、监视居住尚不足以防止发生社会危险性、而有逮捕必要的，应即逮捕：(一) 企图自杀、自残、逃跑、逃避侦查、审查起诉和审判的；(二) 企图毁灭、伪造证据或串供、干扰证人作证、报复被害人、证人、司法人员，足以影响侦查、审查起诉、审判工作正常进行的；(三) 犯罪集团或共同犯罪中的首犯、主犯，累犯、惯犯或连续犯；(四) 涉嫌故意杀人、故意伤害(重伤) 、抢劫、强奸、放火、爆炸、投毒、绑架、毒品、(重大) 盗窃等严重危害社会治安的犯罪的；
(五) 犯罪影响广泛、情节严重的；(六) 可能继续实施犯罪行为，危害社会的；(七) 有可能妨碍其他案件侦查的。”